Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 132/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2020-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek, Sędzia WSA Piotr Popek, Asesor WSA Jacek Boratyn /spr./, Protokolant ref. Sabina Długosz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r. spraw ze skarg D.O. na decyzje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2019 r. ← nr [...], ← nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołań D. O. – zwanego dalej skarżącym, wydał następujące rozstrzygnięcia:

• decyzją z [...] listopada 2019 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego z [...] czerwca 2019 r., nr [...], w przedmiecie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie – Hot Spot, zabezpieczonym urzędowo paskiem typu VOID, nr [...], poza kasynem gry,

• decyzją z [...] listopada 2019 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego z [...] czerwca 2019 r., nr [...], w przedmiecie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie – Hot Spot, zabezpieczonym urzędowo paskiem typu VOID, nr [...], poza kasynem gry.

W stanach faktycznych przedmiotowych spraw, funkcjonariusze Urzędu Celnego, w dniu 14 maja 2014 r., przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" w R. W trakcie przedmiotowych czynności stwierdzili dwa urządzenia typu Hot Spot, bez numerów zabezpieczających. Oba urządzenia były włączone do prądu i gotowe do rozgrywania na nich gier.

Na podstawie przeprowadzonych na urządzeniach eksperymentów funkcjonariusze stwierdzili, że jest na nich możliwe przeprowadzanie gier, umożliwiających uzyskiwanie wygranych pieniężnych.

Po uruchomieniu gier na automatach, na monitorach wyświetlane są symbole, symulujące ruch bębnów. Zatrzymanie symboli następuje automatycznie, bez udziału gracza, a układ symboli jest całkowicie zależny od programów komputerowych, zainstalowanych na automatach. W związku z tym gracz nie jest w stanie w żaden sposób przewidzieć kombinacji symboli, które pojawiają się na monitorze.

Po uzyskaniu wygranej pojawia się możliwość skorzystania z dodatkowej opcji, polegającej na wyborze pomiędzy dwoma kartami. W zależności od wyboru karty, gracz ma możliwość podwojenia wygranej lub jej całkowitej utraty. W tym przypadku gracz również nie ma wpływu na to, jaka karta zostanie wylosowana.

Oba urządzenia mają również funkcję autostartu, które umożliwiają rozgrywanie kolejnych gier, bez jakiegokolwiek udziału gracza.

Zdaniem organów, powyższe cechy urządzeń wskazują jednoznacznie na to, że gry na nich zawierają element losowości. Oba urządzenia są więc automatami, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 847 z późn. zm., zwanej dalej u.g.h.).

Organy podkreśliły, że na gruncie obowiązujących przepisów (art. 6 ust. 1 u.g.h.) urządzanie gier jest możliwe wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowany lokal skarżącego statusu tego nie posiadał. W tej sytuacji, postanowieniami z [...] grudnia 2018 r. wszczęto wobec skarżącego postępowania w przedmiocie nałożenia na niego kar.

W ramach ustaleń przeprowadzonych postępowań stwierdzono, że oba automaty zabezpieczone w lokalu skarżącego stanowią automaty pozwalające na rozgrywanie na nich gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., umożliwiających uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, w postaci punktów, pozwalających na kontunuowanie gier.

Skarżący organizował gry na przedmiotowych automatach nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna, z tego też względu podlega karze, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl tej regulacji, w brzmieniu obowiązującym w dacie stwierdzenia urządzania gier, karze tej podlega osoba urządzająca gry na automatach, wbrew jej przepisom poza kasynem gry, a wysokość kary od jednego automatu wynosi 12 000 zł.

Jeżeli chodzi o konkretne elementy zachowania skarżącego, składające się na spełnienie przez niego przesłanek urządzania gier, to organy zauważyły, że na podstawie zapisów § 3 umowy nazwanej umową najmu, oddał on najemcy cześć powierzchni swojego lokalu, w celu wstawienia tam automatów do gry. Dodatkowo w § 5 umowy, zobowiązał się do dostarczenia energii elektrycznej, niezbędnej do eksploatowania urządzeń ("dostarczenia prądu do automatów). Czynsz, do którego uiszczania zobowiązał się najemca, wynosił w tym wypadku 100 zł za miesiąc.

