Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1149/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-10-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 648  Sprawy z zakresu informacji publicznej i prawa prasowego
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 1999 nr 11 poz 95
law: Ustawa z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Irena Kamińska (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz sędzia del. WSA Jolanta Rudnicka Protokolant Krzysztof Tomaszewski po rozpoznaniu w dniu 1 października 2010 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2010 r. sygn. akt II SA/Wa 1350/09 w sprawie ze skargi Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka na decyzję Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego z dnia 8 czerwca 2009 r. nr 6782/09 w przedmiocie dostępu do informacji publicznej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. 2. zasądza od Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 1350/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka na decyzję Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego z dnia (...) czerwca 2009 r. nr (...) w przedmiocie dostępu do informacji publicznej.

W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał, iż wnioskiem z dnia 14 kwietnia 2009 r. Helsińska Fundacja Praw Człowieka zwróciła się do Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego o udostępnienie, na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.), następujących informacji:

1) dokładnej liczby wniosków Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego o zarządzenie kontroli operacyjnej, skierowanych do sądu na podstawie art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz.U. Nr 104, poz. 708 ze zm.), w okresie od dnia 3 sierpnia 2006 r. do dnia 31 marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata,

2) dokładnej liczby postanowień Sądu Okręgowego w Warszawie o zarządzeniu kontroli operacyjnej, wydanych na podstawie art. 17 ust. 1 w związku z art. 17 ust. 2 ustawy o CBA w okresie od dnia 3 sierpnia 2006 r. do dnia 31 marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata,

3) dokładnej liczby postanowień o zarządzeniu kontroli operacyjnej w przypadkach niecierpiących zwłoki, wydanych przez Szefa CBA na podstawień art. 17 ust. 3 zd. 1 ustawy o CBA w okresie od dnia 3 sierpnia 2006 r. do dnia 31 marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata,

4) dokładnej liczby postanowień Sądu Okręgowego w Warszawie o odmowie udzielenia zgody na zarządzenie kontroli operacyjnej, wydanych na podstawie art. 17 ust. 3 zd. 3 ustawy o CBA w okresie od dnia 3 sierpnia 2006 r. do dnia 31 marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata,

5) dokładnej liczby poleceń Szefa CBA o wstrzymaniu kontroli operacyjnej oraz protokolarnym, komisyjnym zniszczeniu materiałów zgromadzonych podczas jej stosowania, wydanych na podstawie art. 17 ust. 3 zd. 3 ustawy o CBA w okresie od dnia 3 sierpnia 2006 r. do dnia 31 marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata,

6) dokładnej liczby stosowanych przez Szefa CBA wniosków o przedłużenie czasu trwania kontroli operacyjnej na czas nie dłuższy niż kolejne 3 miesiące, skierowanych i zatwierdzonych przez Sąd Okręgowy w Warszawie na podstawie art. 17 ust. 8 ustawy o CBA w okresie od dnia 3 sierpnia 2006 r. do dnia 31 marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata,

7) dokładnej liczby wniosków o przedłużenie czasu trwania kontroli operacyjnej na czas oznaczony, skierowanych przez Szefa CBA i zatwierdzonych przez Sąd Okręgowy w Warszawie na podstawie art. 17 ust. 9 ustawy o CBA w okresie od dnia 3 sierpnia 2006 r. do dnia 31 marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata.

Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego decyzją z dnia (...) kwietnia 2009 r. nr (...), wydaną na podstawie art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w związku z art. 16 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej, odmówił Fundacji udostępnienia żądanej informacji publicznej.

W ocenie Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego, informacje, o udostępnienie których zwróciła się Fundacja, stanowią tajemnicę państwową na podstawie pkt 24 i pkt 25 załącznika nr 1 do ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 196, poz. 1631 ze zm.).

