Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 454/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-08-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Ochrona środowiska
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4 a
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Bohdanowicz Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędzia WSA Michał Ruszyński (spr.) Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Gmina zawarła z Instytucją Zarządzają RPO [...] lipca 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "[...]". Źródłem finansowania określonymi w umowie o dofinansowanie są środki pochodzące z budżetu Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W związku z "Podsumowaniem ustaleń dokonanych w Zarządzie Województwa - Instytucji Zarządzającej - dla projektu nr [...] pod nazwą [...] - w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa", przekazanym 31 maja 2011 r. przez Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej oraz wskazanymi w nim nieprawidłowościami w stosowaniu Prawa zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym, podjęła decyzję o przeprowadzeniu kontroli ex-post postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "[...]'’.

W wyniku kontroli ustalono, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust, 4a pkt. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: P.z.p), co stanowi wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - zgodnie z art, 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.). Powyższe skutkowało koniecznością naliczenia korekty finansowej.

W odpowiedzi na pismo [...] z [...] października 2011 r. Beneficjent pismem [...] z [...] października 2011 r, złożył wyjaśnienia i zastrzeżenia do ustaleń IZ RPO.

IZ RPO podtrzymała swoje stanowisko dot. stwierdzonej nieprawidłowości w piśmie [...] z [...] października 2011 r,

W związku z powyższym pismem o sygnaturze [...] z [...] listopada 2011 r. Instytucja Zarządzająca RPO wezwała Beneficjenta do dokonania zwrotu naliczonej korekty finansowej w wysokości 69.039,12 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu.

Beneficjent pismem z [...] listopada 2011 r. ponownie wniósł zastrzeżenia i uwagi do ustaleń IZ RPO dot. stwierdzonego naruszenia art. 7. ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p oraz o odstąpienie od naliczenia korekty finansowej.

W nawiązaniu do powyższego, IZ RPO pismem [...] z [...] marca 2012 r. odniosła się do zastrzeżeń wniesionych przez Beneficjenta i podtrzymała swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie.

Pismem z [...] marca 2012 r. Instytucja Zarządzająca RPO poinformowała Beneficjenta o zmianie rachunku bankowego, na który powinien być dokonany zwrot dofinansowania wskazany w piśmie z [...] listopada 2011 r. Ponadto w niniejszym piśmie Beneficjent został poinformowany o możliwości dokonania potrącenia należności z kolejnej płatności w ramach projektu zgodnie z ustawą o finansach publicznych.

Beneficjent pismem z [...] marca 2012 r. ponownie wniósł o odstąpienie od naliczenia korekty finansowej.

W odniesieniu do powyższego IZ RPO pismem [...] z [...] kwietnia 2012 r. podtrzymała swoje stanowisko dot. stwierdzonej nieprawidłowości i zasadności naliczenia korekty finansowej.

W związku z niedokonaniem przez Beneficjenta zwrotu naliczonej korekty finansowej w wyznaczonym terminie, [...] kwietnia 2012 r. Zarząd Województwa podjął uchwałę nr [...] w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] pt. "[...]". Zawiadomienie o wszczęciu postępowania z urzędu z [...] kwietnia 2012 r. zostało odebrane przez Beneficjenta 30 kwietnia 2012 r. Beneficjent został poinformowany o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. W odpowiedzi Beneficjent pismem z [...] maja 2012r. wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Pismem z [...] maja 2012r. z uwagi na szczególnie skomplikowany charakter sprawy Instytucja Zarządzająca RPO zawiadomiła Beneficjenta o nowym terminie załatwienia sprawy. W odpowiedzi Beneficjent podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie z [...] maja 2012 r.

Pismem z [...] czerwca 2012 r. Instytucja Zarządzająca RPO wezwała Beneficjenta do uzupełnienia dokumentacji związanej z udzieleniem zamówień dotyczących faktur na roboty dodatkowe oraz zamienne. Niniejsza dokumentacja została dostarczona do instytucji Zarządzającej RPO przez Beneficjenta pismem z [...] czerwca 2012 r.

Pismem z [...] lipca 2012 r. Beneficjent został wezwany do przedstawienia zaleceń konserwatorskich, o których mowa w przedłożonym protokole z [...] kwietnia 2010 r. W odpowiedzi Beneficjent pismem z [...] lipca 2012 r. wskazał, iż niniejsze zalecenia "prowadzone są w różnej formie, w tym w formie telefonicznej, po której spisywana jest notatka służbowa".

