Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2232/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Protokolant: specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r., nr [...] udzielił P. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w [...] punktach gier, na okres 6 lat, do dnia [...] grudnia 2013 r.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w W. o przedłużenie zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2007 r. na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

We wniosku Strona odwołała się do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach C-213/11 F. i inni) wskazując, iż przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny wymagał stosownej notyfikacji skierowanej do Komisji Europejskiej, na podstawie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204, z późn. zm.). Przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie podlegał jednakże procedurze notyfikacyjnej.

Wezwaniem z dnia [...] lipca 2013 r. Dyrektor Izby Cielnej w W. mając na uwadze wyrok TSUE wezwał Spółkę do przedstawienie stosownych wyjaśnień i danych pozostających w związku ze sprawą, tj:

1) przedłożenia zestawienia liczby eksploatowanych automatów do gier na automatach o niskich wygranych za lata od 2007 r. do chwili obecnej oddzielnie dla danego roku - w skali całego kraju oraz osobno dla województwa [...];

2) udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy Spółka podejmowała próby (a jeśli tak, to jakie) w celu:

- sprzedaży zbędnych automatów, w tym do państw Unii Europejskiej;

- ewentualnie ich umieszczenia w kasynach gier;

3) udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy automaty do gier o niskich wygranych eksploatowane przez Spółkę, w okresie wskazanym w pkt I, są technicznie przygotowane do wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier wysoko hazardowych bez zmiany oprogramowania;

4) przedłożenia danych księgowych dotyczących amortyzacji automatów wskazanych w pkt 1, w szczególności plany amortyzacji dla automatów o niskich wygranych oraz liczbę ostatecznie wycofanych z eksploatacji automatów o niskich wygranych.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka reprezentowana przez Pełnomocnika złożyła stosowne wyjaśnienia i uwagi.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. umorzył postępowanie w sprawie z wniosku P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. o przedłużenie powyższego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W wyniku rozpatrzenia odwołania spółki P., Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] maja 2014 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r.

W uzasadnieniu organ podniósł, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.). Tym samym stosownie do art. 144 powołanej ustawy - utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27, z późn. zm.), z wyjątkiem regulacji wyraźnie w tym przepisie wskazanych.

Stosownie do art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Oran podkreślił, że w myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Jak zaś stanowi art. 138 ust. 1 cytowanej ustawy, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. A zatem, w świetle powyższych przepisów przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest niedopuszczalne.

Organ odwoławczy podkreślił, że zgadza się, że co do zasady w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym organ zezwalający powinien odmówić wszczęcia postępowania, stosownie do postanowień art. 165a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa.

W myśl art. 165a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie podatkowe nie może być wszczęte, organ zezwalający wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

W niniejszej sprawie z uwagi na wszczęcie postępowania i jego prowadzenie przez organ zezwalający I instancji zastosowanie w sprawie ma przepis art. 208 ustawy - Ordynacja podatkowa, dotyczący umorzenia postępowania.

Dyrektor Izby Celnej w W. wyjaśnił, że zgodnie z art. 208 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania.

Organ podkreślił, że przyczyny bezprzedmiotowości postępowania można podzielić na cztery kategorie:

1) podmiotowe dotyczące organu podatkowego lub stron postępowania;

2) przedmiotowe dotyczące interesu prawnego, o którym ma się rozstrzygnąć w sprawie;

3) podstawy prawnej załatwienia sprawy co do jej istoty;

4) prawotwórczych elementów stanu faktycznego.

Rozpatrując ponownie sprawę Dyrektor Izby Celnej w W. zauważył, że postępowanie w sprawie wniosku Spółki o przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, należało umorzyć, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania tych zezwoleń.

Podkreślono, że Dyrektor Izby Celnej w W. rozpatrując niniejszą sprawę miał na uwadze stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego - nawiązujące do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wskazujące na właściwość "sądu krajowego" do ustalenia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE podlegające notyfikacji - wywiedziono, że ze względu na specyfikę postępowania przed sądami administracyjnymi, zakres ich kompetencji (ocena zgodności z prawem) i charakter wydawanych orzeczeń, sądy te nie mogą dokonywać ustaleń dotyczących wpływu wejścia w życie unormowań ustawy o grach hazardowych na zakres i sposób używania automatów do gier hazardowych. Ponieważ ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych na ewentualne ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów wymaga uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry, przeto powinnością organu prowadzącego postępowanie administracyjne jest poczynienie takich ustaleń. Stwierdzone przez Naczelny Sąd Administracyjny braki w tym zakresie prowadziły do uchylenia wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych oraz rozstrzygnięć organów (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r" sygn. akt II GSK 77/11 i z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 388/12 oraz A. Kisielewicz: Wvrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.).

Dyrektor Izby Celnej w W. zauważył, że organ I instancji wypełniając zalecenia TSUE odnosząc się do ustalenia czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iue w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów dokonał analizy rynku polskiego jak i unijnego i stwierdził, że ustawa o grach hazardowych w tej mierze nie ma wpływu na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. W zakresie natomiast ustalenia czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automatu do gier hazardowych ustalono, że poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się również ich dostępność, w związku z czym przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor Izby Celnej przeprowadził obszerne rozważania na temat obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE oraz charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zaskarżyła powyższą decyzję w całości i wniosła o uchylenie decyzji pierwszej i drugiej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 j.t. ze zm.) — (dalej: Ordynacja podatkowa) poprzez działanie na podstawie nie obowiązujących przepisów prawa;

2. art. 121 Ordynacji podatkowej poprzez nie stosowanie w niniejszym postępowaniu zasady postępowania podatkowego, wskazanej w tymże przepisie tj. nie przestrzegania zasady działania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

3. art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez nie dokładne wyjaśnienie sprawy i tym samym wydanie decyzji niezgodnej z prawem;

4. art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie;

5. art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez uznanie, iż w postępowaniu nie zostało udowodnione, że wprowadzony zakaz odmowy przedłużania zezwolenia powoduje ograniczenie obrotu automatami do gier o niskich wygranych;

6. art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niesłuszne zastosowanie, podczas gdy przepis ten stanowi "regulację techniczną", w rozumieniu dyrektywy 98/34/WK Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji w braku notyfikacji tejże ustawy, nie może być stosowany;

7. § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier oraz zakaz wydawania i przedłużania zezwoleń na urządzanie takich gier, polegającą na przyjęciu, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanych norm,

8. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art.118 ustawy o grach hazardowych i wynikającą z niego zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez nie uwzględnienie, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji;

9. art.2. art.7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu przystąpieniu do Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Przypomnieć w tym miejscu należy, że przepisy dotyczące udzielania zezwoleń miały też zastosowanie do przedłużania zezwoleń (art. 36 ust. 3 i 4 w zw. z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r.). Organy zastosowały zatem powyższy przepis z uwagi na wszczęcie postępowania i jego prowadzenie przez organ zezwalający I instancji. W przedmiotowej sprawie zastosowanie ma przepis art. 138 ust. 1 ustawy, który stanowi, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy nie mogą być przedłużane. W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym organ zezwalający powinien odmówić wszczęcia postępowania, stosownie do postanowień art. 165a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy w niniejszej sprawie z uwagi na wszczęcie postępowania i jego prowadzenie przez organ zezwalający I instancji zastosowanie w sprawie ma przepis art. 208 ustawy - Ordynacja podatkowa, dotyczący umorzenia postępowania.

Spór w sprawie koncentruje się wokół oceny, czy art. 129 ust. 2 i inne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a zatem czy projekt tych regulacji powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 dyrektywy. Skarżąca wywodzi, że przepisy te mają charakter techniczny, a skoro nie zostały notyfikowane, nie powinny być stosowane przez polskie organy, co prowadzi do konkluzji o wadliwości zaskarżonej decyzji, opartej na przepisie niezgodnym z prawem UE. Dyrektor Izby Celnej prezentuje odmienne stanowisko, wywodząc obszernie, że kwestionowane przepisy nie mają charakteru technicznego.

Odnosząc się do tych argumentów należy w pierwszej kolejności zauważyć, że dyrektywa nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Jak wynika z preambuły dyrektywy, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych; zatem Państwa Członkowskie zobowiązane do ułatwiania wykonania tego zadania na mocy art. 5 Traktatu powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom - celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw; zwiększona ilość dostarczanych informacji z jednej strony pomaga przedsiębiorstwom lepiej wykorzystać zalety samego rynku; należy zatem umożliwić podmiotom gospodarczym ocenę wpływu krajowych przepisów technicznych planowanych przez inne Państwo Członkowskie, podając do publicznej wiadomości tytuły projektów przepisów, o których powiadomiono, oraz poprzez przepisy dotyczące poufności takich projektów. W związku z tym, dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w niniejszej dyrektywie (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy).

Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy.

Obowiązek notyfikacji, jak wskazano wyżej, dotyczy specyficznie rozumianych przepisów technicznych. Zawarta w art. 1 pkt 11 definicja legalna jest bardzo rozbudowana: należy przez nie rozumieć specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawia, że organy i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji w kontekście przepisów krajowych, wprowadzających rozwiązania potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do TSUE, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy.

W warunkach polskich fundamentalne znaczenie ma oczywiście odpowiedź udzielona przez TS UE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11.