Organ powołał się dodatkowo na przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 września 2006 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Centralne Biuro Antykorupcyjne kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków i zarządzeń oraz przechowywania, przekazywania, przetwarzania i niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli (Dz.U. Nr 165, poz. 1173). Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego podkreślił, że rejestry, o których mowa w § 5 ust. 3 i ust. 5 rozporządzenia, są oznaczone klauzulą tajności. Wśród zakresu danych, jakie widnieją w rejestrach, występuje liczba porządkowa, a więc dokładne określenie liczby wniosków i zarządzeń Szefa CBA oraz postanowień sądu, których dotyczy wniosek Fundacji o udostępnienie informacji publicznej. Żądane przez HFPC dane stanowią integralną część prowadzonych rejestrów, które są oznaczone klauzulą tajności i nie można ich wyodrębnić, nie naruszając przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych.

Podobne uregulowania zostały, w ocenie Szefa CBA, ujęte w przepisie art. 24 ust. 1 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, który stanowi, iż w związku z wykonywaniem swoich zadań, CBA zapewnia ochronę środków, form i metod realizacji zadań, zgromadzonych informacji oraz własnych obiektów i danych identyfikujących funkcjonariuszy CBA. Takimi zgromadzonymi informacjami mogą być dane dotyczące liczby wniosków i zarządzeń Szefa CBA oraz postanowień sądu w zakresie prowadzonych kontroli operacyjnych.

Organ podał również, iż objęte wnioskiem strony informacje są zawarte w niejawnym sprawozdaniu z działalności CBA, które co roku przekazywane jest Komisji ds. Służb Specjalnych.

Pismem z dnia 20 maja 2009 r. Helsińska Fundacja Praw Człowieka skierowała do Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu podniosła, iż przedmiotem jej wniosku o dostęp do informacji publicznej nie była informacja o konkretnych, indywidualnych przypadkach stosowania kontroli operacyjnej, lecz jedynie informacje statystyczne na temat skali wykorzystywania przez Centralne Biuro Antykorupcyjne środków pracy operacyjnej, które to informacje nie powinny być utrzymywane w tajemnicy przed obywatelami. Fundacja wskazała ponadto, iż powodem jej wystąpienia była przede wszystkim wola zweryfikowania informacji na temat przebiegu sądowej procedury rozpatrywania wniosków o zastosowanie kontroli operacyjnej, gdyż docierają do niej sygnały, iż kontrola wniosków Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego o zastosowanie kontroli operacyjnej, sprawowana przez Sąd Okręgowy w Warszawie, może być w wielu przypadkach pobieżna.

Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i decyzją z dnia (...) czerwca 2009 r. nr (...), wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 oraz art. 104 i art. 107 k.p.a. w związku z art. 16 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej, utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie, prezentując tę samą argumentację.

Ponadto wskazał, iż przepis art. 2 pkt 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych stanowi, że dane określone w wykazie rodzajów informacji, stanowiącym załącznik nr 1, są tajemnicą państwową w rozumieniu ustawy. Ustawodawca nie postanowił o rozdzieleniu w tym przepisie kategorii informacji na "informacje statystyczne o kontroli operacyjnej" i informacje inne. Zdaniem organu, nie można więc zgodzić się z tezą, że informacje statystyczne o kontroli operacyjnej nie stanowią tajemnicy państwowej.

Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego zwrócił również uwagę, że na temat kontroli operacyjnej oraz poszanowania korespondencji wielokrotnie wypowiadał się Europejski Trybunał Praw Człowieka. Podał, iż w sprawie Weber i Saravia przeciwko Niemcom, która nie dotyczyła indywidualnego, ale tzw. strategicznego monitoringu połączeń telekomunikacyjnych, Trybunał podsumował orzecznictwo dotyczące kwestii wymogu przewidywalności prawnej w tej dziedzinie. Stwierdził, że przewidywalność w specjalnym kontekście tajnych środków inwigilacji, takich jak przechwytywanie połączeń, nie może oznaczać, iż jednostka ma mieć możliwość przewidzenia z pewnym prawdopodobieństwem, kiedy władze będą inwigilować jej korespondencję i w rezultacie odpowiednio dostosować do tej sytuacji swe postępowanie. W sytuacji jednak, gdy uprawnienia władzy wykonawczej są wykonywane w sposób tajny, ryzyko arbitralności staje się oczywiste. Muszą więc istnieć szczegółowe regulacje dotyczące podsłuchu rozmów telefonicznych, zwłaszcza że dostępna technologia staje się stale coraz bardziej wyrafinowana. Prawo krajowe musi być sformułowane wystarczająco jasno, aby dać obywatelom odpowiednie wskazówki co do okoliczności i warunków, w których władze publiczne mogą sięgać po takie środki. W sytuacji gdy stosowanie środków inwigilacji nie może być kwestionowane ani przez osoby, których one dotyczą, ani przez ogół, byłoby sprzeczne z rządami prawa, gdyby swoboda prawna administracji lub sędziego była wyrażona w kategoriach nieograniczonej władzy. W rezultacie prawo musi zawsze wystarczająco wyraźnie wskazywać jej granice i sposób korzystania z niej, aby dać jednostce odpowiednią ochronę przed arbitralną ingerencją. W orzecznictwie o tajnych środkach inwigilacji Trybunał przyjął następujące minimalne zabezpieczenia wymagane w ustawie, aby uniknąć nadużyć władzy. Są to:

1) natura przestępstw, które mogą prowadzić do wydania nakazu podsłuchu;

2) definicja kategorii osób, których telefony mogą być objęte podsłuchem;

3) ograniczenie długości okresu stosowania podsłuchu telefonicznego;

4) wymagana procedura badania, wykorzystywania i przechowywania uzyskanych danych;

5) wymagane środki ostrożności przy przekazywaniu tych danych innym podmiotom;

6) okoliczności, w jakich zapisy mogą lub muszą być usunięte lub taśmy zniszczone.

Szef CBA stwierdził, iż wyżej wymienione przesłanki zostały ujęte w ustawie o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym oraz jej przepisach wykonawczych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Helsińska Fundacja Praw Człowieka zarzuciła Szefowi CBA naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 61 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 2 pkt 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych, poprzez niewłaściwą wykładnię pojęcia tajemnicy państwowej, a tym samym pozbawienie strony skarżącej możliwości realizacji konstytucyjnie gwarantowanego prawa dostępu do informacji publicznej. Wniosła o uchylenie obu wydanych w sprawie decyzji i nakazanie organowi udostępnienia żądanych przez nią informacji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W motywach skargi strona skarżąca ponownie podkreśliła, iż przedmiotem wniosku o udostępnienie informacji publicznej nie była informacja o konkretnych, indywidualnych przypadkach stosowania kontroli operacyjnej, a jedynie informacja statystyczna. Domaganie się przedmiotowej informacji jest działaniem w interesie społecznym i realizuje obywatelskie prawo do uzyskania informacji.

Fundacja podniosła ponadto, iż odmawiając dostępu do informacji publicznej z powołaniem się na ochronę tajemnicy państwowej, organ nie może jedynie wskazać na załącznik nr 1 do ustawy o ochronie informacji niejawnych i poprzestać na stwierdzeniu, że informacje, o których udostępnienie występuje wnioskodawca, są tajemnicą państwową.