Wobec powyższego Instytucja Zarządzająca RPO pismem z [...] sierpnia 2012 r. wezwała Beneficjenta do przedłożenia rzeczonej notatki służbowej. Beneficjent uzupełnił dokumentację pismem z [...] sierpnia 2012 r. Pismami z [...] września 2012 r. oraz [...] października 2012r. Instytucja Zarządzająca RPO poinformowała Beneficjenta o wynikach przeprowadzonej kontroli dotyczącej wydatków kwalifikowanych poniesionych na roboty budowlane dodatkowe oraz zamienne.

W konsekwencji powyższego na część faktur ujętych w piśmie o sygnaturze [...] z [...] listopada 2011 r. została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych przedstawionych we wnioskach o płatność. Mając na uwadze powyższe wydatki te zostają wyłączone z toczącego się postępowania administracyjnego, a Beneficjent o kwocie przypadającej do zwrotu odnoszącej się do korekty finansowej naliczonej na roboty budowlane dodatkowe oraz zamienne będzie poinformowany osobnym pismem.

W wyniku zakończenia postępowania administracyjnego Zarząd Województwa [...] grudnia 2012r. wydal decyzję nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "[...]".

Pismem z [...] stycznia 2013r., Beneficjent korzystając z przysługującego mu prawa złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzucił przedmiotowej decyzji naruszenie następującego prawa materialnego:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p poprzez bezpodstawne przyjęcie, że doszło do ich naruszenia przez Wnioskodawcę, podczas gdy w rzeczywistości Wnioskodawca ich nie naruszył;

2. art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że działanie Wnioskodawcy stanowiło nieprawidłowość, o której mowa w tym przepisie, podczas gdy w rzeczywistości nieprawidłowość nie wystąpiła;

3. pkt IV Wytycznych instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że zachodzi podstawa do ich zastosowania i zwrotu dofinansowania, podczas gdy w rzeczywistości Wytyczne nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie;

4. § 8 ust. 1 i § 17 ust. 1 pkt 8 umowy o dofinansowanie [...] z [...] lipca 2009 r., poprzez bezpodstawne przyjęcie, że doszło do ich naruszenia przez Wnioskodawcę, podczas gdy w rzeczywistości Wnioskodawca ich nie naruszył;

5. art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w związku z art, 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że nastąpiło naruszenie przez Wnioskodawcę procedur, uzasadniające zwrot dofinansowania, podczas gdy w rzeczywistości działanie Wnioskodawcy nie stanowiło naruszenia procedur.

Decyzją z [...] marca 2013 r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję z [...] grudnia 2012 r. nr [...].

Uzasadniając decyzję organ wskazał, że zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.), w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są;

(...)

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

(...)

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. "

Zgodnie z art. 208 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.) wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 3 oraz ust 3 pkt. 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przez wykorzystanie niezgodnie z procedurami (art. 211 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych) należy rozumieć zaprzestanie realizacji projektu, oraz wcześniejsze realizowanie go w sposób niezgodny z umową, a także nieusunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w terminie określonym przez instytucję zarządzającą. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych, (por. L. Lipiec, Komentarz do ustawy o finansach publicznych, Komentarz wyd. ABC 2011 r.)

Art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, z późn. zm.) stanowi, że dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

Organ zaznaczył, że jak wynika z § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie [...] z [...] lipca 2009 r., zmienionej aneksem nr [...] z [...] grudnia 2009 r., zmienionej aneksem nr [...] z [...] czerwca 2010 r., zmienionej aneksem nr [...] z [...] sierpnia 2011 r., zmienionej aneksem nr [...] z [...] listopada 2011 r. Beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie , w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity; Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 ze zmianami) ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu.

Jak wynika z § 17 pkt. 8) umowy o dofinansowanie nr [...] z [...] lipca 2009 r., zmienionej aneksem nr [...] z [...] grudnia 2009 r., zmienionej aneksem nr [...] z [...] czerwca 2010 r., zmienionej aneksem nr [...] z [...] sierpnia 2011r., zmienionej aneksem nr [...] z [...] listopada 2011 r. w sprawach nieuregulowanych niniejszą Umową zastosowanie mają w szczególności (...) Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, przyjęte Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r. z późn. zm.