W odniesieniu do treści umowy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że jest ona w pewnym zakresie niejasna, a nawet sprzeczna, gdyż dopiero analiza całokształtu okoliczności sprawy, w tym zeznań skarżącego, pozwala na ustalenie, kto był wynajmującym. Okoliczność ta nie wynika bowiem z samej treści umowy, gdyż w punkcie wskazującym wynajmującego widnieję pieczęć P. K., a w punkcie wskazującym najemcę skarżącego.

Jeżeli chodzi o okoliczności towarzyszące nawiązaniu przez skarżącego relacji gospodarczych z kontrahentem, a także wykonywaniu wynikających z tego faktu czynności, to organ II instancji stwierdził, że po zatrzymaniu w maju 2014 r. urządzeń, o których mowa w okolicznościach przedmiotowych spraw, skarżący podpisał kolejną umowę, na podstawie której do jego lokalu wstawione zostało kolejne urządzenie. To zaś świadczy o tym, że miał on pełną świadomość charakteru prawnego podejmowanych przez siebie czynności.

Na tej podstawie uznano, że skarżący zrealizował znamiona pozwalające na uznanie go za osobę urządzającą gry, gdyż bez jego udziału gry te nie mogłyby się odbywać. Nawet bowiem zrealizowanie pewnego, fragmentarycznego zakresu czynności, które finalnie przyczyniają się do tego, że gry są realizowane, prowadzi do tego, że gry faktycznie się odbywają.

Zdaniem organu odwoławczego, oszczędna w treści umowa, jaką zawarł skarżący z osobą będącą dysponentem automatów, miała na celu stworzenie pozorów, w zakresie urządzania gier tylko przez ten podmiot.

Organy zauważyły także, że Sąd Rejonowy w R., prawomocnym wyrokiem nakazowym z [...] grudnia 2015 r., sygn. [...] uznał skarżącego winnym przestępstwa z art. 107 § 1 K.k.s., w związku z urządzeniem gier na automatach poza kasynem gry.

W zakresie charakteru przepisów, zezwalających jedynie na urządzenie gier w kasynach gry, tj. art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, organ zaznaczył, iż nie stanowią one przepisów technicznych, które wymagałyby notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wnosząc skargi na decyzje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z [...] listopada 2019 r. skarżący wystąpił o ich uchylenie, podobnie jak i uchylenie poprzedzających je decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Przedmiotowym rozstrzygnięciom zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnie pojęcia "urządzającego gry", obejmującą również podmiot, którego czynności sprawdzały się jedynie do wynajęcia części lokalu podmiotowi będącemu właścicielem urządzeń, przez co nałożono niesłusznie na skarżącego kary,

2) art. 65 § 1 i § 2 w zw. z art. 693 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 z późn. zm., zwanej dalej K.c.) poprzez dokonanie błędnej wykładni, zawartej przez skarżącego umowy najmu, a także przyjęcie, że z przedmiotowej umowy wynikają dla skarżącego uprawnienia i obowiązki wykraczające poza typowe obowiązki wynajmującego, chociaż treść umowy nie świadczy w jakikolwiek sposób o tym, że skarżący miałby na jej podstawie podejmować jakiekolwiek działania zmierzające do organizowania gier na automatach,

3) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm., zwanej dalej K.p.a.) poprzez niedopełnienie przez organy obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, gdyż nie można za dowód urządzania przez skarżącego gier uznać samej umowy najmu,

4) art. 189 g § 1 K.p.a. poprzez nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, pomimo upływu pięcioletniego terminu przedawnienia, liczonego od 14 maja 2014 r., tj. od daty przeprowadzonej kontroli.

