Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1488/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6480
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 2, art. 16 ust. 2, art. 17
journal: Dz.U. 2015 poz 2058
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 1 pkt 3b
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 12 a § 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Joanna Runge-Lissowska Sędziowie sędzia NSA Olga Żurawska – Matusiak (spr.) sędzia del. WSA Agnieszka Miernik po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 2 lutego 2017 r., sygn. akt IV SA/Gl 970/16 w sprawie ze skargi M. H. na decyzję M. Sp. z o.o. w K. z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie informacji publicznej oddala skargę kasacyjną 2


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, po rozpoznaniu skargi M. H. (dalej: strona lub skarżący), wyrokiem z 2 lutego 2017 r., sygn. akt IV SA/GL 970/16 uchylił decyzję M. Sp. z o.o. w K. z [...] sierpnia 2016 r. w przedmiocie informacji publicznej.

Powyższy wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym sprawy.

M. H. pismem z [...] czerwca 2016 r. zwrócił się do M. w K. (dalej: organ lub Spółka) z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej w zakresie realizacji zamówienia publicznego dotyczącego zadania pn. "Rozbudowa Zakładu Odzysku i Unieszkodliwiania Odpadów w K. przy ul. [...]. Etap 1: Modernizacja instalacji do biologicznego przetwarzania odpadów organicznych", ogłoszonego w Dz. U. Unii Europejskiej pod nr [...] w postaci: 1) wniosków materiałowych dotyczących rur napowietrzających i odprowadzających odcieki z instalacji, 2) zatwierdzeń ww. wniosków materiałowych dokonanych przez zamawiającego, 3) udzielenia odpowiedzi, czy oferta wykonawcy realizującego ww. zadanie zawierała rozwiązanie równoważne.

Decyzją z [...] czerwca 2016 r., nr [...] organ odmówił udostępnienia powyższej informacji publicznej wskazując, że wniosek dotyczy realizacji zamówienia, zgodnie z umową z wykonawcą, której integralną częścią jest oferta. Wykonawca, na etapie składania oferty, zastrzegł jej część oznaczoną jako "opis techniczny" jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotem opisu technicznego jest m.in. system odprowadzania odcieków z instalacji. Wnioski materiałowe i ich zatwierdzenia, których udostępnienia domaga się strona, mają dotyczyć rur napowietrznych i odprowadzających odcieki z instalacji, a zatem dotyczą informacji zastrzeżonych jako poufne. Udzielenie informacji podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2015 r., poz. 2058; dalej: "u.d.i.p."). W sprawie została wypełniona zarówno przesłanka formalna odmowy (przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania poufności), jak i materialna (zastrzeżone informacje dotyczą kwestii, których ujawnienie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy na rynku). W ocenie organu nie było również możliwe – bez naruszenia tajemnicy przedsiębiorcy - udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 3, bowiem dotyczyło ono części tajnej oferty. Jeżeli zastrzeżeniem została objęta całość informacji technicznej, to niedopuszczalne jest ujawnienie jakichkolwiek informacji objętych zastrzeżeniem poufności, których ujawnienie nawet w sposób pośredni mogłoby prowadzić do naruszenia tajemnicy przedsiębiorcy.

W dalszej części uzasadnienia decyzji Spółka wskazała, że ma wątpliwości czy żądana informacja, jest w istocie informacją publiczną. Podniosła, że jest co prawda spółką komunalną jednak oprócz działalności o charakterze użyteczności publicznej prowadzi również szeroką działalność gospodarczą o charakterze komercyjnym. Postępowanie o wyłonienie wykonawcy było prowadzone według przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jednak w myśl uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z [...] marca 2015 r., sygn. akt [...], Spółka nie podlegała tym przepisom, co oznacza, że nie miała obowiązku stosowania się do tych przepisów oraz, że ww. zamówienie nie miało charakteru publicznego.

Pismem z [...] lipca 2016 r. strona wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy żądając uchylenia decyzji organu w całości oraz udostępnienia informacji publicznej.

Decyzją z [...] sierpnia 2016 r., nr [...]organ utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] czerwca 2016 r.

W uzasadnieniu podniósł, że mimo iż wniosek formalnie nie dotyczył ujawnienia zastrzeżonej części oferty, to ujawnienie wniosków materiałowych prowadziłoby do ujawnienia danych technicznych objętych zastrzeżeniem. Wniosek materiałowy to wniosek o zatwierdzenie konkretnych materiałów, jakich zamierza użyć wykonawca do realizacji zamówienia. Na ogół wskazuje się w nim rodzaj materiału, producenta i dane techniczne materiału. Załącza się deklaracje techniczne, atesty, DTR-ki, karty techniczne, certyfikaty, aprobaty, instrukcje i inne dokumenty. Celem wniosku jest uzyskanie ostatecznej aprobaty zamawiającego oraz inspektora nadzoru przed dokonaniem zamówienia bądź zastosowania materiału lub urządzenia, którego wniosek dotyczy. Dlatego wnioski te zawierają informacje określające parametry techniczne materiałów i urządzeń. Z tego powodu istnieje ścisły związek pomiędzy treścią oferty i treścią wniosków materiałowych. Zastrzeżenie na etapie oferty danych technicznych (też dotyczących rur napowietrznych i odprowadzających odcieki z instalacji) pozwala na logiczny wniosek, że wykonawca zamierzał zachować jako poufne dane techniczne dotyczące stosowanej technologii – bez względu na to, czy zostały zawarte w ofercie, czy w dokumentach na etapie realizacji inwestycji. Objęcie poufnością części technicznej oferty oznacza, że dane te – w warunkach silnej konkurencji - mają wartość gospodarczą. Te same powody odmowy udostępnienia organ wskazał w zakresie zatwierdzeń wniosków materiałowych podając, że zatwierdzenie polega na umieszczeniu odpowiedniej adnotacji na wniosku materiałowym. Organ zauważył, że w toku rozpoznawania wniosku zwrócił się do wykonawcy z zapytaniem, czy zastrzeżenie dotyczy także danych zawartych we wnioskach materiałowych i otrzymał odpowiedź twierdzącą.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 4 ust. 1 pkt 4 u.d.i.p. organ wywiódł, że skoro w ocenie KIO Spółka nie ma obowiązku stosowania ustawy o zamówieniach publicznych i nie jest podmiotem publicznym w rozumieniu Prawa zamówień publicznych, to chociaż w przedmiotowym postępowaniu zastosowano tę ustawę, to zamówienie nie miało charakteru zamówienia publicznego, a informacje związane z realizacją zawartej w ten sposób umowy nie stały się informacjami o charakterze publicznym.

Co do zarzutu naruszenia art. 4 ust. 1 pkt 5 u.d.i.p. poprzez jego niezastosowanie podczas, gdy Spółka wykonuje zadania publiczne oraz jest osobą prawną, w której jednostka samorządu terytorialnego (Gmina K.) ma pozycję dominującą w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów (posiada 100% udziałów w kapitale zakładowym), organ ponownie odwołał się do uchwały KIO wskazując, że Spółka nie jest podmiotem prawa publicznego, w związku z czym nie wykonuje zadań publicznych.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 5 ust. 2 u.d.i.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że odpowiedź na pytanie: czy oferta wykonawcy realizującego zadanie zawierała rozwiązania równoważne?, polega ograniczeniu ze względu na tajemnice przedsiębiorcy, organ stwierdził, że odpowiedź na to pytanie nie jest możliwa bez naruszenia tajemnicy przedsiębiorcy, ponieważ dotyczyło ono tajnej części oferty i zaoferowanego rozwiązania technicznego i technologicznego. Jeżeli zastrzeżono całość informacji technicznej, to niedopuszczalne jest udzielenie jakiejkolwiek informacji objętej zastrzeżeniem, gdyż mogłoby to w sposób pośredni prowadzić do naruszenia tajemnicy przedsiębiorcy.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 16 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 u.d.i.p. polegającego w szczególności na skonstruowaniu ogólnikowego i abstrakcyjnego uzasadnienia decyzji oraz braku wykazania logicznego i prawnego związku między zakresem ograniczenia dostępu do informacji publicznej a zakresem wniosku i pojęciem informacji publicznej, organ stwierdził, że przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego znajdują w sprawie jedynie odpowiednie zastosowanie, wskazał na elementy niezbędne dla uznania, że pismo ma walor decyzji i wyspecyfikował dowody, na których oparł rozstrzygnięcie. Podał, że za udowodnione uznał, że wykonawca zastrzegł żądane przez stronę informacje oraz że te informacje spełniają wymóg zakwalifikowania ich jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach strona wniosła o uchylenie ww. decyzji z 24 sierpnia 2016 r. oraz decyzji ją poprzedzającej.

Skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 8 ust. 3 i art. 197 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 45 § 1 Konstytucji poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że skutkiem objęcia oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jest związanie tą klauzulą zamawiającego w postępowaniu z wniosku o udostępnienie informacji publicznej, podczas gdy skutkiem objęcia takiej oferty klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jest związanie tą klauzulą orzekających w sprawie o udostępnienie informacji publicznej organów oraz sądu administracyjnego jedynie w sytuacji, gdy nadanie tej klauzuli było przedmiotem faktycznej kontroli w trybie Prawa zamówień publicznych i zagadnienie to zostało rozstrzygnięte prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego zapadłym w następstwie rozpoznania skargi o jakiej mowa w art. 198a ust. 1 Prawa zamówień publicznych, względnie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, co do którego sąd powszechny stwierdził wykonalność;

2) art. 5 ust. 2 u.d.i.p. przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że dostęp do informacji publicznej objętej wnioskiem skarżącego podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje objęte przedmiotowym wnioskiem nie posiadają wartości technicznej, technologicznej, organizacyjnej lub gospodarczej i w związku z tym podlegają udostępnieniu w trybie u.d.i.p.;

3) art. 1 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 2 lit f, art. 6 ust. 1 pkt. 5 lit. c oraz lit. d u.d.i.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że informacje, o udostępnienie których wniesiono nie mają charakteru informacji publicznej, podczas gdy dotyczą one sposobu wydatkowania środków publicznych osoby prawnej samorządu terytorialnego, która wykonuje zadania publiczne, a Gmina K. posiada 100% udziałów w jej kapitale zakładowym;

4) art. 4 ust. 1 pkt 4 u.d.i.p. przez jego niezastosowanie podczas, gdy Spółka jest osobą prawną samorządu terytorialnego;

5) art. 4 ust. 1 pkt 5 u.d.i.p. przez jego niezastosowanie podczas, gdy Spółka wykonuje zadania publiczne oraz jest osobą prawną, w której 100% udziałów (pozycję dominującą) posiada jednostka samorządu terytorialnego – Gmina K.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie, ewentualnie o jej oddalenie.

Wniosek o odrzucenie skargi motywował: 1) faktem, iż skarga nie została podpisana, 2) wniesieniem skargi przeciwko Zarządowi M. Sp. z o.o. w K., który – w ocenie organu – nie posiada legitymacji procesowej w postępowaniu sądowoadministracyjnym.

Wniosek o oddalenie skargi uzasadniony został argumentacją co do istoty podtrzymującą dotychczasowe stanowisko organu i jego motywy prezentowane w obydwu decyzjach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, powołanym na wstępie wyrokiem, uchylił decyzję M. Sp. z o.o. w K. z [...] sierpnia 2016 r.

Sąd I instancji nie znalazł podstaw do odrzucenia skargi. Wyjaśnił, że w toku postępowania sądowego skarga została podpisana. Jednocześnie wyjaśnił, że zredagowana art. 25 P.p.s.a. zdolność sądowa dotyczy wyłącznie zdolności sądowej skarżących i uczestników postępowania na prawach strony. Nie dotyczy natomiast organów, które mają zdolność sądową w postępowaniu administracyjnym, co wynika z treści art. 32 P.p.s.a.

Przechodząc do kontroli zaskarżonej decyzji podał, że krąg podmiotów zobligowanych do udzielenia informacji publicznej, wskazany został w art. 4 ust. 1 u.d.i.p. i nie jest on ograniczony wyłącznie do podmiotów mieszczących się w pojęciu administracji w sensie organizacyjnym, a obejmuje również podmioty mieszczące się w pojęciu administracji w sensie funkcjonalnym. Z mocy tego przepisu, obowiązane do udostępniania informacji publicznej są bowiem nie tylko władze publiczne, ale również inne podmioty wykonujące zadania publiczne, w tym podmioty reprezentujące inne osoby lub jednostki organizacyjne, które wykonują zadania publiczne lub dysponują majątkiem publicznym, oraz osoby prawne, w których Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub samorządu gospodarczego albo zawodowego mają pozycję dominującą w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów (pkt 5). Z akt sprawy wynika, że Spółka jest spółką powstałą w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego pod nazwą M. w K., której założycielem i jedynym udziałowcem jest Miasto K. Tym samym Spółka ta należy do podmiotów zobowiązanych na gruncie ustawy o dostępnie do informacji publicznej. dlatego, że jest osobą prawną, w której Miasto K. ma pozycję dominującą. Przepis art. 4 ust. 1 pkt 5 u.d.i.p. wiąże bowiem pozycję dominującą jednostek samorządu terytorialnego ze strukturą kapitałową spółki. Ponadto stwierdził, że Spółka należy do katalogu podmiotów przedstawionego w art. 4 ust. 1 pkt 5 u.d.i.p. również dlatego, że wykonuje zadania publiczne oraz dysponuje majątkiem publicznym. Wskazał, że kwestia zaliczenia przedsiębiorstw komunalnych do kategorii podmiotów wykonujących "zadania publiczne", które to pojęcie użyte zostało w art. 4 u.d.i.p., ma znaczenie szersze od zwrotu "zadania władzy publicznej" zawartego w art. 61 Konstytucji RP. Jeżeli zadania danego podmiotu mają na celu zaspokojenie powszechnych potrzeb obywateli i są istotne z punktu widzenia celów państwa, to stanowią one zadania publiczne w rozumieniu ustawy o dostępnie do informacji publicznej. A skoro tak, to bez względu na to, czy przedsiębiorstwo komunalne wykonuje zadania w formie prawnej zakładu budżetowego jednostki samorządu terytorialnego, czy też w formie spółki kapitałowej, mieści się ona w pojęciu podmiotu obowiązanego do udostępnienia informacji publicznej.

Jak wynika z KRS przedmiotem działalności Spółki jest m. in. zbieranie, obróbka, usuwanie odpadów oraz gospodarka odpadami. Spółka wykonuje zatem zadania o charakterze użyteczności publicznej należące do zadań własnych gminy wymienionych w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446). Powołanie przez Miasto K. Spółki w celu wykonywania usług odbioru i zagospodarowania odpadów, a więc zadań mieszczących się w zadaniach przypisanych do kompetencji samorządu gminnego oraz zlecenie wykonywania tych usług przez Miasto spowodowało, że Spółka w tym zakresie wykonuje zadania publiczne i w konsekwencji należy do podmiotów zobowiązanych do udzielenia informacji publicznej w trybie ustawy o dostępnie do informacji publicznej. Ponadto w katalogu podmiotów określonym w art. 4 ust. 1 pkt 5 u.d.i.p. zamieszczono także podmioty, które dysponują majątkiem publicznym. Status własnościowy Spółki (100% udziałów Miasta) powoduje, że Spółka ta posiada i gospodaruje majątkiem publicznym w zakresie zadań, do realizacji których została utworzona. W tej zaś sytuacji majątek, którym dysponuje Spółka oraz sposób gospodarowania nim, dopóki organ samorządu terytorialnego jest jedynym udziałowcem, powinien podlegać, jeśli idzie o informację publiczną, takim samym zasadom transparentności i społecznego nadzoru jak majątek będący własnością samorządu terytorialnego. Powyższe znajduje swoje uzasadnienie również w art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. c i d u.d.i.p.

Informacje, o udostępnienie których zwrócił się skarżący, a dotyczące dokumentów związanych z realizacją przedmiotowej inwestycji, związane są z wykonywaniem zadań publicznych przez Spółkę, której właścicielem jest jednostka samorządu terytorialnego oraz dysponowaniem majątkiem publicznym przekazanym przez tą jednostkę, a tym samym dotyczą spraw publicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 w zw. z art. 6 u.d.i.p. Sąd podkreślił, że pojęcia informacji publicznej nie można odnosić wyłącznie do dokumentów urzędowych. Pojęcie dokumentu urzędowego różni się od dokumentu zawierającego informację publiczną. To ostatnie pojęcie jest znacznie szersze. Znaczenie ma zatem nie to czy dokument został sporządzony przez funkcjonariusza publicznego w znaczeniu przepisów kodeksu karnego, lecz przede wszystkim to, czy zawiera on informację publiczną.

Odnosząc się do zasadności odmowy udzielenia żądanej informacji publicznej, Sąd stwierdził, że organ urządził akta sprawy w sposób w znacznym zakresie uniemożliwiający Sądowi kontrolę legalności jego działania. Brak bowiem w aktach zarówno elementów oferty i innych dokumentów ("opis techniczny", "projekt technologiczny – uzupełniający"), co do których wykonawca wyraził wolę utajnienia. Brak również dokumentów, których ujawnienia żądał skarżący. Brak także dokumentów umożliwiających odpowiedź na pytanie, czy oferta wykonawcy zawierała rozwiązanie równoważne. Na podstawie akt można jedynie stwierdzić, że wykonawca podjął kroki mające na celu objęcie klauzulą poufności dokumentów, co do których organ stwierdził, że zastrzeżenie zostało złożone, określonych jako "opis techniczny" oraz "projekt technologiczny – uzupełniający". Nie są to dokumenty identyczne z dokumentami zawierającymi żądane informacje publiczne. Zgodzić się można z organem, że typowe wnioski materiałowe i ich zatwierdzenia mogą zawierać informacje objęte zastrzeżeniem wykonawcy zamieszczone w opisie technicznym czy projekcie technologicznym opracowanym dla konkretnej inwestycji. Czy tak było w rzeczywistości, tego Sąd stwierdzić stanowczo nie może, ponieważ akta nie zawierają żadnego elementu pozwalającego na dokonanie oceny. Z tego względu nawet istnienie przesłanki formalnej nie zostało przez organ wykazane. Z tych samych względów nie jest możliwe stwierdzenie, czy w sprawie występuje przesłanka materialna związana z oceną zasadności wyłączenia żądanej informacji publicznej w zakresie przedmiotowych wniosków materiałowych i ich zatwierdzeń.

Wyjaśnił, że przedstawienie sądowi dokumentów niezbędnych do oceny merytorycznej nie oznacza, że dokumenty te zostaną udostępnione do wglądu także stronie skarżącej w ramach prawa przeglądania akt sprawy w sądzie. W przypadku, w którym istota sporu sprowadza się do odmowy udostępnienia konkretnych dokumentów (w ramach żądania udostępnienia informacji publicznej), dokumenty takie nie podlegają udostępnieniu zainteresowanemu w trakcie postępowania sądowego. W przeciwnym razie sądowa kontrola byłaby w istocie zbędna w sensie faktycznym (zainteresowany uzyskałby bowiem dostęp do dokumentów przed rozstrzygnięciem zasadności swojej skargi). Aby zapobiec takim sytuacjom, organ przekazując utajnioną dokumentację do sądu administracyjnego, powinien zastrzec, iż zawiera ona dane objęte wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, co do których nastąpiła odmowa ich udostępnienia w drodze decyzji administracyjnej.

W sytuacji, gdy organ utajnił przed Sądem kluczową dokumentację pozwalającą na dokonanie oceny zasadności odmowy w zakresie udostępnienia wniosków materiałowych i ich zatwierdzeń, twierdzenia zawarte w uzasadnieniu decyzji nie mają żadnego odniesienia do przedłożonego materiału dowodowego. Jednocześnie stopień ogólności twierdzeń zamieszczonych w uzasadnieniu wskazuje, że nie spełnia ono standardów wyznaczonych normą art. 107 § 3 K.p.a.

Celem uzasadnienia decyzji jest odniesienie się do okoliczności konkretnej indywidualnej sprawy, rozstrzygniętej tą decyzją i wyjaśnienie powodów, dla których organ orzekł w określony sposób. Dopiero więc stwierdzenie (w sposób nie naruszający poufności), co znalazło się w żądanych wnioskach materiałowych (w korelacji do treści oferty) – a nie, co mogło czy powinno się w nich znaleźć – poparte przedłożonymi Sądowi dokumentami źródłowymi, dawałoby podstawę do oceny legalności rozstrzygnięcia. Z tych samych powodów nie jest wystarczające stwierdzenie w uzasadnieniu decyzji, że na ogół zatwierdzenie wniosków materiałowych zamieszcza się na egzemplarzach wniosków, które zawierają odpowiednie rubryki. Z tego twierdzenia nie wynika, że tak właśnie w tej sprawie było, a jak wyżej wskazano akta nie pozwalają na jego weryfikację.

Sąd uznał, że naruszenie art. 107 § 3 K.p.a. było wynikiem naruszenia art. 7 K.p.a. i art. 77 § 1 K.p.a. Nie doszło bowiem do należytego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, a w szczególności rozpatrzenia materiału dowodowego w sposób znajdujący odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Następnie wskazał, że nie jest rzeczą Sądu zastąpienie organu w procesie stosowania prawa. Z tego względu Sąd odstąpił od wezwania Spółki do przedłożenia kompletnych akt sprawy, mając również na uwadze i tę okoliczność, iż niedostatki w urządzeniu akt sprawy nie były wynikiem braku należytej staranności, lecz świadomą jej decyzją.

Końcowo stwierdził, że nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawnych dla odmowy udostępnienia informacji publicznej objętej żądaniem opisanym w punkcie 3 wniosku. Skarżący pytał, czy oferta wykonawcy zawierała rozwiązania równoważne. Nie pytał jakie rozwiązania równoważne oferta zawierała, a jedynie czy zawierała rozwiązania równoważne. Sąd – nawet w okolicznościach znacznego ograniczenia kontroli merytorycznej związanej z utajnieniem akt przed Sądem – nie dopatrzył się żadnej możliwości naruszenia tajemnicy przedsiębiorcy poprzez udzielenie odpowiedzi "tak" lub "nie". Podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Spółka dopuściła składanie ofert równoważnych w stosunku do rozwiązań wskazanych w specyfikacji, w której określono też sposób wykazania spełnienia warunku równoważności. Te informacje są jawne. Odpowiedź na pytanie, czy wykonawca skorzystał z możliwości przewidzianej w ogłoszeniu o przetargu (a nie w jaki sposób to uczynił) w żaden sposób nie może naruszyć interesów wykonawcy. Zastrzeżone mogło zostać zastosowane rozwiązanie, a nie informacja czy skorzystano z możliwości stosowania rozwiązania równoważnego, którego – w zakresie objętym pytaniem – jedynym wyznacznikiem identyfikującym były wskazania SIWZ. Odmowa udzielenia odpowiedzi na to pytanie narusza art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w sposób mający wpływ na wynik.

W skardze kasacyjnej Spółka wniosła o uchylenie powyższego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Jednocześnie Spółka oświadczyła, że zrzeka się rozpoznania sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie:

a) art. 1 w zw. z art. 6 u.d.i.p., w tym w szczególności w zw. z art. 6 ust. 2f i ust. 5 poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że żądane informacje mają charakter informacji publicznych;

b) art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) poprzez:

- przyjęcie, że odmowa udostępnienia informacji publicznej objętej żądaniem opisanym w pkt 3 wniosku, tj. czy oferta Wykonawcy realizującego rozbudowę Zakładu [...] w K. zawierała rozwiązania równoważne? – była uzasadniona;

- przyjęcie, że Spółka zobowiązana jest do takiego urządzania akt postępowania, które obejmować będą informacje objęte tajemnicą przedsiębiorcy;

c) art. 16 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 u.d.i.p. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że Spółka zobowiązana jest prowadzić postępowanie w sprawie udostępnienia informacji publicznej przy zastosowaniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w szerszym zakresie niż wynika to z treści ww. przepisów, w tym w szczególności w zakresie sposobu urządzenia akt sprawy;

2) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 12a P.p.s.a. poprzez przyjęcie, że istnieją pozaustawowe wyjątki od ustawowego prawa strony postępowania sądowo administracyjnego do przeglądania akt oraz przez arbitralne przyjęcie, że w przypadku, w którym istota sporu sprowadza się do odmowy udostępnienia konkretnych dokumentów, dokumenty takie nie podlegają udostępnieniu stronie w trakcie postępowania sądowego;

b) art. 106 § 3 P.p.s.a. poprzez nieuzasadnione odstąpienie od wezwania Spółki do przedłożenia dokumentów objętych klauzulą tajności;

c) w następstwie naruszenia art. 16 ust 2 w zw. z art 17 ust 1 u.d.i.p. - naruszenie:

- art 7 K.p.a., art 77 § 1 K.p.a. oraz art. 107 § 3 K.p.a. przez nieuzasadnione przyjęcie, że Spółka w toku postępowania o udostępnienie informacji publicznej obowiązana była stosować te przepisy i dopuściła się ich naruszenia;

- art. 6 K.p.a. przez nieuzasadnione przyjęcie, że Spółka urządziła akta postępowania o udostępnienie informacji publicznej w sposób nieprawidłowy ponieważ nie znalazły się w nich wszystkie żądane przez wnioskodawcę dokumenty objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorcy;

- art. 74 K.p.a. przez nieuzasadnione zobowiązanie Spółki do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w oparciu o akta sprawy obejmujące wszystkie dokumenty zawierające żądane przez wnioskodawcę informacje objęte tajemnicą przedsiębiorcy i zapewnienie ich ochrony na podstawie tegoż przepisu.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiona została argumentacja mająca wykazać ich zasadność.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (D.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej jako "P.p.s.a."), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 P.p.s.a.).

Granice skargi kasacyjnej wyznaczają wskazane w niej podstawy.

Naczelny Sąd Administracyjny, ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich bądź w inny sposób korygować. Do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania, które w jego ocenie naruszył sąd pierwszej instancji i precyzyjne wyjaśnienie, na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja, w odniesieniu do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez sąd pierwszej instancji.

Wywołane skargą kasacyjna postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym polega na dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu skargi w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych. W sytuacji podniesienia obu podstaw kasacyjnych, zasadą jest w pierwszej kolejności rozpoznanie zarzutów procesowych, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd I instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 marca 2005 r., FSK 618/04).

Zarzuty skargi kasacyjnej zostały wadliwie skonstruowane bowiem nie dokonano powiązania wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej i Kodeksu postępowania administracyjnego z przepisami ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Sąd I instancji nie stosuje przepisów, których naruszenie zostało zarzucone, a jedynie kontroluje ich zastosowanie przez organy. Zatem Sąd I instancji mógł naruszyć wymienione w skardze kasacyjnej przepisy tylko w ten sposób, że nie dokonał oceny sposobu ich stosowania przez organ. A jeśli tak, to skarga kasacyjna powinna wskazywać, jakie przepisy zostały naruszone przez Sąd I instancji spośród tych, które Sąd ten stosował wydając zaskarżony wyrok. Skarga kasacyjna pozbawiona jest tymczasem zarzutu naruszenia takich przepisów. Kierując się jednak uchwałą z 26 października 2009 r., I OPS 10/09 Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty w zakresie, jaki możliwy jest do ustalenia z treści ich uzasadnienia. Zarzuty te nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach.

Na gruncie ustawy o dostępie do informacji publicznej, w przypadku postępowania wszczynanego na wniosek, mamy do czynienia w istocie z dwoma postępowaniami o różnym charakterze i dwiema sprawami administracyjnymi. Ważny przy tym jest fakt, czy podmiot zobowiązany w ogóle zamierza udzielić informacji, czy w grę nie wchodzi informacja publiczna przetworzona, czy organ zamierza obciążyć podmiot wnioskujący kosztami, oraz czy w grę nie wchodzi odmowa udzielenia informacji. Ma to związek z formą zakończenia danego postępowania i przepisami, które będą znajdowały wówczas zastosowanie. Jeśli organ dysponuje żądaną informacją publiczną i zamierza ją udostępnić bez opłat, Kodeks postępowania administracyjnego nie ma w ogóle zastosowania – informacja publiczna jest wtedy po prostu udostępniana, co przybiera postać czynności materialno – technicznej (ustawa reguluje formę wniosku, terminy do jego załatwienia i opłaty). Dla wszczęcia takiego postępowania wystarczy wniosek ustny, bądź złożony w innej niesformalizowanej formie, nie musi być poparty żadnym uzasadnieniem ani wskazywaniem szczególnego interesu. Sytuacja wygląda natomiast inaczej, gdy w sprawie chociażby potencjalnie zachodzi możliwość podjęcia decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej lub decyzji o umorzeniu postępowania, albo też jakiegokolwiek innego aktu administracyjnego, który wiązałby się ustaleniem podmiotu, od którego pochodzi wniosek. Postępowanie w sprawie odmowy udzielenia informacji wszczynane jest przez organ z urzędu, gdy stwierdzi on, że zachodzą przesłanki do udzielenia takiej odmowy ze względu na wystąpienie okoliczności określonych w art. 5 u.d.i.p. lub we wskazanych w tym przepisie ustawach szczególnych. Odbywa się ono w trybie Kodeksu postępowania administracyjnego, przy uwzględnieniu zmian wprowadzonych w art. 16 ust. 2 ww. ustawy. Może toczyć się w dwóch instancjach. Kończy się zawsze wydaniem decyzji administracyjnej, która może mieć charakter merytoryczny – przewidywać odmowę udzielenie informacji z uwagi na pewne chronione dobra, bądź formalny, w przypadku decyzji o umorzeniu postępowania.

Wykładnia systemowa przepisu art. 16 ust. 2 u.d.i.p., nakazującego stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do decyzji wskazanych w ust. 1 tego przepisu, prowadzi do wniosku, iż pod pojęciem "stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do decyzji" nie należy rozumieć jedynie wymogu stosowania przepisów wprost odnoszących się do tej formy działania administracji publicznej, ale także nakaz stosowania wszelkich przepisów pozostających związku z wydaniem decyzji. Są to w szczególności przepisy regulujące procedurę, która kończy się wydaniem decyzji, oraz przepisy, które normują dalsze postępowanie w sprawie zakończonej wydaniem decyzji. Oznacza to konieczność stosowania się do zasad tego postępowania, m.in. art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 K.p.a. Obowiązek wydania decyzji występuje jednakże dopiero wówczas, gdy spełniony jest warunek przedmiotowy – żądana informacja ma charakter informacji publicznej, i podmiotowy – istnieje podmiot zobowiązany.

Zgodnie z art. 17 ust.1 u.d.i.p. do rozstrzygnięć podmiotów obowiązanych do udostępnienia informacji, niebędących organami władzy publicznej (a więc i do skarżącego kasacyjnie), o odmowie udostępnienia informacji oraz o umorzeniu postępowania o udostępnienie informacji przepisy art. 16 stosuje się odpowiednio. Z powyższego uregulowania wynika jednoznacznie, że podmioty obowiązane do udostępnienia informacji, a niebędące organami władzy publicznej orzekają o odmowie udostępnienia informacji publicznej w drodze decyzji podejmowanej w postępowaniu, w którym odpowiednie zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

W literaturze przedmiotu powszechnie przyjmuje się, że pojęcie "odpowiednie zastosowanie przepisów" oznacza, że rozważając, które przepisy regulujące postępowanie administracyjne będą miały zastosowanie wprost, które z odpowiednimi modyfikacjami, a które w ogóle nie będą miały zastosowania, należy wziąć pod uwagę cechy charakterystyczne postępowania w sprawach o udostępnienie informacji publicznej. Odpowiednie stosowanie Kodeksu postępowania administracyjnego w tym postępowaniu nie może jednak w żaden sposób zmienić jego charakteru, ponieważ przy odpowiednim stosowaniu wszelkich przepisów prawa modyfikacji mogą podlegać jedynie przepisy odpowiednio stosowane, a nie przepisy, które mają być przez nie uzupełniane (por. J. Nowacki, Analogia legis, Warszawa 1966, s. 146; B. Adamiak, J. Borkowski, Zakład administracyjny w postępowaniu administracyjnym, Studia Iuridica 1996, nr 32, s. 23 i n.; A. Błachnio-Parzych, Przepisy odsyłające systemowo (wybrane zagadnienia), P i P 2003, nr 1, s. 51). W postępowaniu o udostępnienie informacji publicznej przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego mają ograniczone zastosowanie, bo jest ono przede wszystkim posiłkowe, a więc tylko dopełniające już istniejącą w ustawie o dostępie do informacji publicznej regulację czynności postępowania podmiotów obowiązanych do udostępnienia informacji, niebędących organami władzy publicznej, właściwych w sprawie.

Z drugiej zaś strony, w postępowaniu o udostępnienie informacji publicznej przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego muszą być stosowane w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla zapewnienia wnioskującemu o informację publiczną minimum gwarancji procesowych. Wynika to z faktu, że ustawodawca celowa rozróżnił prawną formę udzielenia informacji, od prawnej formy, w której następuje odmowa udostępnienia informacji publicznej. To pierwsze następuje w formie czynności materialno-technicznej, natomiast odmowa udostępnienia informacji publicznej oraz umorzenie postępowania o udostępnienie informacji wymaga, jak wskazano powyżej, formy decyzji administracyjnej. Oznacza to, że ustawodawca zdecydował, aby wnioskujący o udostępnienie informacji publicznej miał status strony w postępowaniu poprzedzającym wydanie takiej decyzji, a więc również o tym, aby przysługiwały mu w tym postępowaniu gwarancje procesowe wynikające z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności te, które mają na celu umożliwienie mu spowodowanie kontroli instancyjnej lub sądowej podjętego w sprawie rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z 28 października 2016 r., I OSK 603/15).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 K.p.a. mają odpowiednie zastosowanie w postępowaniu przed podmiotem obowiązanym do udostępnienia informacji, a niebędącym organem władzy publicznej, poprzedzającym wydanie decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej. Z jednej strony bowiem, zastosowanie tych przepisów nie zmienia charakteru postępowania w sprawie o udostępnienie informacji publicznej, z drugiej zaś jest niezbędne dla zapewnienia wnioskującemu o udostępnienie informacji publicznej minimum gwarancji procesowych, niezbędnych do umożliwienia kontroli legalności decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej. W tej sytuacji jawi się oczywistym, że adresat takiej decyzji musi znać przyczyny (art. 107 § 3 K.p.a.), które zdecydowały o odmowie udzielenia mu żądanej informacji. W przedmiotowej sprawie zarzut naruszenia powyższych przepisów związany był z brakami materiału aktowego przedłożonego Sądowi I instancji, jak i z ogólnością sformułowań zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zgodzić się należy z Sądem meriti, że przyczyny nieudzielenia informacji publicznej muszą być omówione wyczerpująco i precyzyjnie, w odniesieniu do realiów danej sprawy i to niezależnie od rodzaju podmiotu, do którego wniosek o udzielenie informacji publicznej jest kierowany. W rozpoznawanej sprawie ten obowiązek nie został zrealizowany. Spółka, odmawiając udzielenia wnioskowanej informacji, swoje stanowisko przedstawiła posługując się ogólnymi twierdzeniami, z którymi co do zasady z pewnością należy się zgodzić, nie odniosła ich jednak do okoliczności faktycznych zaistniałych w sprawie. W sprawie brak jest zatem ustaleń faktycznych i wyjaśnienia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Podmiot zobowiązany nie załączył również dokumentów źródłowych i nie omówił ich, jak słusznie wskazał Sąd I instancji z zachowaniem zasady poufności, w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia. W kontekście powyższego jako oczywisty jawi się obowiązek organu do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego poprzedzającego wydanie decyzji w oparciu o akta sprawy obejmujące wszystkie dokumenty zawierające żądane informacje. I w ten sposób należy odczytywać stanowisko Sądu I instancji traktujące o konieczności urządzenia akt sprawy, które następnie powinny zostać przekazane wraz ze skargą sądowi administracyjnemu. Z pewnością, wbrew stanowisku zawartym w skardze kasacyjnej, takie działanie nie stanowi naruszenia zasady legalizmu ujętej w art. 6 K.p.a., którego naruszenie również zarzucono. Powyższe nie oznacza, że strona wnioskująca może się z tą dokumentacja zapoznać. Organ dysponuje wystarczającymi środkami, by zapewnić w toku postępowania ochronę tej dokumentacji. Zgodnie z poglądem piśmiennictwa, przepis art. 74 § 2 K.p.a. odnosi się bowiem do wszystkich przypadków odmowy realizacji żądań strony przewidywanych w art. 73 K.p.a., a nie tylko ze względu na przepis art. 74 § 1 K.p.a., na co mogłaby wskazywać systematyka wewnętrzna komentowanego przepisu (por. M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydanie II, Zakamycze 2005, str. 470). W tym kontekście zasadnym jest także odwołanie się do stanowiska Trybunału Sprawiedliwości. Trybunał wskazał, że organ powołany do rozpoznania odwołań powinien zapewniać poufność i prawo do przestrzegania tajemnicy handlowej w stosunku do informacji zawartych w aktach przedłożonych mu przez strony sporu, przy czym on sam może zapoznawać się z takimi informacjami i brać je pod uwagę. W istocie w ramach odwołania od decyzji zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych. Do organu tego należy podjęcie decyzji, w jakim stopniu i według jakich zasad należy zapewnić poufność i objęcie tajemnicą tych informacji, w świetle wymogów skutecznej ochrony sądowej oraz poszanowania prawa do obrony stron sporu, a także w przypadku odwołania w sądzie lub odwołania rozpatrywanego przez inny organ będący sądem lub trybunałem w rozumieniu art. 234 WE, tak by zagwarantować, że w całym postępowaniu przestrzegane jest prawo do rzetelnego procesu (por. wyrok TS z 14 lutego 2008 r. sygn. akt C-450/06 Varec SA v. État belge (orzeczenie wstępne) ZOTSiS 2008/2/I-581 pkt 51, 55; sentencja).

Także przedstawienie sądowi administracyjnemu dokumentów, których poufność winna być zachowana do prawomocnego zakończenia sprawy - bez dołączania ich do akt administracyjnych (dostępnych dla każdej ze stron) - nie oznacza, iż dokumenty te zostaną udostępnione do wglądu także stronie skarżącej w ramach prawa przeglądania akt sprawy w sądzie. W przypadku, w którym istota sporu sprowadza się do odmowy udostępnienia konkretnych dokumentów (w ramach żądania udostępnienia informacji publicznej), dokumenty takie nie podlegają udostępnieniu zainteresowanemu w trakcie postępowania sądowego. W przeciwnym razie sądowa kontrola byłaby w istocie zbędna w sensie faktycznym (zainteresowany uzyskałby bowiem dostęp do dokumentów przed rozstrzygnięciem zasadności swojej skargi). Aby zapobiec takim sytuacjom, organ przekazując utajnioną dokumentację do sądu administracyjnego, powinien zastrzec, iż zawiera ona dane objęte wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, co do których nastąpiła odmowa ich udostępnienia w drodze decyzji administracyjnej (por. wyrok NSA z 5 kwietnia 2013 r., I OSK 192/13).

Nie znajduje zatem uzasadnienia zarzut naruszenia art. 12a § 2 P.p.s.a., który stanowi, że akta sprawy udostępnia się stronom postępowania. Strony mają prawo przeglądać akta sprawy i otrzymywać odpisy, kopie lub wyciągi z tych akt. W przepisie tym, jak też i w innych przepisach ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie ma zapisów wprowadzających zakazy zapoznania się z całością lub częścią materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy. Nie zmienia to jednak faktu, że oprócz przepisów przywołanej ustawy Sąd ma obowiązek stosowania także przepisów innych ustaw funkcjonujących w porządku prawnym. Skoro w aktach sprawy znajdują się dokumenty, które objęte zostały tajemnicą przedsiębiorcy, o której stanowi art. 5 ust. 2 u.d.i.p., to do czasu oceny, czy istnieją przesłanki zarówno formalne, jak i materialne dla uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i czy możliwe jest zastosowanie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to Sąd ma obowiązek do prawomocnego rozstrzygnięcia zachować przekazane mu dokumenty objęte taką klauzulą w poufności. Z art. 12a § 2 P.p.s.a. nie można wyprowadzać wniosku, że sąd administracyjny ma obowiązek udostępniania stronom postępowania także tej części akt postępowania, w których znajdują się dokumenty objęte klauzulą tajności na podstawie przepisu powszechnie obowiązującego, który nie przewiduje żadnego ograniczenia czasowego ochrony.

Na usprawiedliwionych podstawach nie został również oparty zarzut naruszenia art. 106 § 3 P.p.s.a., zgodnie z którym Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie". W postępowaniu w przed sądem administracyjnym kontrola administracji publicznej odbywa się na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 P.p.s.a.), a zatem co do zasady nie jest możliwe prowadzenie postępowania dowodowego przed tym sądem, który kontrolę legalności opiera na materiale dowodowym zgromadzonym przez organ administracji. Przeprowadzenie dowodu z dokumentu jest niezbędne, jeżeli bez tego dokumentu nie jest możliwe rozstrzygnięcie istniejących w sprawie wątpliwości. Przepis artykułu 106 § 3 P.p.s.a. nie służy do zwalczania ustaleń faktycznych, z którymi strona się nie zgadza (por. wyroki NSA: z 25 lutego 2016 r., II OSK 1592/14, z 25 października 2015 r., I OSK 300/14, z 20 stycznia 2010 r., II FSK 1306/08), a tym bardziej ustaleń faktycznych, które nie są kwestionowane, lecz odmiennie oceniane, przy tym zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem dopuszczenie dowodu z dokumentu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem sądu (por. wyroki NSA: z 25 września 2012 r., II OSK 840/11, z 17 grudnia 2015 r., II OSK 2501/15).

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji z uprawnienia przewidzianego powyższym przepisem nie skorzystał. Odwołując się do roli sądu administracyjnego, która polega wyłącznie na kontroli legalności działania organów administracji publicznej, a nie na zastępowaniu organów w nałożonych na nie z mocy procedury administracyjnej czynnościach wskazać trzeba, iż brak wyjaśnienia istotnych dla rozpatrzenia sprawy okoliczności czynił zaskarżony akt przedwczesnym i wymagał usunięcia z obrotu prawnego. W przeciwnym bowiem razie Wojewódzki Sąd Administracyjny zmuszony byłby samodzielnie badać i oceniać zgromadzone w sprawie dowody, co wykraczałoby poza jego kompetencje, a tym samym byłoby niedopuszczalne. Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny zadaniem sądu administracyjnego nie jest wyręczanie właściwych organów administracji w realizacji powierzonych im zadań, a jedynie przeprowadzenie kontroli zgodności z prawem ich działań, w tym także wykazywanie, na czym polegał błąd w rozumieniu przepisów prawa, a kontrolny charakter postępowania sądowoadministracyjnego przesądza o tym, że sąd nie ustala stanu faktycznego w sprawie, lecz bada czy w trakcie postępowania administracyjnego zostały ujawnione wszystkie istotne dla wydania decyzji okoliczności, czy były one przez organ uwzględnione przy rozstrzyganiu i w jaki sposób ocenione (por. wyroki NSA: z 5 czerwca 2009 r., II FSK 324/08 i 9 lutego 2006 r., I OSK 1348/05).

W przedmiotowej sprawie Sąd I instancji, w sposób zasługujący na aprobatę, wskazał dlaczego odstąpił od wzywania Spółki do przedłożenia kompletnych akt sprawy. W istocie bowiem konstruując w oparciu o te akta stan faktyczny sprawy, Sąd zastąpiłby organ w procesie stosowania prawa, do czego nie został powołany.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty naruszenia prawa materialnego.

W ramach podstawy kasacyjnej z art 174 pkt 1 P.p.s.a. zgłoszony został zarzut naruszenia art. 16 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 u.d.i.p., zarzut naruszenia tych przepisów został zgłoszony również w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 P.p.s.a. Zauważyć zatem należy, że przepisy art. 16 i 17 u.d.i.p. nie są przepisami prawa materialnego a przepisami postępowania, bowiem nie określają praw i obowiązków stron postępowania administracyjnego, lecz służą przeprowadzeniu postępowania w zakresie dostępu do informacji publicznych. Przepisami prawa procesowego są wszak normy instrumentalne, określające drogę i sposób dochodzenia uprawnień wynikających z norm materialnoprawnych, służące realizacji obowiązków i uprawnień określonych normami prawa materialnego (por. wyroki NSA: z 17 lutego 2005 r., OSK 1735/04, z 10 maja 2006 r., II OSK 1356/05, z 7 marca 2006 r., II FSK 523/05). Zarzuty naruszenia powyższych przepisów zostały zatem rozpoznane w ramach badania zasadności podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 P.p.s.a.

Zarzut naruszenia art. 1 w zw. z art. 6 ust. 2 pkt f i ust. 5 u.d.i.p. nie został sformułowany w sposób prawidłowy, gdyż w ustawie o dostępie do informacji publicznej brak jest wskazanego jako naruszony art. 6 ust. 2 pkt f i art. 6 ust. 5. Art. 6 u.d.i.p. dzieli się na dwa ustępy, zaś ustęp drugi stanowi zamkniętą całość redakcyjną. Charakter postępowania kasacyjnego (art. 183 § 1 P.p.s.a.) uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu we własnym zakresie konkretyzowanie zarzutów skargi kasacyjnej, ich uściślanie bądź w inny sposób korygowanie. Do autora skargi kasacyjnej należy nie tylko podanie konkretnych przepisów prawa materialnego, które w jego ocenie naruszył sąd I instancji, ale także precyzyjne wyjaśnienie, na czym polegała ich błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno natomiast przedstawiać argumenty mające na celu wskazanie słuszności podstaw kasacyjnych. (por. wyrok NSA z 2 września 2016 r., I OSK 735/15). Tymczasem powyższy zarzut pozbawiony jest zarówno wskazania formy naruszenia prawa (błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie), jak i wyjaśnienia na czym polegała błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie. Natomiast uzasadnienie tegoż zarzutu sprowadza się do wskazania, iż Spółka w istocie prowadzi działalność komercyjną i działa w warunkach rynkowej konkurencji, a przez to na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) nie posiada statusu podmiotu prawa publicznego i w postępowaniu przetargowym nie jest zobowiązana do stosowania przepisów tej ustawy. Jednocześnie skarżący kasacyjnie wskazał, iż Spółka powstała w celu zapewnienia świadczenia usług komunalnych na terenie miasta Katowice, a przedmiotem jej działalności w momencie jej utworzenia, jak i obecnie jest m.in. świadczenie usług z zakresu zadań własnych gminy, polegających na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie utrzymania czystości i porządku oraz unieszkodliwiania odpadów (art. 7 ust. pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym).

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że uzasadnienie powyższego zarzutu, odnoszące się do rozumienia art. 3 ust. 1 pkt 3 b ww. ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być uznane za adekwatne do okoliczności niniejszej sprawy. Po pierwsze powyżej zaprezentowana argumentacja zmierza do wykazania, że Spółka nie posiadając statusu "podmiotu prawa publicznego" na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych nie powinna być uznana za podmiot zobowiązany do udostępnienia informacji publicznej. Natomiast wskazana jako naruszona regulacja ustawy o dostępie do informacji publicznej nie reguluje kwestii kręgu podmiotów zobowiązanych do udostępnienia informacji publicznej lecz zakres tej informacji. Po drugie ww. regulacja ustawy Prawo zamówień publicznych nie odnosi się do kwestii dostępu do informacji publicznej, w szczególności nie modyfikuje postanowień ustawy o dostępie do informacji publicznej. Wreszcie wobec przyznania w skardze kasacyjnej faktu wykonywania zadań publicznych (co zresztą nie było okolicznością kontrowersyjną w toku postępowania) stawiany zarzut naruszenia art. 1 u.d.i.p. jest całkowicie chybiony, bowiem elementem decydującym o tym, że określony podmiot ma obowiązek udostępnienia informacji publicznej jest to czy wykonuje zadania publiczne, a samo przekazanie podmiotom niepublicznym wykonywania zadań publicznych nie sprawia, że charakter tych zadań ulega zmianie (por. wyrok NSA z 18 maja 2016 r., I OSK 1752/15).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) wskazać należy, że art. 11 ust. 1 ww. ustawy, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy, nie znajduje w rozpoznawanej sprawie zastosowania, nie mógł zatem zostać naruszony. Rozpoznawana sprawa nie dotyczy bowiem czynu nieuczciwej konkurencji, jej przedmiotem jest natomiast odmowa udostępnienia informacji publicznej z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.

Analizowany zarzut skargi kasacyjnej odnosi się do pytania 3 wniosku wszczynającego postępowanie. Sąd I instancji w sposób jednoznaczny uznał, że odpowiedź na pytanie dotyczące rozwiązań równoważnych, tj. czy oferta tego rodzaju rozwiązania zawierała, nie mogła naruszyć tajemnicy przedsiębiorstwa. Odpowiedź na pytanie, czy wykonawca skorzystał z możliwości przewidzianej w ogłoszeniu o przetargu nie może bowiem naruszyć interesów wykonawcy. Argumentacja przedstawiona w zaskarżonej decyzji w powyższym zakresie uprawniała Sąd do dokonania takiej oceny. Zauważyć wprawdzie należy, że w skardze kasacyjnej stanowisko Spółki w tym zakresie zostało przedstawione z wykorzystaniem innej argumentacji, która może podważać zasadność stanowiska Sądu I instancji. Celowym jest zatem, aby przy ponownym rozpoznaniu sprawy ta kwestia została ponownie oceniona, zaś stanowisko Spółki, zawierające szczegółowa argumentację odnoszącą się do materiału źródłowego, zawarte w uzasadnieniu decyzji.

Z tych względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu zgodnie z art. 184 P.p.s.a.

Skargę kasacyjną rozpoznano na posiedzeniu niejawnym stosownie do art. 182 § 2 P.p.s.a., gdyż strona skarżąca zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna nie zażądała jej przeprowadzenia.