Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1118/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 31 ust.3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 89 ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 2005 nr 149 poz 22 art. 5
law: Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych  przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE,  98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady  ("Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych") Tekst mający znaczenie dla EOG

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi D. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżona decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 297 zł (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Izby Celnej w K. uchylił decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., nr [...] wymierzająca D. S. karę pieniężną w wysokości [...] zł za udział w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia i wymierzył mu karę w wysokości [...] zł. za udział w grze hazardowej urządzonej bez zezwolenia.

W podstawie prawnej powołał art. 233 § 1 pkt 2a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 3 lipca 2012 r. poz. 749 ze zm., zwanej dalej O.p.) w związku z art. 2 ust. 1 pkt 10, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 7 ust. 2, art 8, art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Natomiast w uzasadnieniu ustalił, że w dniach [...],[...] i [...] 2012r . funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenia gry hazardowej w postaci konkursu o nazwie "[...]" zorganizowanej przez B. K. prowadzącego firmę "A" w C., w ramach stwierdzono, że kontrolowany zorganizował w okresie od [...] do [...] r. konkurs, warunkiem uczestniczenia w którym było dokonanie zakupów o wartości co najmniej 50 zł przez pełnoletniego klienta "A" oraz wypełnienie kuponu konkursowego i wrzucenie go do urny celem uczestniczenia w losowaniu. Spośród kuponów zawierających prawidłowe odpowiedzi na zadane w nich pytania w każdy piątek, w okresie trwania konkursu, ok. godz. 16 losowano zwycięzcę, który otrzymywał w nagrodę w postaci okna o wartości [...] zł. brutto. Ponadto w trakcie kontroli ustalono, że jednym z uczestników, a zarazem zwycięzców loterii promocyjnej zorganizowanej bez wymaganego zezwolenia był D. S., który w wyniku losowania uzyskał nagrodę w postaci okna o wartości [...] zł.

W oparciu o dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w B.. , postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie wobec D.S. w związku z uczestnictwem w grze hazardowej - loterii promocyjnej - urządzanej bez zezwolenia. Następnie decyzją z dnia [...] r. nr [...] wymierzył mu karę pieniężną w kwocie [...] zł. za udział w grze hazardowej - loterii promocyjnej - urządzanej bez zezwolenia.

W odwołaniu od tej decyzji strona, reprezentowana przez pełnomocnika wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Skarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 122 O.p. w związku z art. 91 u.g.h. poprzez naruszenie zasady dochodzenia do prawdy obiektywnej, nie zebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego

- art.187 w związku z art. 91 u.g.h. poprzez nie zebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego,

- art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie,

- art. 89 ust. 2 pkt 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie,

- art. 4 i art. 5 dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywny 97/7/WE, 98/27/WEi 202/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L 2005 nr 149, poz. 22) poprzez ich niezastosowanie.

W uzasadnieniu strona podniosła, że gra, w której uczestniczyła nie nosiła znamion gry losowej, bowiem udział w niej powiązany był z udzieleniem poprawnej odpowiedzi na zadane pytanie. Zatem wynik konkursu nie zależał wyłącznie od przypadku. Poza tym strona uczestniczyła w loterii jako konsument w rozumieniu art. 22 1 Kodeksu cywilnego i dyrektywy 2005/29/WE. Uczestnicząc w loterii strona nie mała świadomości, że uczestniczy w nielegalnej grze. Powołała się na yrok TSUE z dnia 14 stycznia 2010 r. w sprawie C-304/08.

Na koniec zarzuciła, ze organy nie zbadały, czy loteria zorganizowana przez B. K. w istocie stanowiła grę hazardową.

Po wniesieniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w K. z urzędu wystąpił z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie, czy konkurs zorganizowany przez B. K. pod nazwą "[...]" w dniach od [...] do [...] r. był grą losową. Po wydaniu przez Ministra Finansów decyzji z dnia [...] r. nr [...] utrzymującej w mocy decyzje tego organu z dnia [...] r. rozstrzygającą o tym, że wspomniana sporna loteria była grą hazardową postanowieniem z dnia [...] r. podjął zawieszone postępowanie.

Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Izby Celnej w K. na wstępie przywołał treść m.in.: art. 2 ust. 1, art. 32 ust. 3 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 3, ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych i wyjaśnił, że w świetle powołanych przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie, że dane przedsięwzięcie stanowi grę hazardową w rozumieniu ww. ustawy oraz ustalenie uczestnika gry hazardowej, który otrzymał wygraną. Dlatego jako dowód w sprawie dopuszczono wyżej opisana decyzję Ministra Finansów z dnia [...] r., w której stwierdzono, że z materiałów zgromadzonych w aktach jednoznacznie wynika, że warunki przedsięwzięcia określał regulamin, a organizator uczestnikom oferował nagrody rzeczowe. Ponadto mechanizm wyłaniania zwycięzców zawierał cechy losowości, gdyż uzyskanie nagrody było poza sfera wiedzy uczestnika, nie mógł on wpłyną na wynik gry, który był losowany. Wprawdzie udział w konkursie uzależniony był od udzielenia odpowiedzi na jedno z trzech jednakowych dla wszystkich pytań, ale formuła tego etapu nie spełniała wymagań konkursu o wiarygodnym przebiegu.

Organ podkreślił, że skoro przedsięwzięcie organizowane przez B. K. stanowiło grę hazardową - loterię promocyjną urządzaną bez wymaganego prawem zezwolenia, to stosownie do treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 pkt 3 u.g.h., kara pieniężna, której podlega uczestnik takiej gry, wymierzona jest w wysokości 100% uzyskanej wygranej. Wartość nagrody otrzymanej przez D. S. organ I instancji określił na podstawie protokołu przekazania nagrody o wartości [...] zł. Tymczasem w aktach znajduje się paragon fiskalny nr [...] o wartości [...] zł. Regulamin konkursu pozwalał na wymianę nagrody na dowolnie wybrane okno. Strona wybrała okno o wartości [...] zł. Różnica w cenie podlegała zwrotowi. Dlatego organ odwoławczy wydał decyzję reformatoryjną i obniżył wysokość kary do wartości faktycznie otrzymanego okna.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania uznał je za nieuzasadnione, w tym zarzut naruszenia przepisów Dyrektywy 2005/29/WE, która nie ogranicza prawa strony do wytoczenia powództwa przeciwko organizatorowi loterii, o ewentualne odszkodowanie w związku ze szkodą związaną z udziałem strony w loterii.

Kara orzeczona wobec strony jest kara administracyjna i dopóki Trybunał Konstytucyjny nie orzeknie, że przepis, na podstawie którego ją nałożono nie został uznany za niezgodny z Konstytucją, organ nie może odstąpić od jego stosowania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego D. S., wniósł o uchylenie decyzji drugoinstancyjnej w całości, zarzucając jej, podobnie, jak odwołaniu :

- art. 122 O.p. w związku z art. 91 u.g.h. poprzez naruszenie zasady dochodzenia do prawdy obiektywnej, nie zebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego

- art.187 w związku z art. 91 u.g.h. poprzez nie zebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego,

- art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie,

- art. 89 ust. 2 pkt 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie,

- art. 4 i art. 5 dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywny 97/7/WE, 98/27/WEi 202/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L 2005 nr 149, poz. 22) poprzez ich niezastosowanie.

W uzasadnieniu strona skarżąca przeanalizowała treść postanowień regulaminu loterii i stwierdziła, że zakup towaru o wartości co najmniej [...] zł. nie oznaczał udziału w loterii. Koniecznym było wypełnienie jeszcze kuponu i udzielenie poprawnej odpowiedzi na jedno z pytań, wrzucenie kuponu do urny. Dopiero spośród osób, które udzieliły poprawnej odpowiedzi losowano zwycięzcę. Sporna gra nie była zatem grą losową.

Na poparcie naruszenia przepisów dyrektywy 2005/29, podobnie jak w odwołaniu powołała się na wyrok TSUE z dnia 14 stycznia 2010 r. wydany w sprawie C 304/08, zakazujący państwom członkowskim wprowadzanie regulacji prawnych z zasady zakazujących praktyk handlowych uzależniających udział konsumentów w konkursie z nagrodami lub loterii od nabycia towaru lub usługi, bez względu na konkretne okoliczności właściwe dla danego przypadku.

Nałożenie na uczestnika loterii kary administracyjnej bez względu na okoliczności tej sprawy, w szczególności brak jego wiedzy o nielegalnym charakterze loterii narusza uregulowania wspomnianej dyrektywy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie i argumenty przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zauważył, że strona nie miała obowiązku uczestniczenia w losowaniu nagród, albowiem z treści regulaminu wynika, że warunkiem otrzymania wylosowanej nagrody było m.in. wypełnienie kuponu i udzielenie odpowiedzi na jedno z trzech pytań. Zaakcentował, że bezspornym jest, iż organizator loterii nie posiadał zezwolenia na urządzanie ww. przedsięwzięcia, które miało charakter gry hazardowej - loterii promocyjnej. Tę ostatnia przesłankę potwierdziła decyzja Ministra Finansów z [...]r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalił i zważył co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji, czyli na dzień 30 czerwca 2014 r. kształtował się następująco. W myśl art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm. – dalej jako u.g.h.) obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki określa regulamin. Są to między innymi loterie promocyjne (ust. 1 pkt 10), w których uczestniczy się poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zasadniczym elementem gry losowej jest zależność wyniku gry od przypadku, która decyduje o uznaniu danej gry za grę losową. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3). Loterie promocyjne mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej urządzanej na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej, udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej urządzane i prowadzone są takie gry (art. 32 ust. 3). W przypadku urządzania loterii promocyjnej na obszarze właściwości miejscowej więcej niż jednego dyrektora izby celnej, zezwolenia na jej urządzanie udziela dyrektor izby celnej właściwy według miejsca zamieszkania lub siedziby wnioskodawcy (art. 32 ust. 4). Ponadto w myśl art. 4 ust. 2 ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to m.in. gry losowe, o których mowa w art. 2 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. karze pieniężnej podlega uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia Natomiast ust. 2 pkt 3 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

Podkreślić także należy, że ustawa o grach hazardowych nie stanowi jedynego aktu prawnego, który łączy fakt naruszenia przepisów ustawy z obowiązkiem ponoszenia określonych ciężarów finansowych przez osobę dopuszczającą się naruszeń – obowiązujące przepisy prawne dopuszczają możliwość nałożenia, w drodze decyzji administracyjnej, kary z tytułu naruszenia przepisów ustawy. Co charakterystyczne, możliwość nałożenia stosowanych kar pieniężnych, jako reakcji na naruszenie ustawowych obowiązków, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok TK z 15 stycznia 2007 r., sygn. P 19/06, OTK ZU nr 1/A/2007, poz. 2). Mieć bowiem należy na względzie, iż administracyjne kary pieniężne – jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu orzeczenia z 1 marca 1994 r. w sprawie o sygn. U 7/93 – stanowią w istocie środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa (OTK 1994, cz. I, poz. 5). Wobec tego sankcje administracyjne – stosowane automatycznie, z mocy ustawy – mają przede wszystkim znaczenie prewencyjne, gdyż istotą kary administracyjnej jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Jak wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 15 stycznia 2007 r., sygn. akt P 19/06, OTK-A 2007 Nr 1, poz. 2, proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem, co sprawia, że ocena stosunku sprawcy do czynu nie mieści się w reżimie odpowiedzialności obiektywnej.

