Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1801/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6192 Funkcjonariusze Policji
Hasła tematyczne: Policja
Skarżony organ: Komendant Policji
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135 j ust.1 pkt 1 i 3, art. 132 ust. 2, art. 135 g, art. 135 l ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1782
law: Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji
article: art. 145 par. 1 npkt 1 lit. c, art. 132
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA – Sławomir Antoniuk Sędzia WSA – Ewa Kwiecińska Sędzia WSA – Stanisław Marek Pietras (spraw.) Protokolant st. specjalista – Małgorzata Plichta po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi M.M. na orzeczenie dyscyplinarne Komendanta Głównego Policji z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary wydalenia ze służby – uchyla zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne oraz utrzymane nim w mocy orzeczenie dyscyplinarne organu pierwszej instancji.


UZASADNIENIE

Komendant Wojewódzki Policji w K. orzeczeniem dyscyplinarnym z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...], działając na podstawie art. 135 j ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2015 roku, poz. 335), uznał sierż. szt. M. M. winnym tego, że:

1. w dniu [...] marca 2016 roku w G. znajdując się w stanie po użyciu alkoholu (I badanie – 0,25 mg/l, II badanie – 0,20 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu), przekroczył uprawnienia określone w przepisach prawa w ten sposób, iż posiadał przy sobie służbową broń palną [...] po spożyciu napojów alkoholowych tj. o czyn z art. 132 ust. 3 pkt 3 ustawy o Policji w związku z § 11 ust. 1 pkt 3 lit. b zarządzenia nr 24 Komendanta Głównego Policji z dnia 21 lipca 2015 roku w sprawie szczegółowych zasad przyznawania i użytkowania broni palnej przez policjantów,

2. w dniu [...] marca 2016 roku w G. stawił się do służby zaplanowanej w godzinach od 14:00 do 22:00 w stanie po użyciu alkoholu – I badanie 0,25 mg/l, II badanie – 0,20 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu, tj. o czyn z art. 132 ust. 3 pkt 6 ustawy o Policji

I za powyższe wymierzył mu karę wydalenia ze służby.

W odwołaniu z dnia [...] czerwca 2016 r. do Komendanta Głównego Policji, skarżący wniósł o uchylenie powyższego orzeczenia dyscyplinarnego. W uzasadnieniu podał, że kiedy były przeprowadzane badania na obecność alkoholu w jego organizmie, formalnie nie rozpoczął jeszcze służby, albowiem nie zdążył dokonać jeszcze stosownego wpisu do księgi obecności (poświadczenia rozpoczęcia służby). Ponadto przeprowadzone na odprawie badanie alkosensorem (Alco Sensor IV CM wersja 7111) nie jest miarodajne, albowiem urządzenie to posiada homologację w warunkach pracy na akumulatorach, tymczasem w dacie badania pracowało w oparciu o zwykłe baterie, co może mieć wpływ na wyniki badania i tok pracy w/w urządzenia. Niezależnie od powyższego urządzenie to w pierwszych dwóch próbach pomiarowych wykazało błąd, zawiesiło się i dopiero na skutek mechanicznej ingerencji badających funkcjonariuszy możliwe było kolejne badanie, o czym świadczą zeznania podinsp. R. T., asp. K. L. oraz asp. M. K. (sprawozdanie z dnia [...] maja 2016 r., str. 4). Kolejna próba miała miejsce o godzinie 14:37, kiedy to urządzenie wykazało wynik 0,25 mg/l, lecz wbrew procedurom nie dano do tego badania nowego ustnika. Natomiast następna próba, która odbyła się o godz. 14:54 (a zatem zaledwie po 17 minutach), wykazała już zdecydowanie mniejszy wynik – 0,20 mg/l. W wyniku retrospekcji w Komendzie Miejskiej w G. zostało wykonane badanie przy użyciu urządzenia Alkometr A 2.0 (nr fabryczny [...]), gdzie w sumie badano nim sześciokrotnie stan jego trzeźwości i każde z nich wykazało wynik zerowy. Pierwsze z powyższych badań, zakończone wynikiem 0,00 mg/l odbyło się o godzinie 15:55, a zatem po upływie raptem 1 godziny i 18 minut od pierwszego pomiaru przeprowadzonego przy użyciu alkosensora. Zauważono, iż biorąc pod uwagę jego warunki fizjologiczne (średni) wzrost, nie jest możliwy spadek wyniku o 0,25 mg/l (aż do zera) w tak krótkim odstępie czasu. Stąd oczywistym jest, iż wyniki alkosensora były zafałszowane i nie mogą stanowić podstawy dowodowej. Wobec powyższego złożono wniosek dowodowy o wykonanie opinii biegłego w zakresie toksykologii na okoliczności nietrafności twierdzenia, iż znajdował się pod wpływem alkoholu, niemożliwości redukcji stężenia alkoholu w organizmie obwinionego w czasie, który upłynął pomiędzy badaniami. W dalszej części podał, że w dniu stawienia się na służbę cierpiał na dolegliwości żołądkowe, dlatego też zażył środek leczniczy AMOL w ilości 18 kropli. Środek ten zawiera w swoim składzie m.in. alkohol etylowy w wysokim stężeniu. Czynność ta, podobnie jak czynność użycia płynu do płukania jamy ustnej marki Listerine, również opartego na bazie alkoholu, miała miejsce w krótkim czasie przed przeprowadzeniem pierwszego badania przy użyciu alkosensora, co z całą pewnością nie pozostało bez wpływu na jego wynik i organ niesłusznie przyjął, iż jego wyjaśnienia w powyższym zakresie nie zasługują na uwzględnienie, jako całkowicie pozbawione wiarygodności, kwestionując istnienie powodu, dla którego nie wyjawił on powyższych informacji ani przed prowadzonymi badaniami, ani też po nich. Dodał, że w obliczu stwierdzonych wadliwości działania alkosensora, miał przekonanie o błędności wykazywanych przez niego wyników pomiarów, które zresztą wkrótce po tym zostało potwierdzone badaniami na komisariacie. Nadto był zaskoczony zaistniałym przebiegiem wydarzeń, a nerwowa atmosfera oskarżeń i podejrzeń im towarzysząca udzieliła się również jemu do tego stopnia, iż nie miał on odwagi aktywnie bronić swojego stanowiska. Ponadto owe 3 litry piwa, były to 4 piwa marki REDD's (o zawartości alkoholu 4,5%) oraz dwa piwa marki Karmi (o zawartości alkoholu 0,5%). Obwiniony wspominał o tej okoliczności w czasie swoich wyjaśnień, jednak nie została ona utrwalona w materiale dowodowym, a z całą pewnością nie pozostaje w sprawie irrelewantna. Na końcu zaś wskazał, że ma obowiązek noszenia swojej broni służbowej cały czas przy sobie, wobec czego w sytuacji braku wykazania, iż znajdował się w stanie po spożyciu alkoholu, brak również w tym opisie czynu znamion czynu zabronionego. Nawet przyjmując, że pierwsze pomiary alkosensorem, które wykazały obecność alkoholu w wydychanym powietrzu nie wynikały z błędu technicznego urządzenia, a istotnie spowodowane były zażytymi przez niego preparatami (AMOL, Listerine), trudno uznać taką okoliczność za przesądzającą o zasadności zarzutu przebywania pod wpływem alkoholu. Co więcej, nie odczuwał żadnych dolegliwości wskazujących na to, że jego percepcja może być zaburzona wskutek działania alkoholu znajdującego się w organizmie i w szczególności nie miał podstaw, by podejrzewać że może znajdować się w stanie nietrzeźwym po zażyciu ww. środków.