W uzasadnieniach skarg podkreślono, że samo udostępnienie lokalu i uzyskiwanie z tego tytułu czynszu nie może być kwalifikowane jako urządzenie gier na automatach. Nie jest to bowiem przejaw aktywnego uczestnictwa w tego rodzaju przedsięwzięciu lecz co najwyżej stanowi warunek rozpoczęcia tego procesu, a więc jedynie pośrednie uczestniczenie w urządzaniu gier, które nie może być utożsamiane z zachowaniem wypełniającym znamiona art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., głównie ze względu na sankcyjny i wyjątkowo dotkliwy charakter przewidzianej w tej regulacji odpowiedzialności.

Skarżący zauważył również, że otrzymywał czynsz ryczałtowy, nie sposób więc wykazać, iż był zainteresowany rozszerzaniem skali działalności, zwiększającej jego zysk w sytuacji, w której byłby on procentowy.

Zdaniem skarżącego nieustalenie legalnej definicji podmiotu urządzającego gry stwarza trudności w kwalifikowanie różnego rodzaju zachowań, pod tym kątem. Zauważył on jednak przy tym, iż orzecznictwo skłania się do przyjęcia, że za uczestnictwo w organizowaniu gier uznać należy aktywne zachowanie konkretnych osób, którego jednak jemu nie można przypisać. Wynika to przede wszystkim z tego, że był on stroną umowy najmu, a wynikający z jej postanowień rodzaj obowiązków, do których realizacji się zobowiązał, nie wykraczał poza zakres typowych obowiązków wynajmującego.

W skargach podkreślono również, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmianie uległa treść art. 89 u.g.h. Na podstawie tego przepisu, w nowej, znowelizowanej wersji, kara może zostać nałożona na posiadaczy lokalu na podstawie jedynie tego, że w ich lokalach znajdowały się automaty. Nowelizacja ta, zdaniem skarżącego, miała charakter prawotwórczy, co przemawia za tym, iż przed jej wprowadzeniem, posiadacze lokali nie mogli być uznani za podmioty urządzające gry.

Niezależnie od powyższego skarżący stwierdził, iż prawo organów do nałożenia na niego kar uległo już przedawnieniu, gdyż prosty i jasny w swej treści przepis art. 189 g K.p.a. stanowi, że termin przedawnienia w tym wypadku wynosi 5 lat. Tak więc w przedmiotowych sprawach terminy te już dawno upłynęły.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, w odpowiedziach na skargi, wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowiska w sprawach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Na gruncie stanów faktycznych przedmiotowych spraw, kwestią najistotniejszą, która powinna być rozpatrzona w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z przedawnieniem prawa do wymierzenia kar pieniężnych. Oparte na tej podstawie zarzuty są najdalej idące, gdyż uznanie ich zasadności musiałoby skutkować uchyleniem nie tylko zaskarżonych decyzji, ale również poprzedzających je decyzji organu I instancji i umorzeniem postępowania.

Zdaniem skarżącego, organy wydając zaskarżone decyzje, jak i poprzedzające je decyzje pierwszoinstancyjne naruszyły art. 189 g § 1 K.p.a., który według niego winien znajdować zastosowanie w przedmiotowych sprawach.

Odnosząc się do tego rodzaju zarzutu na wstępie zauważyć należy, że art. 189 g § 1 K.p.a. zamieszczony jest w dziale IVa K.p.a., który został wprowadzony do tej ustawy z dniem 1 czerwca 2017 r., na mocy przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935, zwanej dalej ustawą zmieniającą).

Zgodnie z art. 189 a K.p.a. w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu. Jak stanowi natomiast § 2 pkt 3 art. 189 a K.p.a. w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się.

Jeżeli chodzi o kary pieniężne wymierzane za urządzenie gier na automatach, wbrew warunkom wynikającym z u.g.h., to w myśl art. 90 ust. 1 przedmiotowej ustawy, kary tego rodzaju nakłada się w drodze decyzji. Mamy w tym wypadku więc do czynienia z decyzją konstytutywną, kreującą po stronie jej adresata określone obowiązki.