Ustawodawca wprowadził restrykcyjne zasady dotyczące organizacji gier hazardowych, uniemożliwiając czerpanie korzyści z działalności prowadzonej z naruszeniem przepisów ustawy dla urządzającego oraz uczestnika. Dlategokara administracyjna w wysokości 100% przychodu czy 100% uzyskanej wygranej. Wysokość kary nakładanej na uczestnika jednocześnie wskazuje, że może być nakładana tylko na uczestników gier zakończonych wygraną. W przypadku przegranej samo uczestniczenie w grze bez zezwolenia czy poza kasynem może być oceniane wyłącznie na gruncie art. 109 k.k.s, który został znowelizowany z dniem 1 stycznia 2010 r. Przepis ten stanowi, że "Kto uczestniczy w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie lub grze na automacie o niskich wygranych, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia, podlega karze grzywny do 120 stawek dziennych. Stosownie do art. 53 § 35a k.k.s. "Ilekroć w ustawie jest mowa o "automacie" lub "grze na automacie" rozumie się przez to także odpowiednio "automat o niskich wygranych" lub "grę na automacie o niskich wygranych" w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych". Penalizacji karnej podlega zatem czyn zabroniony popełniony umyślnie, zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Na mocy art. 30 § 5 k.k.s. obligatoryjne jest orzeczenie przepadku "wygranych, które na podstawie tego dokumentu przypadają grającemu, a także środków uzyskanych ze sprzedaży udziału w grze lub wpłaconych stawek." Nie bez znaczenia pozostaje brzmienie art. 109 przed nowelizacją. Penalizował on bowiem uczestnictwo w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie lub grze na automacie o niskich wygranych, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia. Nowelizacja dodała wyrażenie "warunkom koncesji" co stanowiło dostosowanie do nowej regulacji działalności w zakresie hazardu i ograniczeniu gry na automatach do kasyn.

Zatem do 31 grudnia 2009 r. penalizacji podlegało i to wyłącznie karnoskarbowej umyślne uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej wbrew przepisom ustawy (bez zezwolenia) lub warunkom zezwolenia. Nie podlegało jakiejkolwiek karze, również administracyjnej nieumyślne uczestniczenie w takiej grze urządzanych wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia niezależnie od wyniku gry.

Tym samym od 1 stycznia 2010 r. sytuacja faktyczna i karnoprocesowa uczestnika gry bez zezwolenia, który uzyskał wygraną w grze hazardowej uległa pogorszeniu w stosunku do czasu pod rządami ustawy w ramach której zostało zezwolenie wydane chociaż warunki zezwolenia nie uległy zmianie. Bowiem może odpowiadać karnie na podstawie art. 109 k.k.s. tylko z winy umyślnej, a jeżeli gra zakończyła się wygraną to mimo, że sąd karny musi orzec przepadek wygranej, podlegać będzie karze finansowej z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w wysokości 100% wygranej. Powyższe różnicuje odpowiedzialność uczestnika gry w zależności od jej wyniku i świadomości uczestnictwa w grze bez zezwolenia lub naruszeniem warunków zezwolenia. Innymi słowy, jeśli uczestnik uzyska wygraną w grze na automacie uczestnicząc świadomie w grze urządzanej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia to przy skazaniu za czyn z art. 109 k.k.s. sąd pozbawi go 100% wygranej, a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 zapłaci karę pieniężną odpowiadającą 100% uzyskanej wygranej. Jeżeli działa nieumyślnie podlega tylko karze pieniężnej. Regulacja ta skutkuje w niektórych przypadkach podwójnym ukaraniem uczestnika gry hazardowej, której to możliwości uczestnik musi być świadomy, a zakaz bądź nakaz jednoznaczny i zrozumiały.