Jak wynika z pkt. III Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, przyjętych Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r., zmienionych Uchwalą Nr [...] z [...] czerwca 2010 r, i Uchwałą Nr [...] z [...] czerwca 2011r. - Wytyczne stanowią instrukcję wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez Beneficjentów, przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wdrażających to prawo oraz innych naruszeń wynikających z zasad wspólnotowych, m.in. z tytułu zasady równego traktowania, zasady przejrzystości.

Jak wynika z art, 11 ust. 8 P.z.p Prezes Rady Ministrów określił, w drodze rozporządzenia, kwoty wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, mając na względzie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa Unii Europejskiej, Prezes Rady Ministrów w drodze rozporządzenia z 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich konkretyzuje obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia o zamówieniu na roboty budowlane o wartości co najmniej 4 846 000,00 EURO.

Przepis artykułu 40 ust. 3 ustawy P.z.p konkretyzuje obowiązek Zamawiającego do przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Art. 11 ust. 7 ustawy P.z.p stanowi, iż Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia przekazuje się, zgodnie z wzorami określonymi w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r, ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE L 257 z 01.10.2005, str, 1), jeżeli wartość zamówienia lub konkursu jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie ust. 8". Zgodnie z pkt. IV,3.4) formularza stanowiącego załącznik II do ww. rozporządzenia w ogłoszeniu o zamówieniu należy podać termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Art. 41 P.z.p określa elementy ogłoszenia o zamówieniu. W pkt. 10 przywołanego artykułu ustawodawca określił, iż jednym z nich jest miejsce i termin składania ofert.

Art. 36 ust. 1 ustawy P.z.p określa minimalny zakres, jaki powinna zawierać Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia. W pkt. 11) przywołanego artykułu ustawodawca wskazuje, iż jednym z nich jest "miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert".

Zgodnie z art 38 ust. 4a pkt. 2) ustawy P.z.p, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający (...) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych Informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8U.

Artykuł 42 ust. 1 P.z.p wskazuje, iż specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert.

Art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p stanowi iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Art. 2 pkt. 7) Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 definiuje termin nieprawidłowości jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania łub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Beneficjent przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. [...]. W tym postępowaniu wartość zamówienia była większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. W takim przypadku przepis artykułu 40 ust. 3 P.z.p konkretyzuje obowiązek Zamawiającego do przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Ogłoszenie o zamówieniu przekazano do publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich 13 marca 2009 r., opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 marca 2009 r. pod nr [...], opublikowano na stronie internetowej Zamawiającego oraz zamieszczono w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego na tablicy ogłoszeń 20 marca 2009 r, a Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia udostępniono na stronie internetowej Zamawiającego od dnia 18 marca 2009 r. Publikacje powyższych dokumentów potwierdzono na podstawie dokumentacji przedstawionej do kontroli - kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem tj. wydruku ze strony internetowej Zamawiającego, ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w UOPWE, zamieszczonego na tablicy ogłoszeń w siedzibie Zamawiającego oraz Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia.

Termin składania ofert wyznaczono na 28 kwietnia 2009 r. W toku postępowania Wykonawcy zwracali się z prośbą o wyjaśnienie treści SIWZ. Zamawiający udzielał wyjaśnień stosownie do art. 38 ust. 2 ustawy P.z.p. Z uwagi na liczne zapytania Wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, Zamawiający przedłużył termin składania ofert o 9 dni na 7 maja 2009 r. W związku z modyfikacją treści SIWZ powodującą zmianę ogłoszenia Zamawiający zamieścił stosowne ogłoszenie na własnej stronie internetowej 24 kwietnia 2009 r., co potwierdzono na podstawie dokumentów przedstawionych do kontroli - wydruk ze strony internetowej Zamawiającego.