W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W świetle przytoczonego powyżej odesłania nie ulega wątpliwości, że przepisy u.g.h., jeżeli chodzi o kary nakładane na jej podstawie, nakazują odpowiednie stosowanie do nich regulacji zawartych w Ordynacji, ta zaś jest uregulowaniem o charakterze kompleksowym, odnoszącym się także do kwestii przedawnienia prawa do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe (a więc konstytutywnej), o którym mowa w art. 68 tego aktu. Z tego więc względu nie może być mowy o stosowaniu do tej materii regulacji K.p.a., odnoszących się do kwestii przedawnienia prawa, do wymierzenia kar, co wprost wynika z § 2 pkt 3 art. 189 a K.p.a. w myśl którego przejście na regulacje K.p.a., w zakresie wymierzania kar (odnośnie ich przedawnienia), ma miejsce jedynie w sytuacji, gdy kwestie te nie zostały uregulowane w innych przepisach. Z taką sytuacją na gruncie niniejszej sprawy nie mamy do czynienia.

W niniejszych sprawach nie mamy wprawdzie do czynienia z ustaleniem zobowiązań podatkowych, niemniej jednak regulacje odnoszące się do przedawnienia prawa do wykonania konstytutywnej decyzji w tym przedmiocie odnosić należy do decyzji nakładających kary za urządzenie gier, które również mają konstytutywny charakter. Wprawdzie nie sposób jest negować odrębności tych dwóch rodzajów obowiązków, a także ich specyfiki, jednakże jej stwierdzenie nie może prowadzić do negowania możliwości przedawnienia prawa do wydania decyzji jako takiego.

Skoro więc, jak to wyżej podkreślono, u.g.h. odsyła do odpowiedniego stosowania przepisów Ordynacji, to w przypadku kar za urządzenie gier, nakładanych w drodze konstytutywnych decyzji właściwych organów, a więc na podstawie zbliżonej formy prawnej do tej, w jakiej odbywa się ustalenie zobowiązania podatkowego, brak jest podstaw do stosowania w tym zakresie regulacji K.p.a. Wobec powyższego kwestię przedawnienia prawa do wymierzania kar za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry należy rozstrzygnąć na gruncie przepisów Ordynacji.

Przedawnienie prawa do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe zostało uregulowane w art. 68 Ordynacji. Zgodnie z art. 68 § 1 tego aktu

zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. W myśl zaś art. 68 § 2 omawianej ustawy jeżeli podatnik nie złożył deklaracji w terminie przewidzianym w przepisach prawa podatkowego, czy też w złożonej deklaracji nie ujawnił wszystkich danych niezbędnych do ustalenia wysokości zobowiązania podatkowego, zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w § 1, nie powstaje, pod warunkiem że decyzja ustalająca wysokość tego zobowiązania została doręczona po upływie 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy.

Mając na uwadze różnice jakie wynikają z istoty zobowiązań podatkowych oraz kar wymierzanych za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry stwierdzić należy, iż nie sposób tych dwóch obowiązków utożsamiać z sobą i bezkrytycznie oraz automatycznie przenosić rozwiązań prawnych, właściwym poszczególnym instytucjom prawa podatkowego na kwestie dotyczące kar. Niemniej jednak Sąd nie podziela stanowiska organów, iż różnice pomiędzy nimi muszą prowadzić do całkowitego wyłączenia stosowania, w przypadku kar za urządzanie gier, art. 68 Ordynacji czy też w ogóle wykluczenia stosowania w tym wypadku instytucji przedawnienia prawa do wydania decyzji. Stanowiska tego rodzaju nie sposób wywieść z samego faktu odpowiedniego stosowania regulacji Ordynacji, jako że różnice obu instytucji w tym zakresie nie są na tyle istotne, aby w ogóle wykluczyć rozważenie przedawnienia. Poza tym istnienie nieograniczonego czasowo prawa do wymierzenia kary za urządzenie gier, nawet po upływie wielu lat, jest nie do pogodzenia z zasadą demokratycznego państwa prawnego i wywodzonego z niego postulatu pewności obrotu.

