Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 526/08
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2008-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Publiczny obrót papierami wartościowymi
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 167 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 167 ust. 1 pkt 2 i ust. 2
journal: Dz.U. 2005 nr 183 poz 1538
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.
article: art. 162 ust. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 118 poz 754
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi.
article: art. 98 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 184 poz 1539
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych
article: art. 4 pkt 8 w zw. z art. 4 pkt 6
journal: Dz.U. 2000 nr 122 poz 1319
law: Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
article: art. 231
journal: Dz.U. 1964 nr 43 poz 296
law: Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego.
article: art. 87 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 77 § 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 5, art. 355 § 2
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
Teza: I. Zarzut naruszenia zasady uczciwego obrotu, sankcjonowany karą pieniężną, o której mowa w art. 167 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.), powinien być wykazany przez wskazanie istnienia normy postępowania, wchodzącej w zakres powyższych zasad, dostatecznie precyzyjnie sformułowanej, spełniającej walor jej znajomości i akceptowalności przez znaczącą większość uczestników publicznego rynku papierów wartościowych.

II. Nałożenie kary pieniężnej, biorąc za podstawę faktyczną naruszenie przez firmę inwestycyjną regulaminów giełdy papierów wartościowych, niemających charakteru powszechnie obowiązujących przepisów prawa, narusza art. 167 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.), w myśl którego Komisja Nadzoru Finansowego może nałożyć na firmę inwestycyjną karę pieniężną z tytułu istotnego naruszenia przepisów prawa.

TEZY

I. Zarzut naruszenia zasady uczciwego obrotu, sankcjonowany karą pieniężną, o której mowa w art. 167 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.), powinien być wykazany przez wskazanie istnienia normy postępowania, wchodzącej w zakres powyższych zasad, dostatecznie precyzyjnie sformułowanej, spełniającej walor jej znajomości i akceptowalności przez znaczącą większość uczestników publicznego rynku papierów wartościowych.

II. Nałożenie kary pieniężnej, biorąc za podstawę faktyczną naruszenie przez firmę inwestycyjną regulaminów giełdy papierów wartościowych, niemających charakteru powszechnie obowiązujących przepisów prawa, narusza art. 167 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.), w myśl którego Komisja Nadzoru Finansowego może nałożyć na firmę inwestycyjną karę pieniężną z tytułu istotnego naruszenia przepisów prawa.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Cysek Sędziowie Stanisław Gronowski (spr.) NSA Joanna Kabat-Rembelska Protokolant Maciej Dębski po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2008 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Domu Maklerskiego B. S.A. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 14 grudnia 2007 r. sygn. akt VI SA/Wa 1667/07 w sprawie ze skargi Domu Maklerskiego B. S.A. w P. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów prawa i zasad uczciwego obrotu 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz Domu Maklerskiego B. S.A. w P. kwotę 7.400 (siedem tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 14 grudnia 2007 r. sygn. akt VI SA/Wa 1667/07, wydanym w sprawie ze skargi Domu Maklerskiego B. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów prawa i zasad uczciwego obrotu, oddalono skargę.

Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego:

Dom Maklerski B. S.A. z siedzibą w P., zwany dalej "skarżącym", na podstawie umowy zawartej ze Skarbem Państwa – Ministrem Skarbu Państwa w dniu [...] marca 2004 r. zobowiązał się do przygotowania i przeprowadzenia oferty publicznej akcji spółki "Z." S.A., w tym przygotowania części prospektu emisyjnego, w szczególności Rozdziału III, dotyczącego danych o emisji. W tym rozdziale został umieszczony zapis ograniczający wielkość zleceń, jakie mogły zostać złożone przez jednego inwestora indywidualnego. I tak, w myśl pkt. 3.11.8.1. "Inwestor ma prawo złożenia dowolnej liczby zleceń, przy czym łączna wielkość zleceń składanych przez inwestora nie może przekroczyć 49.999 akcji. Niniejszy limit obowiązuje bez względu na to w ilu domach maklerskich inwestor złożył zlecenia. Złożenie zlecenia kupna jest równoznaczne z przyjęciem przez inwestora warunków Oferty publicznej opisanej w Prospekcie, a także z akceptacją brzmienia statutu spółki." Dodatkowo w pkt 2.5. Rozdziału II Prospektu Emisyjnego Akcji "Z." S.A. zawarte zostało oświadczenie ustawowych przedstawicieli skarżącego o dołożeniu należytej zawodowej staranności przy przygotowaniu i przeprowadzeniu wprowadzania akcji do publicznego obrotu.