Jak wynika z brzmienia art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p, Zamawiający, który prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego oraz wprowadza zmiany w treści SIWZ jest obowiązany do opublikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w UOPWE, o ile modyfikacja dotyczy tych elementów SIWZ, które były podane uprzednio w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co jest niezgodne z cytowanym wyżej art. 38 ust. 4a. pkt. 2 ustawy P.z.p. Biorąc pod uwagę fakt, iż źródłem informacji o zamówieniu, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p, jest dla Wykonawców, nie będących jeszcze uczestnikami danego postępowania, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, oparcie się przez takiego Wykonawcę na nieaktualnym terminie składania oferty (w przypadku upływu terminu) jest równoznaczne z jego przekonaniem o braku możliwości wzięcia udziału w takim postępowaniu. Ponadto IZ RPO wyjaśniła, iż Wykonawca zagraniczny nie musi na etapie zapoznawania się z treścią ogłoszenia znać regulacji prawnych państw członkowskich z zakresu zamówień publicznych, co do sposobu ujawniania dokonywanych przez Zamawiającego zmian treści SIWZ w poszczególnych trybach. Zmiana terminu składania ofert dokonana przez Zamawiającego była zmianą treści SIWZ, która uczyniła pierwotną treść ujętą w ogłoszeniu (pierwotny termin składana ofert wyznaczony na 28 kwietnia 2009 r.) niezgodną ze stanem aktualnym, skoro kolejna zmiana wprowadziła inny termin, tj. 7 maja 2009 r.

W odniesieniu do powyższego IZ RPO wyjaśniła, iż powyższe naruszenie nie ma jedynie charakteru formalnego, bowiem stoi w sprzeczności z fundamentalną zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zdaniem organu należy również zwrócić uwagę na stanowisko Komisji Europejskiej wynikające z audytów projektów unijnych, zgodnie z którym przedłużenie terminu składania ofert stanowi samo w sobie ważną zmianę informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu i niepublikowanie tej informacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie jest zgodne z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dalej Komisja Europejska podkreśliła, że informacje o każdej zmianie SIWZ powinny zostać opublikowane w ten sam sposób co oryginalna publikacja, celem zapewnienia przestrzegania wyżej przywołanych zasad Traktatu WE. Stąd wniosek, iż zasadnicza zmiana jaką jest zdaniem Komisji Europejskiej zmiana terminu składania ofert, informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówień opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej powinna zawsze prowadzić do sprostowania publikowanego również w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Dodatkowo IZ RPO informuje, iż Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opublikowało na własnej stronie internetowej dokument pod nazwą Korekty finansowe związane z naruszeniami P.z.p, audyty Komisji Europejskiej i Europejskiego Trybunału Obrachunkowego, który prezentuje informacje dot. wysokości korekt związanych z naruszeniami w zakresie Prawa zamówień publicznych, stwierdzonymi w trakcie audytów realizowanych przez przedstawicieli Komisji Europejskiej i Europejskiego Trybunału Obrachunkowego na przełomie dwóch perspektyw finansowych 2000-2006 i 2007-2012.

W dalszej treści uzasadnienia organ wskazał, że zgodnie z treścią art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25), Instytucja Zarządzająca odpowiada za prawidłową realizację programu operacyjnego, w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. wynika, iż państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Biorąc pod uwagę wagę i charakter nieprawidłowości stwierdzono, iż zgodnie z artykułem 7 ust. 1 P.z.p to Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców na każdym etapie prowadzonego postępowania, bez stosowania przywilejów, a także środków dyskryminujących. W omawianych postępowaniach Beneficjent nie zachował tej zasady, a swoimi działaniami mógł wpłynąć na ograniczenie kręgu wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniach. Dokument SIWZ był przygotowany bezpośrednio przez samego Zamawiającego.

Ustawodawca unijny w art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wskazał, że wydatki mają być ponoszone zgodnie z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Instytucja Zarządzająca została więc zobowiązana do weryfikacji wszelkich wydatków przedstawianych przez Beneficjentów dotyczących realizowanych przez nich projektów, a tym samym została zobowiązana do wyciągania konsekwencji w stosunku do podmiotów, które uchybiają stosowaniu prawa wspólnotowego i krajowego.

Miasto o statusie miejskim podpisując umowę o dofinansowanie projektu przyjęło warunki jakie zostały w niej zawarte. W § 2 umowy ust. 8 zawarto zapis, iż "W przypadku, gdy Beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowane wyłącznie w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami i Wytycznymi Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na łata 2007-2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniami Prawa Zamówień Publicznych". Ponadto § 8 umowy o dofinansowanie zobowiązuje Beneficjenta do stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Wobec powyższego Beneficjent był poinformowany, iż wszelkie nieprawidłowości w stosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych będą wydatkami niekwalifikowanymi. Aby ograniczyć możliwość finansowania wydatków w nieuzasadnionej wysokości, tj. wysokości, która mogłaby być ¡potencjalnie: ¡niższa . przy zachowaniu i poszanowaniu zasady określonej w art, 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wprowadzono możliwość częściowego korygowania wartości wydatków, poprzez określenie procentowych wskaźników korekt. Przyjęcie takiej możliwości jest korzystne nie tyłko dla Beneficjenta, afe również podatnika Unii Europejskiej, który finansuje wydatki w takiej wysokości, jaka potencjalnie odpowiada wartości prawidłowego postępowania. W przypadku niezastosowania korekty należałoby wykluczyć możliwość zrefundowania wydatku w całości, jako obciążonego błędem, który uniemożliwia sfinansowanie go z budżetu Unii Europejskiej.

Definicja nieprawidłowości zawarta w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi, iż za nieprawidłowość należy uważać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym podstawą do naliczenia korekt w ww, postępowaniu jest nie tyiko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości ale i sama możliwość jej wystąpienia. Brak możliwości dokładnego oszacowania wysokości szkody nie przesądza jednoznacznie, iż nie mogłaby ona zaistnieć. Zgodnie z Wytycznymi instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013, przyjętymi uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r., zmienioną uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., zmienioną uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. (zwane dalej "Wytycznymi"), ustalenie wysokości korekty finansowej następuje poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej lub wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną ustalania korekty finansowej stosuje się w sytuacjach, gdy możliwe jest ustalenie rzeczywistej szkody np. w sytuacji, gdy Beneficjent niezasadnie odrzuca najtańszą ofertę. Jeśli zastosowanie tej metody nie jest możliwe, konieczne jest obliczenie wartości korekty za pomocą metody wskaźnikowej - tak jak postąpiono w przypadku kontrolowanego projektu. Zgodnie z Wytycznymi, podstawą ustalenia wysokości korekty finansowej powinno być ustalenie wysokości szkody. Jednakże w momencie, gdy dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowości nie jest możliwe, zastosowanie ma metoda wskaźnikowa - wskaźnik wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia.

W zakresie stosowania P.z.p IZ RPO stwierdziła uchybienie skutkujące koniecznością naliczenia korekty finansowej w wysokości 5%, stosownie do Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013. W przypadku zamówień, których wartość przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p, zastosowanie ma tabela 1 Wskaźników procentowych do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE, stanowiąca załącznik do Wytycznych. W związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 7 ust 1 P.z.p., o którym mowa w poz. 15 tabeli nr 1, z zastosowaniem metody wskaźnikowej wartość procentowa nałożonej korekty wynosi 5% - 25% wartości dofinansowania w ramach ww. zamówienia. Instytucja Zarządzająca zastosowała minimalną wartość wskaźnika w wysokości 5%.

Zgodnie z ww. Wytycznymi IZ RPO nie ma możliwości odstąpienia od naliczenia korekty finansowej w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp. Wytycznych nie stosuje się jeżeli stwierdzone naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe. W przypadku badanego projektu stwierdzone naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie miało charakteru błędu formalnego, a więc nie zachodziła przesłanka do odstąpienia od naliczenia korekty finansowej.

Zapis pkt. 8 Wytycznych należy interpretować łącznie z zapisem pkt 5.4 Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO (...), który stanowi, że wskaźniki procentowe należy traktować jako stawki maksymalne. Jednocześnie precyzuje, że "wskaźnik procentowy korekty może ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W ich przypadku minimalny poziom korekty został bowiem wskazany wprost jako dolna granica przedziału. Do wspomnianych okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowano w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej lub w podsumowaniu ustaleń z audytu IA". W przypadku kontrolowanego postępowania i zastosowanej poz. 15 tabeli nr 1 - załącznika do ww. Wytycznych, wartość procentowa nałożonej korekty została określona w postaci przedziału 5% - 25% wartości dofinansowania w ramach ww. zamówienia, a więc nie było możliwości obniżenia stawki procentowej korekty a instytucja Zarządzająca zastosowała minimalną wartość wskaźnika w wysokości 5%. Ponadto naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust 4a ustawy Pzp było wielokrotnie stwierdzane podczas audytów IA, jak również podczas kontroli przeprowadzanych przez IZ RPO i każdorazowo poziom nałożonej korekty w analogicznej sytuacji -przedłużenia terminu składania ofert o 9 dni - wynosiła 5%.