W tym miejscu należy podkreślić także, że powyższy wniosek znajduje również prawnosystemowe potwierdzenie w regulacji wynikającej z art. 189 g § 1 i § 3 K.p.a., która przewiduje ogólny pięcioletni termin przedawnienia prawa do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej oraz przedawnienia egzekucji tego rodzaju kary. Przepisy działu IVA (w tym art. 189g) K.p.a. nie mają wprawdzie zastosowania do kar pieniężnych wymierzanych w drodze decyzji, na podstawie przepisów rozdziału 10 ustawy o grach hazardowych, gdyż zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji, chyba że ustawa stanowi inaczej (co zasadniczo wyklucza zgodnie z art. 3 § 1 pkt 2 k.p.a. stosowanie przepisów K.p.a.), a ponadto zgodnie z art. 91 u.g.h. do powyższych kar stosuje się odpowiednio przepisy tejże Ordynacji, co zgodnie z art. 189 a § 2 pkt 3-4 K.p.a. wyklucza stosowanie art. 189 g k.p.a. Można jednak stwierdzić, że ustawodawca uznaje termin pięcioletni za najbardziej adekwatny termin przedawniania sankcji w postaci administracyjnych kar pieniężnych (wyrok WSA w Rzeszowie z 11 czerwca 2019 r., sygn. II SA/Rz 414/19 – dost. CBOiS orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skoro więc można wykluczyć stosowanie regulacji K.p.a., w zakresie przedawnienia prawa do wydania decyzji ustalającej/wymierzającej karę za urządzenie gier na automatach, to w tym zakresie stosowanie tego prawa rozważyć należy na gruncie art. 68 § 1 i § 2 Ordynacji.

Z przepisów tych wynika, że bieg terminu przedawnienia prawa do wydania decyzji biegnie od końca roku, w którym powstał obowiązek podatkowy. Na gruncie regulacji u.g.h. przez datę powstania obowiązku należy rozumieć, ze względu na odpowiednie stosowanie, koniec roku, w którym nastąpiło stwierdzenie naruszenia prawa, z którym to wiąże się sankcja, w postaci nałożenia kary pieniężnej.

Sam termin do wydania decyzji konstytutywnej, w myśl art. 68 § 1 Ordynacji wynosi, co do zasady 3 lata, jednakże w razie nieujawnienia przez podatnika (zobowiązanego) danych istotnych z punktu widzenia rozważanego obowiązku, termin ten wynosi 5 lat (art. 68 § 2 Ordynacji).

W przypadku wymierzania kar za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, z oczywistych względów nie mamy do czynienia ze składaniem jakichkolwiek deklaracji przez podmioty, na które następnie kara jest nakładana. Sama tego rodzaju sankcja jest bowiem wynikiem działania określonych podmiotów, nieznajdującego uzasadnienia, w obowiązujących przepisach, które z reguły zostaje ujawnione dopiero przez organy ścigania lub inne organy powołane do egzekwowania obowiązków wynikających ze stosowania przepisów u.g.h. Z tego więc względu przedawnienie prawa do wydania decyzji nakładającej karę oceniać należy z punktu widzenia art. 68 § 2 Ordynacji, a więc zastosowaniem pięcioletniego terminu.

W niniejszej sprawie fakt urządzania przez skarżących gier na automatach został stwierdzony 15 września 2014 r. Nie ulega więc wątpliwości, że to właśnie do tego roku (2014) należy odnosić naruszenie przepisów u.g.h. Tak więc bieg pięcioletniego terminu do wydania decyzji nakładającej karę związaną z tym faktem należy liczyć od końca 2014 r. W tej sytuacji termin przedawnienia do wydania decyzji ustalającej/nakładającej na skarżącego karę administracyjną upływał z dniem 31 grudnia 2019 r. Do tego czasu wydane zaś zostały nie tylko decyzje Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego, nakładające kary, ale również utrzymująca ją w mocy decyzja organu odwoławczego.