Dalej podkreślić należy, że decyzją z dnia [...] r.nr [...] Minister Finansów utrzymał w mocy swoja własną decyzje z dnia [...] r. [...] rozstrzygająca o tym, że konkurs B. K. zorganizowany w okresie od [...] do [...] r. pod nazwą ""[...]" był grą losową – loteria promocyjna w rozumieniu przepisów o grach hazardowych. Decyzja jest ostateczna, a sąd, do czasu aż nie zostanie wyeliminowana z obrotu prawnego nie może jej podważać. W konsekwencji stwierdzić zatem należy, że organizator loterii miał obowiązek uzyskać pozwolenie na urządzenie tej gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 1 pkt 10 Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 września 2014 r. sygn.. akt II GSK 1852/13 o konsekwentności działań ustawodawcy podejmowanych sferze polityki państwa dotyczącej gier hazardowych, która wyraża się w potrzebie tworzenia i funkcjonowania skutecznych instrumentów jej nadzorowania, w obrębie których mieszczą się również i te, których celem jest usuwanie i rozstrzyganie wątpliwości odnośnie charakteru i cech danej gry, jako gry losowej, a w konsekwencji rozstrzygania kwestii konieczności poddania urządzania tej gry regulacji ustawy o grach hazardowych. "W tej mierze, podkreślenia wymaga, że jakkolwiek na gruncie art. 2 przywołanej ustawy, prawodawca nie operuje określeniem "w szczególności", co mogłoby wskazywać na to, że zawarte w tym przepisie wyliczenie nie ma charakteru przykładowego, to jednak dokonując wykładni tego przepisu, nie można tracić z pola widzenia tego elementu zawartej w nim wypowiedzi normatywnej, z którego wynika, że z punktu widzenia rozstrzygnięcia, czy dana gra jest grą losową, czy też nie, zasadnicze znaczenie ma to, czy posiada ona cechy wymienione w ust. 1 – 5 tego przepisu (art. 2 ust. 6), a mianowicie, czy chodzi o grę o wygrane pieniężne lub rzeczowe, czy wynik gry zależy w szczególności od przypadku, czy jej warunki określone zostały regulaminem. Z powyższego wynika, że celem regulacji zawartej w pkt 1 – 11 ust. 1 art. 2 ustawy, na gruncie którego ustawodawca wymieniając gry losowe, zwłaszcza zaś ich zasady i warunki oraz ograniczając się również w pewnych przypadkach tylko do podania konkretnych nazw znanych gier losowych bez bliższego ich opisu (por. pkt 5, 6), nie było określenie pełnego zbioru gier losowych, których urządzenie podlega ustawie. Gdyby tak miało być, to pozostawałoby to w logicznej sprzeczności z przyznaną ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych w ust. 6 art. 2 ustawy kompetencją do rozstrzygania, czy dana gra posiada przywołane powyżej cechy nakazujące uznać ją za grę losową i jednocześnie pozbawiałoby omawianą część przepisu art. 2 cechy wypowiedzi normatywnej czyniąc ją zbędną. Wobec tego zaś, że jedną z podstawowych zasad przyjmowanych przy dokonywaniu wykładni prawa jest zasada, wedle której za wadliwą uznaje się taką wykładnię, której rezultat czyni jakąś część przepisu prawnego zbędną, co stanowi konsekwencję założenia, że w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi nie służących wyrażaniu norm prawnych, nie może ulegać wątpliwości, iż ten element wypowiedzi normatywnej, który zawarty został w ust. 6 art. 2 ustawy o grach hazardowych - wobec domniemania racjonalności działań ustawodawcy - nie może być pomijany, zwłaszcza zaś uznawany za zbędny. W całokształcie unormowań zawartych w art. 2 przywołanej ustawy, stanowi on istotny element ich logiki, bez uwzględnienia którego rekonstrukcja zawartej w nim normy prawnej (grupy norm prawnych) nie mogłaby być uznana za prawidłową. Przedstawiony kierunek podejścia do oceny istoty oraz logiki omawianych rozwiązań prawnych koresponduje również z tym, który prezentowany był również na gruncie analogicznej regulacji prawnej zawartej w art. 2 ust. 1 – 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt II GSK 714/10). Analogiczny charakter aktualnie i pierwotnie obowiązujących w analizowanym zakresie rozwiązań prawnych, świadczy również o konsekwencji ustawodawcy, którego działania, wobec charakteru i specyfiki działalności polegającej na urządzaniu i prowadzeniu gier hazardowych, wprost zmierzają do zapewnienia skutecznego jej nadzorowania".

Dlatego Sąd uznał za niezasadny wspomniany wyżej zarzut.

Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 i art. 5 Dyrektywy 2005/29 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L 2005 nr 149, poz. 22). i biorąc pod uwagę niesporny w sprawie stan faktyczny zawrócić należy uwagę na treść art. art. 221 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1963 r. nr 16, poz. 93), w myśl którego: "Za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową."

Nie ulega wątpliwości, że D. S. zgłaszając udział w loterii, kupując towar za co najmniej [...] zł. stał się konsumentem w rozumieniu art. 221 Kodeksu cywilnego. Analogiczną definicję konsumenta zawiera Dyrektywa 2005/29 Zgodnie bowiem z art. 5 ust. 1 Dyrektywy, nieuczciwe praktyki handlowe są zabronione. Zgodnie z ust. 2 art. 5 "Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli: a) jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej; b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana, lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów."

Ponadto wspomniana Dyrektywa w pkt 8 i 9 Preambuły stanowi, że chroni bezpośrednio interesy gospodarcze konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi stosowanymi wobec nich przez przedsiębiorstwa. Nie stanowi uszczerbku dla wspólnotowych i krajowych przepisów i regulacji dotyczących zezwoleń, w tym takich które odnoszą się do organizacji gier losowych. Państwa Członkowskie mogą utrzymywać na swoim terytorium ograniczenia i zakazy praktyk handlowych w celu ochrony zdrowia i bezpieczeństwa konsumentów. Dyrektywa wprowadza ograniczony zakres podstawowych informacji, które są potrzebne konsumentowi do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji (14). Ma na celu zapewnienie wszystkim konsumentom ochrony przed nieuczciwymi praktykami handlowymi (17), a państwa członkowskie mają obowiązek ustanowić sankcje za naruszenie przepisów dyrektywy i zapewnić ich wyegzekwowanie. Sankcje muszą być skuteczne i proporcjonalne. Wskazuje w art. 5 ust. 4, iż praktyka handlowa jest nieuczciwa, gdy wprowadza w błąd. Uznaje, że jest to praktyka, która zawiera fałszywe informacje i w związku z tym jest niezgodna z prawdą lub w jakikolwiek sposób, w tym poprzez wszystkie okoliczności jej prezentacji, wprowadza lub może wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta (...) i która w każdym przypadku powoduje lub może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął, np. informacje dotyczącą zezwolenia (art. 6 ust. 1 pkt f) czy sprowadza się do nieujawnienia komercyjnego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jasno z kontekstu (art. 7 ust. 1 pkt 2). Dyrektywa wskazuje również w poz. 9 Załącznika nr I praktyki handlowe uznane za nieuczciwe w każdych okolicznościach, twierdzenie lub stwarzanie w inny sposób wrażenia, że sprzedaż produktu jest zgodna z prawem, w sytuacji gdy jest to niezgodne z rzeczywistością. Dyrektywa 2005/29/WE została implementowana do prawa krajowego ustawą z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. nr 171, poz. 1206). W art. 6 ust. 3 pkt 1 ustawodawca wskazał, że wprowadzeniem w błąd przez zaniechanie może być zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jednoznaczny, jasny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu. Przykład ten odpowiada stanowi faktycznemu rozpatrywanej sprawy. Nikt skarżącemu nie powiedział, czy nawet zasugerował, że loteria w której uczestniczy, była zorganizowana niezgodnie z prawem.

Zauważyć też przyjdzie, że wskazana wyżej dyrektywa 2005/29/WE stoi na przeszkodzie uregulowaniom krajowym, które z zasady nakładają obowiązek ukarania karą wszystkich uczestników gry hazardowej (w rozpoznawanym przypadku loterii - urządzającego i gracza) bez względu na konkretne okoliczności właściwe dla danego przypadku. Jednakże nakazuje stosować sankcje za naruszenie przepisów krajowych przyjętych w celu wykonania dyrektywy. Powyższa regulacja nakazuje stosować sankcje w stosunku do przedsiębiorców, a nie konsumentów, tym bardziej jeżeli konsument został wprowadzony w błąd. Podkreślenia jednakże wymaga, że jeżeli norma prawa krajowego odbiega od treści normy dyrektywy w sposób, który zdaniem jednostki godzi w jej interesy, a przepis dyrektywy, jeżeli chodzi o jego treść, jest bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, obywatel może się powoływać na jego postanowienia przeciwko jakiemukolwiek przepisowi prawa krajowego, który jest sprzeczny z dyrektywą, lub w takim zakresie, w jakim przepisy dyrektywy określają, jakich praw jednostki mogą dochodzić od państwa (por. wyrok ETS z 19 stycznia 1982 r. w sprawie C-8/81 Ursula Becker przeciwko Finanzamt Munster-Innenstadt). W takiej sytuacji Sąd krajowy ma obowiązek, w interesie obywatela, zastosować normę dyrektywy z pominięciem wadliwego unormowania krajowego, a więc gdy mamy do czynienia z wykładnią prowspólnotową podejmowaną przez sąd w obronie obywatela, który pragnie skorzystać z korzystnego dla niego bezwarunkowego i dostatecznie precyzyjnego unormowania unijnego, nieprzyjętego przez jego państwo lub wadliwie implementowanego do porządku prawnego tego państwa. Regulacja krajowa wprowadziła odpowiedzialność cywilną i karną dla przedsiębiorców za nieuczciwe praktyki rynkowe, a konsumentowi dała prawo do żądania zaniechania takich praktyk (art. 12 ust. 1 pkt 1), jak również usunięcia skutków tej praktyki (ust. 2). Sąd orzekający prezentuje pogląd, ze w pojęciu tym mieści się żądanie konsumenta do uchylenia nałożonej na niego kary pieniężnej będącej następstwem nieuczciwych praktyk przedsiębiorcy organizującego loterię bez wymaganego zezwolenia.

Dlatego organy administracji publicznej, stojąc na straży przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, zobowiązane są do każdorazowej oceny okoliczności sprawy, a w szczególności do uwzględnienia, czy uczestnik loterii zorganizowanej bez wymaganego prawem zezwolenia jest konsumentem, nieświadomym faktu uczestniczenia w nielegalnym przedsięwzięciu, którego w takim przypadku należy chronić w szczególny sposób. Powinny także uwzględnić wynikającą z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasadę proporcjonalności. Zabezpieczając sferę wolności człowieka, Konstytucja stanowi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych praw i wolności "mogą być ustanowione tylko w ustawie". Mogą zatem być tylko dziełem ciała przedstawicielskiego pochodzącego z wyborów powszechnych. Tylko Sejm i Senat są władne ograniczenia te wprowadzać, nadając im formę ustawy, a więc aktu prawnego parlamentu uchwalanego w szczególnym trybie i zajmującego wysokie miejsce (tuż po Konstytucji) w systemie źródeł prawa w państwie.

Obok przedstawionego zastrzeżenia, dotyczącego prawa wkraczania w sferę wolności i praw jednostki, wprowadza Konstytucja dalsze obostrzenia. Wspomniane ograniczenia w zakresie korzystania z praw i wolności mogą być wprowadzane ustawowo tylko wówczas, gdy są konieczne w demokratycznym państwie w celu:

a) zapewnienia jego bezpieczeństwa (stąd ograniczenia te są dopuszczalne w pewnych granicach w przypadku wprowadzenia stanów nadzwyczajnych) lub porządku publicznego,

b) ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej,

c) ochrony wolności i praw innych osób.

Generalną zasadą w tej dziedzinie, wyraźnie przez Konstytucję podkreśloną, jest to, iż wymienione ograniczenia nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie, biorąc pod uwagę stan ustalony i niesporny stan faktyczny, nałożenie na konsumenta kary administracyjnej za udział w loterii będącej zabiegiem reklamowym nakierunkowanym na zwiększenie zainteresowania konsumentów towarami lub usługami oferowanymi przez przedsiębiorcę – organizatora loterii, który nie ubiegał się o stosowne zezwolenie na urządzenie tej loterii i jej regulaminie nie zawał żadnych informacji na ten temat, w sytuacji, gdy konsument nie dysponuje prawnymi instrumentami, pozwalającymi mu sprawdzić charakter tej loterii naruszyło konstytucyjna zasadę proporcjonalności.

Stwierdzenie zaś, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, skutkuje uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i uwzględniając wysokość uiszczonego wpisu od skargi oraz koszty zastępstwa procesowego ustalone w oparciu o § 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. nr 163 poz.1384 ze zm.). O wykonalności orzeczono na podstawie art. 152 powyższej ustawy.