Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1132/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 44 ust. 1, art. 94a, art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 43 ust. 1  pkt 5, art. 44 ust. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części dotyczącej nałożenia na skarżącą F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kary pieniężnej w wysokości 10 000 (dziesięć tysięcy) złotych; 2. stwierdza, że decyzja w uchylonej części nie podlega wykonaniu; 3. w pozostałym zakresie skargę oddala; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 1617 (jeden tysiąc sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez spółkę F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej Strona, Skarżąca) jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] lutego 2013 r. znak: [...] wydana na podstawie 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.), art. 43 ust. 1 pkt 5 i art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696, z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 96, poz. 1071, z późn. zm.), utrzymująca w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] grudnia 2012 r., znak: [...], w której organ ten nakazał Skarżącej prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie "G.", położoną w G. przy ul. Z. [...], zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki za pomocą umieszczonego w oknie wystawowym apteki plakatu o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych" i nałożył karę pieniężną w wysokości 10 000 zł.

Do wydania decyzji I instancji doszło w wyniku wszczętego postępowania na skutek nadesłanego do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego e-maila z załączonym zdjęciem apteki "G." z umieszczonym plakatem o ww. treści. Strona po poinformowaniu jej o wszczętym postępowaniu w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, i o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu, pismem z [...] września 2012 r. zajęła stanowisko w sprawie. Strona wskazała, że zgodnie z art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696, z późn. zm.), osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego lub wyroby medyczne objęte refundacją jest obowiązana do poinformowania świadczeniobiorcy o możliwości nabycia leku objętego refundacją innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Strona podkreśliła, iż ustawodawca nie określił w ustawie formy przekazywania powyższej informacji oraz że forma tekstu została skonstruowana w ten sposób, aby dla każdego potencjalnego odbiorcy przekazu, jasnym było, że w tej właśnie aptece możliwe jest nabycie tańszych zamienników leków refundowanych. W ocenie Strony wielkość i zróżnicowanie czcionki pozostaje bez znaczenia, gdyż całość informacji jest dla odbiorcy jednakowo czytelna. Ponadto Strona wskazała, że wzór informacji zaczerpnęła z internetowej strony [...] Izby Aptekarskiej.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. nie podzielił stanowiska Strony, że apteka jedynie wypełniła ustawowy obowiązek wynikający z treści art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej i przywołując odpowiednie orzecznictwo sądów administracyjnych uznał, iż wyżej opisane działanie polegające na umieszczeniu w oknie wystawowym apteki plakatu o ww. treści w związku z różną wielkością czcionki tak, że słowa: APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW są około siedem razy większe i znacznie czytelniejsze od pozostałych słów, stanowi reklamę działalności apteki ogólnodostępnej. Organ wskazał również, że treść plakatu nie odzwierciedla treści wywieszki proponowanej przez [...] Izbę Aptekarską w K. gdyż na wywieszce proponowanej przez [...] Izbę Aptekarską w K. słowa są jednakowej wielkości, a nadto zacytowany jest tam w całości art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej.

W odwołaniu od decyzji organu I instancji, Strona poza argumentacją zawartą w piśmie z [...] września 2012 r. podniosła również, że rozstrzygnięcie w niej zawarte w zakresie nakazu zaprzestania reklamy apteki nie jest skonstruowane w sposób zrozumiały i czytelny dla jej odbiorcy. W związku z powyższym decyzja narusza dyspozycję art. 107 ust. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Strona wskazała, że zawarcie w decyzji administracyjnej nakazu powinno jasno i czytelnie wskazywać, jakie środki i zachowania należy dokładnie podjąć, aby obowiązek ten wypełnić w sposób prawidłowy i że judykatura stoi na stanowisku, że niedopuszczalne jest wyprowadzanie rozstrzygnięcia z treści uzasadnienia decyzji.

Ponadto Strona zarzuciła, że organ I instancji już przy wszczęciu postępowania, a co za tym idzie przed zebraniem i zbadaniem materiału dowodowego jak i wysłuchaniem stanowiska Strony przyjął, że doszło do naruszenia dyspozycji przepisu art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. Świadczyć ma o tym sformułowanie zawarte w zawiadomieniu Strony o wszczęciu postępowania: "w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 Ustawy - Prawo farmaceutyczne". Strona wskazała również, że nie zgadza się ze stanowiskiem, że art. 94a ww. ustawy zawiera enumeratywny katalog czynności niestanowiących reklamy apteki, a orzecznictwo przytoczone przez organ objaśniające pojęcie reklamy apteki, odnosi się do stanu prawnego sprzed 1 stycznia 2012 r. kiedy to został wprowadzony całkowity zakaz reklamy apteki. Na koniec Strona, z ostrożności procesowej podniosła, iż kara nałożona przez organ jest niewspółmiernie wysoka, gdyż stopień i okoliczności dokonania rzekomych naruszeń nie pozwalają na przypisanie stronie umyślności czy wysokiego stopnia winy. Podkreśliła, że trudno przyjąć, że po jej stronie istniał zamiar prowadzenia działalności reklamowej, wręcz przeciwnie - podjęła one wszelkie kroki, aby wyeliminować wątpliwości w tym zakresie i podkreślić informacyjny charakter plakatu, między innymi poprzez podanie podstawy prawnej zamieszczenia ogłoszenia.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w decyzji z [...] lutego 2013 r. po przytoczeniu stosownego orzecznictwa sądów administracyjnych, w którym sądy sformułowały definicje pojęcia reklamy apteki, stwierdził, że plakat o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych", zamieszczony w witrynie okiennej apteki, w którym słowa: APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW są około siedem razy większe od pozostałych słów, stanowi reklamę działalności apteki. Organ II instancji zgodził się ze stanowiskiem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, że istotnym elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze danego działania jest cel, dla jakiego dane działanie jest podejmowane, tj. zwiększanie sprzedaży w danej aptece.

Odnosząc się do zarzutu Strony, że nakaz zaprzestania reklamy apteki nie jest skonstruowany w sposób zrozumiały i czytelny dla jej odbiorcy, organ II instancji wskazał, że z rozstrzygnięcia organu I instancji jasno wynika, iż strona musi zaprzestać posługiwania się plakatem w obecnym kształcie, będącym przedmiotem prowadzonego postępowania. Strona, zdaniem organu II instancji, otrzymała jasny i precyzyjny komunikat, iż w celu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne musi zaprzestać posługiwania się plakatem o treści i formie wskazanej w decyzji I instancji. Organ nie zgodził się też z zarzutem, że organ I instancji już przy wszczęciu postępowania przyjął, że doszło do naruszenia dyspozycji przepisu art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. Organ II instancji stwierdził, że organ I instancji zawiadomił Stronę o wszczęciu postępowania w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 Ustawy - Prawo farmaceutyczne. Odnosząc się natomiast do wysokości wymierzonej kary organ II instancji stwierdził, że wysokość kary uważa za adekwatną do okoliczności.

W skardze na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego Skarżący zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

- art. 107 ust. 1 Kodeks postępowania administracyjnego, polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, iż nakaz działania zawarty w decyzji [...] Inspektora Farmaceutycznego w K. z [...] grudnia 2012 r. określony jest w sposób prawidłowy i precyzyjny,

- art. 107 ust. 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, polegające na zawarciu przez Organ w uzasadnieniu decyzji sprzecznych twierdzeń, dotyczących obowiązku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników leków,

- art. 138 ust. 1 i 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, polegające na utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji i jednoczesnym podjęciu prób usunięcia jej wadliwości poprzez sprecyzowanie, jakie działania Skarżąca powinna podjąć celem wykonania nakazu zawartego w decyzji [...] Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] grudnia 2012 roku,

- art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 Kodeksu postępowania administracyjnego, polegające na nieodniesieniu się w sposób prawidłowy do zarzutu strony skarżącej podniesionego w odwołaniu od decyzji [...] Inspektora Farmaceutycznego w K. dotyczącego naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 6, - 7, 8 i 77 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez antycypowanie treści rozstrzygnięcia przed przeprowadzeniem postępowania w sprawie,

- art. 6, 7 oraz 8 Kodeksu postępowania administracyjnego,

- art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 Kodeksu postępowania administracyjnego, polegające na nieodniesieniu się w sposób prawidłowy do zarzutu strony skarżącej podniesionego w odwołaniu od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. dotyczącego naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisu art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego poprzez przyjęcie, że kara w wysokości 10.000,00 zł jest adekwatna do stopnia rzekomego naruszenia;

2. naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu oraz błędnym przyjęciu, że strona skarżąca, poprzez umieszczenie w witrynie apteki plakatu o spornej treści, naruszyła zakaz prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych,

- art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, polegające na niezastosowaniu go w stanie faktycznym niniejszej sprawy, pomimo zaistnienia przesłanek do jego zastosowania.

- art. 129b ust. 2 ustawy Prawa farmaceutycznego, polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że kara w wysokości 10.000,00 zł jest adekwatna do stopnia rzekomego naruszenia.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w W. z [...] lutego 2013 r. w całości jako niezgodnej z prawem oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z [...] grudnia 2012 r., zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych oraz z najdalej idącej ostrożności procesowej wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji I instancji oraz decyzji II instancji w zakresie wymierzonej kary jako nieadekwatnej do stopnia naruszeń.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny powtórzył argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji oraz wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Analizując zatem niniejszą sprawę pod kątem zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, Sąd doszedł do wniosku, że zaskarżona decyzja, w części dotyczącej nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej w wysokości 10 000 zł. za złamanie zakazu reklamy apteki, narusza przepisy postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Istota problemu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia kwestii, czy działanie Skarżącego w postaci umieszczenia w oknie apteki plakatu o spornej treści stanowi działalność reklamową apteki, zakazaną poprzez art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, czy też mieści się w granicach informacji o zastępczych, tańszych lekach od przepisanych w recepcie leków refundowanych, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.

Rozstrzygając ten problem Sąd stwierdza, że umieszczenie w oknie wystawowym apteki plakatu o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych", stanowi bez wątpienia reklamę tej apteki. Ze zdjęć powyższego plakatu, stanowiących materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy wynika, że trzy słowa z całej treści: APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW, zostały wyeksponowane w taki sposób, że stanowią właściwie jedyną informację płynącą z plakatu. Pozostała treść plakatu jest słabo widoczna i mało czytelna z pewnej odległości.

Zgodnie z treścią art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.". Przepis ten jak i pozostałe przepisy ustawy nie zawiera legalnej definicji pojęcia "reklama aptek". Art. 52 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, zawiera natomiast wyjaśnienie pojęcia: "reklamy produktu leczniczego". Zgodnie z tym przepisem zatem: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.". Na bazie tego przepisu zarówno w literaturze jak i w orzecznictwie formułuje się w drodze analogii definicję pojęcia "reklama aptek". Stosując zatem analogię do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, jak stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1908/12: "za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece (...) reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.".

Przekładając powyższe rozważania na stan niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że sam komunikat o treści "APTEKA TANICH LEKARSTW", bez wątpienia będzie stanowił informację i zachętę do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece, której przyświeca zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów.

Skarżący jednak twierdzi, że sporny plakat stanowi realizację obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Zgodnie z tym przepisem: "Apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek (...) zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1. Przepis ten natomiast stanowi, że: "Osoba wydająca leki, (...) wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. (...)." Strona wskazała, że wypełniając ten obowiązek informacyjny, wzór informacji zaczerpnęła z internetowej strony [...] Izby Aptekarskiej. Podkreśliła jednocześnie, że ustawodawca nie określił w ustawie formy przekazywania powyższej informacji oraz że forma tekstu została skonstruowana w ten sposób, aby dla każdego potencjalnego odbiorcy przekazu, jasnym było, że w tej właśnie aptece możliwe jest nabycie tańszych zamienników leków refundowanych. Wielkość i zróżnicowanie czcionki pozostaje bez znaczenia, gdyż całość informacji jest dla odbiorcy jednakowo czytelna.

Odnosząc się do tej argumentacji Skarżącego należy stwierdzić, że wzór informacji zaczerpniętej z internetowej strony [...] Izby Aptekarskiej, został przez Skarżącego przetworzony, na co sam wskazuje zastrzegając, że wielkość i zróżnicowanie czcionki pozostaje bez znaczenia, gdyż całość informacji jest dla odbiorcy jednakowo czytelna. Należy się zgodzić ze Skarżącym, że ustawodawca nie określił w ustawie formy przekazywania powyższej informacji, jednak Skarżący wyprowadza z tego faktu zbyt przewrotne wnioski, sądząc, że jest to pole do obejścia zakazu reklamy apteki. Analizowane przepisy art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, oraz art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, nie pozostają ze sobą w żadnej kolizji prawnej. Przeciwstawianie tych przepisów, jak to czyni Skarżący, ma charakter celowego działania zmierzającego do ominięcia normy zawartej w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Na temat granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.".

Słusznie zatem stwierdził Główny Inspektor Farmaceutyczny w swojej decyzji, że sporny plakat nie odzwierciedla jedynie obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków (...), ale poprzez wyeksponowanie trzech słów z całości tekstu: Apteka Tanich Lekarstw, stanowi reklamę apteki zakazaną przez art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Wyróżnienie tych trzech słów w sposób nie dający się nie zauważyć nie miało, zdaniem Sądu, przyciągnąć uwagę przechodniów po to aby podeszli bliżej i przeczytali pozostałą treść napisaną drobnym drukiem, lecz miało zachęcić ich do wejścia do apteki.

W tym zakresie zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie budzi najmniejszych wątpliwości Sądu.

Odnosząc się do zarzutu, iż decyzja I instancji jest nieprawidłowa z uwagi na okoliczność, że rozstrzygnięcie w niej zawarte w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki, nie jest skonstruowane w sposób zrozumiały i czytelny dla jej odbiorcy, Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu II instancji, który wskazał, iż w jego ocenie rozstrzygnięcie jest jasnym i precyzyjnym komunikatem, z którego wynika, iż strona musi zaprzestać posługiwania się plakatem o przedmiotowej treści i formie. Podkreślenia wymaga, iż nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki wyrażony w decyzji I instancji, nie jest sformułowany w sposób bardziej skomplikowany, niż zakaz reklamy wyrażony w art. 94a ust.1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Można nawet stwierdzić, że nakaz ten jest znacznie czytelniejszy, ponieważ odnosi się do konkretnej reklamy i nie ma charakteru abstrakcyjnego, co jest właściwością przepisów prawa. Trudno też zatem, zgodzić się z zarzutem, że organ II instancji próbował coś w tej kwestii wyjaśniać i naprawiać decyzję I instancji. Deklarowana, przez Skarżącego niemożność prawidłowego odczytania nakazu zawartego w decyzji I instancji ma, zdaniem Sądu, również charakter celowego działania Skarżącego. Na marginesie można wskazać, że Skarżący świetnie sobie poradził z nurtującym go dylematem, informując Sąd podczas rozprawy, że sporny plakat został usunięty z okna apteki.

Niesłuszny jest również zarzut dotyczący niewyjaśnienia przez organ II instancji kwestii przyjęcia przez organ I instancji rozstrzygnięcia przed przeprowadzeniem postępowania w sprawie i przed zgromadzeniem materiału dowodowego. Z akt administracyjnych sprawy jednoznacznie wynika, co też wskazał organ II instancji, że organ I instancji pismem z [...] września 2012 r. poinformował Skarżącego o wszczęciu postępowania w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Wniosek Skarżącego dotyczący przyjęcia przez organ I instancji rozstrzygnięcia przed przeprowadzeniem postępowania w sprawie, wyciągany z faktu, iż w decyzji I instancji, organ powołując się na ww. pismo pominął zawarte w jego treści słowo "podejrzeniem" jest, zdaniem Sądu, zbyt daleko idący i nie mający faktycznych podstaw.

Niejasny jest zarzut dotyczący, zawarcia przez organ II instancji w uzasadnieniu decyzji sprzecznych twierdzeń, dotyczących obowiązku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników leków. Organ II instancji w uzasadnieniu decyzji wskazywał na treść przepisów art. 43 ust. 1 pkt 5 i art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków (...). Pierwszy z tych przepisów odnosi się do apteki, drugi jest adresowany do osoby wydającej leki, na co też wskazywał organ. Sąd nie dopatruje się w tym względzie żadnej nieprawidłowości.

Sąd jednak stwierdza naruszenie przepisów postępowania administracyjnego przez organy orzekające w niniejszej sprawie w części rozstrzygnięcia dotyczącej wymiaru kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Zgodnie z art. Art. 129b. ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Organ I instancji wymierzył w przedmiotowej sprawie karę 10 000 zł, wykazując niezbicie i w sposób prawidłowy, iż Skarżący swoim działaniem wypełnił znamiona tego czynu zabronionego, umieszczając w oknie apteki plakat reklamowy tej apteki. Organ jednak, zarówno I jak i II instancji, nie zastosował się do treści ust. 2 omawianego przepisu, zauważając tylko jego pierwszą część stanowiącą, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Tymczasem ze zdania drugiego art. 129b ust. 2 wynika, że przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Z uzasadnienia decyzji obu instancji w ogóle nie wynika jakimi przesłankami kierował się organ wymierzając Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 10 000 zł. Należy pokreślić, że z rozstrzygnięć zawartych w decyzji I instancji, właśnie wymiar kary stanowi dla Skarżącego rzeczywistą i wymierną dolegliwość. Organy orzekające w niniejszej sprawie, zachowując standardy wyznaczone przez przepisy postępowania administracyjnego, w sposób wnikliwy i wyczerpujący wykazały i uzasadniły naruszenie przez Skarżącego zakazu reklamy apteki, nie zachowały jednak tych standardów w części sankcjonującej działania Skarżącego, co podnosił sam Skarżący w odwołaniu od decyzji I instancji. Lakoniczne stwierdzenie, że wysokość kary jest adekwatna do okoliczności, to znacznie za mało aby spełnić wymogi art. 11 oraz 107 ust. 3 k.p.a. Przepis art. 129b ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne, określa jakie czynniki organ powinien wziąć pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary. Organ powinien w decyzji wyjaśnić precyzyjnie które z tych elementów i dlaczego zadecydowały o wysokości wymierzonej kary. Nie wystarczy zacytowanie przepisu, ani stwierdzenie, że kara jest adekwatna do naruszenia przepisów, ponieważ takie podejście sprawia wrażenie, że w kwestii najbardziej dolegliwej dla Skarżącego, organ podejmuje najmniej przemyślaną decyzję.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 152 ustawy z dnia z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 poz. 270 ze zm.) dalej p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku, postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 w zw. z art. 209 p.p.s.a. oraz w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).