Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 392/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233 & 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Anna Wesołowska (spr.), Protokolant - ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2014 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] maja 2014 r. , wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 stawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm., dalej : "Ordynacja podatkowa") w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm., dalej : "ustawa o grach hazardowych) po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (Skarżąca, Spółka) od decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. dnia [...] września 2013 r., Dyrektor Izby Celnej w W. (Dyrektor IC) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Decyzja ta wydana została w następującym stanie faktycznym i prawnym :

Decyzją z dnia [...] marca 2004 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił Skarżącej zezwolenia na okres 6 lat na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w 64 punktach gier, do dnia 24 marca 2010 r.

Pismem z dnia [...] września 2009 r. Skarżąca zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w W. o przedłużenie zezwolenia wynikającego z powyższej decyzji. W związku z opublikowaniem w dniu 9 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) zmieniającej kompetencje organów udzielających zezwolenia w zakresie gier i zakładów wzajemnych, wniosek Skarżącej z dnia [...] września 2009 r. został przekazany do Dyrektora IC w dniu [...] listopada 2009 r.

Dyrektor IC, działający jako organ zezwalający pierwszej instancji, decyzją z dnia [...] marca 2010 r. odmówił przedłużenia zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] marca 2004 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Po rozpoznaniu odwołania Skarżącej, Dyrektor IC działając jako organ drugiej instancji, decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję odmawiającą przedłużenia zezwolenia.

Na skutek skargi Skarżącej, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 29 listopada 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1884/12 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] marca 2010 r.

W uzasadnieniu wyroku Sąd odniósł się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 który stanowi, że w przypadku automatów do gier o niskich wygranych Sąd krajowy powinien dokonać ustaleń faktycznych, a mianowicie, czy i w jakim zakresie zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach do gry o niskich wygranych może wpłynąć na obrót tymi automatami, ich właściwości, możliwości ich wykorzystania i użytkowania w przyszłości. Zdaniem składu orzekającego należy stwierdzić, że chodzi w istocie o ustalenia potrzebne do dokonania wykładni funkcjonalnej przepisów krajowych stanowiących podstawę przedmiotowego rozstrzygnięcia organu podatkowego a mianowicie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

We wskazaniach co do dalszego postępowania Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że " (...) organ powinien swoje stanowisko zawrzeć w decyzji rozstrzygającej niniejszą sprawą administracyjną, gdyż skarżąca musi mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, w którym sprawa jest rozstrzygana".

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego decyzją z dnia [...] września 2013 r. Dyrektor IC umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] marca 2004 r. na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W uzasadnieniu organ pierwszej instancji wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych. Tym samym stosownie do art. 144 powołanej ustawy - utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), z wyjątkiem regulacji wyraźnie w tym przepisie wskazanych.

W świetle powyższego organ zezwalający I instancji wskazał, iż postępowanie w sprawie wniosku Spółki o przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, należało umorzyć, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a co więcej, wyraźny przepis tej ustawy wprost wyklucza taką możliwość, natomiast ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie obowiązuje.

Organ zezwalający pierwszej instancji podkreślił, że ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ze względu, na ważny interes publiczny. Na potwierdzenie zagrożenia hazardem organ przedstawił dane liczbowe wskazane w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 546/12 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl), oraz dane organów administracji.

Organ pierwszej instancji podkreślił, że oceniając wpływ przepisów na sprzedaż automatów należy wziąć pod uwagę kilka kwestii:

a. automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji;

b. możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej); wskazać przy tym należy, że maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów). Wskazać tu należy, iż w przypadku automatów stosowanych w salonach gier na automatach nie ma potrzeby ich przeprogramowania, bowiem są to automaty tożsame z automatami wykorzystywanymi w kasynach gry (nie ma zmiany właściwości produktu);

c) na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, pozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier.

W zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji podkreślono, że rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Należy zatem podkreślić, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny. Natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Zauważono przy tym, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Odnosząc się natomiast do pisma Skarżącej z dnia [...] maja 2013 r., organ zezwalający pierwszej instancji mając na uwadze, że Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych po weryfikacji danych przedstawionych przez Skarżącą doszedł do przekonania, że przepisy zawarte w ustawie o grach hazardowych, a dotyczące przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie wprowadzają warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości (charakter) lub sprzedaż produktów automatów o niskich wygranych.

Powodem takiej oceny dokonanej przez Dyrektora IC były dane jakie Skarżąca przedstawiła. Z danych tych wynika, że Skarżąca z powodzeniem dokonuje obrotu automatami o niskich wygranych, zarówno na rynku unijnym, jak i z krajami trzecimi (sprzedaż 231 automatów o niskich wygranych). Dyrektor IC zestawiając liczbę eksploatowanych automatów z liczbą zbywanych automatów doszedł do przekonania, że Skarżąca mogła w danym roku zakupić oraz odsprzedać całość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych.