W dniu [...] września 2004 r. skarżący złożył do Komisji Papierów Wartościowych i Giełd (obecnie Komisja Nadzoru Finansowego), zwana dalej "Komisją", wniosek o wyrażenie zgody na dopuszczenie akcji spółki "Z." S.A. do publicznego obrotu. Na podstawie decyzji Komisji z dnia [...] listopada 2004 r. udzielono wspomnianej zgody. Oferta publiczna akcji rozpoczęła się dnia [...] stycznia 2005 r. i zakończyła się dnia [...] stycznia 2005 r.

Pismami z dnia [...] i [...] czerwca 2006 r. Komisja zwróciła się do domów i biur maklerskich, które uczestniczyły w oferowaniu akcji "Z." S.A., o przekazanie kopii zleceń wybranych klientów. Analiza tych dokumentów wykazała, że w przypadku 12 inwestorów indywidualnych miało miejsce przekroczenie dopuszczalnego limitu nabywania akcji przez jednego inwestora.

W dniu [...] stycznia 2006 r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie ustalenia, czy skarżący:

1) jako oferujący wypełniał zapisy Prospektu Emisyjnego Akcji "Z." S. A. w zakresie składania zapisów na akcje spółki w ramach określonego limitu,

2) w sposób prawidłowy przeprowadzał czynności związane z wykonywaniem zleceń na Giełdzie Papierów Wartościowych w W. S.A., zwanej dalej "GPW S.A.",

3) w związku z publicznym wezwaniem do zapisywania się na sprzedaż akcji, we właściwym terminie dokonał odblokowania.

Ostateczną decyzją Komisji z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] utrzymano w mocy wcześniejszą decyzję Komisji z dnia [...] lutego 2007 r., która:

1. w § 1 nakładała na skarżącego karę pieniężną w kwocie 400.000 zł za istotne naruszenie przepisów prawa i zasad uczciwego obrotu

2. w § 2 nie stwierdzała naruszenia interesów zleceniodawcy.

Jako podstawę prawną decyzji wskazano art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 ze zm.) i art. 167 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.). Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym komisja w zakresie swojej właściwości podejmuje uchwały, w tym wydaje decyzje administracyjne i postanowienia, określone w przepisach odrębnych. W myśl art. 167 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi Komisja może, z zastrzeżeniem ust. 2, cofnąć zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej albo ograniczyć zakres wykonywanej działalności maklerskiej, w przypadku gdy firma inwestycyjna: istotnie narusza przepisy prawa, w szczególności przepisy wydane na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1-2 i 5 (pkt 1); nie przestrzega zasad uczciwego obrotu (pkt 2); narusza interesy zleceniodawcy (pkt 3); na okres co najmniej 6 miesięcy przerwała prowadzenie działalności objętej zezwoleniem (pkt 4); przestała spełniać warunki, które były podstawą udzielenia zezwolenia, z zastrzeżeniem przepisu art. 95 ust. 10 (pkt 5); otrzymała zezwolenie na podstawie fałszywych oświadczeń lub dokumentów zaświadczających nieprawdę (pkt 6). W myśl zaś art. 167 ust. 2 powołanej wyżej ustawy w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-3 lub 6, Komisja może również: pkt 1 odstąpić od zastosowania sankcji, o których mowa w ust. 1 i nałożyć na firmę inwestycyjną karę pieniężną do wysokości 500.000 zł albo pkt 2 zastosować jedną z sankcji określonych w ust. 1 i jednocześnie nałożyć karę pieniężną, o której mowa w pkt 1 - jeżeli uzasadnia to charakter naruszeń, których dopuściła się firma inwestycyjna.

Podstawę faktyczną do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w kwocie 400.000 zł stanowiły następujące ustalenia faktyczne poczynione przez Komisję:

Skarżący nie poczynił żadnych czynności prawnych i faktycznych, zmierzających do przeciwdziałania sytuacjom nabywania przez indywidualnego inwestora większej liczby akcji, niż to wskazano w pkt. 3.11.8.1. prospektu emisyjnego. Tłumaczył to brakiem możliwości uzyskania danych osobowych klientów innych domów maklerskich przyjmujących zlecenia nabycia akcji spółki "Z." S.A., gdyż nie ma centralnej bazy rachunków inwestycyjnych w Polsce, a także przeszkodą dla wspomnianej weryfikacji jest obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej.