Powyższa decyzja stała przedmiotem skargi Gminy złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich środków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy,

- art. 9 i art. 11 K.p.a poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że doszło do ich naruszenia przez skarżącą, podczas gdy w rzeczywistości skarżąca ich nie naruszyła,

- art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że działanie skarżącej stanowiło nieprawidłowość, o której mowa w tym przepisie, podczas gdy w rzeczywistości nieprawidłowość nie wystąpiła,

- pkt IV Wytycznych Instytucja Zarządzającej RPO w sprawie obliczenia korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że zachodzi podstawa do ich zastosowania i zwrotu dofinansowania, podczas gdy w rzeczywistości Wytyczne nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie,

- § 8 ust. 1 i § 17 ust. 1 pkt 8 umowy o dofinansowanie [...] z [...] lipca 2009 r., poprzez bezpodstawne przyjęcie, że doszło do ich naruszenia przez skarżącą, podczas gdy w rzeczywistości skarżąca ich nie naruszyła,

- art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 113 ustawy przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że nastąpiło naruszenie przez skarżącą procedur, uzasadniające zwrot dofinansowania, podczas gdy w rzeczywistości działanie skarżącej nie stanowiło naruszenia procedur.

Odpowiadając na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się nieuzasadniona.

Stosownie do treści art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tego artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd administracyjny rozpoznaje zatem sprawę rozstrzygniętą ostateczną decyzją organu administracji publicznej z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa.

Natomiast zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej w skrócie p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzone badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem orzekającemu w sprawie organowi administracji publicznej nie można skutecznie zarzucić, że przy rozstrzyganiu sprawy naruszył obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego w stopniu skutkującym koniecznością wyeliminowania wydanych decyzji z obrotu prawnego.

Stosownie do treści art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn.zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" należy rozumieć jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podstawowym aktem prawa krajowego określającym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej w skrócie "z.p.p.r.". Zgodnie z art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1):

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego – art. 5 pkt 9 z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., nr 249, poz. 2104 ze zm.), która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w związku z ust.1 pkt 2). Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 tej ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. W ust. 4 wskazano, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych została uchylona na mocy art. 85 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241) – zasadniczo z dniem 31 grudnia 2009 r. Jednocześnie z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie nowa ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 157, poz. 1240). W ramach przepisów przejściowych i dostosowujących w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, w art. 111 ustawodawca zastrzegł, iż do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o której mowa w art. 1 (czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozliczenie tych środków powinno nastąpić nie później niż do dnia 30 czerwca 2010 r. Zgodnie natomiast z art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej, na który powołuje się instytucja zarządzająca, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Jedną z form dofinansowania projektów w ramach RPO stanowiła refundacja wydatków kwalifikowanych, poniesionych wcześniej przez beneficjenta, w formie dotacji rozwojowej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3a i art. 202 uprzednio obowiązującej ustawy o finansach publicznych.

Skarżąca zarzuca w skardze naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. Odnosząc się do tego zarzutu należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że w myśl art. 41 pkt 10 P.z.p. jednym z obligatoryjnych wymogów ogłoszenia o zamówieniu jest m.in. wskazanie miejsca i terminu składania ofert. Każda zmiana w tym zakresie powinna zatem zostać opublikowana zgodnie z art. 38 ust. 4a P.z.p.

Zamawiający – Beneficjent wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przekazując 13 marca 2009 r. ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na własnej stronie internetowej i w swojej siedzibie. Ogłoszenie opublikowano w DUUE 17 marca 2009 r. Przepis art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych w obowiązującym wówczas brzmieniu nie pozostawiał wątpliwości co do obowiązku publikacji każdej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (a więc również w zakresie miejsca i terminu składania ofert) w DUUE – jeżeli wartość zamówienia była równa lub przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Ustalenia organu wskazują zaś, że Beneficjent w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia przedłużył termin składania ofert, tj. z 28 kwietnia 2009 r. na 7 maja 2009 r. W tym przypadku Beneficjent nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w DUUE. Informacja ta została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Stanowiło to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, polegającą na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w odpowiednim publikatorze. Sąd podziela w tym zakresie stanowisko organu, że zmiana treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, polegająca na przedłużeniu terminu składania ofert jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Dla potencjalnych wykonawców źródłem informacji o zamówieniu jest DUUE a zatem, jak słusznie wskazał organ, oparcie się przez takiego wykonawcę na nieaktualnym terminie składania oferty, w przypadku upływu terminu, jest równoznaczne z jego przekonaniem o braku możliwości udziału w takim postępowaniu. Zgodzić należy się więc z organem, iż ww. naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zawarty tam termin "nieprawidłowość" należy rozumieć jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które nie tylko powoduje, ale również mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Odnosząc się do zarzutu skargi – naruszenia pkt IV Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO, przede wszystkim należy nie zgodzić się z argumentacją skarżącej, że stwierdzone uchybienia miały charakter jedynie formalny. Skarżąca nie publikując ogłoszenia, o którym wyżej mowa, nie miała możliwości zgromadzenia i porównania ofert, które mogłyby zostać złożone, gdyby zamówienie zostało przeprowadzone w trybie konkurencyjnym. W ten sposób mogło dojść do zawężenia kręgu potencjalnych oferentów, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. Oznacza to powstanie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, aniżeli wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego w trybie konkurencyjnym. Wytyczne IZ RPO oraz zawarta umowa o dofinansowanie nakładały na Beneficjenta obowiązek dokonywania wydatków z zachowaniem równości szans potencjalnych wykonawców, jednakże skarżąca dopuszczając do wskazanych naruszeń wymogu tego nie dochowała. Prawidłowo zatem zastosowano w rozpoznawanej sprawie Wytyczne IZ RPO, skoro w toku przeprowadzonego przez skarżącą – Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego Instytucja Zarządzająca stwierdziła m.in. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a, art. 40 ust. 3 i art. 41 pkt 10 P.z.p, polegające na niedopełnieniu obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w ramach złożonego zamówienia w Dzienniku Urzędowym UE, a naruszenie nie miało charakteru wyłącznie formalnego. Nadto podkreślenia wymaga, że Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO stanowią instrukcje ustalania i nakładania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez Beneficjentów, przepisów P.z.p, przepisów wdrażających to prawo oraz innych naruszeń zasad wspólnotowych. Załącznik do Wytycznych zawiera wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE. Wskaźniki procentowe dla poszczególnych naruszeń zostały wymienione w tabelach. W myśl pkt 7 Załącznika do Wytycznych tabele są na tyle na ile to możliwe wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjmować wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wartości zamówienia, jaka wynikła z naruszenia w związku z niepoprawnie przeprowadzonym postępowaniem z wartością, jaka mogłaby powstać, gdyby poprawność zachowano (rozdział V pkt. 5.1 Wytycznych). Jeżeli natomiast na podstawie metody dyferencyjnej nie jest możliwe obliczenie wartości korekty finansowej, stosuje się metodę wskaźnikową. Polega ona na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego, wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia i procentowej wysokości współfinansowania ze środków RPO (rozdział V pkt. 5.2 Wytycznych). Metoda wskaźnikowa ma charakter pomocniczy i jest stosowana wtedy, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej nie jest możliwe – a tak jest w niniejszej sprawie, bowiem nie ma możliwości ustalenia, jaka byłaby wartość zamówienia, gdyby nie doszło do stwierdzonych przez Instytucję Zarządzającą naruszeń.

W pozycji 2 tabeli nr 1 załącznika do Wytycznych przewidziano wskaźnik procentowy do obliczenia korekty finansowej za naruszenie polegające na niedopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE (Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich) przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia" ogłoszenia. Natomiast w pozycjach 33 i 34 tabeli nr 1 przewidziano wskaźniki procentowe do obliczenia korekty finansowej za różnego rodzaju błędy w ogłoszeniach (np. zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim informacji innych niż przekazane UOPWE, niezawarcie w ogłoszeniu informacji wymaganych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych).

Oczekiwanego przez stronę skarżącą skutku nie mogły także odnieść zawarte w skardze zarzuty naruszenia przepisów art. 7, 77 § 1, art. 80, art. 9 oraz art. 11 K.p.a. Zarząd Województwa zgromadził bowiem materiał dowodowy wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonał prawidłowej jego oceny, zarówno w decyzji wydanej w pierwszej instancji, jak i na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Brak jest również podstaw do uznania, że organ niedostatecznie wyjaśnił podstawy i przesłanki utrzymania w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji.

Z uwagi na brak po stronie orzekającego w sprawie organu administracyjnego naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało oddalić.