Odnosząc się do stwierdzenia Skarżącej, że automaty których właścicielem jest Skarżąca " (...) nie są technicznie przygotowane do wykorzystania w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych bez zmiany oprogramowania (...)" organ zezwalający zauważył, że sposób oraz zmiana miejsca użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, funkcji czy cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. A co za tym idzie nie może stanowić przeszkody do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Ponadto, konieczność spełnienia dodatkowych wymogów w formie, np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji, nie mogą być za takie przeszkody uznawane, bowiem należą do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że nie można mówić o istnieniu produktu o nazwie "automat o niskich wygranych", gdyż w przepisach chodzi jedynie o pewien rodzaj działalności, która może być realizowana na rożnych urządzeniach (różnego rodzaju automatów) dostosowanych odpowiednio do wymogów technicznych i prawnych. Cecha "gry o niskich wygranych" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Co więcej - te same urządzenia mogą stanowić raz automat do gier (o niskich lub innych wygranych) lub automaty zabawowe, czy zręcznościowe, nie oferujące wygranych. Podział na automaty do gier i gier o niskich wygranych jest podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki i wysokości wygranej. Dla gracza wizualnie i użytkowo urządzenia te niczym się nie różnią. O przeznaczeniu automatu rozstrzyga bowiem zainstalowany w nim program, nie zmienia się natomiast sam automat.

Odnosząc się do stwierdzenia Skarżącej, że w chwili obecnej nie eksploatuje [...] sztuk automatów do gier o niskich wygranych, z czego [...] sztuk automatów ostatecznie wycofano, Dyrektor IC z braku dodatkowych informacji przyjął, że liczba [...] sztuk automatów stanowi liczbę automatów podlegających wymianie na nowe urządzenia. Organ zezwalający I instancji zauważył, że Skarżąca w żaden sposób nie wykazała w dokumentach przedstawionych organowi, że pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych utraciła korzyści z powodu nowych regulacji.

Odnośnie zaś dokumentów dotyczących procesu utraty wartości majątku trwałego (automatów o niskich wygranych) Dyrektor IC zauważył, że w 2004 r. wartość ich wynosiła [...] zł i do roku 2010 ulegała zwiększeniu tj. w 2005 r. – [...] zł, w 2006 r. – [...] zł, w 2007 r. – [...] zł, w 2008 r. – [...] zł, w 2009 r. – [...] zł, w 2010 r. – [...] zł natomiast w 2013 r. już tylko [...] zł.

Organ zezwalający I instancji zauważył też, że z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną liczbę automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk. Tym samym nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier o niskich wygranych. Mogą one funkcjonować jako automaty w kasynach. Ponadto nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Należy więc stwierdzić, że kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów. A zatem, w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla tych automatów. Automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Nie ma też wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Minimalny wpływ na rynek nie rodzi obowiązku notyfikacji. Wprowadzona ustawa nie zawiera też żadnych przepisów ograniczających, bądź nakładających jakiekolwiek ograniczenia w obrocie automatami o niskich wygranych czy też automatami do gier między państwami członkowskimi (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/G1 1703/12).

Mając na uwadze wykazane powyżej zmiany stanu prawnego polegające na możliwości umieszczania w kasynach gry większej liczby automatów do gier, podkreślono w decyzji I instancji, że jest możliwe przesunięcie segmentu gier na automatach do kasyn gry, a dla spółek dotychczas prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie musi oznaczać to likwidacji działalności, ale jej przekształcenie (tworzenie kasyn) lub możliwość włączenia się do działalności w kasynach (np. poprzez dostrzegalne na rynku raporty posiadanych automatów do spółek ubiegających się o koncesje na prowadzenie kasyna gry).

Organ zezwalający I instancji w dalszej części uzasadnienia zauważył, że ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), przy czym sama ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Ten stan prawny charakteryzuje się obecnie tym, że warunki urządzania i zasady prowadzenia w Polsce działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa o grach hazardowych, zaś ustawa o grach i zakładach wzajemnych już nie obowiązuje i może być co najwyżej stosowana, z mocy zresztą ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, do pewnych stanów faktycznych ukształtowanych pod rządami ustawy z 1992 r., w zakresie wyraźnie wskazanym w ustawie o grach hazardowych (zob. np. art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Artykuł 144 ustawy o grach hazardowych dokonał już zatem skutecznej formalnej derogacji ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Co więcej wskazać należy, iż art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że zezwolenia, o których jest mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, czyli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane.