Z uwagi na zarzut skarżącego, który regulacjami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. Nr 101, poz. 926 ze zm.) tłumaczył niemożność podjęcia działań przeciwdziałających sytuacjom nabywania przez indywidualnych inwestorów większej liczby akcji spółki "Z." S.A., niż to wskazywał prospekt emisyjny, Komisja w pierwszej kolejności skoncentrowała się na tym zagadnieniu. Jak ustalono, skarżący nie występował do Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych (dalej GIODO) z zapytaniem odnośnie możliwości uzyskania od innych domów maklerskich przyjmujących zapisy danych osobowych inwestorów "Z." S.A.

Komisja zwróciła się do Departamentu Prawnego Biura GIODO o wydanie opinii w kwestii dopuszczalności przekazywania danych osobowych klientów przez członków konsorcjum dystrybucyjnego podmiotowi, który w odniesieniu do konkretnej oferty publicznej pełni funkcję oferującego. W świetle opinii Biura GIODO z dnia [...] lutego 2006 r. możliwość taka istnieje na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych. W myśl tego przepisu przetwarzanie danych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy jest to konieczne do realizacji umowy, gdy osoba, której dane dotyczą, jest jej stroną lub gdy jest to niezbędne do podjęcia działań przed zawarciem umowy na żądanie osoby, której dane dotyczą. Wymagane jest jednakże spełnienie określonych warunków, które wskazano w tej opinii.

W omawianej kwestii skarżący w dniu [...] lutego 2007 r. załączył do akt sprawy opinię Kancelarii Prawnej A.. z dnia [...] października 2005 r. oraz [...] lutego 2006 r. Według tych opinii jedynym skutecznym sposobem umożliwiającym przekazywanie informacji na okoliczność czy inwestorzy nie złamali zasad oferty byłoby umieszczenie odpowiednich upoważnień przez wszystkich inwestorów w zapisach/zleceniach składanych przez nich. Ponadto emitent lub wprowadzający musiałby zastrzec, że zlecenia/zapisy będą przyjmowane jedynie pod wspomnianym warunkiem. Jednakże tak daleko idące zapisy mogłyby skutecznie zniechęcać inwestorów do wzięcia udziału w publicznej ofercie nabycia akcji.

Skarżący przy piśmie z dnia [...] maja 2007 r. złożył do akt sprawy opinię prawną sporządzoną przez dr E. K. na temat udostępniania danych osobowych inwestorów domom maklerskim pełniącym funkcję oferującego przez domy maklerskie, w których inwestor złożył zapis na zakup akcji w ofercie publicznej. Stosownie do konkluzji tej opinii udostępnienie danych dotyczących nabycia akcji mogłoby nastąpić wyłącznie na podstawie zgody udzielonej przez każdego z inwestorów. Zgoda musi być udzielona w postaci odrębnie, swobodnie złożonego oświadczenia woli, wprost zezwalającego na udostępnienie danych osobowych oferującemu, w celu "zapewnienia realizacji ograniczenia łącznej wielkości składanych zleceń". Z tego względu, w świetle tej opinii, nie jest wystarczające zawarcie w prospekcie emisyjnym spółki dodatkowej klauzuli, takiej jak "Składając zlecenie objęcia/nabycia akcji spółki w ofercie publicznej, inwestor wyraża zgodę na udostępnienie jego danych osobowych/części jego danych osobowych oferującemu w celu zapewnienia realizacji ograniczenia łącznej wielkości składanych zleceń do 49.999."

Jak ustaliła Komisja na gruncie ustawy o ochronie danych osobowych przedłożone w sprawie opinie nie wykluczały możliwości zweryfikowania liczby nabywanych przez indywidualnych inwestorów akcji spółki "Z." pod kątem zgodności z postanowieniem pkt. 3.11.8.1. prospektu emisyjnego. Ponadto, wbrew stanowisku skarżącego, omawiany zapis nie był adresowany wyłącznie do inwestora składającego zlecenie nabycia akcji, lecz także do skarżącego, jako oferującego, który obowiązany był do weryfikacji transakcji pod kątem zgodności oferty publicznej z zasadami określonymi w prospekcie emisyjnym.

