Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 907/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2022-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 189f par. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 40
journal: Dz.U. 2020 poz 470
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Dnia 8 marca 2022 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska Sędzia WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Asesor sądowy WSA Piotr Ławrynowicz Protokolant: st. sekr. sąd. Artur Iwiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2022 roku sprawy ze skargi J. K., A. S. – wspólników spółki cywilnej [...] [...] w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Dróg Miejskich w [...] działającego z upoważnienia Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] listopada 2020 r., nr [...]; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz strony skarżącej kwotę [...]zł ([...] [...] ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z 16 listopada 2020 r. nr [...] Prezydent Miasta P., wskazując na art. 40 ust. 1, ust. 12 i ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 470, dalej jako u.d.p.) oraz §4 ust. 1 uchwały Rady Miasta Poznania nr XLV/469/IV/2004 z 25 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach administracyjnych miasta Poznania (Dz. Urz. Woj. Wlkp. z 2018 r. poz. 1398 z późn. zm., dalej jako Uchwała), nałożył na J. K. i A. S. – wspólników spółki cywilnej Firma Handlowo Usługowa "A. w P., karę pieniężną w kwocie 14.500,00 zł za zajęcie pasa drogowego ulicy [...], poprzez umieszczenie reklamy, bez zezwolenia zarządcy drogi. Określił, że kara pieniężna została naliczona za okres od dnia kontroli pasa drogowego tj. od dnia 15 września 2020 r. do dnia wykonania ostatniego zdjęcia potwierdzającego obecność reklamy w pasie drogowym, tj. 13 października 2020 r.

Uzasadniając napisał, że 15 września 2020 r., podczas terenowej kontroli pasa drogowego stwierdzono zajęcie pasa drogowego ul. [...], będącej drogą krajową, pod reklamę, bez wymaganego zezwolenia. Ustalono, iż 5 reklam o łącznej powierzchni 10 metrów kwadratowych "stanowią własność spółki cywilnej" działającej pod nazwą Firmą Handlowo Usługowa A. . Pomiary lokalizacji reklamy wykonano odbiornikiem GPS marki [...] o numerze fabrycznym [...], posiadającym świadectwo instrumentu z dnia 19 lipca 2019 r. oraz dalmierzem laserowym [...] o numerze seryjnym [...], posiadającym świadectwo wzorcowania z dnia 02 lipca 2019 r.

Dodatkowe kontrole odbyły się 16, 18, 23, 24, 21, 25, 28, września oraz 01 i 13 października 2020 roku. Za każdym razem potwierdzono zajęcie pasa drogowego przez reklamy. W dniu 14 października 2020 r. stwierdzono brak reklamy w pasie drogowym. W dniu 13 października 2020 roku w siedzibie organu stawiła się pełnomocnik J. K. i A. S., która oświadczyła, że nie są właścicielami masztów - konstrukcji, na których były zawieszone reklamy.

Dalej organ napisał, że ulica [...] znajduje się w pasie drogowym, którego władającym jest Zarząd Dróg Miejskich w P.. Reklamy były umieszczone na poboczu, które to miejsce wchodziło w skład pasa drogowego.

Zgodnie z art. 40 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie odnosi sie także do umieszczenia reklam w pasie drogowym (art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.). Zezwolenie na zajęcie pasa drogowego winno zostać udzielone przez organ przed faktycznym zajęciem pasa drogowego przez reklamę. Za zajęcie pasa drogowe pobiera się opłatę. Podmiot, który zamierza umieść w pasie drogowym reklamę winien zwrócić się do organu ze stosownym wnioskiem, określając planowaną powierzchnię reklamy oraz okres zajęcia pasa drogowego.

Dalej organ napisał, że zgodnie z art. 4 pkt 23 u.d.p. za reklamę uznaje się umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablicę reklamową lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 r. poz. 293, dalej jako u.p.z.p.), a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody. Z kolei na podstawie art. 2 pkt. 16b u.p.z.p. tablicą reklamową jest przedmiot materialny przeznaczony lub służący ekspozycji reklamy wraz z jego elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, o płaskiej powierzchni służącej ekspozycji reklamy, w szczególności baner reklamowy, reklamę naklejaną na okna budynków i reklamy umieszczane na rusztowaniu, ogrodzeniu lub wyposażeniu placu budowy, z wyłączeniem drobnych przedmiotów codziennego użytku wykorzystywanych zgodnie z ich przeznaczeniem.

Następnie organ stwierdził, że zgodnie z art. 40 ust. 12 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi pobiera się karę pieniężną w wysokości dziesięciokrotnej opłaty naliczonej na podstawie art. 40 ust. 6, a ten z kolei przepis określa, iż opłata za zajęcie pasa drogowego stanowi iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez powierzchnię reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego oraz stawki opłat za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Stawki te określone są w § 1 ust. 3 Uchwały. Za umieszczenie reklamy w pasie drogowym drogi krajowej, a taką drogą jest ul. [...], stawka ta wynosi 5,00zł/m2 za 1 dzień. Organ przedstawił następujące wyliczenie: 10,00 m2 x 29 dni x 5,00 zł/m2/dz. x 10 = 14.500 zł.

W odwołaniu od opisanej decyzji strona skarżąca, zastępowana przez zawodową pełnomocnik, wniosła o umorzenie postępowania, odstąpienie od egzekwowania nałożonej kary, nałożenie pouczenia ewentualnie o umniejszenie kary do minimum i rozłożenie jej na dogodne do spłaty raty. Uzasadniając pełnomocnik napisała, że jej mandanci działali pod wpływem błędu. W czerwcu 2007 roku nabyli nieruchomość przy ulicy [...] w P.. Sprzedający przy podpisywaniu aktu notarialnego okazał mapkę wydaną przez GEOPOZ w P. i poinformował, że do nieruchomości znajdującej się przy ulicy [...] w P. należy parking znajdujący się przed płotem wskazanej nieruchomości a także parking vis a vis nieruchomości. Niestety do aktu notarialnego ww. mapka nie została dołączona, a została jedynie okazana. Parking ten, jak zostali poinformowani odwołujący się, został zbudowany przez mieszczącą się w nieruchomości przy ulicy [...], firmę H. . Odwołujący się, do dnia otrzymania zawiadomienia że nielegalnie zawiesili reklamę byli przekonani, że teren należy do ich nieruchomości, nie działali w złej wierze a zostali wprowadzeni w błąd. Logiczne wydawało się i nie budziło podejrzeń, że oba parkingi należą do nieruchomości, gdyż w tym miejscu znajdował się serwis H. , tak więc istnienie parkingów i wiara, że zostały one przypisane do nieruchomości nie budziło podejrzeń co do ich prawdziwości. Ponadto w chwili zakupu na terenie tych parkingów zamontowane były maszty na których widniały flagi firmy wynajmującej nieruchomość.

Dalej pełnomocnik napisała, że o wprowadzeniu w błąd świadczy również fakt, że obydwa parkingi są przez mandantów regularnie sprzątane, wyrywane są chwasty, zamiatane liście, sadzona i pielęgnowana jest roślinność.

Decyzją z 10 lutego 2021 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze, wskazując na art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm., dalej jako K.p.a.) – utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu SKO podzieliło wywody organu I instancji, w tym stwierdziło, że prawidłowość wyliczeń kary za zajęcie pasa drogowego. SKO podkreśliło, że organy administracji prowadząc postępowanie administracyjne w kwestii zajęcia pasa drogowego nie są obowiązane brać pod uwagę stopnia zawinienia w sprawie, braku wiedzy o przepisach, danym stanie faktycznym. Aby pociągnąć podmiot administrowany do odpowiedzialności administracyjnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, konieczne jest zaistnienie wyłącznie dwóch zasadniczych przesłanek. Po pierwsze, podmiot ten musi charakteryzować się cechami wyrażonymi w normie prawnej stanowiącej podstawę odpowiedzialności oraz po drugie, musi on wyczerpać określone w tej normie znamiona działania lub zaniechania lub znamiona tego zachowania muszą zostać wyczerpane przez inny podmiot - o ile norma prawna przypisuje zachowanie innego podmiotu lub skutek tego zachowania wspomnianemu podmiotowi administrowanemu (delikt administracyjny). Zaistnienie powyższych przesłanek jest co do zasady wystarczające, aby podmiot administrowany poniósł za popełnienie deliktu administracyjnego ujemne konsekwencje (sankcję administracyjną). Zbędne staje się badanie jakichkolwiek innych dodatkowych okoliczności, jak na przykład wina podmiotu administrowanego, które nie mają wpływu ani na poniesienie przez niego odpowiedzialności, ani na wymiar nakładanej na niego sankcji administracyjnej (wyrok NSA 29 maja 2018 r., II GSK 609/18). Zdaniem SKO, przepis art. 40 u.d.p., o nałożeniu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Odpowiedzialność określona w art. 40 ust. 12 u.d.p. jest obiektywna, niezależna od sprawcy naruszenia. Wobec tego organy administracji nie mają instrumentów prawnych do badania znikomości działania strony.

Na opisaną decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wnieśli J. K. i A. S. – wspólnicy spółki cywilnej Firma Handlowo Usługowa "A. w P.. Skarżący wskazali na art. 138 i art. 189f § 1 K.p.a., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania, odstąpienia od egzekwowania nałożonej kary, nałożenia pouczenia, uchylenia decyzji w całości z powodu naruszenia art. 156 K.p.a., zobowiązania organu do przedstawienia dokumentów będących podstawą sporządzenia decyzji, w tym wyciągu z mapy zasadniczej, na której zostały zaznaczony został pas drogowy oraz miejsce umiejscowienia reklam, wykazania czy osoba dokonująca zaznaczeń na mapie geodezyjnej miała uprawnienia konieczne do nanoszenia takowych zaznaczeń, zobowiązania organu do przedstawienia dokumentacji fotograficznej z której wynika, że flagi były nośnikiem reklamy, ze wskazaniem, w jakich dniach powierzchnia wynosiła 10 metrów kwadratowych. Nadto wnieśli o przeprowadzenie dowodu z wymienionych w skardze dokumentów.

Uzasadniając podkreślili, że zarządca drogi jest zobowiązany do dbania o podległy mu teren i znajdujące się tam urządzenia infrastruktury. Gdyby zarządca drogi wykazał się należytą starannością, nie dałby przyzwolenia do powieszenia flag. Skarżący działali pod wpływem błędu. Od sierpnia 2007 roku nikt z Zarząd Dróg Miejskich nie zebrał chociażby śmieci, które wyrzucają kierowcy na parkingi. Przez tyle lat zarządca drogi nie usunął masztów, maszty zostały usunięte dopiero 01 marca 2021 roku. Skoro zarządca drogi nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku dbania i zarządzania podległym terenem, dał milczące przyzwolenie na wieszanie flag. Trudno mówić, aby ktoś naruszał prawo skoro jest przekonany o tym, że nie łamie prawa. Skarżący byli wprowadzeni w błąd i tym samym nie dokonali łamania prawa.

Organ wskazał, że dokonał obliczenia powierzchni reklamy ustalając ją na 10 m2. Zdaniem skarżących takie wyliczenie jest niezgodne ze stanem faktycznym i czym innym jest kara wyliczona za reklamę umieszczoną na nośniku tzw. sztywnym, typu np. baner reklamowy a czym innym na fladze, która jest widoczna tylko w sprzyjających warunkach atmosferycznych czyli przy lekkim wietrze w pozostałych przypadkach nie spełnia swojego zadania czyli nic nie reklamuje a jest jedynie smętnie zwisającym kawałkiem materiału. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem wyrażonym w uzasadnieniu decyzji, że flagi były widoczne dla użytkowników drogi oraz, że umieszczono na nich informacje z nazwą firmy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Obie decyzje wydane w sprawie nie mogły się ostać.

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329, dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu zgodności z prawem (legalności) tej działalności administracji publicznej, a więc czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Zgodnie z art. 4 pkt 23 u.d.p. reklama jest to umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi, tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c u.p.z.p., a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody. Z kolei w myśl art. 2 pkt 16b u.p.z.p. tablicą reklamową jest przedmiot materialny przeznaczony lub służący ekspozycji reklamy wraz z jego elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, o płaskiej powierzchni służącej ekspozycji reklamy, w szczególności baner reklamowy, reklama naklejana na okna budynków i reklamy umieszczane na rusztowaniu, ogrodzeniu lub wyposażeniu placu budowy, z wyłączeniem drobnych przedmiotów codziennego użytku wykorzystywanych zgodnie z ich przeznaczeniem;

Sąd w pełni akceptuje argumentację ukształtowaną wyrokami sądów administracyjnych, w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego, że reklamą są wszystkie nośniki, które nie są znakami i sygnałami lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustanowionym przez gminę, bez względu na ich treść, tzn. nie muszą zawierać informacji o przedmiocie prowadzonej przez podmiot działalności czy sformułowań mających na celu wpływanie na kształtowanie się popytu, zwiększenia zbytu czy rozszerzenia klienteli na dany produkt lub usługę. Wystarczające jest, by nośniki zawierały nazwę własną podmiotu lub jego logo. Tak więc reklamą w rozumieniu tego przepisu jest każdy nośnik informacji wizualnej - nie będący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę - jeżeli spełnia łącznie następujące przesłanki, a mianowicie: a) występuje w jakiejkolwiek materialnej formie, np. tablicy, billboardu, znaku etc., b) wraz z elementami konstrukcyjnymi oraz zamocowaniami i c) został umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi (por. wyrok NSA z 19 stycznia 2022 r., II GSK 2600/21 i wymienione tam orzecznictwo tego Sądu, wyrok dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie internetowej Naczelnego Sądu Administracyjnego, dalej jako CBOSA). Flagi których dotyczy niniejsza sprawa, bez wątpienia są nośnikami informacji wizualnej i spełniają wyżej opisane wymogi.

Podnieść należy, że stosownie do treści art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej; zezwolenie nie jest wymagane w przypadku, który nie ma znaczenia w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. zezwolenie takie dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c u.d.p., zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 12 (art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p.).

Niewątpliwie, umieszczenie w pasie drogowym przedmiotowych flag nie wiązało się w żaden sposób z realizacją celów wymienionych w art. 40 ust. 1 u.d.p. Stanowiło zatem zajęcie części przestrzeni pasa drogowego, niezależnie od zakresu ingerencji w tę przestrzeń, wymagającą zezwolenia zarządcy drogi. Tak więc dla rozstrzygnięcia kwestii odpowiedzialności administracyjnej za zajęcie pasa drogowego najistotniejsze jest dokonanie ustalenia tego, kto i w jakim zakresie dokonał faktycznego zajęcia pasa drogowego na cele niezwiązane z ruchem drogowym, bez uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p.

Dalej Sąd wskazuje, że ocenia jako pozbawione znaczenia argumenty skargi, jakoby skarżący działali pod wpływem błędu, zostali wprowadzeni w błąd przez poprzedniego właściciela nieruchomości. Obowiązkiem każdego podmiotu mającego tytuł prawny do nieruchomości jest znajomość przebiegu granic tej nieruchomości. Marginalnie Sąd stwierdza, że argumentację skargi podważa fakt, że cztery maszty znajdowały się poza terenem utwardzonym, traktowanym przez skarżących jako część ich nieruchomości.

Nadto Sąd wskazuje, że jako chybione, pozbawione jakiegokolwiek oparcia w przepisach prawa ocenia stwierdzenie skargi, że skoro zarządca drogi nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku dbania i zarządzania podległym terenem, dał milczące przyzwolenie na wieszanie flag.

W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości okoliczność, że przedmiotowe flagi zostały umieszczone na masztach posadowionych w pasie drogowym, bez uzyskania stosownego zezwolenia lub zawarcia umowy, o której mowa w przepisach u.d.p. Użycie w art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. zwrotu "wymierza" wskazuje na związany charakter decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. W tym znaczeniu - w przypadku stwierdzenia zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia - na organie spoczywa obowiązek wymierzenia kary, niezależnie od winy i świadomości sprawcy naruszenia prawa. Jednakże w aktualnym orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest już pogląd, że w odniesieniu do decyzji związanej jaką jest decyzja o wymierzeniu kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi znajduje zastosowanie art. 189f k.p.a. (por. wyroki NSA z 19 maja 2020 r., II GSK 24/20 oraz z 19 października 2021 r., II GSK 587/21; CBOSA).

Stosownie do art. 189f § 1 K.p.a. organ odstępuje od nałożenia kary i poprzestaje na pouczeniu strony w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, organ stwierdza, że waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa (art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a.). Organ jest wówczas zobligowany do poprzestania na pouczeniu strony, co zgodnie z zasadą proporcjonalności stanowi działanie adekwatne do okoliczności sprawy. Po drugie, doszło do realizacji celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna w innym postępowaniu, w którym za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. (art. 189f § 1 pkt 2 K.p.a.). W takim przypadku organ jest zobligowany do poprzestania na pouczeniu strony. Powyższe cele mogą być osiągnięte również w wyniku wyznaczenia stronie przez organ terminu do usunięcia naruszenia prawa lub powiadomienia właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa (art. 189f § 2 K.p.a.). Wyznaczenie takiego terminu jest fakultatywne. Jeżeli jednak strona w wyznaczonym terminie przedstawiła żądane dowody, to organ jest zobligowany do odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestania na pouczeniu.

W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że strona skarżąca, po wszczęciu postępowania i stawieniu się pełnomocniczki w siedzibie organu, następnego dnia usunęła flagi, a tym samym zaprzestała naruszenia prawa. Zatem rozważenia wymagała kwestia ewentualnej znikomości naruszenia prawa. Należy zauważyć, że instytucja prawna odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, jak wyjaśnia się w doktrynie, jest przejawem odejścia ustawodawcy od konstrukcji administracyjnej odpowiedzialności obiektywnej za naruszenie prawa polegającego na niedopełnieniu obowiązku (naruszeniu zakazu) o charakterze administracyjnym. Istotą odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest bowiem nienakładanie tej kary, mimo że doszło do naruszenia prawa przez obowiązanego (A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel. Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany, komentarz do art. 189f, nb. 2; Lex).

Stwierdzenie naruszenia prawa musi być więc bezsporne i stanowi punkt wyjścia do oceny, czy istnieje w ogóle podstawa (potrzeba) do odstępowania od nałożenia kary. Dopiero w następnej kolejności, można rozważać wagę naruszenia prawa i jego skutki. Oznacza to, że sam fakt zaistnienia deliktu administracyjnego sankcjonowanego bezwzględnie karą pieniężną, nie może wykluczać uznania naruszenia prawa za znikome. Ustawodawca nie wyjaśnia przy tym, jakie przypadki naruszenia prawa można uznać za znikome. Natomiast w piśmiennictwie wyróżnia się stopnie naruszenia prawa: naruszenie kwalifikowane, naruszenie, które nie ma ciężaru kwalifikowanego, ale dla zachowana porządku prawnego jest istotne i naruszenie prawa nieistotne. Za naruszenie nieistotne uznaje się naruszenie przepisów prawa, które nie wywołało negatywnych następstw dla wartości podlegających ochronie. Nieistotne naruszenie prawa wypełnia warunek odstąpienia od nałożenia kary. W takim przypadku należy uznać, że waga naruszenia prawa jest znikoma (por. B. Adamiak, J. Borkowski. Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2017, s. 969).

Należy ponadto podkreślić, że art. 40 ust. 4 u.d.p. ściśle określa sposób wyliczenia kary, nie pozostawiając w tym względzie organom orzekającym żadnego luzu decyzyjnego i że na wymiar kary nie mogą mieć wpływu inne okoliczności, niż wymienione w tym unormowaniu. W związku z tym w odniesieniu do kar za zajęcie pasa drogowego nie ma zastosowania art. 189d K.p.a. (określający dyrektywy wymiaru administracyjnej kary pieniężnej), bowiem stosownie do art. 189a § 2 pkt 1 K.p.a. przepisów działu IVa nie stosuje się w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej. Jednakże nie oznacza to, że treść art. 189d pkt 1 k.p.a. nie może być pomocna przy ustaleniu, jakie okoliczności należy brać pod uwagę przy ocenie wagi naruszenia prawa i jego ewentualnej znikomości. W art. 189d pkt 1 k.p.a. ustawodawca wskazał zaś, że wymierzając administracyjną karę pieniężną, organ administracji publicznej bierze pod uwagę: wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia; częstotliwość niedopełniania w przeszłości obowiązku albo naruszania zakazu tego samego rodzaju co niedopełnienie obowiązku albo naruszenie zakazu, w następstwie którego ma być nałożona kara; uprzednie ukaranie za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe; stopień przyczynienia się strony, na którą jest nakładana administracyjna kara pieniężna, do powstania naruszenia prawa; działania podjęte przez stronę dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa; wysokość korzyści, którą strona osiągnęła, lub straty, której uniknęła; w przypadku osoby fizycznej - warunki osobiste strony, na którą administracyjna kara pieniężna jest nakładana.

W piśmiennictwie przyjmuje się na tle tego unormowania, że uwzględniając dyrektywę wagi naruszenia prawa, organ administracji publicznej powinien ocenić wagę (znaczenie, ciężar gatunkowy) niedopełnionego obowiązku (naruszonego zakazu) oraz wagę niedopełnienia/naruszenia rzeczonego obowiązku/zakazu (A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel. Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany, komentarz do art. 189d, nb. 7; Lex).

Ponadto, zdaniem przedstawicieli doktryny ocena czy waga naruszenia jest znikoma, powinna być dokonana z uwzględnieniem art. 189d pkt 1 k.p.a., zaś przesłanka zaprzestania naruszenia prawa (czyli zaprzestanie niedopełnienia obowiązku lub naruszenia zakazu jako zachowania ciągłego, trwałego lub powtarzalnego, polegającego na działaniu lub zaniechaniu), może być spełniona także po wszczęciu postepowania aż do dnia wydania decyzji administracyjnej (A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel. Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany, komentarz do art. 189f, nb. 5- 6; Lex). Zatem bezwzględny charakter kary nie może determinować oceny wagi popełnionego naruszenia.

W rozpoznawanej sprawie organ I instancji nie dokonał oceny znikomości naruszenia prawa. Z kolei SKO powołało się na orzeczenie NSA z 25 września 2020 r., II GSK 3900/17, wydane w stanie prawnym w którym nie było jeszcze przepisów działu IVa K.p.a., wskazując, że "Odpowiedzialność administracyjna za bezprawne zajęcie pasa drogowego jest zobiektywizowana, niezależna od winy sprawcy. Nieistotna jest przyczyna braku zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ani też okoliczności powstania tego zajęcia.". Przyjęcie toku myślowego zaprezentowanego przez SKO oznaczałoby, że nigdy nie byłoby możliwe odstąpienie od nałożenia kary na gruncie przepisów u.d.p. Jak wskazano zaś wyżej, nie ulega wątpliwości, że art. 189f § 1 K.p.a. ma także zastosowanie do decyzji związanych. W orzecznictwie i w piśmiennictwie podnosi się przy tym, że przepisy działu IVa K.p.a. miały za zadanie wypełnienie systemowej luki w standardzie ochrony praw jednostki, dostosowując system prawa administracyjno-karnego do wymogów konstytucyjnych oraz konwencyjnych. Taką lukę stanowił między innymi brak możliwości odstąpienia od wymierzenia kary (por. A. Wróbel [w:] A. Wróbel, M. Jaśkowska, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2018, s. 1189 oraz wyrok NSA z 14 lipca 2020 r. II OSK 943/20; CBOSA). W związku z tym obligatoryjność kary za zajęcie pasa drogowego, która z założenia ma charakter represyjny i prewencyjny, a więc ma służyć zapewnieniu przestrzegania u.d.p., nie może sama z siebie sprzeciwiać się zakwalifikowaniu rozpatrywanego naruszenia jako znikomego. Każdy przypadek wymaga zatem indywidualnej analizy pod kątem wyżej wskazanych okoliczności. Należy także podkreślić, że celem art. 189f § 1 pkt 1 K.p.a. jest niedopuszczenie do wymierzenia kary, która byłaby rażąco nieproporcjonalna do wagi naruszenia.

W świetle powyższych wywodów, w ocenie Sądu, organy orzekające w przedmiotowej sprawie nie dokonały oceny kwestii znikomości naruszenia prawa, skupiając się wyłącznie na kwestii samowolnego zajęcia pasa drogowego i obligatoryjności kary.

W tym stanie rzeczy Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem prawa. Organ winien zatem ponownie rozpoznać przedmiotową sprawę, mając na względzie powyższe wskazania Sądu.

W związku z tym, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a., orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a.