Organ zezwalający I instancji stwierdził, że nawet w razie uznania, iż wyraźny prawny zakaz przedłużania ważności zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, zawarty w art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i jako nienotyfikowany uprzednio Komisji może nie być przez właściwe organy administracji stosowany, to i tak brak będzie w polskim porządku prawnym materialnoprawnych przepisów mogących stanowić podstawę do przedłużania ważności omawianych tutaj zezwoleń. Przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowiące dotychczas taką materialnoprawną podstawę zostały już bowiem formalnie derogowane, a przy tym art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przewidując dalsze stosowanie w pewnym zakresie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, dozwala na takie dalsze stosowanie wspomnianych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych jedynie w odniesieniu do działalności gospodarczej przedsiębiorców (będących podmiotami udzielonego im zezwolenia), a nie w odniesieniu do działań właściwych organów administracji polegających na zmianie zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W zakresie dokonywania tychże zmian należy stosować, na mocy wyraźnej normy zawartej w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przepisy ustawy o grach hazardowych, które w ogóle nie przewidują żadnej prawnej procedury, która mogłaby służyć do przedłużania ważności decyzji administracyjnych upoważniających do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Skoro zaś takich materialnoprawnych podstaw de lega lata nie ma, to tym samym prowadzenie w tym zakresie jakichkolwiek postępowań administracyjnych byłoby obarczone rażącą wadą polegającą na podejmowaniu przez organy państwa działań bez jakiejkolwiek podstawy prawnej, na co się przecież nie godzi nawet Unia Europejska. Nawet bowiem Trybunał Sprawiedliwości UE uznaje, że podejmowanie przez organy krajowe działań contra legem, a to jedynie w tym celu, by wywiązać się z pewnych obowiązków państwa członkowskiego wobec UE, nie jest prawnie dopuszczalne oraz nie może być w Unii Europejskiej - będącej przecież wspólnotą prawa - akceptowane. Unijny porządek prawny bynajmniej nie oczekuje od państw członkowskich wywiązywania się przez te państwa z ich obowiązków poprzez działania naruszające fundamentalną zasadę legalizmu oraz zasadę demokratycznego państwa prawnego. W demokratycznym państwie prawnym ustawy są tworzone przez parlament, zaś sądy i organy władzy wykonawczej nie mogą tych parlamentarno-ustawowych rozstrzygnięć odwracać czy też zmieniać. Sądy i organy administracji mogą oczywiście dokonywać stosownej interpretacji tych ustawowych przepisów, w tym też interpretacji prounijnej. Ta prounijna wykładnia nie może jednak oznaczać, jak powiedziano, podejmowania działań contra legem. Dlatego też należy finalnie stwierdzić, że nawet uznanie, iż art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i że w związku z brakiem jego uprzedniej notyfikacji można go obecnie nie stosować, nie będzie w stanie zalegalizować takich działań organów administracji, które będą polegały na przedłużaniu prawnej ważności zezwoleń udzielonych określonym przedsiębiorcom pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w salonach gier na automatach. Takie przedłużanie nie będzie prawnie dopuszczalne, ani na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani też na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Reasumując organ zezwalający I instancji stwierdził, iż regulacja ustawy o grach hazardowych w zakresie prowadzenia działalności w punktach gier na automatach nie ma istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu - automatów do gier urządzanych na automatach o niskich wygranych. Nadto, wprowadzenie przedmiotowej regulacji podyktowane były względami interesu publicznego i ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu.

Skarżąca złożyła od powyższej decyzji odwołanie wnosząc o jej uchylenie i udzielenie przedłużenia zezwolenia zgodnie z wnioskiem oraz o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, zarzucając naruszenie :

1. art. 8 pkt 1-3 Dyrektywy 98/34/WH Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej Dyrektywą Nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. poprzez oparcie jej na przepisie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 Dyrektywy 98/34/WE i wprowadzenia przepisów tejże ustawy do krajowego porządku prawnego z naruszeniem prawa wspólnotowego, co powoduje, że pozostają one prawnie bezskuteczne i nie mogą być stosowane;

2. art. 34. art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. EU.C.IO.83.47) poprzez oparcie jej na przepisie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

3. art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1, art. 9, art. 91 ust. 2 Konstytucji RP oraz art. 120, 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który jest niezgodny z Konstytucją RP i prawem Unii Europejskiej.

4. art. 208 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, ze postępowanie z wniosku Skarżącej stało się bezprzedmiotowe.

Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji wskazując w uzasadnieniu, że w świetle przepisów art. 8, art. 129 ust. 1 i 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest niedopuszczalne. Organ odwoławczy wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ odwoławczy zgodził się zatem, że co do zasady w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym organ zezwalający powinien odmówić wszczęcia postępowania, stosownie do postanowień art. 165a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa. Jednak w niniejszej sprawie z uwagi na wszczęcie postępowania i jego prowadzenie przez organ zezwalający I instancji zastosowanie w sprawie ma przepis art. 208 ustawy - Ordynacja podatkowa, dotyczący umorzenia postępowania.

