Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 828/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: Art. 75 i ust. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 123 poz 1058
law: Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Edward Kierejczyk Sędzia del. WSA Maria Jagielska Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 29 września 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 17 czerwca 2009 r. sygn. akt VIII SA/Wa 79/09 w sprawie ze skargi A. M. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 17 czerwca 2009 r. o sygn. akt VIII SA/Wa 79/09 uwzględnił skargę A. B. M. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [..] grudnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką i uchylił rozstrzygnięcie organu.

Sąd I instancji orzekł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 20 września 2008 r. A. B. M. przystąpiła do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, przeprowadzonego przez Komisję Egzaminacyjną do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w Radomiu. Uchwałą nr [...]z dnia 20 września 2008 r. Komisja Egzaminacyjna ustaliła, że skarżąca uzyskała z testu wyboru 189 punktów. Komisja Egzaminacyjna podniosła, że zgodnie z treścią art. 75i ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze, pozytywny wynik z egzaminu konkursowego uzyskuje kandydat, który otrzymał z testu co najmniej 190 punktów, a zatem uzyskana przez A. B. M. liczba punktów przesądziła o negatywnym wyniku egzaminu.

Od powyższej uchwały w dniu 16 października 2008 r. A. B. M. złożyła odwołanie. W uzasadnieniu odwołania, przedstawiając obszerną argumentację, zarzuciła wadliwość pięciu pytań testowych (pytania nr 75, 82, 186, 205 oraz 216). Wniosła w związku tym o uchylenie uchwały Komisji Egzaminacyjnej i jej zmianę na pozytywną dla niej.

Minister Sprawiedliwości rozpoznając odwołanie decyzją z dnia 10 grudnia 2008 r. utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę.

Odnosząc się do zarzutu odnośnie pytania testowego nr 75 organ wskazał, iż prawidłowa według klucza odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "C" oparta na art. 9351 k.c. w zw. z art. 923 k.c. Natomiast skarżąca wskazała jako prawidłową odpowiedź "A". Pytanie to brzmiało: "Według kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono seperację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym małżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania.

Organ podkreślił, że w pytaniu tym brak jest założenia, które w sposób nieuprawniony wyprowadza skarżąca, że małżonek pozostawać może w takich relacjach ze swym współmałżonkiem, iż jest on w stosunku do niego osobą bliską.

Ustosunkowując się do zarzutu odnośnie pytania testowego nr 82 organ wskazał, iż według klucza prawidłowa jest odpowiedź "C", zaś skarżąca udzieliła odpowiedzi "B". Pytanie nr 82 brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego, umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia zawarta na czas dłuższy niż rok:

A. musi być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności,

B. musi być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności,

C. powinna być zawarta na piśmie dla celów dowodowych."

Organ uznał za nieuzasadnione stanowisko skarżącej, zgodnie z którym forma pisemna, o jakiej mowa w art. 660 k.c., jest co prawda formą pisemną, ale zastrzeżoną ze skutkiem ad eventum. W razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę za zawartą na czas nieoznaczony. Dla okresowych umów najmu nieruchomości lub pomieszczeń, zawartych na czas powyżej roku, ustawodawca zastrzegł formę pisemną, nie obarczając jej rygorem nieważności. Forma pisemna, o jakiej mowa w art. 660 kc zdanie pierwsze, jest formą zastrzeżoną wyłącznie dla celów dowodowych, ograniczonych regułami wynikającymi z dyspozycji przepisu art. 74 kc, który stanowi : "zastrzeżenie formy pisemnej bez rygoru nieważności ma ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze dopuszczalny dowód ze świadków ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności. Zdaniem organu treść proponowanych odpowiedzi jednoznacznie wskazuje, że w pytaniu nr 82 nie chodzi o skutki materialnoprawne wywołane brakiem formy pisemnej umowy. Nie można kwestionować, że forma pisemna - z uwagi na treść art. 660 k.c - jest także zastrzeżona dla wywołania określonych skutków prawnych, ale takiej odpowiedzi pytanie nr 82 nie przewidywało, odnosiło się jedynie do formy na piśmie dla celów dowodowych.