W tym miejscu należy zaś jedynie zasygnalizować, że na gruncie przepisów Ordynacji nie budzi wątpliwości, zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie to, że dla oceny zachowania terminu z art. 68 § 1 i § 2 Ordynacji istotna jest data wydania konstytutywnej decyzji ustalającej przez organ I instancji, która musi przypadać w okresie przed upływem terminu przedawnienia. Rozstrzygnięcie organu odwoławczego może zaś mieć miejsce już po upływie tego terminu.

W niniejszej sprawie decyzje nakładające kary na skarżącego stały się ostateczne w administracyjnym toku instancji przed upływem terminów przedawnienia do ich wydania, tak więc zarzut w tym zakresie jest bezzasadny.

Jeżeli chodzi o cechy urządzeń, o których mowa w okolicznościach przedmiotowej sprawy, to ich zakwalifikowanie jako automatów do gier, w rozumieniu u.g.h., w zasadzie nie jest kwestionowane w skargach. Ponadto ustalenia faktyczne poczynione na podstawie przeprowadzonego eksperymentów nie budzą wątpliwości Sądu, jeżeli chodzi o charakter przeprowadzanych na nim gier, odpowiadających kryteriom z art. 2 ust 3 u.g.h.

Jak wynika z tych dowodów, o których wyżej mowa, przebieg gier oferowanych na automatach znajdujących się w lokalu skarżącego miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki tychże gier były nieprzewidywalne i niezależne od woli bądź zręczności grającego.

Wyniki gier na urządzeniach uzależnione były wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decydował o określonym wyniku. Niezależnie od tego, że opisane gry oferowane przez rzeczone automaty mają charakter losowy (losowość bezwzględna) i urządzane były w celach komercyjnych (inicjacja gry wymagała zakredytowania, a automat wstawiony był do lokalu ogólnie dostępnego), co już samo w sobie spełnia definicję gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust 5 ustawy), to jak wykazały eksperymenty przeprowadzone na spornych urządzeniach, umożliwiało ono uzyskiwanie zarówno wygranych pieniężnych jak i rzeczowych (art. 2 ust 3 i 4 ustawy o grach hazardowych).

Jak wynika z tych korelujących z sobą dowodów, o których wyżej mowa, przebieg gier oferowanych na rzeczonych automatach miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier były nieprzewidywalne i niezależne od woli bądź zręczności grającego.

Sąd nie dopatrzył się także błędów w ustaleniach organów i ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust 2 u.g.h. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje działania podmiotów zaangażowanych w tego rodzaju procesy, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskiwaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności, poprzez umożliwienie ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych pieniężnych oraz czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkoleniem. Chodzi zatem o aktywny i istotny udział danego podmiotu w procesie urządzania gier na automatach, a dotyczący stworzenia technicznych, ekonomicznych czy organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. Co jednak należy podkreślić, dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry hazardowe" wystarczające jest przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, bowiem zakres znaczeniowy pojęcia "urządzanie gier" nie jest tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej, gdyż jest od niego węższe (zob. np. wyrok NSA z 2 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2210/16 – dost. w CBOiS). W sytuacji, gdy poszczególne, opisane wyżej warunki zapewniają odrębne podmioty, można mówić o ich współudziale w procederze nielegalnego urządzania gier na automatach.

Przenosząc te uwagi ogólne w realia przedmiotowych spraw stwierdzić należy, że kwalifikacja skarżącego jako podmiotu urządzającego gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., nie budzi wątpliwości Sądu.