Komendant Główny Policji orzeczeniem dyscyplinarnym z dnia [...] września 2016 r. nr [...], mając za podstawę art. 135 n ust. 4 pkt 1 ustawy o Policji, utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...]. W uzasadnieniu – powołując się na opisany powyżej stan faktyczny sprawy – podał, że zebrany materiał dowodowy, a w szczególności zeznania świadków: podinsp. R. T., kom. P. K., asp. M. K. asp. K. L., sierż. szt. D. S., st. sierż. K. M., st. sierż. D. K., sierż. S. J., sierż. B. B. i wyjaśnienia skarżącego, a także włączone do akt postępowania dyscyplinarnego dokumenty w postaci: świadectwa wzorcowania i instrukcji obsługi analizatora wydechu Alco-sensor IV CM Wersja 7111 nr fabryczny [...], rejestrów badań przeprowadzonych urządzeniami elektronicznymi do badania na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu l.dz. [...] [...] i l.dz. [...], Książki wydania broni z pododdziału Komisariatu Autostradowego Policji w G. l.dz. [...], protokołów z przebiegu badania stanu trzeźwości urządzeniem elektronicznym z dnia [...] marca 2016 r. dotyczących badań obwinionego oraz grafiku służby. W toku postępowania dyscyplinarnego ustalono, że w dniu [...] marca 2016 r. skarżący sierż. szt. M. M. zgodnie z grafikiem miał pełnić służbę w godzinach od 14:00 do 22:00 i do siedziby jednostki przybył przed godziną rozpoczęcia służby, następnie przebrał się w umundurowanie służbowe oraz pobrał niezbędne wyposażenie. Około godziny 14:15 w sali odpraw w komisariacie rozpoczęła się odprawa do służby, po czym Komendant Komisariatu Autostradowego Policji w G. polecił asp. K. L. przeprowadzić badanie stanu trzeźwości rozpoczynających służbę policjantów lub spowodować przeprowadzenie takiego badania. Policjanci, którzy mieli zostać poddani badaniu zostali zapytani czy istnieją jakieś przeciwwskazania do jego przeprowadzenia, na co nikt nie zgłosił żadnych uwag. Wstępne badania policjantów urządzeniem bezdotykowym AlcoBlow przeprowadził asp. M. K. Sierż. szt. M. M. został poddany temu badaniu o godzinie 14:18. Wynik testu był pozytywny, tj. wykazał obecność alkoholu w wydychanym powietrzu (bez określenia jego stężenia w organizmie, co wynika z konstrukcji użytego urządzenia, które ma charakter jedynie sygnalizujący takie stężenie). Po tym badaniu obwiniony poinformował, iż przed chwilą skończył palić papierosa. Wtedy asp. K. L. polecił obwinionemu zdać służbową broń dyżurnemu jednostki. Kolejne badanie wobec obwinionego zostało przeprowadzone o godzinie 14:37 urządzeniem Alco-sensor IV CM Wersja 7111 nr fabryczny [...]. Badanie to wykazało 0,25 mg/l zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu, a ponowne badanie wykonane tym urządzeniem o godz. 14:54 dało wynik 0,20 mg/l zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu. Do protokołu z przebiegu badania stanu trzeźwości obwiniony podał, iż poprzedniego dnia w godzinach 20:00 - 21:00 spożywał alkohol w ilości 3 litrów piwa. Jednocześnie obwiniony nie wniósł zastrzeżeń, co do sposobu przeprowadzenia badań, jak również nie żądał przeprowadzenia badania krwi. Następnie asp. M. K. udał się wraz ze skarżącym do Komendy Miejskiej Policji w G., gdzie ponownie został przebadany pod kątem stanu trzeźwości. Tam w godzinach 15:55, 15:56, 16:37 i 17:08 przeprowadzono badania urządzeniem Alkometr A2.0, które wskazały wynik 0,00 mg/l zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu. Z badań zostały sporządzone 2 protokoły, w których obwiniony podał, iż spożywał alkohol w ilości 3 litrów piwa w dniu 6 marca 2016 r. w godzinach 20:00-21:00. W toku postępowania dyscyplinarnego obwiniony złożył wyjaśnienia, w których nie przyznał się do zarzucanych mu czynów i wyjaśnił, że w dniu 6 marca 2016 r. spożywał w godzinach od 20:00 do 22:00 alkohol w postaci 3 litrów piwa. Do komisariatu obwiniony przyjechał z bronią służbową, którą przechowuje w miejscu zamieszkania. Następnie udał się do szatni, gdzie z uwagi na ból brzucha zażył 18 kropli środka o nazwie Amol, którego składnikiem jest m.in. spirytus. Potem poszedł na salę odpraw lecz nikogo jeszcze nie było, wobec czego poszedł zapalić papierosa. Po jego wypaleniu wrócił do szatni, gdzie przepłukał usta środkiem o nazwie Listerin, który również jest na bazie alkoholu. Na salę odpraw wrócił około godz. 14:15. Odprawę do służby prowadził asp. K. L. Po rozpoczęciu odprawy do sali wszedł asp. M. K., który poddał policjantów uczestniczących w odprawie badaniu stanu trzeźwości urządzeniem AlcoBlow. Tylko w jego przypadku urządzenie wskazało wynik pozytywny. Z uwagi na fakt, iż miał bezpośrednio przed badaniem palić papierosa, badanie zostało przeprowadzone po upływie 15 minut na urządzeniu Alco-Sensor IV, znajdującym się na dyżurce komisariatu. Pierwsze badanie wykazało 0,25 mg/l, a drugie 0,20 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu. Drugie badanie, według skarżącego, miało odbyć się z wykorzystaniem tego samego ustnika. Jednakże żadnych uwag co do sposobu przeprowadzenia badania nie wniósł. Następnie został przewieziony do Komendy Miejskiej Policji w G., gdzie ponownie został przebadany na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu (czterokrotnie), przy czym za każdym razem wynik był negatywny - 0,00 mg/l. W dalszej części wskazano, że niniejsza sprawa jest przedmiotem postępowania dyscyplinarnego, prowadzonego na podstawie przepisów rozdziału 10 ustawy o Policji, i przedmiotem postepowania jest odpowiedzialność dyscyplinarna policjanta za popełnienie przewinienia dyscyplinarnego polegającego na naruszeniu dyscypliny