Wydając zaskarżony wyrok Sąd pierwszej instancji podniósł, iż Szef CBA słusznie zauważył, że żądane przez HFPC informacje, dotyczące stosowania kontroli operacyjnej, mają charakter informacji niejawnych, stanowią bowiem tajemnicę państwową na podstawie pkt 24 i pkt 25 załącznika nr 1 do ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 196, poz. 1631 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 1 tej ustawy. Wymieniony załącznik nosi tytuł "Wykaz rodzajów informacji, które mogą stanowić tajemnicę państwową, zaś w podtytule I wymieniono informacje, które mogą być oznaczone klauzulą "ściśle tajne". Wśród nich znajdują się wspomniane punkty 24 i 25, obejmujące swym zakresem żądane przez Fundację informacje, dotyczące kontroli operacyjnej, stosowanej przez m.in. Centralne Biuro Antykorupcyjne. Ujęte w wykazie informacje tworzą generalny zbiór dokumentów, jakim z uwagi na przedmiot, którego dotyczą (kontrola operacyjna), może zostać nadana odpowiednia klauzula tajności, w tym przypadku klauzula "ściśle tajne". Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że wykaz ten znajduje zastosowanie nie tylko w sprawach prowadzonych przez CBA. Taka konstrukcja stosowanego przez ustawodawcę zapisu ("mogą stanowić tajemnicę państwową") w żadnym razie nie pozwala organom państwa na dowolność w kwalifikowaniu i klauzulowaniu dokumentów, a jedynie umożliwia wytwórcy określonych informacji niejawnych zaliczenie ich do odpowiedniej kategorii i nadanie im właściwej klauzuli ze względu na stopień niejawności. Przy czym chodzi tu o pewną kategorię dokumentów, które zostały jedynie ogólnie (przedmiotowo) sklasyfikowane, natomiast to, o jakie w tym przedmiocie dokumenty z zakresu kontroli operacyjnej chodzi w szczególności, wskazuje – prawidłowo przywołane przez Szefa CBA – rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 września 2006 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Centralne Biuro Antykorupcyjne kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków i zarządzeń oraz przechowywania, przekazywania, przetwarzania i niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli (Dz.U. Nr 165, poz. 1173). Jest to akt wykonawczy do ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz.U. Nr 104, poz. 708 ze zm.), który precyzuje mieszczące się w przedmiocie "kontroli operacyjnej" dokumenty (informacje), co z punktu widzenia zasad odpowiedzialności za wytwarzany dokument niejawny ma istotne znaczenie, gdyż zawyżenie bądź zaniżenie klauzuli tajności jest niedopuszczalne.

Sąd pierwszej instancji podniósł, iż z punktu widzenia istnienia powodów do odmowy udostępnienia żądanej informacji publicznej nie ma jakiegokolwiek prawnego znaczenia to, jaki cel realizuje wnioskodawca, zwracając się o dostęp do informacji publicznej, wszak wniosek taki nie wymaga żadnego motywowania (wyjątek stanowi informacja publiczna przetworzona, podlegająca udostępnieniu). Prawo do informacji publicznej ma charakter obiektywny i taki też charakter winny mieć powody odmowy jej udostępnienia. Jeśli w świetle obowiązujących przepisów przedmiot żądanej informacji publicznej stanowi informację niejawną, wówczas informacja publiczna w ogóle nie może zostać udostępniona bez względu na to, czy wnioskodawca domaga się jej udzielenia w wymiarze cząstkowym, globalnym czy też w zestawieniu statystycznym. Taka sytuacja musi prowadzić do wydania decyzji w trybie art. 16 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej i w rzeczy samej pozwala na stwierdzenie, że powody odmowy mają charakter obiektywny. W ocenie Sądu pierwszej instancji nie można wobec tego zgodzić się z zarzutem skargi, że organ, odmawiając dostępu do żądanych przez Fundację informacji publicznych, nie wskazał materialnych powodów odmowy, uzasadniających ją.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Helsińska Fundacja Praw Człowieka zarzucając mu naruszenie:

1) art. 61 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2005 r. Nr 196, poz. 1631 ze zm.), dalej: u.o.i.n., poprzez przyjęcie, iż informacja na temat danych statystycznych dotyczących stosowania przez Centralne Biuro Antykorupcyjne (dalej: CBA) kontroli operacyjnej jest tajemnicą państwową,

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. wyrażającym się w zaniechaniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia wyroku,

3) art. 134 § 1 p.p.s.a, art. 106 § 3 p.p.s.a. i 133 § 1 p.p.s.a. polegającym na zaniechaniu przeprowadzenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z urzędu dowodu, który pozwoliłyby na wyeliminowanie rodzącej się na tle sprawy – i koniecznej do wyjaśnienia dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia przez WSA w granicach sprawy – istotnej wątpliwości, w postaci ustalenia okoliczności nałożenia na rejestry kontroli operacyjnych, zawierających informacje, o które wnioskowała HFPC, klauzuli tajności "ściśle tajne", a także ustalenia treści corocznego sprawozdania przekazywanego przez Szefa CBA Sejmowej Komisji ds. Służb Specjalnych,

4) art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy z zarzutów skargi i materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w sposób jednoznaczny wynikało, że skarga jest uzasadniona, a zaskarżona decyzja powinna zostać uchylona.

Powołując się na powyższe HFPC wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

W motywach skargi kasacyjnej podniesiono m.in., iż wnioski zaprezentowane przez Sąd pierwszej instancji sprowadzić można do prostej konstatacji, iż objęcie informacji ochroną regulowaną przepisami u.o.i.n. wymaga w pierwszej kolejności istnienia ku temu przesłanek, a dopiero następnie dokumentom zawierającym te informacje może zostać nałożona klauzula tajności. Sąd pierwszej instancji wysnuwa tym samym wzajemnie sprzeczne wnioski, twierdząc początkowo, iż obiektywny charakter prawa do informacji nie wymaga wykazywania przez organ upoważniony w rozumieniu art. 4 u.d.i.p. podstaw zakwalifikowania informacji jako niepodlegającej udostępnieniu z uwagi na przepisy u.o.i.n. a następnie wskazując, iż procedura przyznawania klauzuli nie może odbywać się w sposób dowolny. Definicja tajemnicy państwowej została uregulowana w art. 2 ust. 1 u.o.i.n., który stanowi, iż jest to informacja określona w wykazie rodzajów informacji, stanowiącym załącznik nr 1, której nieuprawnione ujawnienie może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej dotyczących porządku publicznego, obronności, bezpieczeństwa, stosunków międzynarodowych lub gospodarczych państwa. Wymienione wyżej warunki powinny być spełnione łącznie.

W opinii kasatora, aby uznać, że informacje spełniały wymóg objęcia ich tajemnicą państwową, to ich ujawnienie musi nieść za sobą wysoki poziom zagrożenia dla wymienionych podstawowych interesów RP. Dodatkowo ich zakres został wyznaczony przedmiotowo przez załącznik nr 1 do u.o.i.n., co w konsekwencji powoduje, że informacje nie zawarte w załączniku nie posiadają statusu tajemnicy państwowej. Co warte podkreślenia zagrożenie zaistnienia szkody musi być rzeczywistej konkretne jak również prawnie chroniony interes musi być realny, a nie abstrakcyjny.

W kontekście powyższych rozważań informacjom, o których udostępnienie ubiega się HFPC nie można przypisać cech tajemnicy państwowej, a zatem nie należą one do kategorii chronionych na podstawie ustawy o ochronie informacji niejawnych. Wynika to z materialnego charakteru tajemnicy państwowej polegającego na tym, że o tym czy dana informacja jest tajemnicą państwową czy też nie, decyduje charakter informacji. Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu informacja niejawna to informacja będąca tajemnicą państwową lub służbową, niezależnie od formy i sposobu wyrażania. Formą wyrażania informacji niejawnych jest materiał, czasem przybierający postać dokumentu. Do uznania informacji za niejawną nie ma znaczenia czy materiał ją zawierający został już opracowany. W aspekcie materialnego charakteru tajemnicy nie ma także znaczenia klauzulowanie informacji niejawnych. Niezasadne "oklauzulowanie" informacji, która tajemnicą nie jest, nie może uczynić z niej tajemnicy w materialnym tego słowa znaczeniu. Zgodnie z Załącznikiem Nr 1 do u.o.i.n., informacjom objętym tajemnicą państwową nadaje się klauzule "ściśle tajne" bądź "tajne". Trzeba zaznaczyć, że przyznanie którejś z powyższych klauzul tajności nie decyduje bezwarunkowo o tym, czy treść utrwalona w danym piśmie zawiera tajemnicę państwową czy służbową. Klauzula jest wyłącznie instrumentem ułatwiającym realizację ochrony tajemnicy. Nie zwalnia natomiast podmiotów zobowiązanych do jej zachowania od samodzielnej oceny.

Ponadto zdaniem kasatora zaskarżonemu wyrokowi należy zarzucić nie dostrzeżenie faktu, iż decyzja Szefa CBA z 8 czerwca 2009 r. miała niedostateczne uzasadnienie tak prawne jak i faktyczne. Wniosek HFPC o udostępnienie informacji publicznej dotyczył informacji za okres od dnia 3 sierpnia 2006 r. do 31 marca 2009 r. Natomiast w uzasadnieniu decyzji z 8 czerwca 2009 r. podtrzymującej stanowisko przedstawione w decyzji z 30 kwietnia 2009 r. Szef CBA wskazywał, iż przedmiotowe informacje nie mogły zostać HFPC udostępnione z uwagi na przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 września 2006 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Centralne Biuro Antykorupcyjne kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków i zarządzeń oraz przechowywania, przekazywania, przetwarzania i niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli (Dz.U. Nr 165, poz. 1173), opublikowanego w Dzienniku Ustaw z 15 września 2009 r. Rozporządzenie to zgodnie z § 11, weszło w życie 14 dni po jego ogłoszeniu. Zatem w przypadku danych statystycznych z okresu od 3 sierpnia 2006 r. do 29 września 2009 r. podstawą odmowy udostępnienia informacji nie mogły być jego przepisy. Tymczasem Szef CBA nie poczynił żadnego rozróżnienia w tym zakresie i poprzestał na przywołaniu przepisów powyższego rozporządzenia jako elementu podstawy prawnej, nie dostrzegając problemu zakresu temporalnego ich obowiązywania.

Kasator podniósł, iż Sąd pierwszej instancji pominął także okoliczność, że informacje, o które wnioskowała HFPC są także przetwarzane i wykorzystywane przez CBA. Zarówno w decyzji z 30 kwietnia 2009 r. jak i 8 czerwca 2009 r. Szef CBA wskazywał, iż informacje, o które wnioskowała HFPC są przekazywane corocznie w ramach niejawnego sprawozdania Sejmowej Komisji ds. Służb Specjalnych. W tej sytuacji rozważenia wynikało także ustalenie przez WSA w Warszawie okoliczności związanych z realizowanie powyższego obowiązku przez Szefa CBA i ewentualnie zbadanie prawidłowości wydania decyzji z 8 czerwca 2009 r. także w tym zakresie.

Ponadto kasator zwrócił się do Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o wystąpienie na podstawie art. 193 Konstytucji RP z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego zmierzającego do ustalenia zgodności art. 1 ust. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 5 ust. 1 u.d.i.p. z art. 61 ust. 1 Konstytucji RP, w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 2 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153, poz.1270 ze zm.) dalej p.p.s.a, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z przesłanek wymienionych w art.183 § 2 p.p.s.a. nie wystąpiła, stąd też kontrola instancyjna ograniczała się jedynie do zbadania zasadności zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

Najważniejszym z nich jest zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci art. 61 ust.1 Konstytucji RP w związku z art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 22 stycznia 1999r. o ochronie informacji niejawnych ( dalej u.o.i.n.). Art. 61 ust. 1 zd. 1 Konstytucji RP stanowi, że obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Przepis art. 2 ust.1 u.o.d.i.p. poszerza znacznie krąg podmiotów uprawnionych, stwierdzając, że prawo do informacji przysługuje "każdemu". Pojęcie to obejmuje nie tylko osoby fizyczne, ale również osoby prawne, jak i jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej np. organizacje społeczne. Prawo dostępu do informacji publicznej jest jednym z najważniejszych praw w katalogu praw obywatelskich i politycznych. Ma służyć tworzeniu społeczeństwa obywatelskiego, poprzez zwiększanie transparentności w działaniach władzy publicznej, chronić i umacniać zasady obowiązujące w demokratycznym państwie prawa, wreszcie zapewniać społeczną kontrolę nad działaniami organów władzy publicznej. Przejrzystość procesu decyzyjnego umacnia demokratyczny charakter instytucji oraz zaufanie obywateli do administracji. Zagrożenie terroryzmem i rozwój przestępczości zorganizowanej powodują, że coraz częściej musimy godzić się na takie działania służb chroniących porządek prawny i nasze bezpieczeństwo, które ograniczają swobody obywatelskie, w tym sferę prywatności. Do opinii publicznej docierają przy tym informacje o nadużywaniu uprawnień dotyczących działań operacyjnych, w tym m.in. nagrywania i podsłuchiwania rozmów telefonicznych. Tym ważniejsze jest aby działalność służb specjalnych podlegała społecznej kontroli w obszarach, które nie ograniczają możliwości ich skutecznego działania i nie dotyczą konkretnych prowadzonych postępowań, stosowanych w nich metod operacyjnych czy też danych funkcjonariuszy będących pracownikami konkretnych służb. Nie sposób równocześnie zaprzeczyć, że nie mogą podlegać ujawnieniu informacje, których ujawnienie groziłoby porządkowi i bezpieczeństwu publicznemu lub narażało na szwank działania organów chroniących te wartości.