Jak to już wyżej stwierdzono, aby danemu podmiotowy przypisać udział/współudział w przedsięwzięciu, w ramach którego gry są udostępnianie potencjalnie zainteresowanym nimi graczom, niezbędne jest stwierdzenie realizowania przez niego przynajmniej pewnego fragmentu czynności, bez których prowadzenie gier nie byłoby możliwe. W tym wypadku, co do zasady, najbardziej miarodajne są zapisy i postanowienia umowy, regulujące warunki współpracy kontrahentów (ich wzajemne prawa i obowiązki), tj. w głównej mierze podmiotu dysponującego lokalem, do którego możliwe byłoby wstawienie automatów oraz ich dysponenta. Niemniej jednak same zapisy umowy czy też jej konstrukcja, nie stanowią w tym wypadku elementu, który stanowiłby jedyny dowód i niepodważalny dowód w tej mierze. Niezwykle istotny jest bowiem w tym wypadku sam sposób/model realizowanej współpracy pomiędzy kontrahentami w omawianym zakresie, także w aspektach, które nie były objęte postanowieniami umowy, bądź też były wykonywane w oderwaniu od postanowień umownych.

W niniejszej sprawie umowa zawarta przez skarżącego z dysponentem automatów miała dość enigmatyczny i fragmentaryczny charakter, a uwarunkowania związane z samym przedsięwzięciem, w szczególności prawny aspekt organizowania gier na automatach, wskazują że był to zabieg celowy, służący wykazaniu, iż skarżący nie brał udziału w udostępnianiu grającym automatów i możliwości gier na nich.

Zauważyć należy, na co słusznie zwrócono uwagę w zaskarżonych decyzjach, że w treści jej zapisów, dotyczących stron, pomylone zostały pozycje nominalnego wynajmującego i najemcy, co wskazuje na to, że strony nie przywiązywały do pisemnej wersji umowy większej wagi. Poza tym sama niezwykle zwięzła treść umowy, sporządzona z wykorzystaniem opracowanego wzoru, z przewidzianym stosunkowo niskim wynagrodzeniem ryczałtowym, nie pozwala na stwierdzenie, że w sposób wyczerpujący regulowała wzajemne prawa i obowiązki jej stron. Zgodzić się też należy z organami, że z góry założonym celem takiego jej sformułowania było wykazanie, iż jej przedmiotem było zrealizowanie wyłącznie obowiązków wynikających ze stosunku najmu, do czego jednak brak jest podstaw, mając na uwadze okoliczności sprawy i ogólne uwarunkowania związane z prowadzoną przez skarżącego działalnością. Potwierdzają to podnoszone przez skarżącego twierdzenia o jedynie pośrednim uczestnictwie w organizowaniu gier, służące pomniejszaniu jego roli w całym przedsięwzięciu, które nie znajduje jednak uzasadnienia, w świetle całokształtu okoliczności sprawy.

Jak to już stwierdzono w niniejszych rozważaniach dla oceny zrealizowania przez określony podmiot znamion składających się na proces urządzenia gier na automatach poza salonem gry, nie sposób opierać się jedynie na samej literalnej treści zawartej umowy. Niezwykle istotny jest bowiem faktyczny sposób jej wykonania, który nie zawsze musi odpowiadać postanowieniom umownym.

W niniejszych sprawach nie ulega wątpliwości, że skarżący, wbrew nazwie i treści zawartej przez siebie umowy, miał pełną świadomość cech przedsięwzięcia, w zakresie udostępniania automatów, do którego przystąpił, w tym także tego, że jest ono nielegalne. Przemawia za tym sposób sformułowania umowy, nazwanej umową najmu, która nie regulowała wszystkich istotnych praw i obowiązków stron, poza tym została sporządzona w sposób niedokładny i niestaranny (pomylone pozycje stron). Z takiego sposobu zredagowania jej treści wynika, że miała służyć jedynie zabezpieczeniu skarżącego przed ewentualnymi konsekwencjami prawnymi, grożącymi mu w związku z ujawnieniem jego udziału w przedsięwzięciu udostępniania gier na automatach.

W samej treści umowy, co należy zaznaczyć, znalazły się sformułowania świadczące o tym, że jej celem było wstawienie do lokalu skarżącego automatów do gry. Stąd skarżący musiał mieć więc świadomość co do tego, jaki jest główny i podstawowy cel jej zawarcia, a wobec regulacji prawnych, w myśl których realizacja tego typu przedsięwzięć możliwa jest tylko w kasynach gry, aktualnie nie może zasadnie powoływać się na to, że nie można mu przypisać udziału w przedsięwzięciu z tym związanym.