Niepodjęcie przez skarżącego, możliwych dla przeprowadzenia na gruncie ustawy o ochronie danych osobowych, działań dla przeciwdziałania przekroczenia przez nabywców akcji "Z." S.A. dopuszczalnego prospektem limitu 49.999 sztuk akcji uzasadnia w ocenie Komisji postawienie skarżącemu zarzutu naruszenia zasad uczciwego obrotu, a w szczególności powinności zachowania należytej staranności, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, w rozumieniu § 3 ust. 1 Kodeksu Dobrej Praktyki Domów Maklerskich. W myśl tego postanowienia dom maklerski w prowadzonej działalności na rzecz osób trzecich zobowiązany jest zachować należytą staranność, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Naruszenie zasad uczciwego obrotu uzasadnia, w ocenie Komisji, nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, stosownie do art. 167 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Niezależnie od powinności zachowania przez skarżącego należytej staranności dla realizacji postanowienia pkt. 3.11.8.1. prospektu emisyjnego, z czego w ocenie Komisji skarżący nie wywiązał się, a co stanowi samodzielną podstawę do nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 167 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, Komisja ustaliła ponadto naruszenie przez skarżącego przepisów prawa, co również stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej w myśl art. 167 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 167 ust. 2 powołanej ustawy. I tak, w ocenie Komisji, miały miejsce przypadki nienależytego funkcjonowania nadzoru wewnętrznego, z naruszeniem przepisów § 10 ust. 2 pkt 4 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 kwietnia 2002 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank (Dz. U. Nr 57, poz. 520). W myśl tych przepisów do zadań komórki nadzoru wewnętrznego należy badanie zgodności działalności domu maklerskiego i czynności wykonywanych w ramach tej działalności przez pracowników domu maklerskiego z przepisami prawa, regulaminami wewnętrznymi domu maklerskiego, regulacjami spółek prowadzących giełdę i rynek pozagiełdowy, regulacjami Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych S.A., regulacjami innych izb rozliczeniowych, których uczestnikiem jest dom maklerski, oraz regulacjami izby gospodarczej, a także przeprowadzanie systematycznych kontroli w zakresie, o którym wyżej mowa. Nadzór, jak podkreślono, powinien być prowadzony w domu maklerskim w taki sposób, aby wskazana w ww. przepisie zgodność działalności domu maklerskiego z przepisami prawa oraz regulacjami m. in. GPW S.A. była zapewniona.

Według Komisji przejawem nienależytego funkcjonowania nadzoru był przypadek błędnego podania do GPW S.A. numeru profilu dostępu maklera do systemu W. Mimo wykrycia tego błędu, nie dokonano niezwłocznie odpowiedniej korekty. Innym przykładem było stwierdzenie dwóch przypadków posługiwania się przez maklerów giełdowych kodami dostępu do systemu W. należącymi do innych maklerów w czasie ich nieobecności w pracy. Taka praktyka stwarza zagrożenie bezpieczeństwa obrotu, ponieważ umożliwia składanie zleceń w imieniu domu maklerskiego do systemu W. przez osoby nieupoważnione oraz utrudnia weryfikację tożsamości osób składających zlecenia za pośrednictwem stacji roboczej W. Stanowi to naruszenie § 168 ust. 1 Regulaminu GPW S.A., w myśl którego prawo dostępu do systemów informatycznych Giełdy mają jedynie maklerzy giełdowi, upoważnieni pracownicy Giełdy i Urzędu Komisji Papierów Wartościowych i Giełd. Wprawdzie, jak ustaliła Komisja, wspomniani maklerzy zostali ukarani karą upomnienia, zgodnie z art. 108 § 1 pkt l Kodeksu pracy oraz § 26 w zw. z § 25 obowiązującego w DM B. S.A. Regulaminu pracy, jednakże wykrycie wspomnianych faktów nie było zasługą nadzoru wewnętrznego skarżącego, lecz następstwem działań podjętych przez skarżącego w wyniku realizacji pisma GPW S.A. z dnia [...] września 2004 r. skierowanego do wszystkich domów maklerskich, wzywającego do przekazania informacji na temat obowiązujących w domu maklerskim mechanizmów pozwalających na zapobieganie i wykrywanie przypadków, o których mowa w § 5 ust. 1 Rozdziału XIV Szczegółowych zasad obrotu giełdowego oraz informacji, a mianowicie, czy w okresie od 1 maja 2004 r. po stronie domu maklerskiego miały miejsce naruszenia ww. przepisów Szczegółowych zasad obrotu giełdowego.

Komisja stwierdziła również brak należytego nadzoru nad przestrzeganiem wewnętrznych regulacji w domu maklerskim skarżącego w zakresie funkcjonowania systemu zabezpieczeń w odniesieniu do zleceń wprowadzanych do systemu giełdowego. Taki przypadek miał miejsce w odniesieniu do akcji spółki P. S.A., w wyniku czego wprowadzono nieprawidłowe limity cenowe akcji. Komisja ustaliła również przypadki błędnej realizacji zleceń klientów dotyczących akcji spółki P. O. S.A., akcji spółki A. S.A. oraz akcji P. B. S.A. W związku z nieprawidłowościami powstałymi przy dokonywaniu operacji akcjami spółki A. S.A. Zarząd GPW S.A. nałożył na skarżącego regulaminową karę upomnienia. Podobne nieprawidłowości odnotowano wobec akcji spółki L. L. S.A., co spowodowało nagły wzrost kursu i zawieszenie notowań praw do akcji tej spółki. Stwierdzono także błędne wprowadzenie do systemu informatycznego domu maklerskiego zlecenia niezgodnego z dyspozycją klienta dotyczącego praw do akcji spółki L. S.A., a następnie przekazanie do realizacji na GPW S.A. Spowodowało to zawieszenie notowania i nałożenie na skarżącego regulaminowej kary w wysokości 3.000 zł. Zdaniem Komisji analiza zgromadzonego materiału dowodowego wskazuje na brak należytego nadzoru nad prawidłowością ustawień zabezpieczeń w postaci potwierdzeń na stacjach roboczych maklerów giełdowych oraz ustawień w aplikacji GL Selector parametrów pozwalających weryfikować zlecenia pod kątem ich wartości i odchylenia procentowego od kursu zamknięcia notowań papieru wartościowego na ostatniej sesji giełdowej, co skutkowało zaistnieniem przypadków przekazania na GPW S.A. zleceń powodujących zaburzenie prawidłowej wyceny papierów wartościowych. W ocenie Komisji skarżący dopuścił się naruszenia § 65 Regulaminu GPW S.A., w myśl którego członek giełdy obowiązany jest prowadzić swoją działalność zgodnie z przepisami obowiązującymi na giełdzie oraz zasadami staranności, lojalności i bezstronności wobec uczestników obrotu giełdowego, a także z zachowaniem zasad bezpieczeństwa obrotu. Ponadto stanowi to naruszenie postanowienia § 77 ww. Regulaminu GPW S.A., zgodnie z którym członek giełdy nie może podejmować działań, a w szczególności składać takich zleceń, które mają na celu stwarzanie warunków, w których kurs giełdowy, układ zleceń lub obroty nie wyrażają rzeczywistej sytuacji rynkowej.

Komisja stwierdziła również nieprawidłowości związane z odblokowaniem przez skarżącego akcji 13 NFI F. S.A. w dniu [...] grudnia 2004 r. oraz w dniu [...] października 2005 r., przed rozliczeniem transakcji w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych. Transakcja miała miejsce trzeciego dnia roboczego po zakończeniu terminu przyjmowania zapisów na zakup akcji.

Przechodząc do kwestii wysokości kary pieniężnej Komisja nie podzieliła zarzutu skarżącego, że kara pieniężna w kwocie 400.000 zł jest sankcją zbyt surową. Przepis art. 167 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi pozwala bowiem nałożyć karę pieniężną do kwoty 500.000 zł. Nakładając na skarżącego decyzją z dnia [...] lutego 2007 r. karę pieniężną w wysokości 400.000 zł Komisja wzięła pod uwagę charakter stwierdzonych nieprawidłowości, ich powtarzalność oraz fakt, iż prowadziły one do naruszenia zasad uczciwego obrotu.