Niezwykle istotnym problemem staje się w tej sytuacji wytyczenie maksymalnie precyzyjnej granicy między informacjami publicznymi, które mogą być ujawnione i tymi, które ze względów ważniejszych niż prawo do informacji powinny być chronione. Dlatego też, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przy stosowaniu przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych konieczne jest stosowanie wykładni celowościowej i ustalenie jaka była intencja ustawodawcy przy tworzeniu określonych przepisów oraz czy ujawnienie żądanych we wniosku informacji zagraża interesom państwa, porządkowi prawnemu, bezpieczeństwu funkcjonariuszy czy też bezpieczeństwu prowadzonych przez nich operacji.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 u.o.i.n. ustawa określa zasady ochrony informacji , które wymagają ochrony przed nieuprawnionym ujawnieniem jako stanowiące tajemnicę państwową lub służbową, niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania. Legalną definicję pojęć "tajemnica państwowa" i "tajemnica służbowa" zawiera art. 2 ust. 1 i 2 ustawy. Zgodnie z tym uregulowaniem – tajemnicą państwową – jest informacja określona w wykazie rodzajów informacji, stanowiącym załącznik nr 1, której nieujawnione uprawnienie może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów dotyczących porządku publicznego, obronności, bezpieczeństwa, stosunków międzynarodowych lub gospodarczych państwa. Warto wskazać, że wymienione w tym przepisie dobra należą do fundamentalnych i chroniących dobrostan zarówno Państwa jak i obywateli. Dodatkowym kwalifikatorem pozwalającym na uznanie danej informacji za tajemnicę państwową jest to, że jej nieuprawnione ujawnienie może spowodować nie jakiekolwiek, ale istotne zagrożenie dla wartości wskazanych przez ustawodawcę. Warunki te muszą przy tym być spełnione łącznie. Ponieważ określoną klauzulą tajności, zgodnie z artykułami 19 - 25 ustawy, można opatrzyć tylko tajemnice państwową lub służbową ważny jest, jak trafnie podnosi skarżący, jej materialny charakter, zgodny z ustawową definicją zawartą w art. 2 ustawy.

Rodzaje informacji będących tajemnicą państwową, zgodnie z art. 2 ust. 1 u.o.i.n., określa załącznik nr 1 do ustawy. W ocenie Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego informacje o udostępnienie których wnosiła Fundacja stanowią tajemnicę państwową na podstawie pkt 24 i 25 tego załącznika.

Pkt 24 załącznika do ustawy jako informacje, które mogą być oznaczone jedną z klauzul chroniących tajemnicę państwową wskazuje informacje dotyczące prowadzonych przez Centralne Biuro Antykorupcyjne kontroli operacyjnej, niejawnego nabycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa ulegających przepadkowi albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie, lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej oraz niejawnego nadzorowania, wytwarzania, przemieszczania, gospodarowania i obrotu przedmiotami przestępstwa. Pkt 25 załącznika do w/w informacji zalicza dotyczące planowanych, wykonywanych i zrealizowanych czynności operacyjno – rozpoznawczych przez m.in. CBA oraz informacje i przedmioty uzyskane w wyniku tych czynności, które pozwalają na identyfikację osób udzielających im pomocy w zakresie wykonywania czynności operacyjno – rozpoznawczych. Z wymienionego wyżej katalogu wniosek Fundacji dotyczyć może jedynie określenia "... prowadzonych przez Centralne Biuro Antykorupcyjne... kontroli operacyjnej..." i należałoby rozważyć jaka była intencja ustawodawcy przy konstruowaniu tego przepisu i czy jakiekolwiek informacje dotyczące takiej kontroli, czy też tylko te które spełniają przesłanki wskazane w art. 2 ust. 1 u.o.i.n. stanowią tajemnicę państwową i podlegają daleko idącej ochronie.

Trzeba przede wszystkim wskazać, że omawiane sformułowanie używa określenia "kontroli operacyjnej" a więc zasadnym staje się przekonanie, że dotyczy wprawdzie każdej takiej kontroli ale w zakresie informacji jej dotyczących. Ochrona taka jest zdaniem sądu uzasadniona, bowiem ujawnienie jakichkolwiek działań prowadzonych w konkretnej sprawie mogłoby narazić na szwank dobra, o których mowa w art. 2 ust. 1 u.o.i.n. Nie oznacza to jednak, że uregulowanie to do tajemnic państwowych zalicza wszystkie informacje dotyczące prowadzonych kontroli operacyjnych, w tym również dane statystyczne dotyczące tych kontroli. Warto w tym miejscu przypomnieć, że zgodnie z art. 17 ust. 5 ustawy z dnia 9 czerwca 2006r. w Centralnym Biurze Antykorupcyjnym kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie i polega na: kontrolowaniu treści korespondencji, kontrolowaniu zawartości przesyłek i stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych z pomocą sieci telekomunikacyjnych. Tak więc CBA prowadząc kontrolę operacyjną może mieć dostęp do najbardziej chronionych sfer prywatności obywateli i gromadzić dane, których ujawnienie naruszałoby podstawowe prawa i swobody obywatelskie. Wprawdzie kontrolę operacyjną w drodze postanowienia zarządza Sąd Okręgowy w Warszawie, ale w przypadkach niecierpiących zwłoki, o których mowa w art. 17 ust. 3 ustawy o CBA może ją zarządzić Szef CBA po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego, zwracając się jednocześnie do sądu z wnioskiem o wydanie postanowienia.

Należy wobec wszystkich tych rozważań stwierdzić, że dane statystyczne, których domagała się Fundacja nie są informacjami stanowiącymi tajemnicę państwową, o których mowa w punktach 24 i 25 załącznika nr 1 do ustawy o ochronie informacji niejawnych. Ich ujawnienie nie może spowodować zagrożenia, a zwłaszcza istotnego jak chce art. 2 ust. 1 u.o.i.n. dla wartości chronionych tym przepisem. Może natomiast dla opinii publicznej stanowić ważny sygnał jak często narzędzie w postaci kontroli operacyjnej było wykorzystywane i jaka była postawa sądu wobec wniosków Szefa CBA. Z przedstawionych wyżej względów nie zasługuje na aprobatę argument organu dotyczący opatrzenia klauzulą tajności rejestrów, o których mowa w § 5 ust. 3 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 września 2006r. (Dz.U. Nr 165 poz.1173), wnioskodawca nie domagał się bowiem tych rejestrów, a sama liczba porządkowa, przez fakt zamieszczenia jej w rejestrze nie zyskuje waloru informacji będącej tajemnicą państwową, jeżeli jej ujawnienie nie grozi konsekwencjami, o których mowa w art. 2 ust. 1 u.o.i.n.

Z tych wszystkich względów pierwszy z zarzutów skargi kasacyjnej uznać należy za usprawiedliwiony.

Za nieusprawiedliwione uznać należy pozostałe zarzuty podniesione w skardze administracyjnej tj. zarzuty naruszenia art. 141 § 4 ppsa i art. 135 ppsa oraz art. 134 § 1 ppsa i art. 106 § 3 ppsa w zw. z art.133 § 1 ppsa.

Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zawarł wszystkie elementy, o których mowa w art. 141 § 4 ppsa, z kolei badanie okoliczności nałożenia na rejestry kontroli operacyjnych klauzuli tajności jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Mając wszystko to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o przepis art. 185 § 1 ppsa orzekł jak w sentencji.

Rozpoznając sprawę ponownie Sąd I instancji winien mieć na uwadze pogląd prawny co do charakteru informacji będącej tajemnicą państwową wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie.

Podstawą orzeczenia o kosztach był przepis art. 203 pkt 1 ppsa.