Następnie Dyrektor IC wskazał, że organ I instancji wypełniając zalecenia wynikające z wyroku WSA w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1884/12 z dnia 29 listopada 2012 r. oraz wypełniając zalecenia TSUE odnosząc się do ustalenia czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, dokonał analizy rynku polskiego jak i unijnego i stwierdził, że ustawa o grach hazardowych w tej mierze nie ma wpływu na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ odwoławczy wskazał że ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny. W uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych wskazano, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych. Potrzeba zmian spowodowana była dynamicznie zmieniającym się i rozwijającym rynkiem gier, zakładów wzajemnych, nowymi technologiami stosowanymi w tym sektorze gospodarki narodowej oraz występującymi na tym rynku nieprawidłowościami. Zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu uzyskano m.in. poprzez odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynami gry.

Konsekwencją powyższej regulacji było wprowadzenie w ustawie o grach hazardowych dodatkowych obostrzeń odnośnie gier urządzanych na automatach w salonach gier na automatach oraz w punktach gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie przedmiotowej ustawy.

Organ podkreślił, że na etapie przygotowywania projektu ustawy o grach hazardowych część przepisów, która w opinii ekspertów bezdyskusyjnie podlegała obowiązkowi notyfikacji, została wyodrębniona z projektu ustawy o grach hazardowych do odrębnego procedowania. Przepisy te zostały notyfikowane Komisji Europejskiej pod numerem 2010/225 i dopiero po zakończeniu procesu notyfikacji weszły w życie jako nowelizacja ustawy o grach hazardowych pod nazwą ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). W pozostałym zakresie uznano natomiast, że nie ma obowiązku notyfikacji projektowanych przepisów.

Odnosząc się do wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Dyrektor IC w W. zauważył, co następuje.

W dniu 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał orzeczenie w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 [...] i inni odnoszące się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego.

Przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie, skierowanych przez WSA w Gdańsku pytań, czy trzy przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. "dyrektywa notyfikacyjna".

Przepisy te dotyczą odpowiednio:

1. umarzania postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych);

2. zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych);

3. zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Powyższy wyrok Trybunału odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, tj. gier które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach.

Trybunał nie przesądził kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej dyrektywy, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Przepisy ustawy o grach hazardowych, będące przedmiotem oceny przez TSUE, nie kreują żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim te automaty do gier podlegają. Będące tu przedmiotem zainteresowania przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń i koncesji na działalność w zakresie gier hazardowych regulują jedynie pewne sposoby czy też metody, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Przepisy te ustalają zatem sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać wspomnianych automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji. Inaczej mówiąc, omawiane tu przepisy ustawy o grach hazardowych, o koncesjach i zezwoleniach na działalność w zakresie gier hazardowych ustalają pewne modalności wykorzystywania automatów do gier, natomiast nie regulują bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich. Przepisy te są przy tym całkowicie niedyskryminujące, zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym. Mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich.

Skoro zaś przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi ustawy o grach hazardowych dotyczącymi tej właśnie kwestii, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane tutaj przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WR, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości nie są przepisami technicznymi przepisy krajowe, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia (wyrok TSUE z dnia 22 stycznia 2002 r., w sprawie C-390/99), czy przepisy dotyczące godzin zamknięcia sklepów, nie regulując wymaganych cech produktu (wyrok TSUE z dnia 20 czerwca 1996 r. w sprawach C-418/93 do C-421/93).

Ustawodawca polski w powołanych przepisach określił jedynie warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzeniu gier na automatach, w zakresie wskazanym w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy. Prawodawca w przepisach przejściowych ograniczył jedynie działalność w zakresie świadczenia usług gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach w salonach gier, a ściślej przedmiotu regulacji nie stanowił obrót towarowy, a jedynie sposób użytkowania automatów wykorzystywanych w celach zarobkowych.

Wspomniane regulacje nie odnoszą się zaś w żadnej mierze do zakazu czy ograniczeń produkcji, przywozu i wprowadzenia do obrotu. Zauważyć bowiem należy, że import, produkcja oraz montaż takich automatów nie podlega państwowemu nadzorowi.

Ustawodawca polski nie wprowadził, w ramach krajowego porządku prawnego, regulacji prawnych stwarzających formalne przeszkody w zakresie swobody przepływu towarów - i to zarówno w samej ustawie o grach hazardowych, jak i w formie odrębnych przepisów prawa.

Dyrektor IC w pełni podzielił ocenę organu pierwszej instancji, co do okoliczności, które winny być wzięte pod uwagę przy ocenianiu wpływu przepisów na sprzedaż automatów jak również jego stanowisko, co do możliwości obrotu tego typu towarami na rynku unijnym oraz co do możliwości prowadzenia tego rodzaju działalności w innych państwach członkowskich.

Dyrektor IC podkreślił, przywołując dane statystyczne z systemu INTERSTAT, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Z danych tych wynika że w 2010 r. liczba automatów do gier sprowadzonych do Polski spadła w stosunku do 2009 r., aby w 2011 r. ponownie wzrosnąć, przy czym największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2012 r. W związku z powyższym organ stwierdził, że po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i w 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry.

Spadek nabytych na obszarze UE automatów w 2010 r. mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej liczby automatów w 2009 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Należy bowiem podkreślić, że przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003 r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004 r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005 r.

Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na terytorium UE.

Odnosząc się do stwierdzenia Spółki, że w chwili obecnej nie eksploatuję 1.369 sztuk automatów do gier o niskich wygranych, z czego 771 sztuk automatów ostatecznie wycofano, Dyrektor IC z braku dodatkowych informacji przyjął, że liczba 771 sztuk automatów stanowi liczbę automatów podlegających wymianie na nowe urządzenia. Dyrektor IC zauważył, że Spółka w żaden sposób nie wykazała w dokumentach przedstawionych organowi, że pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych utraciła korzyści z powodu nowych regulacji.

Odnośnie zaś dokumentów dotyczących procesu utraty wartości majątku trwałego (automatów o niskich wygranych) należy zauważyć, że w 2004 r. wartość ich wynosiła 50 148,45 zł i do roku 2010 ulegała zwiększeniu tj. w 2005 r. - 167.236,81 zł, w 2006 r. - 425 586, zł, w 2007 r. - 731 802, 92 zł, w 2008 r. - 1.277.823,42 zł, w 2009 r. - 2.640.779,60 zł, w 2010 r. - 3.046.633,00 zł natomiast w 2013 r. już tylko 410 714,02 zł.

W ocenie Dyrektor IC, Spółka w składanym planie finansowym przed wydaniem zezwolenia musiała się liczyć z faktem utraty wartości eksploatowanych przez Spółkę automatów, co potwierdzają przedstawione przez Spółkę dokumenty. Dyrektor IC zwrócił również uwagę, że Spółka rozpoczynając działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie miała żadnej pewności, że uzyska zezwolenie na kolejny okres sześciu lat dlatego zakładając racjonalność Spółki musiała ona również powyższy fakt uwzględniać, że po okresie 6 lat automaty będą zamortyzowane.

Dyrektor IC zauważył, że Spółka nie wykazała w dokumentach przedstawionych organowi, że pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych utraciła korzyści z powodu nowych regulacji.

Nie zgadzając się z powyższym stanowiskiem Skarżąca wniosła do tutejszego Sądu skargę zarzucając decyzji organu drugiej instancji naruszenie :

a. art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37, ze zm.) - przez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego,

b. art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. EU.C.10.83.47) poprzez oparcie jej na przepisie art. 138 ust. 1 ustawy u grach hazardowych.

c. art. 2, 7, 8 ust. 1, art. 9, art. 91 ust. 2 Konstytucji RP oraz art. 120, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który jest niezgodny z Konstytucją i prawem Unii Europejskiej.

Z uwagi na powyższe Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i rozstrzygnięcie o kosztach postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu Skarżąca wskazała, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 138 ust. 1 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazała, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze - ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie - zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustaleniu wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć - zgodnie ze stanowiskiem Trybunału - że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

Skarżąca uznała za błędne stanowisko organu, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji. W ocenie Skarżącej nie ma też znaczenia dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii. Celem wprowadzonego systemu notyfikacji (uregulowanego w Dyrektywie 98/34/WE) jest bowiem prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde Państwo członkowskie przepisów technicznych odnoszących się (co jest oczywiste) do jego rynku wewnętrznego. Ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosi się więc do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić.

Z tego powodu nietrafiona jest w ocenie Skarżącej opinia wskazująca na konieczność wzięcia pod uwagę obrotu na rynku unijnym, przy ocenie czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Temu stwierdzeniu w sposób oczywisty zaprzecza treść punktu 51 wyroku Trybunału z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, (na to orzeczenie powołuje się Trybunał w treści wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.), w którym Trybunał stwierdził wprost, że ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle dyrektywy 83/189 w celu określenia jej zakresu przedmiotowego. Czyli dla oceny czy dany przepis jest przepisem technicznym czy nie jest przepisem technicznym nie ma znaczenia jego wpływ na wymianę handlową na rynku unijnym.

W kwestii wpływu na sprzedaż automatów wskazać należy, iż według danych udostępnionych przez Ministerstwo Finansów, jak również w oparciu o dane z Biuletynu Statystycznego Służby Celnej, w przeddzień wejścia w życic ustawy o grach hazardowych, tj. dnia 31 grudnia 2009 r. w Polsce eksploatowano 55.047 automatów niskohazardowych w 25.604 punktach gier na automatach o niskich wygranych. Według stanu na dzień 31 grudniu 2010 r. liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych spadła do 19.190, zaś liczba punktów urządzania gier do 10.708. Zgodnie z informacjami na dzień 30 czerwca 2012 r. eksploatowano w Polsce 12.542 automaty niskohazardowe w 6.534 punktach gier, natomiast według stanu na dzień 30 września 2012 r. (za: Biuletynem Statystycznym Izby Celnej Nr 3-2012,I-IIIKwartał,str.83;ttp://www.mf.gov.p1/documents/764034/l394761/Biuletyn+zu+

II Bkwarta%C5%82+2012r.) ilość automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych w istniejących w tej dacie 5 920 punktach do gier wynosiła 11 514 (ponad tysiąc automatów mniej niż na koniec poprzedniego kwartału 2012 r.). Tym samym w ciągu niespełna trzech lat od wejścia w życie spornych przepisów ustawy o grach hazardowych rynku polskiego wycofano ponad 40 tys. sztuk produktu, co w sposób oczywisty wpłynęło na sytuację podaży oraz popytu tego towaru, determinowanych postępującym zanikiem rynku zbytu. Powyższe dane ukazują, że nie został, ani też nie zostanie osiągnięty pewien stały poziom używania produktu na rynku, lecz spadek legalnego stosowania produktu nieustanne postępuje i będzie permanentny, aż do całkowitej eliminacji usług polegających na świadczeniu gier na automatach niskohazardowych z chwilą nieodległego wygaśnięcia wszystkich zezwoleń.

Ustalając wpływ kwestionowanych regulacji na sprzedaż automatów niskohazardowych, zgodnie z punktem 38 wyroku TSUE, Sąd krajowy powinien uwzględnić "okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane". Urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest możliwe wyłącznie w określonym miejscu w postaci kasyna gry i w ramach obowiązującej koncesji, co niewątpliwie oddziaływać będzie na sprzedaż automatów jako takich, uwzględniając dodatkowo ustawowo określoną maksymalną liczbę kasyn oraz maksymalną liczbę automatów w nich umieszczonych (52 /maksymalna liczba kasyn/ x 70 /maksymalna ilość automatów w jednym kasynie/ = 3.640 /maksymalna liczba automatów mogąca być wykorzystywana w kasynach, przy czym liczba ta dotyczy wszystkich automatów - o niskich i o wysokich wygranych.

W kwestii naruszenia przepisów Konstytucji RP, Skarżąca podkreśliła, iż ustawa weszła wżycie z dniem 1 stycznia 2010 r., czyli zaledwie miesiąc po jej ogłoszeniu. Zważywszy na fakt, że ustawę poddano procedurze legislacyjnej bez jakichkolwiek konsultacji społecznych, przede wszystkim konsultacji z przedsiębiorcami działającymi na rynku gier i zakładów wzajemnych, nie sposób uznać, że ta regulacja nie stanowiła zaskoczenia dla podmiotów prowadzących gry, w tym dla Skarżącej spółki. Przedsiębiorcy wykonujący działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych chcący zmienić posiadane zezwolenie, zostali pozbawieni takiej możliwości w sposób arbitralny i nieprzewidywalny. Powyższe narusza art. 2 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje :

Skarga jest niezasadna.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze. zm., dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Na wstępie wskazać należy, że sprawa dotycząca umorzenia postępowania w zakresie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. rozpoznawana już była przez tutejszy Sąd, który uchylając wyrokiem z dnia 29 listopada 2012 r. VI SA/Wa 1884/12 rozstrzygnięcia organów obu instancji nakazał dokonanie ustaleń, czy i w jakim zakresie zakaz wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może wpłynąć na obrót tymi automatami, ich właściwości, możliwości ich wykorzystania i użytkowania w przyszłości.

Rozpoznając skargę na decyzję wydaną w następstwie powyższego wyroku ustalić należało w pierwszej kolejności, czy organ administracji wykonał zalecenia wynikające z przywołanego wyżej wyroku.

W ocenie Sądu rozpoznającego sprawę na tak postawione pytanie udzielić należy odpowiedzi twierdzącej. W decyzjach organów obu instancji zawarte zostały rozważania dotyczące wpływu zakaz wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obrót tymi automatami, ich właściwości, możliwości ich wykorzystania i użytkowania w przyszłości. Okoliczność, że Skarżąca kwestionuje prawidłowość tych ustaleń pozostaje bez wpływu na ocenę wykonania przez organ zaleceń zawartych w wyroku Sądu z dnia 29 listopada 2012 r.

Następnie wskazać należy, że wniosek Skarżącej o przedłużenie zezwolenia został złożony pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej zwana ustawą lub u.g.h.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zastępując ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 68, poz. 341 z p. zm., dalej jako ustawa z 1992 r.).

Jak stanowi art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ww. ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy o ile ustawa nie stanowi inaczej, nadto - zgodnie z art. 8 u.g.h. - do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 117 ust. 1 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

W myśl natomiast art. 129 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym jej udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Cytowany wyżej przepis umożliwia podmiotom, prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, prowadzenie takiej działalności do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku wszczęcia, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, postępowania dotyczącego takiego zezwolenia, będzie ono prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wspomniana bowiem ustawa z 1992 r., na podstawie art. 144 ustawy o grach hazardowych, utraciła moc. Należy też zwrócić uwagę na treść cyt. art. 118 ustawy, z której jednoznacznie wynika, że ustawodawca zastosował zasadę stosowania nowej ustawy wprost, z wyjątkami, które wynikać będą z przepisów prawa.

Tym samym podstawą rozpoznania wniosku Skarżącej o przedłużenie udzielonego jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych winny być przepisy ustawy o grach hazardowych, nie zaś przepisy ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Ustawa o grach hazardowych stanowi w art. 6 ust. 1, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Nadto art. 14 ust. 1 określa, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, przy czym – zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z kolei w myśl art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

W ocenie skarżącej z treści wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni wynika, iż przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Uchybienie procesowi notyfikacji, zdaniem Skarżącej, oznacza, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), należy uznać za nieobowiązujące i nieskuteczne wobec osób fizycznych i prawnych, a wydane na ich podstawie decyzje za wydane bez podstawy prawnej.

Motywem przewodnim skargi jest zatem kwestia technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiących podstawę wydania zaskarżonego postanowienia odmawiającego wszczęcia postępowania z wniosku Skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Dokonując zatem oceny, czy sporne przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1u.g.h. stanowią przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, Sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż wskazane przepisy nie są przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z sentencji wskazanego przez Skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Kontynuując wywód Trybunał stwierdza bowiem, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

W świetle powyższego, zgodnie z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r., konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Trybunał nie ograniczył zatem dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem, jak słusznie zauważa organ, pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią żadnych barier.

Sąd - mając na uwadze powyższe - wskazuje, że Trybunał w sprawie Fortuna i inni przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Tym samym - zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę – zarówno przepis art. 129 ust 1 , jak i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną.

Cytowane powyżej art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie zawierają żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowią tylko tyle, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych oraz że zezwolenia te nie mogą być przedłużane. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepisy te mają więc charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają same w sobie obrotu automatami do gier. Wskazane przepisy nie przesądzają również o kwestii urządzania gier na automatach.

Jak już wskazano na wstępie, organ rozpoznający sprawę dokonał analizy sprawy zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku tutejszego Sądu z 29 listopada 2012r., który to wyrok uwzględniał treść cytowanego wyżej wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Podzielając stanowisko organu, zaprezentowane w powyższym zakresie zarówno w zaskarżonych decyzjach, jaki i odpowiedzi na skargę, Sąd potwierdza, iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót automatami, jak i prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Należy zatem podkreślić, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny, natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Odnosząc się do ponoszonego w skardze argumentu spadku popytu na automaty do gier, Sąd zauważa, iż ogranicza się on wyłącznie do rynku krajowego, pomijając całkowicie możliwość prowadzenia wymiany handlowej także z podmiotami z innych państw, a także możliwość wykorzystania automatów do gier w innych państwach UE. Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu, czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie bynajmniej o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu, powyższe przepisy mają charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie.

Co więcej - w ocenie Sądu - państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przypomnieć należy, że dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 IntercommunaleIntermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb.Orz. s. I-5079, pkt 10).

Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty.

Zasadnie zatem organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, słusznie przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym.

Jak wskazał TSUE, a co wynika z ustawy o grach hazardowych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Natomiast automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Dlatego dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktów należy uwzględnić rynek całej UE, a nie ograniczyć się jedynie do rynku polskiego.

W konsekwencji możliwość wykorzystania automatów do gry nie jest ograniczona wyłącznie do terytorium Polski. Trafnie zatem organ uznał, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier, co wykazano w zaskarżonej decyzji. Tym samym Sąd uznaje również za niezasadne te argumenty zawarte w skardze, które zmierzają do zakwestionowania prawidłowości ustaleń Dyrektora IC po przez odwołanie się do obrotu automatami na rynku unijnym.

Należy ponadto wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, nieuprawnione jest twierdzenie, iż brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej powoduje, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Sąd pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją w pełni podziela.

Końcowo należy nadto wskazać, że ustawodawca wprowadzając ustawę o grach hazardowych założył sześcioletni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Okres 6 lat odpowiada okresowi, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Tak rozłożony czas transformacji pozwala spółkom na przystosowanie swojej działalności do nowych warunków w sposób płynny i niekolizyjny przy jednoczesnym zachowaniu dotychczasowego źródła dochodów - prowadzenia działalności w dotychczasowym kształcie.

Wobec powyższego, podniesiony w uzasadnieniu skargi zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji Sąd uznaje za niezasadny.

Zauważyć jednak należy, że w niniejszej sprawie organy w uzasadnieniach swych postanowień powołały się na pogląd, że nawet jeśliby uznać, że art. 138 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34 i nie powinien być stosowany, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń.

Jak już wyżej wskazano, na mocy art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 165a § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa, gdy żądanie dotyczące wszczęcia postępowania zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że przesłanką odmowy wszczęcia postępowania może być sytuacja, w której brak jest w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego lub gdy wszczęciu postępowania - a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy - sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę (por.: P. Pietrasz, Komentarz do art. 165(a) ustawy - Ordynacja podatkowa [w:] J. Brolik, R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, W. Stachurski, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX 2013; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1250; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 stycznia 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 517/11; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odmowa wszczęcia postępowania może nastąpić, gdy istnieją okoliczności powodujące niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania sprawy, czyli gdy zachodzi bezprzedmiotowość postępowania. W orzecznictwie wskazuje się, że "przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu" (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Gl 1208/10, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 lipca 2011 r. (sygn. akt I FSK 1156/10; dostępny tamże), bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania lub charakter wtórny, gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w I lub II instancji w trybie zwykłym lub trybach nadzwyczajnych.

Podzielając powyższe poglądy należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Ponadto - nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. - brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek Skarżącej. Podstawą taką nie może być art. 49 ust. 6 ustawy, który stanowi, że do wniosku o przedłużenie zezwolenia przepisy dotyczące udzielania zezwoleń stosuje się odpowiednio. Należy zauważyć, że przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5u.g.h.). Dodać trzeba, że poza możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, o których mowa powyżej, ustawodawca nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych). Zdaniem Sądu, przedmiotowe zezwolenia nie mogą być też przedłużane na podstawie art. 51 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy, bowiem zmiana zezwolenia, o której jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Stanowisko takie zajął też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 977/13 oraz z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Gd 369/15 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W realiach niniejszej sprawy mając na względzie fakt, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte, organy obu instancji postąpiły prawidłowo umarzając postępowanie w sprawie.

Podkreślenia wymaga, że zdaniem Sądu nie można mylić skutków prawnych powstałych na podstawie ustawy z 1992 r. – wynikających z decyzji – zezwolenia, które podlegało wnioskowi o przedłużenie – z obowiązywaniem w ogóle jakiegokolwiek przepisu uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, bowiem cała ustawa z 1992 r. mocą art. 144 u.g.h. z dniem 1 stycznia 2010r. została derogowana (uchylona) w całości i w obecnym stanie prawym brak jest normy prawnej, która pozwalałaby na udzielenie wnioskowanego przedłużenia zezwolenia.

Podsumowując Sąd uznaje zarzuty podniesione w skardze za niezasadne. Jak wskazano na wstępie, zarzuty skargi oparte były na założeniu nieobowiązywania z uwagi na brak notyfikacji art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z czego Skarżąca wywodziła zarzuty naruszenia TSUE oraz zarzuty naruszeni Konstytucji i Ordynacji podatkowej. Konsekwencją nie podzielenia przez Sąd stanowiska Skarżącej co do nieobowiązywania z uwagi na brak notyfikacji art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest uznanie również pozostałych zarzutów skargi za niezasadne.

Jak już wyżej wskazano, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt organu administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że został on wydany z naruszeniem przepisu prawa materialnego wpływającym na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 litera a-c p.p.s.a.).

Przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa materialnego czy procesowego na treść decyzji, a więc ukształtowanych w niej stosunków administracyjnoprawnych materialnych lub procesowych. Sąd, uchylając z tych powodów decyzję, musi zatem wykazać, że gdyby nie doszło do stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej mogłoby być inne (patrz: wyrok NSA z 19 października 2011r., sygn. I OSK 915/11).

Dlatego też zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i uchylenie decyzji lub postanowienia może nastąpić jedynie wówczas, gdy stwierdzone naruszenie przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w takim wypadku rzeczą Sądu jest wykazanie, że uchybienie przepisom prawa przez organ orzekający było tak istotne, że przy poprawnym ich zastosowaniu brzmienie osnowy decyzji lub postanowienia byłoby lub mogłoby być inne.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

W tym stanie rzeczy, uznając postanowienie za prawidłowe, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.