Organ nie zgodził się z zarzutami skarżącej odnośnie pytania nr 186. Zakwestionowane pytanie nr 186, miało treść : "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest :

A. jednoinstancyjne

B. dwuinstancyjne

C. trójinstancyjne.

Według klucza prawidłowa jest odpowiedź "A" zaś skarżąca udzieliła na to pytanie odpowiedzi "B".

Zdaniem organu żaden przepis prawa nie upoważnia do stwierdzenia, że Prezes NBP w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych jest zarazem organem I i II instancji. Przytoczone przez skarżącą uzasadnienie zarzutów odwoławczych koncentruje się wokół kwestii istoty wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ jako środka zaskarżenia. W ocenie organu rozważania te nie mają znaczenia dla wyboru właściwej odpowiedzi na pytanie testowe, które odnosi się do zagadnienia liczby instancji postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uchylając zakwestionowaną przez A. M. decyzję Ministra Sprawiedliwości za zasadny uznał zarzut dotyczący pytania testowego nr 75. W ocenie Sądu w/w pytanie zawiera dwie możliwe do udzielenia odpowiedzi i nie można żadnej z nich odmówić poprawności. Nie ulega wątpliwości, że art. 923 k.c. należy do przepisów ogólnych i nie jest przepisem odnoszącym się do dziedziczenia ustawowego. Oczywistym jest również, że uprawnienie do korzystania z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym nie jest dziedziczeniem ustawowym, tylko uprawnieniem o charakterze humanitarnym. Z literalnego brzmienia art. 923 kc nie wynika, że małżonek pozostający w separacji nie może korzystać z ochrony wynikającej z tego przepisu. Pozostawanie bowiem w seperacji nie oznacza, że osoby te nie są w stosunku do siebie osobami bliskimi.

W ocenie Sądu I instancji trafny jest również zarzut skarżącej dotyczący pytania testowego nr 82. Powyższe pytanie nie odpowiada kryterium zawierania trzech odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Żadnej bowiem z podanych w tym pytaniu odpowiedzi, oznaczonych jako A, B, C, nie można uznać za prawidłową.

W szczególności, oparcie tego pytania na treści w/w art. 660 k.c skutkowało obowiązkiem wskazania wśród wariantów odpowiedzi zaproponowanych w pytaniu jednej odpowiedzi, która wprost nawiązuje do istoty i merytorycznego sensu tego przepisu – w powiązaniu z zasadami ogólnymi kodeksu cywilnego odnoszącymi się do formy czynności prawnych, tj. art. 73 § 1 i 2 oraz art. 74 § 1 kc.

Przepis art. 660 k.c. stanowiąc, że umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie, zaś w razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę za zawartą na czas nie oznaczony, przesądza zasadę pisemnej formy umowy, o jakiej mowa w tym przepisie. Jednakże jedynym skutkiem niezachowania tej formy jest to, że umowa ta będzie poczytana za zawartą nie na czas oznaczony, jak chciały strony, lecz na czas nie oznaczony. Jest to zatem forma (rygor) zastrzeżona ad eventum (por. tu art. 73 § 2 k.c. zdanie drugie i art. 74 § 1 k.c. zdanie drugie), czyli dla wywołania określonych skutków prawnych. Rygor ad eventum oznacza, że gdy strony nie zachowają zastrzeżonej formy czynności prawnej, będzie ona ważna, a jedynie nie wywoła tych skutków prawnych, których wywołanie było uzależnione od zachowania tej formy.

Jednocześnie rygor ten nie może być utożsamiany, czy traktowany na równi z zastrzeżeniem formy czynności prawnej wyłącznie dla celów dowodowych - ad probationem. Dlatego brak podstaw, żeby na tle art. 660 kc dopatrywać się powinności zawarcia na piśmie przewidzianej w tym przepisie umowy najmu dla celów dowodowych (wariant C odpowiedzi na pytanie nr 82), skoro pisemna forma tej umowy została w nim (zdanie drugie art. 660 kc) określona jako wymóg ad eventum, z niedochowaniem którego przepis art. 74 § 1 kc nie łączy ograniczeń dowodowych,

Zważywszy przy tym, że również pozostałe dwie propozycje odpowiedzi (warianty A i B) nie mają uzasadnienia w treści tego przepisu, ma rację skarżąca utrzymując, że żadna z zaproponowanych w tym pytaniu odpowiedzi nie jest prawidłowa.