Brak jest też podstaw to rozdzielania aspektów urządzania gier na automatach na pośrednie i bezpośrednie. Podstaw do takiego rozróżnienia nie można wywieść z przepisów u.g.h., a ponadto aktywny udział skarżącego, udostępniającego swój lokal dla udostępniania gier, nie miał w tym wypadku znaczenia marginalnego. W tej sytuacji nawet umowne określenie czynszu ryczałtowego nie może zmieniać oceny w zakresie wszystkich aspektów wspólnego przedsięwzięcia, zwłaszcza że jak wykazano, umowa nie regulowała w sposób wyczerpujący wzajemnych praw i obowiązków jej stron.

Dodać też należy, że w lokalu skarżącego, w tym samym 2014 r., wraz z eksploatacją urządzeń, o których mowa w okolicznościach przedmiotowych spraw, już po zatrzymaniu urządzeń o których mowa w niniejszej sprawie, eksploatowane było kolejne urządzenie, należące do innego podmiotu, które również zostało zatrzymane przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego (Sąd wiedze w tym zakresie, wynikającą z okoliczności sprawy, oznaczonej sygn. II SA/Rz 134/20, posiada z urzędu). W przypadku tamtego urządzenia zakres obowiązków skarżącego był znacznie szerszy i precyzyjniej określony, w świetle czego, na gruncie niniejszych spraw nie sposób było mówić, nawet z teoretycznego punktu widzenia, o nieświadomym realizowaniu jedynie obowiązków z zakresu najmu czy dzierżawy. Przeczy temu nie tylko zakres świadomości skarżącego, odnośnie wszelkiego rodzaju aspektów przedsięwzięcia, ale także sposób realizacji poszczególnych jego czynności, wynikający z jego działania, ukierunkowanego na stwarzanie klientom lokalu możliwości rozgrywania gier.

Tak więc skarżący, mając świadomość cech działalności, do której automaty, o których mowa w niniejszych sprawach miały być wykorzystywane, umożliwił ich niezakłócone funkcjonowanie, a także w ten udostępnił je zainteresowanym korzystaniem z nich podmiotom. W tej sytuacji uznać więc należy, że ogół zrealizowanych przez skarżącego czynności stanowił istotny element procesu urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, z tego więc względu nałożenie na niego kar było zasadne.

Jeżeli chodzi po podnoszoną przez skarżącego kwestię związaną z nowelizacją od 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. to stwierdzić należy, że nie można w oparciu o ten fakt twierdzić, iż przed nowelizacją udział w organizowaniu gier wbrew przepisom u.g.h. przez podmioty niebędące właścicielami automatów nie był zagrożony karą administracyjną. Wskazany wyżej przepis w zmienionej wersji, ma bowiem charakter doprecyzowujący i tylko częściowo prawotwórczy, rozciągając możliwość nałożenia kary również na posiadacza lokalu, do którego wstawiono automat, niezależnie od tego czy jego zachowanie można zakwalifikować jako udział w organizowaniu gier. W niniejszej sprawie skarżącemu w sposób zasadny przypisano znamiona uczestnictwa w procederze nielegalnego urządzania gier, wykraczającym poza samo udostępnienie powierzchni lokalu.

Tak więc brak jest podstaw do poważenia stanowiska wyrażonego w zaskarżonych decyzjach.

Odnosząc się do charakteru przepisów, na podstawie których organy wymierzyły skarżącym kary zauważyć należy, wbrew ich twierdzeniom, zawartym w skargach, nie stanowią one przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W tym zakresie przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto NSA sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pogląd jakoby niedopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też, że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Zaznaczenia wymaga też, że art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm., zwanej dalej P.p.s.a.) nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Jeżeli skład sądzący, tak jak w niniejszej sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to treścią uchwały składu poszerzonego NSA jest związany i obowiązany jest respektować wyrażone w niej stanowisko.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa, wobec tego Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargi.