Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4719/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt 1, pkt 2, art. 183 § 1, art. 184, art. 204 pkt 1, art. 205 § 2, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 9 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 2017/15 w sprawie ze skargi B. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 9 czerwca 2016 r. o sygn. akt III SA/Gl 2017/15 oddalił skargę B. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach; dalej: Dyrektor) z dnia [...] lipca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] kwietnia 2015 r., którą organ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm.; dalej: u.g.h.) wymierzył B. K. karę pieniężną w wysokości 12000 zł za urządzanie gier na automacie do gier pn. A poza kasynem gry – w lokalu prowadzonym przez L. P. [...]. Na podstawie m.in. eksperymentu polegającego na odtworzeniu gier na wskazanym automacie (z dnia 24 lutego 2015 r.) ustalono, że był to automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., urządzanych w celach komercyjnych, zaś strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Dyrektor uznał B. K. za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na podstawie zawartej pomiędzy nim, jako właścicielem automatu, a L. P. umowy dzierżawy 1m2 powierzchni ww. lokalu pod automat, za miesięcznym czynszem 250 zł brutto, podpisanej 2 lutego 2015 r. na czas określony do 1 marca 2015 r.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę, podzielając stanowisko zawarte w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73; CBOSA) i stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE), jak również stanowi samodzielną, niezależną od art. 14 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Co więcej, w uchwale przesądzono, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. WSA podkreślił, że z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. uchwała ta wiąże Sąd.

Sąd ocenił, że organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 187 § 1 i art. 197 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.; dalej: o.p.). Przeprowadzony eksperyment (protokół z czynności kontrolnych z dnia 24 lutego 2015 r. wraz z dokumentacją fotograficzną i płytą DVD) jednoznacznie potwierdza, że gry na skontrolowanym urządzeniu miały charakter losowy, a urządzenie to służyło do organizowania gier w celach komercyjnych. Powyższe ustalenia opisane na str. 4 zaskarżonej decyzji dały podstawę do stwierdzenia, że urządzenie to było automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., a skoro ustalone zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, to brak było podstaw do powołania biegłego.

Ponadto Sąd podkreślił, że z ustaleń dokonanych przez organy wynika (umowa dzierżawy z dnia 2 lutego 2015 r.), iż urządzającym gry na automacie poza kasynem gry był skarżący, który – traktując ww. urządzenie jako automat zręcznościowy – nie poddał prowadzonej w tym zakresie działalności regulacjom ustawy o grach hazardowych.

Skargą kasacyjną B. K. domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i decyzji organów obu instancji, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, przeprowadzenia rozprawy oraz – w obu przypadkach – zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie:

I. prawa materialnego:

a) art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nie charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

II. przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędnie nieuwzględnienie skargi przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach pomimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez oparcie przez organy celne swoich decyzji o przepisy u.g.h. tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy i nie mógł być stosowany;

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 i art. 197 § 1 o.p. w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne nieuwzględnienie skargi przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 i art. 197 § 1 o.p. w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że gry na przedmiotowym automacie mają charakter losowy w rozumieniu u.g.h.

Skarżący kasacyjnie argumentował, że dla dokonania koniecznych i kluczowych w tej sprawie ustaleń co do charteru gier oferowanych na automacie niezbędnym było zasięgnięcie opinii biegłego o specjalistycznej wiedzy technicznej lub informatycznej w zakresie automatów do gier, dodatkowo dysponującego odpowiednim przygotowaniem i wyposażeniem dla przeprowadzenia badań. Poprzestanie na wynikach eksperymentu i rezygnację z przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego skarżący uznał za działanie nieprawidłowe, czyniące zebrany w sprawie materiał dowodowy niewystarczającym dla jej rozstrzygnięcia. Dokonanie trafnych ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie co do istotnych okoliczności (charakteru gier) wymaga poszerzenia materiału dowodowego o opinię biegłego.

Dyrektor, reprezentowany przez pracownika organu, udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 27 listopada 2018 r. stawił się radca prawny organu, który wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych opisanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Mając na uwadze sposób sformułowanych zarzutów należy przyjąć, że autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi I instancji oparcie rozstrzygnięcia na niewłaściwym zastosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych mającym znaczenie dla rozpoznania sprawy i w konsekwencji naruszenie prawa materialnego oraz wskazuje na naruszenie przepisów postępowania poprzez przyjęcie, że w sprawie jako podstawa prawna rozstrzygnięcia znajdują zastosowanie przepisy techniczne, a także błędne uznanie, że skarżący jako osoba fizyczna jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Zatem spór w sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 12000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu autora skargi kasacyjnej, że zaskarżony wyrok został wydany w oparciu o przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. Podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do punktu 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej.

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 (publ. OTK-A z 2015 r. Nr 9, poz. 148) stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.".

Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska skarżącego kasacyjnie o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h.

Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 . Punkt 1 sentencji tej uchwały brzmi: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.".

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym była już mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia – wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie – pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 u.g.h., powtarza za uzasadnieniem przywołanej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu; zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.

Bezzasadne są zatem argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które, jako niepoddane procedurze notyfikacji i konsultacji określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Należy zaznaczyć, że uchwałą składu siedmiu sędziów NSA o sygn. akt II GPS 1/16 skład orzekający w niniejszej sprawie jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Zgodnie bowiem z tym przepisem, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści przytoczonej regulacji zasadnie zatem wywodzi się, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych i dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. W konsekwencji Sąd w sprawie, w której pojawia się zagadnienie prawne rozstrzygnięte już w uchwale, bez zgłoszenia wniosku o podjęcie tak zwanej "uchwały przełamującej", nie może wyrazić innego poglądu niż ten sformułowany w uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny (vide wyroki NSA: z dnia 24 czerwca 2015 r. o sygn. akt I GSK 430/15, z dnia 8 czerwca 2017 r. o sygn. akt I FSK 1285/15; dostępne w CBOSA).

W ocenie NSA za błędny należy także uznać pogląd skarżącego, że "urządzającym gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być tylko podmiot, który może ubiegać się o uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc, że podmiotem takim – w świetle art.6 ust.4 u.g.h.– nie może być osoba fizyczna. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale o sygn. akt II GPS 1/16 wskazał, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko zawarte w cytowanej uchwale.

W związku z powyższym postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem.

Uwzględniając zatem okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, których prawidłowość nie została skutecznie podważona, zgodzić się należy z Sądem I instancji, że w tej sprawie dowód z opinii biegłego nie był konieczny dla ustalenia, iż skontrolowany automat wypełniał definicję z art. 2 ust. 5 u.g.h., bowiem powyższą okoliczność potwierdził dowód z eksperymentu procesowego z dnia kontroli, który nie wymagał dodatkowego potwierdzania opinią biegłego. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzić trzeba, że organy uprawnione były do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w sytuacji, gdy z ustaleń faktycznych wynika, iż działanie strony realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżącego kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804, obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), zasądzając od skarżącego kasacyjnie na rzecz organu 3600 zł za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym radcy prawnego organu, który nie prowadził sprawy w pierwszej instancji.