Sąd I instancji uznał za trafny zarzut skarżącej polegający na wadliwym skonstruowaniu pytania nr 186, w którym nie jedną, lecz dwie z przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe.

Według organu właściwa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "A", która oparta jest na art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. Skarżąca dowodziła natomiast, że prawidłowa na to pytanie jest zakreślona przez nią odpowiedź "B".

Z treści powyższych przepisów wynika, że od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego strona może wystąpić do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Skoro więc wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przysługuje "od decyzji wydanej w pierwszej instancji", a "do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań" to analiza literalnego brzmienia powyższych przepisów, w powiązaniu z treścią przepisów § 1 oraz § 2 art. 127 k.p.a., może prowadzić do wniosku, że decyzja wydana przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy jest decyzją wydaną w drugiej instancji mimo tożsamości podmiotowej organu pierwszej i drugiej instancji.

Zdaniem Sądu - wbrew twierdzeniom organu - analiza powyższych przepisów nie prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż w pytaniu nr 186 prawidłowa jest tylko odpowiedź "A", a nie wskazana przez skarżącą odpowiedź "B". Natomiast faktycznie z przywołanych przez organ poglądów doktryny wynika, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją, od której nie służy odwołanie, jest rozpatrywany w postępowaniu jednoinstancyjnym.

Od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. Minister Sprawiedliwości wniósł skargę kasacyjną, w której na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 75 i ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo adwokaturze (Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.),

-pytanie nr 75 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką zawiera dwie możliwe do udzielenia odpowiedzi i nie można żadnej z nich odmówić poprawności, podczas, gdy możliwa jest jedna odpowiedź na to pytanie i tym samym pytanie to jest zgodne z przywołaną ustawą Prawo o adwokaturze.

- pytanie nr 82 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką nie odpowiada kryterium – wymogowi zawierania trzech odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa, a żadnej z podanych w tym pytaniu odpowiedzi, oznaczonych jako A, B,C, nie można uznać za prawidłową, podczas gdy prawidłowa jest odpowiedź C przez co pytanie to zgodne jest z przywołaną ustawą Prawo o adwokaturze.

- pytanie nr 186 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką zostało wadliwie skonstruowane, w którym nie jedną lecz dwie przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe, podczas gdy istnienie jednej odpowiedzi na to pytanie powoduje, iż odpowiada ono wymogom ustawy Prawo o adwokaturze.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podniósł, że poglądy prawne Sądu I instancji w kwestii pytania nr 186 koncentrują się na sposobie rozpoznania wniosku a więc na zagadnieniu co należy rozumieć pod pojęciem odpowiedniego przepisów dotyczących odwołań od decyzji. Zdaniem Ministra Sprawiedliwości Sąd I instancji uzasadniając wyrok oparł się na poglądach doktryny, w sytuacji gdy prawidłowa odpowiedź na pytanie nr 186 wynika tylko i wyłącznie ze znajomości art. 127 § 3 k.p.a. Z treści tego przepisu jednoznacznie wynika, że od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie. Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Zatem skoro od decyzji Prezesa NBP nie służy odwołanie jest to postępowanie jednoinstancyjne. Wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy jest nadzwyczajnym środkiem odwoławczym, co nie zmienia jednak samego charakteru postępowania. Minister Sprawiedliwości powołał się na dotychczasowe orzecznictwo WSA w Warszawie w kwestii poprawności pytania nr 186: wyroki o sygn. akt VI SA/Wa 57/09, VI SA/Wa 305/09, VI SA/Wa 238/09, gdzie Sąd I instancji uznał, że ww. pytanie jest sformułowane w sposób prawidłowy i zgodny z wymogami określonymi w ustawie Prawo o adwokaturze. Według organu nie do zaakceptowania jest również twierdzenie Sądu I instancji odnośnie pytania nr 75. Z treści art. 923 k.c. wynika wprost odpowiedź na kwestionowane pytanie. Przepis ten stanowi, że uprawnionymi są "małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy". A zatem małżonek, a nie małżonek w stosunku do którego orzeczono separację, jest podmiotem uprawnionym zgodnie z art. 923 k.c. Organ podkreślił również, że analiza treści art. 923 k.c. dokonana przez WSA jest niezgodna ze stanowiskiem przyjętym w doktrynie prawa cywilnego. Skoro zatem w art. 923 k.c. nie wskazano innego pojęcia "małżonek" i nie nakazano objęcia nim pojęcia małżonka separowanego, to nie można przyjąć aby twierdzenie Sądu I instancji w kwestii ww. pytania było prawidłowe.

Mając powyższe na uwadze Minister Sprawiedliwości wniósł o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wynikające z art. 183 p.p.s.a. związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, poza braną z urzędu pod rozwagę nieważnością postępowania, wyznacza mu zakres dokonywania oceny legalności orzeczenia sądu I instancji. Skargę kasacyjną oparto na zarzucie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) wskazując, że chodzi o art. 75i Prawa o adwokaturze.

W sytuacji, gdy skarga kasacyjna zarzuca wyrokowi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w powiązaniu z odpowiednimi przepisami prawa materialnego, które według Sądu I instancji zostały naruszone, Naczelny Sąd Administracyjny musi najpierw ocenić, czy doszło do wytkniętego naruszenia norm materialnoprawnych. Tylko bowiem pozytywne ustalenia w tym zakresie uprawniają do dalszej oceny obejmującej wpływ naruszenia prawa materialnego na wynik sprawy administracyjnej.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej w takiej kolejności, wskazać należy, że według Sądu I instancji kontrolowana na skutek skargi A. B. M. decyzja Ministra Sprawiedliwości naruszała art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Przepis ten w dacie przystąpienia skarżącej do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką stanowił, że "egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt".

Treść przytoczonego przepisu jest jasna i przy tak jednoznacznie sformułowanych wymogach nie nasuwa wątpliwości interpretacyjnych. Z przepisu wynika wprost, że konsekwencją wprowadzenia reguły testu jednokrotnego wyboru jest wykluczenie pytań zawierających propozycje odpowiedzi, z których więcej niż jedną należałoby uznać za prawidłową.

Wprowadzając takie rozwiązanie prawne ustawodawca po pierwsze przesądził, że test egzaminacyjny nie może zawierać pytań obejmujących kwestie sporne w doktrynie jak i w orzecznictwie, czy też pytań, na których udzielenie jednej prawidłowej odpowiedzi uzależnione jest od przyjęcia dodatkowych założeń niewynikających z treści pytania. Po wtóre przesądził również o poziomie wiedzy prawnej niezbędnej dla skutecznego ubiegania się o przyjęcie na aplikację adwokacką poprzez wyłączenie z testu sprawdzającego pytań obejmujących zagadnienia prawne, na które więcej niż jedna odpowiedź może zostać uznana za prawidłową. Te dwie okoliczności prawne mają istotne znaczenie w procesie kontroli decyzji ustalającej wynik egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. Obligują bowiem sąd administracyjny do badania, czy pytanie testu egzaminacyjnego odpowiada wymogom stawianym przez art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Ingerencja sądu administracyjnego w treść pytań wynika z obowiązku kontroli legalności decyzji ustalającej wynik egzaminu w aspekcie jej zgodności m.in. z przepisami prawa materialnego.

Podkreślić przy tym należy, że w odróżnieniu od regulacji prawnych zawartych chociażby w art. 169 ust. 8 ustawy z 27 lipca 2005 r. - Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz. U. Nr 164, poz. 1365) ocenie sądu administracyjnego z uwagi na treść art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze podlega nie tylko prawidłowość procedur, ale również prawidłowość sformułowania pytania egzaminacyjnego w taki sposób, aby z trzech zaproponowanych odpowiedzi tylko jedna była prawidłowa.

Oceniając zaskarżoną decyzję w zakresie jej zgodności z art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze Sąd pierwszej instancji przyjął, że pytania nr 75 i nr 186 nie odpowiadają wymogom tego przepisu. Naczelny Sąd Administracyjny tę ocenę podziela.

Pytanie nr 75 stanowiło sprawdzenie wiedzy kandydata ze znajomości art. 923 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy, które mieszkały z nim do dnia jego śmierci, są uprawnione do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym. W omawianym pytaniu odwołano się wprost do Kodeksu cywilnego, przy czym uprawnienie do mieszkania odniesiono do małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędącego spadkobiercą swego małżonka. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznając wadliwość pytania wskazał, że wprowadzało ono w błąd poprzez zakreślenie granic problemu do przepisów Kodeksu cywilnego bez wskazania na normy prawne Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Nadto omawiane pytanie nie było na tyle precyzyjne, aby w oparciu o jego treść można było udzielić żądanej przez Ministra Sprawiedliwości odpowiedzi.

Artykuł 923 § 1 k.c. do kręgu uprawnionych do mieszkania zalicza obok małżonka także osoby bliskie spadkodawcy. Nie powinno budzić wątpliwości, że w określonych stanach faktycznych małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację, można zaliczyć do osób bliskich spadkodawcy w rozumieniu powołanego przepisu. Skoro zatem w myśl art. 923 § 1 k.c. uprawnienie do zamieszkiwania przyznaje się małżonkowi i osobom bliskim, uznana przez organ za prawidłową propozycja odpowiedzi na tak postawione pytanie wymagała dodatkowego założenia, że małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację, nie jest "inną osobą bliską". Orzeczenie separacji ma co do zasady skutki takie jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód. Jednak istnieją istotne odrębności takie jak nieorzekanie o winie za rozkład pożycia, obowiązek wzajemnej pomocy czy przejściowość separacji. Dlatego nie można wykluczyć, że małżonkowie pozostający w separacji w konkretnych okolicznościach pozostają wobec siebie w relacjach uzasadniających dokonanie oceny o pozostawaniu względem siebie "osobami bliskimi". Stąd więcej niż jedną propozycję odpowiedzi należało uznać za prawidłową, a pytanie za nieodpowiadające wymaganiom prawa.

W zaskarżonym wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny przyjął, że pytanie nr 186 nie odpowiadało wymogom tego przepisu. Takie samo stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 14 października 2009 r., sygn. akt II GSK 781/09, w którym odniesiono się już do wadliwości pytania nr 186.

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela pogląd prawny wyrażony w powołanym wyroku, nadto zauważa, że sporne pytanie było sprawdzeniem znajomości przez uczestnika egzaminu konkursowego treści art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego. Przepis ten stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Odpowiedź na pytanie, czy postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest jednoinstancyjne (propozycja odpowiedzi A), czy też dwuinstancyjne (propozycja odpowiedzi B) uzależniona jest od tego, czy dwuinstancyjność postępowania rozpatrywana będzie w znaczeniu materialnym, czy też formalnym. W aspekcie materialnym dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji. Zdaniem W. Dawidowicza, punkt ciężkości zasady dwuinstancyjności postępowania spoczywa na jej aspekcie materialnym, czyli na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, natomiast rzeczą drugorzędną jest, czy właściwy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest inny organ (wyższego stopnia), czy też ten sam. Dwuinstancyjność bowiem "jest pojęciem procesowym a nie ustrojowym - z tym, że zamyka się ono w systemie organów administracji państwowej" (W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 45). Podejście do zasady dwuinstancyjności postępowania w ujęciu materialnym jest dominujące w orzecznictwie. W uzasadnieniu kontrolowanego wyroku Sąd I instancji powołał się na pogląd prawny wyrażony w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 lutego 2007 r., sygn. akt II GPS 2/06. Warto zatem dodać, iż Naczelny Sąd Administracyjny w innym składzie zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego z zagadnieniem prawnym tożsamym z tym, jakie było przedmiotem uchwały w sprawie o sygn. akt II GPS 2/06. W uzasadnieniu wyroku z 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07 Trybunał Konstytucyjny omawiając art. 78 Konstytucji stwierdził: "(...) kształtując konstytucyjne prawo każdej ze stron do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, posłużono się w nim ogólnym sformułowaniem "zaskarżenie", pozwalającym na objęcie jego zakresem różnych, specyficznych dla danej procedury, środków prawnych, których wspólną cechą jest umożliwienie stronie uruchomienia weryfikacji wydanego w pierwszej instancji orzeczenia, bądź decyzji. Ponadto jest możliwa konkretyzacja tego sformułowania, polegająca na wskazaniu tych elementów środka prawnego, które są wystarczające do realizacji omawianego prawa, i nie ma tu decydującego znaczenia przyjmowany w doktrynie podział na środki odwoławcze i inne środki zaskarżenia. Trzeba bowiem uwzględniać całokształt unormowań determinujących przebieg określonego postępowania, bo nie zawsze jest możliwe takie ukształtowanie procedury, aby w sprawie orzekał organ wyższej instancji". Takim przykładem wskazanym przez Trybunał Konstytucyjny jest art. 127 § 3 k.p.a. (por. uchwała z 22 lutego 2007 r. NSA w Warszawie, sygn. akt. II GPS 2/06).

Omawiana kwestia nie jest zatem jednoznaczna i wywołuje kontrowersje. Nie została rozstrzygnięta w przesądzający sposób. Dlatego też nie można pozbawić racji argumentacji A. B. M. o dwuinstancyjnym charakterze postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W szczególności zaś nie można tej instytucji uznać w sposób jednoznaczny i przekonujący za wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

W świetle powyższych rozważań nie powinno budzić wątpliwości, że za prawidłowe należało uznać propozycje odpowiedzi zawarte zarówno w punkcie A i B. Polemika z tym poglądem zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowi potwierdzenie tej tezy.

Oceniając zaskarżoną decyzję w zakresie jej zgodności z art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze Sąd I instancji przyjął, że pytanie nr 82 nie odpowiada wymogom tego przepisu. Naczelny Sąd Administracyjny podzielił tę ocenę uznając, że zostało ono skonstruowane z przekroczeniem wymaganej dla takiego działania staranności.

Nie jest rolą uczestnika egzaminu konkursowego na aplikację odczytywanie intencji, w jakiej pytanie zostało zadane. Jeżeli organ chciał zapytać o skutki procesowe niezachowania formy pisemnej dla umowy najmu zawieranej na czas dłuższy niż rok, powinien to wyraźnie zaznaczyć w pytaniu.

Minister Sprawiedliwości stwierdza w skardze kasacyjnej, że wobec możliwych odpowiedzi jedyną prawidłową jest zaproponowana przez organ odpowiedź C.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle zaproponowanych wariantów odpowiedzi jest to niewątpliwie odpowiedź "najbardziej poprawna" co nie oznacza, że prawidłowa. Nie jest poprawnym rekonstruowanie normy prawnej w oparciu o arbitralne kryteria. Zakwestionować trzeba możliwość dowolnego rekonstruowania normy prawnej przez organ – w tym konkretnym przypadku polegającego na odczytywaniu, w oparciu o pierwsze zdanie przepisu art. 660 k.c., że w artykule tym zawarto regulację skutków procesowych, a nie materialnoprawnych niezachowania formy pisemnej dla wymienionej umowy.

Dlatego należało zakwestionować pytanie nr 82 jako nieodpowiadające wymaganiom prawa.

Naruszenie przepisów prawa materialnego powoduje uwzględnienie skargi tylko wówczas, gdy naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy - w tym wypadku na ustalenie wyniku egzaminu na aplikację adwokacką. Ponieważ w ówczesnym stanie prawnym pozytywny wynik z egzaminu konkursowego uzyskiwał kandydat, który otrzymywał z testu co najmniej 190 punktów, a skarżąca uzyskała z testu 189 punktów, naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.

Reasumując, skoro kwestionowane pytania nie zostały skonstruowane zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w prawie, to Sąd I instancji nie naruszył prawa materialnego dochodząc do takiej konkluzji.

Takie stwierdzenie implikuje ocenę, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. prawidłowo ocenił materiał dowodowy w sprawie i nie naruszył tym samym prawa procesowego - co było zarzutem skargi kasacyjnej.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.