W sentencji wspomnianego wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Zrozumienie istoty stanowiska Trybunału nie jest możliwe w oparciu o lekturę samej sentencji, równie ważne są uwagi zawarte w uzasadnieniu.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Jednocześnie jednak Trybunał zauważył, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33-36).

W dalszych rozważaniach TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Z powyższych rozważań Trybunału płyną trzy kluczowe dla niniejszej sprawy konkluzje. Po pierwsze, w żadnym fragmencie orzeczenia Trybunał nie wypowiedział twierdzenia, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy. Cały wywód wskazuje jedynie na potencjalność takiej tezy. Podkreślił to także polski Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), wskazując, że "Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TS UE (...)". Po drugie, tezę taką można przyjąć w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Po trzecie wreszcie, Trybunał nie dokonał takich ustaleń, wskazując, że należą one do sądu krajowego.

Ostatnia konkluzja wywołuje pewne kontrowersje, biorąc pod uwagę specyfikę działania polskich sądów administracyjnych. Z obowiązujących w Polsce rozwiązań prawnych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego.

W efekcie sąd administracyjny jest sądem prawa, a nie faktu – nie czyni samodzielnych ustaleń w sferze faktów, lecz jedynie kontroluje, czy organ zebrał i rozważył materiał dowodowy w sprawie w sposób odpowiadający prawnym dyrektywom postępowania dowodowego.

Na konkluzje powyższe nie wpływa fakt, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z problemem stosowania przepisów prawa UE. Należy przypomnieć, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego.

Ustalenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności uregulowania przejściowe w niej zawarte wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów wymaga zebrania materiału faktycznego, jest więc kwestią bardziej faktów niż prawa, to zaś oznacza, że kluczowa rola w tym zakresie spoczywa na organach celnych. Rolą sądu zaś jest kontrola, czy organy dokonały właściwych ustaleń, kierując się wskazaniami Trybunału.

Należy w tym miejscu zauważyć, że wiarygodne są jedynie takie ustalenia, które bazują na danych weryfikowalnych – na danych statystycznych, wnioskach techniczno-naukowych płynących z opinii osób mających odpowiednią wiedzę i gwarantujących obiektywizm, ze względu na brak osobistego zaangażowania w sprawie.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie organy celne dopełniły powyższego obowiązku.

Z przywołanych przez organ danych statystycznych wynika, że eksport i import automatów do gier na rynku polskim wykazywał wahania, które trudno uznać za wynik wprowadzenia nowych regulacji w dziedzinie gier hazardowych. W 2010 liczba automatów do gier sprowadzonych do Polski spadła w stosunku do 2009 r., aby w 2011 r. ponownie wzrosnąć, przy czym największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2012 r.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i w 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Jeżeli wahania na rynku importu automatów miały wynikać z wprowadzenia ustawy o grach hazardowych, w jaki sposób wyjaśnić, fakt tak znaczącego wzrostu po dwóch latach jej obowiązywania. Logiczne w tej sytuacji są wyjaśnienia, że wahania są związane zdecydowanie bardziej z klasycznymi warunkami rynkowymi (wahania podaży i popytu), aniżeli są wynikiem wejścia w życie kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie, nie można wykluczyć wpływu samej ustawy na kształtowanie się podaży i popytu automatów, tym niemniej jednak TSUE wyraźnie podkreślił, że aby uznać techniczny charakter kwestionowanych regulacji, trzeba byłoby wykazać istotny wpływ na sprzedaż. Przedstawione dane statystyczne nie pozwalają na stwierdzenie, że nowe regulacje wywarły istotny wpływ.

Podobnie, nie da się w ocenie Sądu stwierdzić, że kwestionowane regulacje w istotny sposób wpłynęły na właściwości produktu – automatu do gier.

Ustawa o grach hazardowych zasadniczo nie dokonuje podziału automatów do gier na "nisko-" i wysokohazardowe". Legalne definicje automatów do gier (art. 2 ust. 3 -5 u.g.h.) w ogóle nie odnoszą się do wysokości stawek gier czy wygranych, akcentując jedynie elementy wygranej i losowości. Takie zróżnicowanie widać jedynie w przepisach przejściowych – gdzie w art. 129 ust. 3 pojawia się uregulowanie, w myśl którego przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Należy jednak zwrócić uwagę, że po pierwsze, uregulowanie to stanowi konieczne uzupełnienie podstawowej reguły przejściowej, umożliwiającej dalsze prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia "starych" zezwoleń. Po drugie, co jeszcze istotniejsze, jedynym kryterium różnicującym (przejściowo) automaty są maksymalne stawki gier i wygrane.

Kwestią znaną tak obu stronom sporu, jak i sądowi z urzędu z innych zawisłych przed nim spraw (dotyczących cofnięcia zezwoleń z uwagi na naruszanie warunków prawnych działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) jest fakt, że co najmniej część automatów umożliwiała de facto prowadzenie gier za stawki i wygrane znacznie wyższe niż ustawowe limity, co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Ujawnione, liczne w skali kraju tego rodzaju praktyki świadczą bezsprzecznie o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Z powyższych rozważań płynie konkluzja, że automaty "niskohazardowe" mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają. Przepisy ustawy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do powszechnie przyjętych procedur. Sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane regulacje nie prowadza do zmiany charakteru automatów jako służących do gier.

W efekcie należy stwierdzić, że sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wpływają istotnie na cechy produktu – automatu do gier.

Tylko ubocznie zauważyć również należy, że zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy nie mogą być przedłużane. Przedstawione wyżej stanowisko co do braku obowiązku notyfikacji przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy także przepisu art. 138 ust. 1, należącego do przepisów przejściowych, analizowanych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w kontekście obowiązku notyfikacji.

Mając powyższe na względzie stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom skarżącej przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie stanowiły regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie podlegały więc notyfikacji. W konsekwencji istniały podstawy do ich zastosowania w sprawie.

Spółka łączy w skardze argumenty dotyczące naruszenia przepisów dyrektywy nr 98/34/WE z zarzutami naruszenia szeregu przepisów Konstytucji – art. 2, art. 7, art. 31 ust. 3, art. 22, art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3.

Zarzut naruszenia art. 2 i 7 Konstytucji wydaje się być związany z wyżej analizowaną argumentacją dotyczącą oparcia zaskarżonej decyzji na przepisach, które w ocenie skarżącej z powodu braku dopełnienia obowiązku notyfikacji nie powinny być stosowane. Działanie organu miałoby naruszać zasady państwa prawnego i praworządności.

Zarzuty te w ocenie Sądu są chybione, nie da się przypisać przepisom przejściowym ustawy o grach hazardowych charakteru technicznego, co wyłącza obowiązek notyfikacji.

W tym miejscu warto się odnieść do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11, którego przedmiotem oceny był problem zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji. Podstawę materialnoprawną w niniejszej sprawie stanowił przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jednak poczynione w tym wyroku uwagi w zakresie działalności gospodarczej związanej z grami hazardowymi mają uniwersalne znaczenie.

W wyroku tym TK uznał, że norma ustawowa jest zgodna z tym wzorcem konstytucyjnym. W uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazał, że z ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Taką możliwość dopuszczono w drodze korzystnej dla przedsiębiorców wykładni art. 155 k.p.a., nie mającej jednak charakteru powszechnie obowiązującego. W związku z tym przedsiębiorcy nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. To, że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być więc pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach.

Trybunał uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak - na podstawie przepisów przejściowych - dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń - czyli o modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie ustawa hazardowa nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych ani zasady ochrony interesów w toku.

W konkluzji Trybunał uznał, że wyraźne wyłączenie wyprowadzonej z przepisów proceduralnych nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność hazardową; uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

Trybunał Konstytucyjny nie podzielił też wątpliwości dotyczących zachowania wymogów trybu ustawodawczego przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych, co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego, a w dalszej konsekwencji było również podstawą zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie. Pytanie Sądu dotyczyło art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, niemających zastosowania w sprawie, ale odpowiedź na to pytanie mogła mieć potencjalnie znaczenie również dla stosowania przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Należy przypomnieć, że Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Sądu pytającego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie ma więc podstaw do kwestionowania konstytucyjności również art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z punku widzenia wymogów trybu ustawodawczego.

Z analogicznych przyczyn nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty naruszenia konstytucyjnych zasad wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji) i proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Również te wzorce konstytucyjne były powołane we wspomnianym pytaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego i również w tym przypadku – jak wynika z zacytowanej sentencji wyroku z 11 marca 2015 r. Trybunał nie podzielił wątpliwości sądu odsyłającego. Jak wynika z uzasadnienia wyroku Trybunału, uznał on, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Ponadto w ocenie Trybunału przyjęte przez ustawodawcę środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe, przechodzą zatem pomyślnie test proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej. W ocenie Sądu organy podjęły wszelkie niezbędne działania zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i przeprowadziły wszystkie niezbędne dowody, zgodnie z przepisami art. 181, 187 § 1 i 188 Ordynacji podatkowej. Ocena dowodów nie narusza art. 191 Ordynacji podatkowej. Organy dokonały też ustaleń co do charakteru przepisów przejściowych z punktu widzenia obowiązku notyfikacji.

Z tych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm ).