Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1421/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargi
Powołane przepisy: article: art. 183
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 20 listopada 2013 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zbigniew Ślusarczyk /spr./ sędzia NSA Wojciech Mazur sędzia del. NSA Jerzy Krupiński Protokolant starszy asystent sędziego Dominika Człapińska po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2013 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skarg kasacyjnych [...] Stowarzyszenia [...] z siedzibą w R., [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz L.M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Gl 509/11 w sprawie ze skarg J. F. i L. M. na decyzję Wojewody Śląskiego z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargi J. F. i L. M., 2. oddala skargi kasacyjne [...] Stowarzyszenia [...] z siedzibą w R. i L. M., 3. zasądza od J. F. i L.M. na rzecz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 507 (pięćset siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Gl 509/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach po rozpoznaniu skarg J. F. i L. M. na decyzję Wojewody Śląskiego z dnia 26 maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta Jastrzębie Zdrój z dnia 5 kwietnia 2011 r. nr [...] i [...] orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do czasu uprawomocnia się niniejszego wyroku.

Wyrok ten zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Decyzją z dnia 5 kwietnia 2011 r. Prezydent Miasta Jastrzębie Zdrój na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku [...] Spółki z o.o. w W., zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą [...] na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w [...].

E. i M. U., B. M., R.D., J. F., L. M. i M. O. (właściciele działek sąsiednich) wnieśli odwołania od powyższej decyzji, zarzucając naruszenie prawa procesowego i materialnego.

Wojewoda Śląski zaskarżona decyzją nie uwzględnił odwołań. Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, organ odwoławczy stwierdził, że z przedłożonej przez inwestora analizy oddziaływania projektowanej inwestycji ( której fragmenty przytoczył ) wynika, że brak jest podstaw do wymagania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla budowy stacji bazowej, co potwierdził też organ właściwy do przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko ( pismo z dnia 8 lutego 2011 r. znak [...]). Nadto, organ odwoławczy uznał, że strony nie przedłożyły żadnego dowodu uprawdopodobniającego nierzetelność kwalifikacji wykonanej przez inwestora. Zasada przezorności zawarta jest w art. 6 ust. 2 ustawy – Prawo ochrony środowiska w praktyce przejawia się ustanowieniem stosownych rozporządzeń. Parametry pracy poszczególnych anten sektorowych zostały szczegółowo przedstawione w opracowaniu dołączonym do projektu budowlanego, który podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę. Zdaniem organu odwoławczego, prawidłowo ustalono też krąg stron postępowania, którym zapewniono możliwość wglądu do akt postępowania i które aktywnie brały w nim udział. Projekt zagospodarowania terenu uzyskał też wymagane uzgodnienia branżowe, a projektanci i sprawdzający złożyli oświadczenia o sporządzeniu projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Działka nr [...] posiada też dostęp co drogi publicznej ul. [...] , co potwierdza pismo Wydziału Infrastruktury Komunalnej i Inwestycji UM w Jastrzębiu Zdroju z dnia 6 grudnia 2010 r.

Zdaniem organu, pełnomocnik inwestora R.C. był też upoważniony do składania oświadczeń o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością. Skoro projekt budowlany spełnia wymagania określone w art. 35 Prawa budowlanego, a inwestor przedłożył wymagane dokumenty, brak było podstaw do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę. W ocenie organu, analiza akt nie wykazała też naruszenia interesów prawnych osób trzecich, bowiem teren wokół stacji może być zagospodarowany zgodnie z przepisami prawa oraz ustaleniami planu miejscowego ( 21 MNU – zabudowa jednorodzinna i usługowa, wysokość do trzech kondygnacji, 15 KDD – drogi publiczne, 2 ZP – zieleń, usługi, wysokość budynków gospodarczych do dwóch kondygnacji).

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołujących się, organ odwoławczy wyjaśnił, że rozprawą administracyjną może kierować zarówno organ administracji publicznej, jak i pracownicy urzędu upoważnieni przez organ administracji publicznej do prowadzenia postępowania, nawet gdy nie są umocowani do wydawania w imieniu organu decyzji administracyjnych. Adw. Ł. K., prowadzący obie rozprawy, reprezentuje Miasto Jastrzębie Zdrój w związku z prowadzoną obsługą prawną w Urzędzie Miasta (oświadczenie z dnia 27kwietnia 2011 r.). Rozprawy nadzorowała, uczestnicząc w nich, Naczelnik Wydziału Architektury, czuwając nad merytorycznym przebiegiem spotkań.

Zgodnie z przepisem art. 39 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje właściwy organ w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Zawarte w § 13 ww. m.p.z.p. "Zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej" ustalają przypadki uzgodnień z konserwatorem zabytków. Teren objęty inwestycją nie figuruje w rejestrze ani w ewidencji zabytków. Przeprowadzanie dodatkowego dowodu w tym zakresie nie było wymagane. Ponadto Wojewoda wyjaśnił, że nie jest zobowiązany oddzielnym pismem informować strony o zebraniu całego materiału dowodowego. Zawiadomieniem o wszczęciu postępowania oraz wysyłając stronom wszystkie bieżące wyjaśnienia i protokoły z oględzin i rozpraw w toku postępowania, organ umożliwił wypowiedzenie się co do zebranych dowodów oraz zgłoszonych żądań. W niniejszej sprawie strony postępowania były skutecznie i wszechstronnie informowane o przebiegu postępowania stosownie do obowiązku wynikającego z przepisu art. 10 § 1 k.p.a.

Inwestor przedłożył opracowanie pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia – stacja bazowa telefonii komórkowej [...] ". Analiza oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko jest wykonywana na zlecenie i koszt inwestora, gdyż to on jest zobowiązany do jej dostarczenia. Organ nie dokonuje wyboru podmiotu dokonującego koniecznej oceny. Przedstawiona przez [...] Sp. z o.o. "Kwalifikacja..." jest miarodajnym dowodem w sprawie. W toku postępowania nie przedłożono dowodu negującego prawidłowość kwalifikacji inwestycji. Wybór lokalizacji inwestycji należy do inwestora, a organ nie może sugerować, w którym miejscu powinien on realizować swoje zamierzenie. Obowiązkiem organu jest zbadać, czy wnioskowana inwestycja jest zgodna z przepisami prawa. Projekt budowlany stacji bazowej nr [...] został wykonany w oparciu o obowiązujące przepisy. Dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposoby sprawdzenia dotrzymania tych poziomów określił Minister Środowiska w rozporządzeniu z dnia 30 października 2003 r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 192, poz. 1883). Obowiązek wykonywania pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku "bezpośrednio po rozpoczęciu użytkowania instalacji lub urządzenia oraz każdorazowo w przypadku zmiany warunków pracy instalacji lub urządzenia, w tym zmiany spowodowanej zmianami w wyposażeniu instalacji lub urządzenia, o ile zmiany te mogą mieć wpływ na zmianę poziomów pól elektromagnetycznych, których źródłem jest instalacja lub urządzenie", wynika z przepisu art. 122a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz.150 z późn. zm.). Oceny poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku i obserwacji zmian tych poziomów dokonuje w ramach państwowego monitoringu środowiska wojewódzki inspektor ochrony środowiska, prowadząc okresowe badania poziomów pól elektromagnetycznych (art. 123 ustawy Prawo ochrony środowiska). Kwestia oddziaływania polem elektromagnetycznym została przez organ I instancji należycie wyjaśniona ( dowody: pismo Wydziału Ochrony Środowiska z dnia 8 lutego 2011 r.).

Skargi na powyższą decyzję ostateczną wnieśli J.F. i L. M.

Skarżąca J. F. domagając się uchylenia decyzji organów obydwu instancji zarzuciła naruszenie art. 7, 8, 9, 11, 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie sposobu ustalania i kwalifikowania inwestycji z uwagi na brak wytłumaczenia poszczególnych pojęć takich jak " wzdłuż lub w osi głównej wiązki promieniowania", "miejsca dostępne", brak objaśnienia sposobu ustalenia odległości od środka elektrycznego anteny, kształtu wiązki, określenia czy organ przyjął jako wyznacznik kreskę wyznaczoną na mapie czy też konkretną wartość pola elektromagnetycznego. Zarzuciła również naruszenie art. 3 pkt 20 w związku z art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane w powiązaniu z art. 63 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko, naruszenie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o cenach oddziaływania na środowisko – poprzez niewskazanie przepisów, z których wynika, jakie wymogi musi spełniać wniosek inwestora oraz naruszenie art. 63 ust. 1 i art. 63 ust. 2 poprzez niewydanie postanowienia o braku konieczności sporządzenia raportu, art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane w związku z art. 140, 143, 144 Kodeksu cywilnego w związku z art. 21 Konstytucji RP w związku z art. 1 protokółu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.)

Natomiast skarżący L. M. domagając się uchylenia względnie stwierdzenia nieważności decyzji organów obydwu instancji z przyczyn wskazanych już w odwołaniu od decyzji organu I instancji, dodatkowo wskazał w szczególności na naruszenie: art. 12 ust. 1 i 2, art. 35 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo budowlane w zw. z § 22 ust. 1 rozporządzenia MTiB z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji w budownictwie ( Dz. U. Nr 83, poz. 578 ze zm.) poprzez zaniechanie przez organ administracji wezwania inwestora do sporządzenia i sprawdzenia projektu budowlanego przez osobę posiadającą uprawnienia w specjalności telekomunikacyjnej.

Odpowiadając na skargi organ odwoławczy wniósł o ich oddalenie, powołując się na motywy zaskarżonej decyzji.

Uczestnik postępowania Gmina Jastrzębie Zdrój w piśmie z dnia 17 sierpnia 2011 r. wniosła o oddalenie skarg, nie zgadzając się z zarzutami skarżących co do naruszenia prawa przy wydawaniu decyzji.

W toku rozprawy sądowej dopuszczono do udziału w sprawie Ogólnopolskie Stowarzyszenie Przeciwdziałaniu Elektroskażeniom w Rzeszowie, które podzieliło zarzuty i wnioski zawarte w skargach i przedstawioną w nich argumentację. Stowarzyszenie dodatkowo wskazało na brak właściwego ustalenia kręgu stron zgodnie z art. 144 ust. 2 Prawa ochrony środowiska. Podniosło, że zasilanie elektryczne ma moc 40 Kw, co wskazuje na parametry spornej stacji. Nie podano też maksymalnej mocy katalogowej anten i maksymalnego kąta ich pochylenia. Zarzuciło, że nie uwzględniono kwestii kumulacji pola elektromagnetycznego, oraz że zgodnie z opracowaniem inwestycji, jedna z osi znajduje się na poziomie 10,8 metra nad poziomem terenu. Wszystkie te kwestie wskazują na konieczność uzyskania przez inwestora decyzji środowiskowej. Dla poparcia stanowiska powołało się na wyrok NSA w sprawie II OSK 1485/10 i złożyło do akt pismo stanowiące odpowiedź na interpelacje poselską, wyjaśniające, że linie narysowane przez inwestora to zasięg ponadnormatywnego pola elektromagnetycznego.

Uczestnik postępowania M.O. przychylił się do skarg i stanowiska Stowarzyszenia. Wskazał na pominięcie wniosków dowodowych stron w toku rozprawy i zaprzeczył prawdziwości danych zawartych w piśmie Gminy z dnia 17 sierpnia 2011 r. o zapoznaniu stron z przywołaną tam dokumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uwzględniając na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi dalej jako p.p.s.a. (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.) skargi, wskazał że musiały one odnieść skutek, aczkolwiek nie wszystkie zawarte w nich zarzuty podzielił. Sąd wskazał, że w jego ocenie regulacja § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 6. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ( Dz. U. Nr 213, poz. 1397) przesądza, że na etapie kwalifikacji przedsięwzięcia nie podlegają sumowaniu moc anten sektorowych i radiolinii, a także nie uwzględnia się kumulacji pola e-m, jak to podniesiono w skardze J. F.

Następnie Sąd stwierdził, że istota problemu w sprawie sprowadza się do określenia miejsc dostępnych dla ludności, o których mowa w art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.). Sąd podał, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 października 2011 r. sygn. akt II OSK 1485/10 wyjaśnił, że przez oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko należy rozumieć oddziaływanie takich pól zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i na tereny, na których taka zabudowa może być wznoszona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Wniosek taki należy bowiem wyprowadzić z treści art. 143 i art. 144 kodeksu cywilnego. Negatywne oddziaływanie pola elektromagnetycznego występującego w przestrzeni nad gruntem, nie może naruszać granic cudzej nieruchomości. Pionowy zasięg własności gruntowej ograniczać może jedynie porządek prawny, w tym przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i dotyczące ochrony środowiska.

Sąd I instancji stwierdził, że w tym względzie sprawa nie została należycie wyjaśniona i rozważona, a decyzje organów obydwu instancji nie zawierają wymaganych ustaleń faktycznych co do wysokości zabudowy możliwej do realizacji na przedmiotowym terenie – w odległościach wskazanych w przywołanym rozporządzeniu. Dokonując kwalifikacji spornej inwestycji organy obydwu instancji powołały się na dokument, dołączony do projektu budowlanego, który został pozytywnie zweryfikowany przez Wydział Ochrony Środowiska UM w Jastrzębiu Zdroju (pismo z dnia 8 lutego 2011 r.). Tymczasem stanowisko innego wydziału nie ma żadnego waloru dowodowego w rozumieniu art. 75 § 1 k.p.a. W szczególności, nie jest to opinia biegłego, podczas gdy niewątpliwie rozstrzygnięcie sprawy wymagało wiedzy specjalistycznej. Co więcej, dokument przedłożony przez inwestora pn. Klasyfikacja przedsięwzięcia opracowany w grudniu 2010r. przez mgr inż. K. F. i mgr inż. K. B. (specjalistę ds. planowania sieci), odnosi się jedynie do istniejącej na tym terenie zabudowy – bez uwzględnienia zapisów obowiązującego planu miejscowego, przywołanego w motywach decyzji organu I instancji. Tymczasem to właśnie zapisy planu co do wysokości zabudowy determinują sposób wykonywania prawa własności. Właściciel gruntu jest uprawniony do wznoszenia nowych budynków i innych obiektów, jak i rozbudowy i nadbudowy obiektów już istniejących zgodnie z parametrami, określonymi w akcie prawa miejscowego.

Sąd wskazał, że wszak problem ten dostrzegł organ odwoławczy, przywołując postanowienia uchwały w przedmiocie planu miejscowego dla terenów sąsiednich o symbolu 21 MNU – wysokość budynków do trzech kondygnacji, 2 ZP – Zieleń, usługi, wysokość budynków gospodarczych do dwóch kondygnacji, lecz danych tych nie skonfrontowano w żaden sposób z dokumentem, przedłożonym przez inwestora. W szczególności, organy administracji architektoniczno-budowlanej nie wypowiedziały się co do kwestii, na jakiej wysokości liczonej w metrach n.p.t. mogą znajdować się miejsca dostępne dla ludności przy uwzględnieniu wysokości zabudowy możliwej do realizacji i wzrostu człowieka. Brak też jakichkolwiek ustaleń faktycznych co do wysokości zabudowy dla terenu o symbolu 5U – zabudowa usługowa, na którym położona jest działka nr [...], na której części przewidziano realizację spornej inwestycji. Aczkolwiek inwestor legitymuje się umową dzierżawy części tej działki, to jednak pozostały obszar podlega zabudowie i istotne jest wyjaśnienie, czy w obszarze pól elektromagnetycznych występują miejsca dostępne dla ludności z możliwych do realizacji na tym terenie budynków i innych obiektów budowlanych przy uwzględnieniu odległości środka elektrycznego anteny w osi głównej promieniowania, której wyznaczenie następuje przy uwzględnieniu kierunku (azymutu) głównej wiązki promieniowania anteny, jak i pochylenia tej wiązki ( tiltu). Dołączone do projektu budowlanego opracowanie co prawda uwzględnia te dane dla istniejącej już zabudowy, lecz już na tej podstawie można przyjąć, że w przypadku anteny o mocy [...] 2965 W dla azymutu 60 stopni, tilt 10 stopni, w odległości 150 m wyznaczona linia kończy się na wysokości 13 m n.p.t., przy czym w tym miejscu poczyniono ołówkiem odręczny zapisem "droga KD". Podobnie, co do anteny o mocy [...] 2965 W, azymut 300 stopni, tilt 8 stopni, linia o długości 150 m, kończy się na wysokości 10,9 m, zaś odręcznie poczyniono adnotację "droga KD". Dla azymutu 180 stopni, tilt 10 stopni, odległość 150 m, kończy się na wysokości 15 m. Zatem już dane zawarte w opracowaniu inwestora budzą wątpliwość co do prawidłowości kwalifikacji spornego przedsięwzięcia przy uwzględnieniu maksymalnego pochylenia wiązek na azymutach 60 stopni, 180 stopni i 300 stopni. Zasadnie podnieśli też skarżący, że z uwagi na nierówność terenu, co wynika wprost z mapy, dołączonej do kwalifikacji inwestora, w istocie dane te mogą okazać się nieaktualne w przypadku podwyższenia (wyrównania ) terenu w trakcie zabudowy działek sąsiednich. Zatem możliwe jest, że miejsca dostępne z budynków w ten sposób znajdują się jeszcze wyżej niż w przypadku budowy przy uwzględnieniu naturalnego ukształtowania terenu.

Sąd podniósł, że kwestie te zostały jednak pominięte przez organy administracji, które uznały za miarodajne opracowanie inwestora w zakresie kwalifikacji inwestycji, oparte wyłącznie na analizie istniejącej już zabudowy, bez uwzględnienia zapisów obowiązującego planu miejscowego co do wysokości zabudowy możliwej do realizacji w otoczeniu inwestycji i nierówności terenu. W takim stanie rzeczy nieuwzględnienie wniosku skarżących o powołaniu biegłego z zakresu pól elektromagnetycznych celem prawidłowej kwalifikacji spornego przedsięwzięcia oraz przerzucenie na nich ciężaru dowodowego, musiało skutkować uwzględnieniem skargi, jako że naruszenie art. 7, 75 § 1, 77 i 107 § 3 k.p.a., mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie spełnienie przez inwestora wymogu z art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane w zw. z art. 71 ustawy o udostępnianiu informacji. Opracowanie inwestora, dołączone do projektu budowlanego, nie stanowi bowiem elementu, za który odpowiedzialność ponosi projektant i sprawdzający na podstawie art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego. Kwalifikacja inwestycji pod kątem wymogu przeprowadzenia oceny jej oddziaływania na środowisko, obciąża organ administracji architektoniczno – budowlanej.

Zdaniem sądu pierwszej instancji, nieuzasadnione były też pozostałe zarzuty obydwu skarg, gdy idzie o wskazane naruszenie prawa materialnego i reguł procedury administracyjnej. Odnosząc się do skargi L. M., Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego o niezasadności jego zarzutów. Wskazał, że krąg stron w postępowaniu o pozwolenie na budowę reguluje przepis art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 ustawy – Prawo budowlane, który to przepis stanowi regulację szczególną w stosunku do art. 28 k.p.a. Na tym etapie postępowania brak podstaw do ferowania poglądu o niewłaściwym ustaleniu podmiotów legitymujących się przymiotem strony – także przy uwzględnieniu regulacji z art. 144 ustawy – Prawo ochrony środowiska. W postępowaniu brali udział wszyscy właściciele działek sąsiednich. Zarzut pozbawienia strony prawa do udziału w postępowaniu może być skutecznie podniesiony jedynie przez podmiot pominięty – w drodze wniosku o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną ( art. 145 § 1 pkt 4 w zw. z art. 147 zd. 2 k.p.a.), bądź też w odwołaniu od decyzji nieostatecznej, wniesionym w terminie otwartym dla pozostałych stron. Dla ustalenia kręgu stron nie może być też uznany miarodajny dowód z przesłuchania świadków, o co wnioskowali skarżący w postępowaniu administracyjnym. Pominięcie tego dowodu, jak i przeprowadzenie rozprawy administracyjnej którą nie kierował pracownik organu, lecz jego pełnomocnik procesowy (adwokat), nie ma żadnego znaczenia w niniejszej sprawie. Przeprowadzenie rozprawy nie jest też obligatoryjne w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę i miało na celu złagodzenie konfliktu społecznego.

Zdaniem sądu wojewódzkiego, nie doszło też do naruszenia gwarancji procesowych stron wskutek uzupełnienia braków wniosku inwestora co do zakresu umocowania jego pełnomocnika już po zawiadomieniu o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym. Ustawa Prawo budowlane, nie wprowadza też żadnych ograniczeń co do możliwości ustanowienia pełnomocnika do złożenia oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane (art. 32 ust. 4 pkt 2 tej ustawy). Wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 32 ust. 5 ustawy rozporządzenie M.I. z dnia 23 czerwca 2003 r. w sprawie wzorów : wniosku o pozwoleniu na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzji o pozwoleniu na budowę (Dz. U. Nr 120, poz. 1127 ze zm.), w załączniku Nr 2 wprost wskazuje na możliwość złożenia takiego oświadczenia przez pełnomocnika osoby prawnej, a nie przez osoby pełniące funkcję jej organów. Dodatkowo, z mocy art. 32 k.p.a., stronie przysługuje możliwość ustanowienia pełnomocnika, chyba że charakter czynności wymaga jej osobistego działania. Sąd wskazał, że w przedmiotowej sprawie skarżący nie neguje prawdziwości złożonego oświadczenia, lecz jedynie wskazywał na jego niewłaściwą formę procesową. Stąd też nie sposób ferować zarzutu naruszenia art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego, z uwagi na złożenie oświadczenia przez dalszego pełnomocnika inwestora (osoby prawnej ). Wymogi projektu budowlanego reguluje zaś art. 34 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, a zakres sprawdzeń tego projektu przez organ wynika z art. 35 ust. 1 tej ustawy. Zatem organ administracji architektoniczno – budowlanej bada jedynie zgodność projektu z ustaleniami planu miejscowego i wymaganiami ochrony środowiska oraz zgodność projektu zagospodarowania terenu z przepisami, w tym techniczno – budowlanymi, a także kompletność projektu i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń, informacji bioz, zaświadczenia, fakt wykonania i sprawdzenia projektu przez osoby legitymujące się kwalifikacjami. Sam projekt powinien być sporządzony na aktualnej kopii mapy, przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego kartograficznego (§ 8 rozporządzenia MI z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego – Dz. U. Nr 120, poz. 1133 ze zm.). Stąd też brak podstaw do powołania biegłego z zakresu geodezji celem weryfikacji danych, zawartych na aktualnej mapie, co dotyczy niniejszej sprawy. Do projektu dołączono też wymaganą dokumentację geologiczną.

Odnosząc się zaś do zarzutu braku określenia w decyzji o pozwoleniu na budowę parametrów technicznych anten, Sąd wskazał, że wymóg taki nie wynika z art. 36 Prawa budowlanego. Szczegółowy opis przedsięwzięcia i zakresu robót budowlanych wynika zaś z projektu budowlanego, który podlega zatwierdzeniu i stanowi integralną część udzielonego pozwolenia na budowę (art. 34 ust. 4 Prawa budowlanego). Wniosek taki potwierdza też wzór decyzji o pozwoleniu na budowę, określony w załączniku Nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, chybiony jest też zarzut braku uzgodnienia inwestycji z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. W tym względzie organy obydwu instancji powołały się prawidłowo na zapisy planu miejscowego, z których nie wynika, aby przedmiotowe przedsięwzięcie było prowadzone w otoczeniu zabytku. Gdyby tak było, to wymóg taki dotyczyłby też działek skarżących. Nie doszło zatem do naruszenia art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego, bowiem działka nr [...], nie jest obszarem ujawnionym w gminnej ewidencji zabytków, lecz oddalony od niej o ok. 160 m tzw. "[...]".

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 174 pkt 2 Traktatu Ustanawiającego EWG – poprzez zaniechanie zastosowania zasady przezorności, Sąd wskazał, że organy administracji związane są przepisami ustaw i wydanych na ich podstawie przepisów wykonawczych. Nie są zatem władne wbrew tym regulacjom odnowić pozwolenia na budowę. Jednak stosowanie tej zasady winno się też przejawiać w należytym wyjaśnieniu okoliczności sprawy, a więc prawidłowej kwalifikacji spornego przedsięwzięcia w aspekcie wymogów ochrony środowiska, o czym była mowa już wyżej.

Za nietrafne uznał Sąd dalsze zarzuty skarżącego L. M., podniesione dopiero w skardze. Bowiem w niniejszej sprawie projekt budowlany stacji bazowej telefonii komórkowej został wykonany i sprawdzony przez osoby legitymujące się uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności konstrukcyjno – budowlanej oraz architektonicznej i opatrzony oświadczeniami, wymaganymi z mocy art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Są to zatem uprawnienia bez ograniczeń. Uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej mają zaś węższy zakres i dotyczą tylko telekomunikacji przewodowej, co wynika z § 22 powołanego w skardze rozporządzenia MTiB z dnia 28 kwietnia 2006 r., na co zasadnie wskazała Gmina Jastrzębie Zdrój w piśmie z dnia 17 sierpnia 2011 r.

Sąd Wojewódzki stwierdził też, że jeśli chodzi o objaśnienie poszczególnych pojęć, to wynikają one z przepisów prawa, a mianowicie ustawy – Prawo ochrony środowiska i rozporządzenia z 2010 r. Dane co do anten model [...], azymutu, wysokości zawieszenia sumarycznej maksymalnej mocy wyjściowej na sektor, pasma pracy, maksymalnego pochylenia i tłumienia toru antenowego, wynikają zaś z opisu przedsięwzięcia dołączonego do projektu budowlanego (k. 86 i 103). Sąd administracyjny nie jest władny do ich weryfikacji, jako że sprawa wymaga wiedzy specjalistycznej. Stąd też kwestia kwalifikacji spornego przedsięwzięcia pod kątem wymogu przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, należy do organu administracji architektoniczno – budowlanej. Zatem przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji winien uzupełnić postępowanie dowodowe w zakresie ustalenia wysokości zabudowy możliwej do realizacji w odległości 150 m w osi głównej wiązki promieniowania w aspekcie zapisów obowiązującego na tym terenie planu miejscowego, a następnie ustalić, czy w odległościach wskazanych w rozporządzeniu z 2010 r. znajdują się miejsca dostępne dla ludności – przy uwzględnieniu różnicy poziomów terenu i możliwości jego podniesienia. W celu weryfikacji opracowania inwestora niezbędne będzie powołanie biegłego bądź ewentualnie skorzystanie z dowodów zaoferowanych przez strony. Dopiero na tej podstawie możliwe będzie rozstrzygnięcie sprawy. O ile organ administracji po uzupełnieniu postępowania dowodowego dojdzie do przekonania o konieczności uzupełnienia wniosku inwestora poprzez dołączenie decyzji środowiskowej, niezbędne będzie wydanie postanowienia z art. 35 ust. 2 Prawa budowlanego.

W skardze kasacyjnej Ogólnopolskie Stowarzyszenie Przeciwdziałaniu Elektroskażeniom w Rzeszowie zaskarżyło powyższy wyrok w części i zarzuciło mu naruszenie art. 141 § 4, 174 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1270, ze zm.) w związku z art. 7, 8, 9, 11, 77 § 1, 107 § 3 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie dokonanie kontroli zaskarżonych decyzji pod kątem prawidłowej subsumpcji w zakresie stosowania § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko z uwagi na brak wskazania czy kryterium kwalifikacji wyznacza konkretna wartość pola elektromagnetycznego czy też linia narysowana przez inwestora. Ponadto brak wyjaśnienia czy dwie anteny na tym samym azymucie stanowią jedną wiązkę promieniowania czy też dwie oddzielne oraz jak organy samodzielnie ustaliły moc maksymalną anten według danych katalogowych. Powyższe uchybienie ma zdaniem Stowarzyszenia istotny wpływ na dalszy przebieg postępowania, ponieważ w istocie zwolniło organy z obowiązku dokonywania ustalenia stanu faktycznego zgodnie z wymogami k.p.a. Autor skargi kasacyjnej wniósł o zmianę części zaskarżonej oceny prawnej wyroku oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że wyrok w znacznej części jest jak najbardziej prawidłowy, ale kasator żąda aby NSA zmienił ocenę prawną nakazując organom wyjaśnienie w sposób spełniający wymogi art. 8 i 11 k.p.a. jak dokonuje się kwalifikacji inwestycji i co jest przedmiotem badania linia narysowana przez inwestora w dokumentacji czy też konkretna wartość pola elektromagnetycznego. Czy dwie anteny na tym samym azymucie stanowią jedną wiązkę czy też dwie odseparowane od siebie czyli w istocie określenia czy dochodzi lub nie do zjawiska superpozycji energii wysokiej częstotliwości. Kasator wniósł, też o nakazanie organom ustalenia maksymalnej mocy anten według danych katalogowych.

Skargę kasacyjną złożyła również [...] sp. z o.o. i zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając Sądowi I instancji na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, że organy administracji I i II instancji nie przeprowadziły we własnym zakresie postępowania dowodowego w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy i nie ustaliły tegoż stanu faktycznego, a w szczególności okoliczności dotyczącej "(...) co do wysokości możliwej do realizacji na przedmiotowym terenie w odległościach wskazanych w przywołanym rozporządzeniu(...)" i tym samym niezasadne przyjęcie, iż organy administracji obu instancji naruszyły przepisy art. 7 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a.;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 80 k.p.a., poprzez błędne przyjęcie, że organy administracji ustaliły stan faktyczny na podstaw dokumentu w postaci pisma Prezydenta Miasta Jastrzębie Zdrój Wydziału Ochrony Środowiska Urzędu Miasta z dnia 8 lutego 2011 roku, która w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie powinna być dopuszczona i brana pod uwagę jako dowód w sprawie (zdaniem Sądu nie ma waloru dowodowego stanowisko Prezydenta Miasta Jastrzębie Zdrój Wydziału Ochrony Środowiska z dnia 8 lutego 2011 r., czym zdaniem Sądu organy administracji obu instancji naruszyły art. 80 k.p.a.), gdy tymczasem wspomniana opinia stanowiła ustalenia faktyczne organu administracji publicznej rozstrzygającego sprawę administracyjną i wskazywała, iż poczynił samodzielnie ustalenia faktyczne istotne dla jej rozstrzygnięcia;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 84 § 1 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że pomimo zebrania w aktach sprawy stosownych dowodów na okoliczność wpływu planowanej inwestycji na środowisko, obszaru oddziaływania organy administracji naruszyły art. 84 k.p.a., bowiem sąd I instancji błędnie ustalił, że pomimo wystarczających dowodów w sprawie są potrzebne wiadomości specjalne, a ponadto mając zamiar wykorzystać wiadomości specjalne organy administracji nie powinny czynić ustaleń w tym zakresie na podstawie dokumentów złożonych przez inwestora, lecz zwrócić je do biegłego lub biegłych o sporządzenie opinii zgodnie z art. 84 § 1 k.p.a.;

4) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. poprzez zastosowanie i uwzględnienie skargi, chociaż postępowanie administracyjne przed organami administracji publicznej nie było dotknięte wadą polegającą na innym naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy;

5) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez zamieszczenie w uzasadnieniu wyroku wskazań, co do dalszego postępowania przez organ administracji publicznej I instancji przy jej ponownym rozpatrzeniu, które nie znajdują oparcia w przepisach prawa albo są niewykonalne, a także przesądzają sposób prowadzenia postępowania dowodowego w postępowaniu;

6) art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 roku nr 153 poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie to jest nieprawidłowe spełnienie funkcji kontrolnej, gdyż pomimo nie naruszenia przepisów prawa przez organy administracji publicznej I i II instancji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w zaskarżonym wyroku uchylił ich decyzje i przekazał sprawę od ponownego rozpoznania.

Ponadto w ramach podstawy kasacyjnej wskazanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. skarżąca kasacyjnie spółka zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U.2010 nr 213 poz. 1397) zwanego dalej rozporządzeniem w zw. z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2008 roku numer 25 poz. 150 ze zm.) polegającą na przyjęciu, iż przez zwrot "miejsca dostępne dla ludności", którym posługuje się ustawodawca w wyżej wspomnianych normach prawnych należy rozumieć miejsca na których może choćby potencjalnie powstać zabudowa zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, w tym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W oparciu o te zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gliwicach oraz zwrot kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, a to na podstawie przepisu art. 203 pkt 1 p.p.s.a.

Skargę kasacyjną w niniejszej sprawie złożył również L. M. zaskarżając powyższy wyrok w całości i zarzucając Sądowi I instancji w trybie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie art. 3 § 1, art. 134 § 1, art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy – p.p.s.a., w związku z art. 7, 10 § 1, 75 § 1, 77 § 1 i 2, 80, 84 § 1 oraz art. 93 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Skarżący kasacyjnie podał, że z ostrożności procesowej zarzuca w trybie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie, a to art. 32 ust. 4, art. 34 ust.2, 3 i 6 oraz art. 12 ust. 1 i 2, art. 35 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 22 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006r. w sprawie samodzielnych funkcji w budownictwie, poprzez nietrafne przyjęcie i niedostrzeżenie, że w sprawie istnieją podstawy do uchylenia obu zaskarżonych decyzji nie tylko z przyczyn powołanych w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, ale także z przyczyn powołanych w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, a to w szczególności z powodu naruszenia przez organ administracji:

a) art. 10 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przed wydaniem decyzji umożliwienia stronom wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań;

b) art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i 2, art. 80 oraz art. 84 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów z opinii biegłych, w tym m.in. z zakresu badania pól elektromagnetycznych i geodezji, celem ustalenia: sposobu rozprzestrzeniania się pól elektromagnetycznych, natężenia pola elektromagnetycznego w miejscach dostępnych dla ludzi, przy uwzględnieniu nachylenia anten nie tylko założonego przez inwestora, ale także przy maksymalnym możliwym nachyleniu anten w odniesieniu do powierzchni ziemi, czy pola elektromagnetyczne z poszczególnych rodzajów anten (anteny sektorowe i anteny radiolinii) nachodzą na siebie, a jeżeli tak to jaki to ma wpływ na poziom pola elektromagnetycznego, w jaki sposób pole takie rozprzestrzenia się oraz czy skumulowane ponadnormatywne pole elektromagnetyczne (kwestia kumulacji pola EM) znajduje się w miejscach dostępnych dla ludzi; czy inwestycję planowaną do realizacji przez inwestora, należy zakwalifikować do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko - w celu weryfikacji czy zamierzona inwestycja wymaga na etapie postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko; prawidłowości pomiarów, schematów, wizualizacji, map, ustalonego zasięgu pola elektromagnetycznego w terenie - sporządzonych przez inwestora;

c) art. 77 § 1 i § 2 oraz 75 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie części wniosków dowodowych dokonane przez osobę nieuprawnioną;

d) art. 93 k.p.a. poprzez dopuszczenie do kierowania rozprawą administracyjną przez osobę nie będącą pracownikiem organu administracji;

e) art. 32 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j.: Dz.U. nr 243 poz. 1623 z 2010 r. z póź. zm.) poprzez zaniechanie zobowiązania Inwestora do przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko zgodnie z wymaganiami wynikającymi z ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

f) art. 7, art. 75 § 1, art. 77 oraz art. 80 k.p.a. art. 39 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez zaniechanie przez organ pierwszej instancji przeprowadzenia dowodów zmierzających do wykazania czy, a jeżeli tak to w jakim zakresie konieczne są uzgodnienia z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków;

g) art. 32 ust. 4, art. 34 ust. 2, 3 i 6 ustawy Prawo budowlane w związku z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego poprzez oparcie decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę na wadliwym wniosku inwestora w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę oraz niepełnym projekcie budowlanym, a nadto poprzez nieokreślenie w decyzji o pozwoleniu na budowę maksymalnych parametrów technicznych anten, sposobu mocowania i maksymalnego pochylenia anten względem poziomu terenu;

h) naruszenie art. 12 ust. 1 i 2, art. 35 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 22 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006r. w sprawie samodzielnych funkcji w budownictwie (Dz. U. nr 83 poz. 578 z 2006 r. z póź. zm.) poprzez zaniechanie przez organ administracji wezwania inwestora do sporządzenia i sprawdzenia projektu budowlanego przez osobę posiadającą uprawnienia w specjalności telekomunikacyjnej.

Skarżący kasacyjnie L. M. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie w uzasadnieniu, że uchylenie decyzji Wojewody Śląskiego z dnia 26 maja 2011r. oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta Miasta Jastrzębia-Zdroju z dnia 5 kwietnia 2011r. następuje także z powodu naruszenia przepisów prawa wskazanych w jego skardze kasacyjnej. Wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. z 2012 r. Dz. U. poz. 270) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania określone w art. 183 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Naczelny Sąd Administracyjny skontrolował więc zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach zakreślonych skargach kasacyjnych.

Na wstępie należy przypomnieć, że przepisy art. 35 ust. 1 pkt. 1 Prawa budowlanego oraz art. 72 ust. 1 pkt.1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko nakładają na organ administracji architektoniczno-budowlanej obowiązek sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z wymogami określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacje przedsięwzięcia o której mowa w art. 71 ust 1 tej ustawy, w stosunku do zamierzenia inwestycyjnego wówczas gdy dla danego przedsięwzięcia przepisy prawa przewidują konieczność przeprowadzenia postępowania środowiskowego i zakończenia takiego postępowania decyzją środowiskową. Obowiązek uzyskania decyzji środowiskowej wynika z przepisu art. 71 ust 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku, który stanowi, że uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Przez przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko należy rozumieć przedsięwzięcia o których mowa w art. 59 tej stawy. Kwalifikacji przedsięwzięcia do wykonania raportu oddziaływania na środowisko dokonuje się na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U.2010 nr 213 poz. 1397). Stosownie do § 2 ust. 1 pkt. 7 i § 3 ust. 1 pkt. 8 tego rozporządzenia kwalifikacji stacji bazowych telefonii komórkowej dokonuje się w oparciu o dwa kryteria: równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny (z wyłączeniem radiolinii) i odległość od miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, przy czym równoważną moc promieniowania izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu nie znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Dlatego Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd Sądu Wojewódzkiego, że regulacja ta przesądza iż na etapie kwalifikacji przedsięwzięcia nie podlegają zsumowaniu moc anten sektorowych i radiolinii a także nie uwzględnia się kumulacji pola elektromagnetycznego jak to uważa skarżące kasacyjnie Stowarzyszenie. Z przepisu tego wyraźnie wynika, że równoważną moc promieniowania ustala się dla pojedynczej anteny także w sytuacji gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się inna tego typu instalacja. Takiego stanowiska Sądu nie może zmienić zapis § 3 ust. 2 pkt 3 tego rozporządzenia. Przepis ten stanowi, ze do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągajace progów określonych w ust. 1, jeśli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1. Zatem przepis ten przewiduje konieczność ustalenia skumulowanego promieniowania elektromagnetycznego jedynie w sytuacji gdy na terenie zakładu lub obiektu jest realizowane lub już jest zrealizowane takie samo przedsięwzięcie. Wobec tego także i ten przepis nie nakazuje ustalania skumulowanego promieniowania dla anten sektorowych w ramach tego samego przedsięwzięcia. W kontrolowanej sprawie jest bezsporne że projektowane przedsięwzięcie jest jedynym tego rodzaju na terenie obiektu i zakładu na którym zaprojektowano przedmiotowa stację bazową, dlatego w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do ustalania kumulacji wiązek promieniowania anten sektorowych na tym samym azymucie. Tym samym NSA w składzie rozpoznającym niniejsza sprawę nie podziela stanowiska przeciwnego, zaprezentowanego przez NSA w wyroku z dnia 25 października 2011r. o sygn. akt II OSK 1485/10 na który powołuje się skarżące Stowarzyszenie. Stanowisko to wyrażone zostało w zliberalizowanym i częściowo zmienionym już stanie prawnym, w tym dotyczyło nieobowiązującego już rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko i nie zostało w jakikolwiek sposób przez ten Sąd uzasadnione poza przyznaniem, że jest trafne.

Kryteria kwalifikacji przedsięwzięcia pod kątem jego oddziaływania na środowisko zostały określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust 1 pkt. 8 rozporządzenia w postaci wielkości emitowanego pola EM, równoważnej mocy promieniowanej izotropowo i odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Dane potrzebne do oceny tych kryteriów dla anten sektorowych przewidzianych dla będącego przedmiotem niniejszej sprawy przedsięwzięcia model [...] tj. sumarycznej mocy wyjściowej na sektor, azymutu, wysokości zawieszenia, maksymalnego pochylenia ( tiltu) i tłumienia toru antenowego oraz pasma pracy zostały zamieszczone w opisie przedsięwzięcia dołączonego do projektu budowlanego( karta 86 i 103). Inwestor przedłożył opracowanie "Kwalifikacja przedsięwzięcia stacja bazowa telefonii komórkowej [...]" w której zawarto dane techniczne anten i karty katalogowe anten sektorowych. Organ pierwszej instancji dokonał pozytywnej weryfikacji tej kwalifikacji za pomocą swoich służb wyspecjalizowanych w tej problematyce, co wynika z pisma Wydziału Ochrony Środowiska i Rolnictwa z dnia 8 lutego 2008r. Analiza oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko jest wykonywana na zlecenie i koszt inwestora gdyż jest on zobowiązany do jej dostarczenia. Ocena tego dowodu należy do organu administracji. Wojewoda dokonał oceny tego dowodu uznając, że kwalifikacja jest dowodem miarodajnym, bowiem w toku postępowania nie przedłożono dowodu negującego prawidłowości kwalifikacji inwestycji. Zdaniem Sądu kasacyjnego brak jest podstaw aby to stanowisko uznać za nieusprawiedliwione. W kwalifikacji tej dokonano charakterystyki inwestycji pod względem środowiskowym dla standardów przesyłu GSM i UMTS która wykazała, że dla anten [...] równoważna moc promieniowana izotropowo zawiera się w przedziale 2000- 5000W. Na azymutach 60º, 180º i 300º zarówno dla minimalnego pochylenia wiązek (0º) jak i maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek (10º) pochylenia przy azymutach 60º i 180º oraz 8 º przy azymucie 300º, brak występowania miejsc dostępnych dla ludności w odległości 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania, zasięg występowania pola EM o poziomie wyższym niż 0,1 W/m² wynosi 48,6m. Natomiast dla anten [...] równoważna moc promieniowana izotropowo zawiera się w przedziale 1000-2000W na azymutach 60º, 180º i 360º, zarówno dla minimalnego pochylenia wiązek (0º) jak i maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek (10º) brak występowania miejsc dostępnych dla ludności w odległości 70m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania, zasięg występowania pola EM o poziomie wyższym niż 0,1 W/m² wynosi 39 m. Określone tu parametry zostały przedstawione w sposób graficzny pozwalający na możliwość lepszej weryfikacji przedłożonej przez inwestora "Kwalifikacji". W tym miejscu trzeba też podnieść, że bez znaczenia dla kwalifikacji środowiskowej jest podnoszona przez Stowarzyszenie kwestia "zgłoszonego ogromnego zapotrzebowania na energię elektryczną" bowiem ewentualne przyszłe zamierzenia inwestora, które będą wymagały zwiększonego w porównaniu do wymaganego obecnie zapotrzebowania na tę energię, nie mogą być przedmiotem niniejszego postępowania.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie są usprawiedliwione zarzuty naruszenia art. 7,8, 9, 11, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. oraz zarzut naruszenia § 2 ust. 1 pkt. 7 i § 3 ust 1 pkt. 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko sformułowane w skardze kasacyjnej Stowarzyszenia. Powyższe wywody świadczą też, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone zgodnie z wymogami z art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie wymaga uzupełnień o które wnosi skarżące kasacyjnie Stowarzyszenie. Dlatego tę skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił.

Na uwzględnienie nie zasługiwała również skarga kasacyjna L. M. Zarzuty tego skarżącego ograniczają się do wskazania szeregu okoliczności które to miałyby być również podstawą uchylenia zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji, a których to argumentów nie podzielił Sąd pierwszej instancji. Naczelny Sąd Administracyjny w całej rozciągłości podziela to stanowisko Sądu Wojewódzkiego.

Na wstępie należy wskazać, że zarzuty podniesione w petitum skargi kasacyjnej L. M. nie zostały w większości uzasadnione bądź uzasadnione bardzo powierzchownie, co znacznie ogranicza możliwość szerszego odniesienia się do nich. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 10 § 1 k.p.a., który jest powieleniem zarzutu z odwołania, poprzez zaniechanie umożliwienia stronom wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań, wskazać trzeba, że strony postępowania administracyjnego zostały zawiadomione o wszczęciu postępowania, organy administracji na bieżąco informowały strony o podejmowanych czynnościach w tym o oględzinach i rozprawach, tak że miały możliwość wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i zgłoszenia ewentualnych żądań. Z czego skarżący także korzystał. Ale przede wszystkim skarżący nie wykazał zgodnie z art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c aby uchybienie to miało wpływ na wynik sprawy. Dlatego zarzut ten nie mógł odnieść zamierzonego przez skarżącego skutku.

Nie mógł być także uwzględniony zarzut naruszenia art. 7, 75 § 1, 77 § 1 i 2, 80, i 84 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłych z zakresu badania pól elektromagnetycznych i geodezji. Odnośnie biegłego geodety to należy tylko stwierdzić, że projekt został sporządzony na aktualnej kopii mapy przyjętej do zasobu geodezyjno-kartograficznego zgodnie § 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego – Dz. U. Nr 120, poz. 1133 ze zm.). Do projektu dołączono też wymaganą dokumentację geologiczną. Stąd też brak było podstaw do powołania biegłego z zakresu geodezji celem weryfikacji danych, zawartych na aktualnej mapie. Na zbędność powołania biegłego z zakresu badania pól EM wskazują częściowo już powyższe rozważania, które dowodzą, że złożona przez inwestora "Kwalifikacja inwestycji" była wystarczająca do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Dalsza argumentacja zostanie przedstawiona w następnej części motywów wyroku.

Wobec braku rozwinięcia zarzutu z punktu c) skargi kasacyjnej L. M. i nie podjęcia próby wykazania wpływu tego naruszenia na wynik sprawy, nie mógł on być przedmiotem oceny przez Sąd kasacyjny. Podobnie co do zarzutu naruszenia art. 93 k.p.a. poprzez dopuszczenie do kierowania rozprawa administracyjna osobę będącą pełnomocnikiem organu ale nie jego pracownikiem, skarżący L. M. nie wykazał, że uchybienie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ trudno taki wpływ w okolicznościach niniejszej sprawy nawet sobie wyobrazić.

Wbrew zarzutowi L.M. zbędnym było przeprowadzenie jakichkolwiek dodatkowych dowodów zmierzających do wykazania czy konieczne było uzgodnienie decyzji z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. W tym względzie organy obydwu instancji powołały się prawidłowo na zapisy planu miejscowego, z których nie wynika, aby przedmiotowe przedsięwzięcie było prowadzone w otoczeniu zabytku. Gdyby tak było, to wymóg taki dotyczyłby też działek skarżących. Nie doszło zatem do naruszenia art. 39 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego ani zarzucanych przepisów k.p.a., bowiem działka nr [...] przeznaczona pod inwestycję nie jest obszarem ujawnionym w gminnej ewidencji zabytków, lecz oddalony od niej o ok. 160 m tzw. "[...]" wskazany do ochrony w gminnej ewidencji zabytków. Nie jest to jednak obiekt chroniony wpisem do rejestru zabytków i nie leży w strefie ochrony konserwatorskiej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego.

Za nieskuteczny należało także uznać zarzut oparcia zaskarżonej decyzji na wadliwym wniosku o wydanie pozwolenia na budowę oraz niepełnym projekcie budowlanym a to wobec nieokreślenia jakie konkretne przepisy naruszono ( skarżący kasacyjnie nie wskazał konkretnych jednostek redakcyjnych i tylko ogólnie zarzucił naruszenie rozporządzenia nie podając żadnych jego przepisów) i nierozwinięcie tego zarzutu w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, co uniemożliwia jego ocenę. Niemniej trzeba tu wskazać, że organy administracji stwierdziły, iż wniosek o pozwolenie na budowę oraz dołączony do niego projekt i oświadczenie o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane, spełniają wymogi art. 32 ust. 4 pkt. 2, art. 34 ust. 2, 3 pkt 1 i 4 ustawy Prawo budowlane. Ponadto wyjaśnić tu należy, że parametry techniczne anten, sposób ich mocowania i maksymalnego ich pochylenia względem poziomu terenu, są określone w projekcie budowlanym który zgodnie z art. 34 ust. 4 podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę i stanowi integralną część tej decyzji.

Nietrafny jest też zarzut naruszenia art. 12 ust. 1 i 2, art. 35 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 22 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006r. w sprawie samodzielnych funkcji w budownictwie (Dz. U. nr 83 poz. 578 z 2006 r. z póź. zm.). Należy tu powtórzyć za Sądem pierwszej instancji, że projekt budowlany stacji bazowej telefonii komórkowej został wykonany i sprawdzony przez osoby legitymujące się uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności konstrukcyjno–budowlanej oraz architektonicznej i opatrzony oświadczeniami, wymaganymi z mocy art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Są to zatem uprawnienia bez ograniczeń. Uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej mają zaś węższy zakres i dotyczą tylko telekomunikacji przewodowej, co wynika z § 22 powołanego w skardze kasacyjnej rozporządzenia MTiB z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji w budownictwie.

Mając na uwadze te względy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną L. M. oddalił.

Nie można się także zgodzić z zarzutem kasacyjnym Spółki [...] naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w zw. z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2008r. Nr 25 poz. 150 ze zm.) polegającym na przyjęciu przez Sąd, że przez zwrot "miejsca dostępne dla ludności", którym posługuje się ustawodawca w wyżej wspomnianych normach prawnych należy rozumieć miejsca na których może choćby potencjalnie powstać zabudowa zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, w tym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym względzie przeciwstawny do poglądu skarżącej kasacyjnie spółki, pogląd Sądu pierwszej instancji.

Istota powyższego problemu sprowadza się do określenia miejsc dostępnych dla ludności, o których mowa w art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska ( Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.). Zgodnie z definicją ustawową, są to wszelkie miejsca z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Jak to już słusznie wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 października 2011 r. sygn. akt II OSK 1485/10 przez oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko należy rozumieć oddziaływanie takich pól zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i na tereny, na których taka zabudowa może być wznoszona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Wniosek taki należy bowiem wyprowadzić z treści art. 143 i art. 144 kodeksu cywilnego. Negatywne oddziaływanie pola elektromagnetycznego występującego w przestrzeni nad gruntem, nie może naruszać granic cudzej nieruchomości. Pionowy zasięg własności gruntowej ograniczać może jedynie porządek prawny, w tym przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i dotyczące ochrony środowiska.

Zatem organy administracji przy rozpoznaniu wniosku Spółki [...] o pozwolenie na budowę, były zobowiązane dokonać ustaleń faktycznych także co do wysokości zabudowy możliwej do realizacji na terenie otaczającym teren inwestycji w odległościach wskazanych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Możliwość zabudowy tych terenów determinuje obowiązujący dla tego terenu miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Sąd pierwszej instancji uznał, że organy administracji nie wywiązały się z tego obowiązku oraz niezasadnie oparły się jedynie na kwalifikacji przedsięwzięcia złożonej przez inwestora, co wymagało w ocenie tego Sądu uzupełnienia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia wysokości zabudowy możliwej do realizacji w odległości 150 m w osi głównej wiązki promieniowania w aspekcie przepisów obowiązującego na tym terenie planu miejscowego a następnie ustalenia czy w odległościach wskazanych w rozporządzeniu znajdują się miejsca dostępne dla ludności przy uwzględnieniu różnicy poziomów i możliwości jego podniesienia. Przy czym Sąd Wojewódzki wskazał, że w celu weryfikacji opracowania inwestora niezbędne będzie powołanie biegłego. Z tym stanowiskiem Sądu pierwszej instancji nie można się zgodzić. Naczelny Sąd Administracyjny w całości podziela stanowisko skarżącej kasacyjnie spółki zaprezentowane w skardze kasacyjnej w uzasadnieniu zarzutów naruszenia przepisów postępowania - przeciwne do powyższego stanowiska Sądu Wojewódzkiego.

Należy w tym miejscu przypomnieć, że stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy prawo o ustroju sadów administracyjnych sądowa kontrola działalności administracji publicznej polega na badaniu zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem. Natomiast zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga sprawę na podstawie akt sprawy. Przypomnienie powyższych przepisów wydaje się niezbędne z uwagi na treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku w którym Sąd uznał, że sprawa nie został należycie wyjaśniona i rozważona a decyzje organów obydwu instancji nie zawierają wymaganych ustaleń faktycznych co do wysokości zabudowy możliwej do realizacji w przedmiotowym terenie w odległościach wskazanych w rozporządzeniu. Tymczasem w aktach sprawy znajduje się mapa zawierająca obszar zasięgu występowania pól elektromagnetycznych z podaniem informacji w oparciu o jakie dane obszar taki został naniesiony. Częścią projektu budowlanego przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej jest opis projektu zagospodarowania terenu, w którym zawarto rozdział " Wpływ inwestycji na środowisko". W tej części projektu budowlanego znajduje się kopia mapy sytuacyjno-wysokościowej w skali 1: 500 zawierająca obszar zasięgu występujących pól EM z podaniem informacji w oparciu o jakie dane obszar taki został naniesiony. Informacje te są przedstawione w części opisowej dokumentu zatytułowanego "Kwalifikacja przedsięwzięcia" oraz w tabeli nr 1 stanowiącej jego załącznik. W części opisowej zawarto m.in. opis przedsięwzięcia ze szczegółowym podaniem parametrów anten sektorowych, wysokości ich zawieszenia, tiltów a następnie przedstawiono wyniki obliczeń. W dokumencie "Kwalifikacja przedsięwzięcia" zawarto podstawy sporządzenia analizy m.in. dane techniczne anten i co należy podkreślić karty katalogowe anten sektorowych oraz tożsame dokumenty w tym kopię mapy sytuacyjno-wysokościowej w skali 1:2000 zawierającej obszar zasięgu występowania pól EM, z podaniem informacji w oparciu o jakie dane obszar taki został naniesiony. Wyniki weryfikacji poszczególnych anten są przedstawione dla dwóch różnych systemów funkcjonowania stacji bazowej telefonii komórkowej – UMTS (pasmo pracy 2100Mhz) oraz GSM (pasmo pracy 900 Mhz). Projekt budowlany oraz dokument "Kwalifikacja przedsięwzięcia" znajdują się w aktach sprawy i stosownie do art. 133 § 1 p.p.s.a muszą być wzięte pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy.

Wspomniane ostatnie dwa dokumenty zostały zweryfikowane przez organ pierwszej instancji, który poczynił w oparciu o nie własne ustalenia faktyczne i to przy pomocy pracowników wydziału specjalizującego się w problematyce dotyczącej tego czy zgodnie z przepisami odrębnymi przedmiotowa inwestycja wymaga oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, a co za tym idzie czy wymaga uzyskania decyzji środowiskowej. Organ pierwszej instancji zasięgnął opinii Wydziału Ochrony Środowiska i Rolnictwa miejscowego urzędu miasta w sprawie obowiązku sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko i uzyskania decyzji środowiskowej. Z tej opinii wynika, że zasięg ponadnormatywnego oddziaływania pola EM o gęstości mocy S>0,1 W/m² wyniesie maksymalnie 48,6 m od anten nadawczych na wysokości około 30-40 m, a zatem iż ta inwestycja nie wymaga dla swojej realizacji uzyskania decyzji środowiskowej. Trzeba się zgodzić z Sądem pierwszej instancji, iż wspomniana opinia nie ma waloru dowodowego, jednak czego nie zauważył ten Sąd, potwierdza ona, że organ administracji publicznej dokonał weryfikacji dokumentacji przedstawionej przez inwestora w zakresie oddziaływania planowanej do realizacji inwestycji na środowisko oraz, iż dokonał samodzielnych ustaleń w tym zakresie, bo przecież opinia jednego z wydziałów urzędu miasta w tej kwestii, czyli aparatu wykonawczego powołanego do realizacji zadań Prezydenta Miasta Jastrzębia Zdrój, czyli organu który rozstrzygał sprawę, nie stanowi nic innego jak potwierdzenie aktywnego i rzetelnego ustalenia tej kwestii przez organ rozpatrujący sprawę.

Niewątpliwym jest, że "Kwalifikacja przedsięwzięcia" opracowana w grudniu 2010r. przedłożona przez inwestora, odnosi się w części opisowej jedynie do istniejącej na tym terenie zabudowy. Jednak załączniki graficzne do niej pozwalają ocenić w kontekście zapisów obowiązującego dla tego terenu planu miejscowego, czy w przypadku zaistnienia na tym obszarze potencjalnie możliwej zabudowy pojawią się w miejscach dostępnych dla ludności ponadnormatywne wartości gęstości pól EM, bowiem zawierają takie dane jak numery działek ewidencyjnych, które umożliwiają ocenę jakie zapisy planu do danej działki się odnoszą, oraz zawierają informacje gdzie i na jakiej wysokości nad poziomem terenu danej działki ewidencyjnej o konkretnym numerze będzie znajdować się pole EM o ponadnormatywnej gęstości. Mapa znajdująca się w projekcie zagospodarowania terenu, części projektu budowlanego, zawiera nawet oznaczenia danego terenu w planie jak: 5U, 21MNU, 2ZP, 15KDD, odnoszące się do konkretnych działek ewidencyjnych oraz przewidywany rozkład pól EM o wartości pola większej bądź równej 0,1 W/m². Wszystkie te informacje stanowiły podstawę ustaleń zawartych w zaskarżonej decyzji. W której na stronie 2 Wojewoda wskazał, że już organ pierwszej instancji szeroko i szczegółowo przedstawił przeznaczenie terenu pod przedmiotową inwestycję w planie miejscowym (jako 5U – tereny usług tj. zabudowy usługowej z niezbędną obsługą komunikacyjną, powiązanymi sieciami i obiektami infrastruktury technicznej oraz zielenią). Wojewoda wskazał też na stronie 4 decyzji, że przedmiotowa inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko a także nie ogranicza i nie uniemożliwia zabudowy działek znajdujących się na obszarze oddziaływania spornej stacji bazowej zgodnie z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego, z którego wynika, że tereny te są przeznaczone: pod zabudowę jednorodzinną i usługową o wysokości do trzech kondygnacji - 21MNU, drogi publiczne – 15KDD, zieleń i usługi o wysokości budynków gospodarczych do dwóch kondygnacji - 2ZP. Słusznie twierdzi skarżąca kasacyjnie spółka, że wbrew twierdzeniom Sądu pierwszej instancji wspomniane konkluzje Wojewody wprost wynikają z subsumcji treści norm prawnych zawartych w planie miejscowym tj. Uchwały nr [...] RM Jastrzębie Zdrój z dnia [...] czerwca2007r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego fragmentu jednostki [...] o symbolu roboczym [...] w Jastrzębiu Zdroju, do stanu faktycznego wynikającego z omówionej dokumentacji przedstawionej przez inwestora.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji decyzje organów obydwu instancji nie zawierają wymaganych ustaleń faktycznych, co do wysokości zabudowy możliwej do realizacji na przedmiotowym terenie. Tymczasem kwestia wysokości zabudowy możliwej do realizacji zgodnie z planem miejscowym na terenie na który ma oddziaływać planowana inwestycja nie stanowi kategorii ustaleń faktycznych, a wynika z treści przepisów prawa miejscowego zawartych w planie miejscowym, które są znane zarówno organom administracji jak i Sądowi pierwszej instancji. Zatem podnoszenie, że organy nie dokonały w tym zakresie ustaleń jest o tyle nie trafne, iż dopuszczalna wysokość zabudowy, jako wynikająca z treści zapisów planu miejscowego, czyli aktu normatywnego nie zalicza się in res natura do kategorii ustaleń faktycznych sprawy. Jak już wyżej zacytowano z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ odwoławczy te kwestię rozważył i uznał że planowana inwestycja nie ogranicza ani nie uniemożliwia zabudowy działek znajdujących się na obszarze oddziaływania stacji bazowej zgodnie z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego. Niewątpliwie uzasadnienie Wojewody Śląskiego w tym zakresie mogłoby zawierać szersze i wyczerpujące wyjaśnienie w tym względzie. Jednak to uchybienie nie miało wpływu na wynik sprawy gdyż konkluzje Wojewody w tym zakresie są zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego trafne. Zatem uchybienie to jako nie mające wpływu na wynik sprawy, nie mogło być podstawą z art. 145 § 1 pkt.1 lit c p.p.s.a. do uwzględniania skarg przez Sąd pierwszej instancji.

Sąd Wojewódzki nie przedstawił zasadnych argumentów świadczących o tym, że twierdzenia organów w powyższym zakresie są nieprawdziwe lub, że co innego wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego. I tak w przypadku anteny o mocy [...] dla azymutu 60º , tilt 10º, w odległości 150 m wyznaczona linia kończy się co prawda 13 m n.p.t. ale ten teren jest oznaczony w planie miejscowym jako KDZ gdzie jako podstawowe przeznaczenie wskazano pasy drogowe ulic i dróg publicznych a dopuszczalne usługi związane z przejściami podziemnymi, sieci infrastruktury technicznej ( § 33 pkt. 1 ppkt. 1 i2 planu miejscowego). Zatem niemożliwa jest tam jakakolwiek zabudowa i to Sąd mógł samodzielnie skontrolować dokonując subsumcji zapisów planu miejscowego do ustalonego przez organy administracji stanu faktycznego sprawy. Tożsama sytuacja ma miejsce w przypadku innych anten. I tak w przypadku anteny [...], tilt 8º, linia o długości 150 m kończy się na wysokości 10,9 m n.p.t., teren nad którym ta linia kończy się jest oznaczony w planie miejscowym jako 18MNU gdzie dopuszczalna wysokość zabudowy została określona na trzy kondygnacje nadziemne dla budynków mieszkalnych i usługowych, dwie kondygnacje nadziemne dla budynków gospodarczych i garaży wolnostojących i nie więcej niż 9 m dla obiektów halowych o funkcji usługowej i produkcyjnej ( § 18 pkt. 2 ppkt. 5 lit od a do c planu miejscowego). Biorąc pod uwagę iż kondygnacja zgodnie z normą z § 3 pkt 16 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ma średnią wysokość w świetle nie większą niż 2 m bez zdefiniowania jej maksymalnej wysokości niemożliwe jest jednoznaczne wskazanie czy możliwa jest realizacja zabudowy w tym miejscu w odległości 150 m od środka elektrycznego tej anteny w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Przyjąć jednak należy, że taka sytuacja nie będzie miała miejsca, gdyż wysokość kondygnacji najczęściej nie będzie przekraczała 3 m, zatem budynek o 3 kondygnacjach nie przekroczy 9 m. Na terenie 5U na którym planowana jest też lokalizacji przedmiotowej stacji bazowej wysokość zabudowy określono w § 18 pkt. 2 ppkt. 5 lit od a do c planu miejscowego w ten sposób, że budynki biurowe i usługowe - cztery kondygnacje nadziemne wraz z poddaszem użytkowym, obiekty halowe związane z handlem, produkcją i składowaniem nie więcej niż 12 m, a budynki gospodarcze i garaże wolnostojące na dwie kondygnacje nadziemne. Biorąc pod uwagę, iż osie główne wiązek promieniowania anten planowanej stacji bazowej na obszarze oznaczonym w planie 5U znajdują się na wysokościach ponad 20 m n.p.t. i więcej, nie jest możliwe powstanie zabudowy na tym terenie w osiach głównych promieniowania anten. Tożsama sytuacja ma miejsce we wszystkich wypadkach wskazywanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Sąd przykładowo twierdzi, że istnieją wątpliwości w kwestii czy może powstać zabudowa zgodnie z zapisami planu miejscowego na końcu linii o długości 150 m prowadzonej od środka elektrycznego anteny, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny nie weryfikując tej kwestii w oparciu o zapisy planu miejscowego. Sąd nie powinien się uchylać od stosowania postanowień planu przy sprawowaniu funkcji kontrolnej polegającej na ocenie decyzji pod względem zgodności z prawem w tym z zapisami planu miejscowego. Tym bardziej, że z jakiegokolwiek dokumentu zgromadzonego w sprawie nie wynika, aby ustalenia w tym względzie, zawarte w zaskarżonej decyzji, były błędne.

Sąd pierwszej instancji wydaje się przesądził, iż w zakresie kwalifikacji środowiskowej przedmiotowej inwestycji potrzebne są wiadomości specjalne w postaci opinii biegłego, przy czym nie określił jakiej specjalności. Tymczasem w oparciu o projekt budowlany i dane przedstawione przez inwestora w dokumencie prywatnym "Kwalifikacja przedsięwzięcia" w tym w tabeli nr 1 zatytułowanej "wyniki obliczeń" jak: równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny, ilość i rodzaj anten, częstotliwość emitowanego przez anteny pola EM, ich tilt, wysokość zawieszenia itp. skonfrontowane z unormowaniami rozporządzenia w tym z § 2 ust 1 pkt 7 oraz § 3 ust 1 pkt. 8 umożliwiały ocenę czy planowana inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze bądź potencjalnie oddziaływać na środowisko. Dlatego w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, biorąc pod uwagę wyżej przedstawione wywody, w okolicznościach niniejszej sprawy jakakolwiek wiedza specjalna biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a. czyli przekraczająca zakres wiadomości i doświadczenia życiowego, była do prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zbędna. Na marginesie należy tylko dodać, że zgodzić się należy ze skarżącym inwestorem, że wytyczne Sądu pierwszej instancji byłyby częściowo niewykonalne co do konieczności uwzględnienia możliwości podniesienia terenu. Nie sposób bowiem przewidzieć o ile ewentualnie przyszli inwestorzy zdecydują się na podwyższenie terenu pod te inwestycje. Ponadto brak jest podstaw prawnych do zastosowania takiego kryterium do oceny czy planowana stacja bazowa będzie znacząco oddziaływać na środowisko. Stan faktyczny sprawy w tym wysokość terenu otaczającego teren inwestycji ustala się na dzień wydania zaskarżonej decyzji. Należy też wziąć pod uwagę to, że wszelkie obliczenia danych potrzebnych do kwalifikacji środowiskowej przedmiotowej stacji bazowej zostały przeprowadzone w oparciu o wysokości względne nad poziomem terenu, które nie uległy zmianie do dnia wydania zaskarżonej decyzji. Dane te uwzględniają też posadowienie masztu w stosunkowo głębokiej niecce.

Wyżej przedstawione rozważania uprawniają do stwierdzenia, że Wojewoda Śląski zasadnie w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy uznał, iż planowana do realizacji stacja bazowa telefonii komórkowej nie uniemożliwia zabudowy działek znajdujących się na obszarze oddziaływania stacji bazowej zgodnie z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego i nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Co musiało skutkować stosownie do treści art. 35 ust. 1 i 4 oraz 32 ust. 4 koniecznością wydania pozwolenia na budowę wnioskowane stacji bazowej telefonii komórkowej.

Z powyższych względów należy uznać, za zasadne zarzuty skarżącej spółki, naruszenia przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 7, 77 § 1, 80, 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 3 §1 p.p.s.a. i art. 1 § 1 i 2 ustawy o ustroju sądów administracyjnych.

Zgodnie z treścią art. 188 p.p.s.a. jeżeli nie ma naruszeń przepisów postępowania które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy a zachodzi jedynie naruszenie prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny może uchylić zaskarżone orzeczenie i rozpoznać skargi. Dlatego Naczelny Sąd Administracyjny mając na względzie wyżej przedstawione stanowisko co do zasadności skargi kasacyjnej Spółki [...], na podstawie art. 188 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargi J. F. i L. M.. Przyczyny oddalenia skarg wynikają wprost z przedstawionej wcześniej argumentacji stanowiącej podstawę uchylenia zaskarżonego wyroku.

O kosztach postępowania sądowego od skarżących na rzecz skarżącej kasacyjnie Spółki [...] orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a z uwagi na to, że jej skarga kasacyjna została uwzględniona a w jej wyniku uchylono wyrok Sądu pierwszej instancji uwzględniający skargi.