służbowej lub nieprzestrzeganiu zasad etyki zawodowej (art. 132 ust. 1 wymienionej ustawy). Zgodnie z art. 132 ust. 2 ustawy o Policji, naruszenie dyscypliny służbowej stanowi czyn policjanta polegający na zawinionym przekroczeniu uprawnień lub niewykonaniu obowiązków wynikających z przepisów prawa lub rozkazów i poleceń wydanych przez przełożonych uprawnionych na podstawie tych przepisów. W myśl art. 132 ust. 3 pkt 3 cytowanej ustawy, naruszeniem dyscypliny służbowej jest niedopełnienie obowiązków służbowych albo przekroczenie uprawnień określonych w przepisach prawa, natomiast zgodnie z art. 132 ust. 3 pkt 6 ustawy o Policji naruszeniem dyscypliny służbowej jest stawienie się do służby w stanie po użyciu alkoholu lub podobnie działającego środka oraz spożywanie alkoholu lub podobnie działającego środka w czasie służby albo w obiektach lub na terenach zajmowanych przez Policję. Z kolei zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 3 lit. b zarządzenia nr 24 Komendanta Głównego Policji z dnia 21 lipca 2015 r. w sprawie szczegółowych zasad przyznawania i użytkowania broni palnej przez policjantów wynika, że zabrania się policjantowi posiadania przy sobie broni palnej podczas spożywania napojów alkoholowych oraz przyjmowania środków odurzających, substancji psychotropowych, środków działających podobnie do alkoholu, a także po ich spożyciu lub przyjęciu. Zasady etyki zawodowej określone zostały w załączniku do zarządzenia nr 805 Komendanta Głównego Policji z dnia 31 grudnia 2003 r. w sprawie "Zasad etyki zawodowej policjanta" i § 23 załącznika do cytowanego zarządzenia określa, że policjant powinien dbać o społeczny wizerunek Policji jako formacji, w której służy i podejmować działania służące budowaniu zaufania do niej. Zatem czyn zawarty w pkt 1 zakwalifikowano jako przewinienie dyscyplinarne określone w art. 132 ust. 3 pkt 3 ustawy o Policji w związku z § 11 ust. 1 pkt 3 lit. b zarządzenia nr 24 Komendanta Głównego Policji z dnia 21 lipca 2015 r. w sprawie szczegółowych zasad przyznawania i użytkowania broni palnej przez policjantów, a zebrany w toku postępowania dyscyplinarnego materiał dowodowy potwierdził w sposób niebudzący wątpliwości, iż skarżący dopuścił się popełnienia zarzucanego mu czynu. W dniu [...] marca 2016 r. stawił się do służby i udał na odprawę służbową posiadając przy sobie broń wraz z 32 szt. amunicji. Natomiast jak wykazały przeprowadzone badania na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu (I badanie - 0,25 mg/l, II badanie - 0,20 mg/l alkoholu), w tym czasie obwiniony znajdował się po spożyciu alkoholu. Obecność alkoholu w wydychanym powietrzu przez obwinionego potwierdziło bezspornie badanie wstępne wykonane urządzeniem AlcoBlow, a następnie dwa badania przeprowadzone urządzeniem Alco-Sensor IV CM (urządzenie to posiada aktualne świadectwo wzorcowania). Ponadto w czynie opisanym w pkt 2 skarżący naruszył dyscyplinę służbową określoną w art. 132 ust. 3 pkt 6 ustawy o Policji i popełnienie tego przewinienia dyscyplinarnego udowodniono w sposób niebudzący wątpliwości. Powyższe stwierdzenie wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, któremu nie sposób odmówić wiarygodności. Popełnienie tego przewinienia dyscyplinarnego w szczególności potwierdzają protokoły z przebiegu badania stanu trzeźwości urządzeniem elektronicznym dotyczących badań obwinionego z dnia [...] marca 2016 r., grafik służby, rejestr badań przeprowadzonych urządzeniami elektronicznymi do badania na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu l.dz. [...] i l.dz. [...], dokumenty w postaci: świadectwa wzorcowania i instrukcji obsługi analizatora wydechu Aleo-sensor IV CM Wersja 7111 nr fabryczny [...], a także zeznania bezpośrednich świadków stawienia się obwinionego do służby w szczególności podinsp. R. T. asp. M. K., asp. K. L., sierż. szt. D. S., st. sierż. K. M., st. sierż. D. K., sierż. S. J., sierż. B. B. Podkreślono, że dla oceny zachowania skarżącego nie ma żadnego znaczenia czy podpisał on listę obecności (co wskazał w odwołaniu) czy też nie, bowiem w art. 132 ust. 3 pkt 6 ustawy o Policji jednoznacznie określono, że naruszeniem dyscypliny służbowej jest już samo stawienie się do służby w stanie po użyciu alkoholu lub podobnie działającego środka i nie sposób zgodzić się z tezą, że umundurowany i uzbrojony policjant odprawiający się na sali odpraw w godzinach służby nie rozpoczął jej formalnie, bo nie podpisał się na liście obecności. Zebrany materiał dowodowy w sposób niebudzący wątpliwości potwierdza, iż obwiniony po zgłoszeniu się do służby przebrał się w umundurowanie i był gotowy do podjęcia służby, co wyraził swoją postawą stawiając się na odprawę służbową. Odnosząc się z kolei do wyjaśnień skarżącego wskazano, iż nie zasługuje na uwzględnienie przyjęta przez niego w toku postępowania dyscyplinarnego linia obrony, że bezpośrednio przed badaniem zażył 18 kropli Amolu, a także przepłukał usta środkiem Listerin. Etap postępowania dyscyplinarnego, na którym obwiniony podał te informacje, w kontekście niepodania tak ważnych dla niego danych podczas prowadzonych badań w dniu zdarzenia, a także wskazywanie wprost na spożywanie alkoholu w postaci piwa w ilości 3 litrów w dniu 6 marca 2016 r. w godzinach od 20:00 do 21:00 bądź 22:00, świadczy bardziej o przemyślanej i ułożonej taktyce obrony w niniejszym postępowaniu dyscyplinarnym. Skarżący nie tylko nie podał, choć miał taką możliwość, informacji o przyjętych środkach na żołądek, jak i do płukania ust, pomimo świadomości, że zawierają alkohol, ale również nie wniósł żadnych zastrzeżeń do samych badań i nie wystąpił o pobranie krwi. Nie istnieją zatem żadne obiektywne przesłanki umożliwiające danie mu wiary w tym zakresie. Na marginesie zauważono, iż spożywanie alkoholu w jakiejkolwiek postaci w sytuacji posiadania przy sobie broni służbowej oraz stawienie się do służby po jego spożyciu, stanowią przewinienia dyscyplinarne. Natomiast zeznania przesłuchanych w sprawie bezpośrednich świadków poszczególnych czynności wykonywanych wobec obwinionego (odnoszących się do wszystkich zarzutów) należy uznać za wiarygodne, bowiem opisany przez nich przebieg zdarzeń znajduje swoje potwierdzenie w wyjaśnieniach obwinionego oraz w przytoczonej powyżej dokumentacji. Ocena materiału dowodowego wskazuje, iż działania skarżącego w zakresie zarzuconych mu czynów były zawinione. Zgodnie bowiem z art. 132 a pkt 1 ustawy o Policji, przewinienie dyscyplinarne jest zawinione, gdy policjant ma zamiar jego popełnienia, to jest chce je popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi. Stwierdzono również, iż obwiniony jest funkcjonariuszem Policji posiadającym wieloletni staż służby i praktykę w służbie prewencyjnej oraz w zakresie bezpieczeństwa ruchu drogowego, a zatem niewątpliwie był świadomy, że jego zachowania naruszały obowiązujące w Policji przepisy dyscyplinarne. Brak jest okoliczności, które pozwoliłyby na usprawiedliwienie postępowania obwinionego, bowiem jako policjant posiadający odpowiednie kwalifikacje zawodowe (ukończone pozytywnie szkolenie zawodowe podstawowe w Szkole Policji w K.), nie powinien zarówno stawiać się do służby w stanie po użyciu alkoholu, jak i posiadać przy sobie służbowej broni palnej po spożyciu napojów alkoholowych. W świetle powyższego stwierdzono, iż obwiniony przewidując możliwość popełnienia przewinień dyscyplinarnych, godził się na to, iż swoim zachowaniem dopuszcza się zawinionych naruszeń dyscypliny służbowej opisanych w zarzutach nr 1 i nr 2. Nawiązując do odwołania wskazano, że środek odwoławczy w zasadzie został wykorzystany przez niego do własnej interpretacji stanu faktycznego i przedstawione w nim kwestie, nie stanowią nowych okoliczności w sprawie oraz nie mogą wpłynąć na treść zaskarżonego orzeczenia. Wbrew zawartym w nim zarzutom, brak jest jakichkolwiek okoliczności, aby podważyć prawidłowość badań skarżącego na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu. Z dokumentacji zawartej w aktach postępowania dyscyplinarnego jasno wynika, że badanie odbyło się zgodnie z obowiązującymi przepisami przy użyciu właściwie działającego, posiadającego aktualne świadectwo wzorcowania analizatora wydechu Alco-sensor IV CM Wersja 7111 nr fabryczny [...], zasilanego zgodnie z wytycznymi zawartymi w dedykowanej do tego urządzenia instrukcji obsługi (zgodnie z instrukcją obsługi wyżej wymienionego urządzenia, jako źródło zasilania wymieniona jest zarówno bateria alkaliczna 9V jak i akumulator 9V). Zastosowanie nowego ustnika podczas drugiego badania potwierdził w złożonych zeznaniach przeprowadzający je asp. M. K. i brak jest podstaw, aby zeznaniom tym odmówić wiarygodności (wymiana ustnika jest standardową procedurą i brak jest podstaw, aby uznać, iż w przypadku będącym przedmiotem sprawy odstąpiono od jej przestrzegania, tym bardziej, że obwiniony nie podniósł tego faktu w czasie badania). O prawidłowości przebiegu badań świadczą również zeznania przytoczonych wcześniej bezpośrednich świadków badań, a także podpisy osoby skarżącego, który w tamtym czasie nie wnosił uwag do prawidłowości przeprowadzonych badań. Nie może też stanowić podstawy do negowania wyników badań wynik kolejnych badań przeprowadzonych w Komendzie Miejskiej Policji w G., które nie wykazały już obecności alkoholu w powietrzu wydychanym przez obwinionego. Są one jedynie potwierdzeniem spadkowej tendencji (wynikającej z metabolizmu człowieka) zawartości alkoholu w organizmie badanego. Ta tendencja była już widoczna podczas poprzednich badań (0,25 mg/l i po 15 minutach 0,20 mg/l). Ponadto nie zasługuje na uwzględnienie twierdzenie, iż niesłusznie pozbawione zostały przymiotu wiarygodności wyjaśnienia skarżącego w zakresie zażycia przez niego bezpośrednio przed badaniami 18 kropli środka na bazie alkoholu Amol oraz płukania ust środkiem Listerin (również zwierającym alkohol) dlatego, że nie podał tych informacji podczas badania, bowiem nie uwzględniono, że obwiniony był zaskoczony przebiegiem zdarzeń i brakiem odwagi do obrony swojego stanowiska. Nie sposób uznać tego twierdzenia za zasadne, gdyż od doświadczonego policjanta pionu ruchu drogowego (przeprowadzającego wielokrotnie z racji pełnionej służby badania stanu trzeźwości innych osób), niezależnie od ewentualnego zaskoczenia wynikami badań należy oczekiwać, iż będzie w stanie podać istotne dla badania oraz dla oceny własnej osoby informacje. Nie dano wiary tym twierdzeniom traktując je jako przyjętą przez obwinionego obrony, nie znajdującą poparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. W dalszej części wskazano, że zgodnie z art. 134 h ust. 1 ustawy o Policji, wymierzona kara powinna być współmierna do popełnionego przewinienia dyscyplinarnego i stopnia zawinienia, w szczególności powinna uwzględniać okoliczności popełnienia przewinienia dyscyplinarnego, jego skutki w tym następstwa dla służby, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na obwinionym obowiązków, pobudki działania, zachowanie obwinionego przed popełnieniem przewinienia dyscyplinarnego i po jego popełnieniu oraz dotychczasowy przebieg służby.

Zgodnie z art. 134 ustawy o Policji karami dyscyplinarnymi są:

- nagana,

- zakaz opuszczania wyznaczonego miejsca przebywania,

- ostrzeżenie o niepełnej przydatności do służby na zajmowanym stanowisku,

- wyznaczenie na niższe stanowisko służbowe,

- obniżenie stopnia,

- wydalenie ze służby.

Na zaostrzenie wymiaru kary zgodnie art. 134 h ust. 2 ustawy o Policji mają wpływ okoliczności takie jak: działanie z motywacji zasługującej na szczególne potępienie albo w stanie po użyciu alkoholu lub innego podobnie działającego środka, popełnienie przewinienia dyscyplinarnego przez policjanta przed zatarciem wymierzonej mu kary dyscyplinarnej, poważne skutki przewinienia dyscyplinarnego - zwłaszcza istotne zakłócenie realizacji zadań Policji lub naruszenia dobrego imienia Policji, działanie w obecności podwładnego, wspólnie z nim lub na jego szkodę. Natomiast w myśl art. 134h ust. 3 ustawy o Policji na złagodzenie wymiaru kary wpływają nieumyślność popełnienia przewinienia dyscyplinarnego, podjęcie przez policjanta starań o zmniejszenie jego skutków, brak należytego doświadczenia zawodowego lub dostatecznych umiejętności zawodowych oraz dobrowolne poinformowanie przełożonego dyscyplinarnego o popełnieniu przewinienia dyscyplinarnego przed wszczęciem postępowania dyscyplinarnego. Skarżący posiada dobrą opinię służbową i w przeszłości był wyróżniany nagrodami finansowymi. W ciągu 23 lat służby związany był głównie z pionem prewencyjnym, a w ostatnich latach z ruchem drogowym i bez wątpienia jest doświadczonym funkcjonariuszem Policji. W ocenie przełożonego dyscyplinarnego zastosowanie łagodniejszej kary, w przypadku stawienia się do służby policjanta będącego w stanie po użyciu alkoholu, skutkowałoby obniżeniem dyscypliny służbowej, co jednocześnie miałoby wpływ na zapewnienie bezpieczeństwa ludzi oraz utrzymanie bezpieczeństwa i porządku publicznego. Jednocześnie przełożony dyscyplinarny podkreślił, iż do głównych zadań Policji należą ochrona życia i zdrowia ludzi oraz mienia przed bezprawnymi zamachami naruszającymi te dobra oraz ochrona bezpieczeństwa i porządku publicznego, w tym zapewnienie spokoju w miejscach publicznych oraz w środkach publicznego transportu i komunikacji publicznej, w ruchu drogowym i na wodach przeznaczonych do powszechnego korzystania, a także wykrywanie przestępstw i wykroczeń oraz ściganie ich sprawców. Wobec powyższego organ uznał, że przytoczone unormowania oraz charakter popełnionych przez skarżącego czynów, iż zastosowany przez Komendanta Wojewódzkiego Policji w K. w rozstrzygnięciu wymiar kary stanowi odpowiednią reakcję na zachowanie skarżącego. Podkreślono, że jedynie czujność przełożonych, tj. ich decyzja o przeprowadzeniu badań stanu trzeźwości uniemożliwiła skarżącemu dalsze pełnienie służby w stanie po użyciu alkoholu. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar gatunkowy stwierdzonych naruszeń dyscypliny jest na tyle poważny, iż wyklucza możliwość wymierzania łagodniejszej kary dyscyplinarnej, bowiem od policjantów, jako funkcjonariuszy publicznych stojących na straży porządku prawnego, wymaga się zachowania w służbie szczególnej dyscypliny i daleko idącej odpowiedzialności za siebie i innych obywateli. Wymierzona obwinionemu zatem kara dyscyplinarna wydalenia ze służby jest adekwatna do popełnionego przewinienia dyscyplinarnego i uwzględnia dyrektywy wymiaru kary wskazane w art. 134h ustawy o Policji. Uwzględnia więc rodzaj popełnionych przewinień dyscyplinarnych (naruszenie dyscypliny służbowej), okoliczności jego popełnienia (w czasie służby), skutki, w tym następstwa dla służby (obwiniony dawał negatywny przykład innym policjantom), rodzaj i stopień naruszenia ciążących na obwinionym obowiązków (rażące pogwałcenie zasad służbowych obowiązujących w Policji – stawienie się do służby w stanie po użyciu alkoholu oraz posiadanie w tym czasie służbowej broni palnej), zachowanie policjanta po zaistniałym zdarzeniu oraz dotychczasowy przebieg jego służby i pozytywne opinie służbowe.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżący M. M. wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia dyscyplinarnego. W uzasadnieniu podał, że w dniu [...] marca 2016 r., kiedy to były przeprowadzane badania na obecność alkoholu w jego organizmie, formalnie nie rozpoczął jeszcze służby, albowiem nie zdążył dokonać stosownego wpisu do księgi obecności (poświadczenia rozpoczęcia służby). Ponadto przeprowadzone na odprawie badanie alkosensorem (Alco Sensor IV CM wersja 7111) nie jest miarodajne, albowiem urządzenie to posiada homologację w warunkach pracy na akumulatorach, tymczasem w dacie badania pracowało w oparciu o zwykłe baterie, co może mieć wpływ na wyniki badania i tok pracy w/w urządzenia, jakkolwiek wskazać trzeba, że urządzenie to w pierwszych dwóch próbach pomiarowych wykazało błąd, zawiesiło się i dopiero na skutek mechanicznej ingerencji badających funkcjonariuszy możliwe było kolejne badanie. Ponadto do drugiego badania nie dano nowego ustnika. Dalej podkreślił, że wobec wątpliwości co do wyników badań na obecność alkoholu w organizmie przeprowadzanych przy użyciu alkosensora, przeprowadzono retrospekcję w Komendzie Miejskiej w G., gdzie badanie zostało wykonane sześciokrotnie przy użyciu urządzenia Alkometr A 2.0 nr fabryczny [...] i każde z nich wykazało wynik zerowy. Pierwsze z powyższych badań, zakończone wynikiem 0,00 mg/l, odbyło się o godzinie 15:55. a zatem po upływie raptem 1 godziny I 18 minut od pierwszego pomiaru przeprowadzonego przy użyciu alkosensora. Zauważono, iż biorąc pod uwagę jego warunki fizjologiczne, będącego drobnej budowy i średniego wzrostu, nie jest możliwy spadek wyniku o 0,25 mg/l (aż do zera) w tak krótkim odstępie czasu. Stąd oczywistym jest, iż wyniki alkosensora były zafałszowane i nie mogą stanowić podstawy dowodowej do uznania go za winnego przypisanych mu czynów, a w konsekwencji przesądzać zasadności wymierzenia najsurowszej dla niego kary dyscyplinarnej, wydalenia ze służby. Ponadto w dniu stawienia się na służbę cierpiał na dolegliwości żołądkowe, dlatego też zażył środek leczniczy AMOL w ilości 18 kropli. Środek ten zawiera w swoim składzie m.in. alkohol etylowy w wysokim stężeniu. Czynność ta, podobnie jak czynność użycia płynu do płukania jamy ustnej marki Listerine, również opartego na bazie alkoholu, miała miejsce w krótkim czasie przed przeprowadzeniem pierwszego badania przy użyciu alkosensora, co z całą pewnością nie pozostało bez wpływu na jego wynik i Komendant Wojewódzki Policji w K. niesłusznie przyjął, iż wyjaśnienia w powyższym zakresie nie zasługują na uwzględnienie jako całkowicie pozbawione wiarygodności, kwestionując istnienie powodu, dla którego nie wyjawił on powyższych informacji ani przed prowadzonymi badaniami, ani też po nich. Podkreślono, że w obliczu stwierdzonych wadliwości działania alkosensora, za pomocą którego był badany, miał przekonanie o błędności wykazywanych przez niego wyników pomiarów, które zresztą wkrótce po tym zostało potwierdzone badaniami na komisariacie. Nadto był on zaskoczony zaistniałym przebiegiem wydarzeń, a nerwowa atmosfera oskarżeń i podejrzeń im towarzysząca udzieliła się jemu do tego stopnia, iż nie miał on odwagi aktywnie bronić swojego stanowiska. Nadto podana ilość 3 litrów piwa, to 4 piwa marki REDD's (o zawartości alkoholu 4,5%) oraz dwa piwa marki Karmi (o zawartości alkoholu 0,5%). Ponadto miał obowiązek noszenia swojej broni służbowej cały czas przy sobie, wobec czego w sytuacji braku wykazania, iż znajdował się on w stanie po spożyciu alkoholu, brak również w tym opisie czynu znamion czynu zabronionego. Podkreślił, iż nawet przyjmując, że pierwsze pomiary alkosensorem, które wykazały obecność alkoholu w wydychanym powietrzu nie wynikały z błędu technicznego urządzenia, a istotnie spowodowane były zażytymi przez niego preparatami (AMOL, Listerine), trudno uznać taką okoliczność za przesądzającą o zasadności zarzutu przebywania pod wpływem alkoholu. Co więcej, nie odczuwał żadnych dolegliwości wskazujących na to, że jego percepcja może być zaburzona wskutek działania alkoholu znajdującego się w jego organizmie, w szczególności nie miał podstaw, by podejrzewać że może znajdować się w stanie nietrzeźwym po zażyciu ww. środków.

W odpowiedzi na skargę, Komendant Główny Policji wniósł o jej oddalenie, a wskazując na dotychczasowe ustalenia faktyczne i prawne dodał, że : "Bazując na danych ogólnie dostępnych można łatwo obliczyć orientacyjny procentowy spadek zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu. Przyjmuje się, że w ciągu godziny stężenie alkoholu w organizmie spada o ok. 0,07 mg/l. Wynik uzależniony od predyspozycji organizmu i szybkości metabolizowania alkoholu. Tak więc jeśli u skarżącego o godzinie 14:37 stwierdzono 0,25 mg/l, to po 17 minutach poziom ten powinien spaść o około 0,02 mg/l. Uwzględniając margines błędu tj. 0,01 mg/l oraz fakt, że skarżący tuż przed pierwszym badaniem palił papierosa drugi wynik badania można uznać za wiarygodny, oscylujący w dopuszczalnych granicach błędu. Gdyby dopuścić tezę o zafałszowaniu wyników, to należałoby przyjąć, że alkomat zawyżał wynika o około 0,15 mg/l. Ponieważ tylko przy takim rzędzie błędu, że skarżący mógłby stwierdzić, że stawił się do służby bez śladu alkoholu w organizmie. W świetle powyższego żadna opinia biegłego nie jest w stanie wykazać, że skarżący w dacie [...] marca 2016 r. stawił się w służbie w stanie psychofizycznym uprawniającym go do podjęcia tej służby oraz do posiadania broni palnej".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości m.in. poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Innymi słowy, wojewódzki sąd administracyjny nie orzeka co do istoty sprawy w zakresie danego przypadku, lecz jedynie kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w tym postępowaniu, z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego.

Skarga analizowana pod tym kątem zasługuje na uwzględnienie. Na samym wstępie zauważyć należy, że skarżący M. M. od samego początku konsekwentnie podawał, że urządzenie Alco Sensor IV CM wersja 7111, którym dokonania badania stanu trzeźwości u wymienionego o godz. 14.37 i o godz. 14.54, przy wcześniejszych próbach badania zawiesiło się i wykazało błąd. Zauważyć w tym miejscu należy, że powyższe wyjaśnienia uznać należy za wiarygodne, bowiem potwierdzili to świadkowie podinsp. R. T., asp. K. L. oraz asp. M. K. w złożonych przez siebie zeznaniach, a z materiału zgromadzonego w sprawie nie wynika, aby mieli oni jakikolwiek interes w przedstawieniu tego zdarzenia odmiennie. Dodać w tym miejscu należy, że powyższa kwestia, aczkolwiek istotna dla sprawy i o czym będzie mowa niżej, w żadnej mierze nie została wykazana w zaskarżonym i poprzedzającym go orzeczeniu dyscyplinarnym, mimo że została stwierdzona w sprawozdaniu rzecznika dyscyplinarnego kom. M. S. z dnia [...] maja 2016 r. z przeprowadzonego postępowania dyscyplinarnego. Nie poddano również jakiejkolwiek analizie dowodowej ten fragment wyjaśnień skarżącego, w którym podał on, że dopiero na skutek mechanicznej ingerencji badających funkcjonariuszy, możliwe było kolejne badanie.

W dalszej części wskazać należy, że badanie o godzinie 14.37 wykazało u skarżącego 0,25 mg/l zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu, zaś badanie wykonane o godzinie 14.54 wykazało 0,20 mg/l zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu.

Następne z kolei badanie wykonano w Komendzie Miejskiej Policji w G. urządzeniem Alkometr A20 nr fabr. [...] i o godzinie 15.55 wykazało ono u skarżącego 0,00 mg/l zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu, a o godzinie 15.56 również 0,00 mg/l zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu, po czym o godzinie 16.37 i 17.08 również 0,00 mg/l zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu.

Zatem jeśli Komendant Główny Policji w odpowiedzi na skargę twierdzi, a co zresztą jest notoryjnie znane, że "Bazując na danych ogólnie dostępnych można łatwo obliczyć orientacyjny procentowy spadek zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu. Przyjmuje się, że w ciągu godziny stężenie alkoholu w organizmie spada o ok. 0, 07 mg/l.", to skarżący winien posiadać w wydychanym powietrzu (czas pomiędzy badaniem z godziny 14.54 z wynikiem 0.20 mg/l zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu do kolejnego badania o godzinie 15.55, a więc po 1 godzinie i 1 minucie), około 0,13 mg/l zawartości alkoholu. Tymczasem o godzinie 15.55 skarżący – o czym już wyżej wspomniano – posiadał 0,00 mg/l zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu. W tym miejscu należy powołać się na stanowisko doktryny w którym podaje się, że "badanie dokładności dowodowych analizatorów wydechu przy zatwierdzeniu typu, legalizacji pierwotnej i legalizacji po naprawie powinno obejmować sprawdzenie dopuszczalnych błędów pomiaru, które nie powinny być większe niż ( 0,02 mg/dm3 dla stężeń alkoholu poniżej 0,40 mg/dm3" (vide: Zasady przeprowadzania pomiarów stężenia alkoholu oraz opiniowania w sprawach trzeźwości. Zalecenia opracowane przez Instytut Ekspertyz Sądowych i zatwierdzone przez Zarząd Główny Polskiego Towarzystwa Medycyny Sądowej i Kryminologii w dniu 26 listopada 2004 r. – publ. "Prokuratura i Prawo" z 2005 r. Nr 4). Zatem idąc tym tokiem rozumowania i przyjmując nawet dopuszczalny błąd na niekorzyść skarżącego, jednocześnie nie uwzględniając jego średniego wzrostu wynoszącego 177 cm i małej masy ciała wynoszącej 60 kg, to winien on mieć o godzinie 15.55 zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu około 0.11 mg/l. Stąd też nie można wykluczyć i to przy uwzględnieniu również wskazanego już wyżej faktu, że urządzenie Alco Sensor IV CM wersja 7111 zawiesiło się i wykazało błąd, iż zostały zafałszowane wyniki badania. Jednak w celu wyjaśnienia tej istotnej – zdaniem Sądu – okoliczności, organ nie przedsięwziął żadnych czynności i nie wyjaśnił jej w zaskarżonym oraz poprzedzającym go orzeczeniu dyscyplinarnym, ani też nie zasięgnął opinii biegłego toksykologa, który przeprowadzając badanie retrospektywne, mógłby tę najważniejszą dla rozpoznawanej sprawy wątpliwość rozwiać. Tym bardziej, że skarżący złożył taki wniosek dowodowy w odwołaniu, zaś organ pominął go milczeniem. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 135 g ustawy o Policji, przełożony dyscyplinarny i rzecznik dyscyplinarny są obowiązani badać oraz uwzględniać okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść obwinionego, zaś w myśl art. 135 l ust. 1, w postępowaniu odwoławczym rozpoznanie sprawy następuje na podstawie stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu dyscyplinarnym. Jeżeli jest to potrzebne do prawidłowego wydania orzeczenia, wyższy przełożony dyscyplinarny może uzupełnić materiał dowodowy, zlecając rzecznikowi dyscyplinarnemu prowadzącemu postępowanie dyscyplinarne wykonanie czynności dowodowych, określając ich zakres.

Wobec powyższego, tj. wobec niedostatecznego wyjaśnienia przez organ kluczowej dla rozpoznawanej sprawy kwestii, a mianowicie zawartości alkoholu w organizmie skarżącego w czasie przypisanych mu czynów, analiza pozostałych zarzutów ze skargi jest przedwczesna, a organ swoim zaniechaniem w jej wyjaśnieniu, naruszył – zdaniem Sądu – przepisy postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznając zatem sprawę na nowo, organ uwzględni opisane powyżej wskazania Sądu i ustosunkowuje się do wniosku skarżącego o powołaniu biegłego toksykologa, co do ewentualnego "stanu po spożyciu alkoholu" skarżącego w dniu [...] marca 2016 r., który posiadał przy sobie służbową broń palną [...] oraz w tym stanie stawił się do służby.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 132 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718), należało orzec jak w sentencji wyroku.