Od powyższej decyzji skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., wnosząc o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, ewentualnie o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, w szczególności art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, art. 167 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, art. 23 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych, § 10 ust. 2 pkt 4 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 kwietnia 2002 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank (Dz. U. Nr 57, poz. 520) oraz § 11 ust. 2 pkt 4 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2005 r. w sprawie określenia warunków technicznych i organizacyjnych wymaganych do prowadzenia działalności maklerskiej przez niektóre podmioty oraz do prowadzenia rachunków papierów wartościowych przez bank (Dz. U. Nr 7, poz. 640). Ponadto w skardze zarzucono naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, to jest art. 6, art. 8, art. 77 § 1 w związku z art. 107 § 3, art. 78 § 1 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., jak to już wskazano na wstępie, wyrokiem z dnia 14 grudnia 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 1667/07, oddalił skargę.

W ocenie Sądu I instancji zaskarżona decyzja należy do kategorii decyzji wydanych w ramach uznania administracyjnego, zaś kontrola takich decyzji ma ograniczony zakres. Sąd nie wnika w celowość wydania decyzji i rozstrzygnięcia w niej zawartego. Sprawdza, czy decyzję podjął właściwy organ, czy decyzja ma oparcie w przepisach prawa materialnego, czy organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego, a więc, czy decyzja nie nosi znamion dowolności oraz czy organ uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy przesłankami odnoszącymi się do strony. Kontrolując pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszenia prawa, które uzasadniałoby uwzględnienie skargi.

Zdaniem Sądu I instancji Komisja ustaliła wszelkie istotne okoliczności dla zastosowania wobec skarżącego art. 167 ust. 1 i 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Skarżący nie kwestionował ustalonych faktów, a w szczególności, iż miało miejsce w odniesieniu do 12 klientów nabycie akcji "Z." S.A. z przekroczeniem dopuszczalnego limitu 49.999 akcji. Udowodniony też został fakt błędnego podania numeru profilu dostępu jednego z maklerów (dwukrotnie) oraz udostępnienie haseł dostępu do systemu W. przez dwóch maklerów, co spowodowało przekazywanie zleceń w czasie ich nieobecności w pracy przez osoby nieuprawnione. Również miało miejsce wadliwe działanie systemu Selector (brak odpowiednich ustawień filtrów/blokad), co doprowadziło do niezgodnej z procedurą kontroli modyfikacji zleceń dotyczących praw poboru akcji P. S.A. w wypadku jednego klienta pod kątem wartości, błędnego zlecenia kupna akcji P. O. S.A. i A. S.A., co doprowadziło do tego, że kurs akcji O. wzrósł o 7,5%, zaś kurs akcji A. spadł o 9,6 %, nagłego wzrost kursu akcji Lena Lighting i zawieszenia notowań praw do akcji tej spółki. Ponadto miało miejsce przedwczesne odblokowanie akcji 13 NFI F. przed rozliczeniem transakcji w Krajowym Depozycie Papierów Wartościowych.

Sąd I instancji podzielił stanowisko Komisji w kwestii odpowiedzialności skarżącego za niedokonanie odpowiednich czynności zmierzających do realizacji zapisu pkt. 3.11.8.1 prospektu emisyjnego, aby wyeliminować przypadki przekroczenia przez nabywcę akcji spółki "Z." ustalonego limitu 49.999 akcji, tym bardziej w sytuacji zapewnienia, iż skarżący dołożył należytej zawodowej staranności przy przygotowaniu i przeprowadzeniu wprowadzania akcji do Publicznego obrotu (pkt. 2.5. Rozdziału II prospektu emisyjnego). Według Sądu I instancji ustawa o ochronie danych osobowych dawała skarżącemu, jako oferującemu, wystarczające instrumenty do podjęcia odpowiednich działań, weryfikacyjnych zlecenia na nabycie omawianych akcji z naruszeniem pkt. 3.11.8.1 omawianego prospektu.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu w kwestii dopuszczenia się skarżącego do naruszenia zasad uczciwego obrotu. Takim przejawem naruszenia zasady uczciwego obrotu jest także nieprzestrzeganie procedury wskazanej w regulaminach wydanych na podstawie obowiązujących przepisów. Jak zauważył, art. 167 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi posługuje się pojęciem niedookreślym, jakim są "zasady uczciwego obrotu". Zasady uczciwego obrotu, w ocenie Sądu, mogą się także realizować przez odwołanie się do pojęcia należytej staranności, nieobcej prawu cywilnemu. Dlatego odwołanie się Komisji do Kodeksu Dobrej Praktyki Domów Maklerskich nie może być uznane za wadliwe, skoro jest to pomocne do oceny profesjonalnego charakteru podjętych działań w zakresie nadzoru nad prawidłowym przebiegiem oferty publicznej sprzedaży akcji "Z.".

W ocenie Sądu I instancji w rozpoznawanej sprawie organ uzasadnił wysokość wymierzonej kary wielokrotnością i powtarzalnością stwierdzonych naruszeń i ich ciężarem gatunkowym. Sąd nie podzielił słuszności zarzutów skarżącego dotyczących rażącego wygórowania nałożonej kary pieniężnej. Istotnie wysokość kary jest znaczna i wymierzona w górnej granicy tej kary określonej kwotą 500.000 zł. Jednakże należy podkreślić, iż przepis art. 167 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi przewiduje, obok kary pieniężnej, kary bardziej restrykcyjne, tj. cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, czy też ograniczenie zakresu wykonywania takiej działalności. Pozwala także na połączenie tych kar z karą pieniężną. Dlatego też w katalogu kar przewidzianych w ustawie kara pieniężna jest karą najmniej surową.

Za niezasadny Sąd I instancji uznał zarzut skarżącego dotyczący podpisania decyzji z dnia [...] lipca 2007 r. przez Zastępcę Przewodniczącego Komisji. Upoważnienie do podpisywania decyzji Komisji przez Zastępcę Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego wynika zarówno ze przepisu art. 11 ust. 3 i 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, jak i przedstawionego przez organ pełnomocnictwa upoważniającego M. G. do zastępowania Przewodniczącego Komisji w czasie jego nieobecności.

Od powyższego wyroku skarżący wniósł skargę kasacyjną, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego, w tym zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

a) art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a. przez niestwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, która zawiera wady określone w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku art. 107 § 1 k.p.a. i w związku z art. 11 ust. 3 ustawy o nadzorze finansowym;

b) art. 141 § 4 p.p.s.a. przez sformułowanie uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający temu przepisowi;

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, mimo iż Komisja:

• dokonując ustaleń co do naruszeń przepisów przez skarżącego nie wskazała, że miały one charakter istotnych naruszeń przepisów prawa, przez co naruszyła art. 167 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a Sąd to wyrokiem zaakceptował,

• oceniając, że skarżący nie przestrzegał zasad uczciwego obrotu, przyjęła kryteria nieodpowiadające dyspozycji art. 167 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a Sąd to wyrokiem zaakceptował;

d) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, mimo naruszenia przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

e) art. 167 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi przez uznanie, że kara pieniężna jako taka jest karą najmniej surową, a wymierzona kara – adekwatna do naruszeń;

f) art. 23 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych przez uznanie, że ustawa ta dawała skarżącemu wystarczające instrumenty do podejmowania działań weryfikacyjnych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący w pierwszej kolejności upatruje dotknięcie zaskarżonej decyzji wadą, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 3 ustawy o nadzorze finansowym, a to z uwagi na jej podpisanie przez zastępcę Przewodniczącego Komisji, tym bardziej w sytuacji, gdy znajdujące się w aktach sprawy upoważnienie datowane jest na dzień 4 lipca 2007 r., zaś zaskarżona decyzja została podpisana w dniu [...] lipca 2007 r.

Stawiając zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez brak uwzględnienia skargi, mimo naruszenia przez Komisję przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, skarga kasacyjna zarzuca naruszenie przez Komisję art. 75, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 k.p.a.

Skarga kasacyjna kwestionuje stanowisko Sądu I instancji, jakoby sam fakt przygotowania omawianego prospektu emisyjnego, będącego przedmiotem umowy zawartej ze Skarbem Państwa i nieosiągnięcie zakładanego przez emitenta celu, jakim było przeciwdziałanie sytuacjom, aby jeden inwestor indywidualny nabywał więcej akcji niż 49.999, uzasadniał odpowiedzialność sporządzającego prospekt i wprowadzającego, sankcjonowaną omawianą karą pieniężną. Jak podkreśla, zakres obowiązków domu maklerskiego w czasie oferty określają obowiązujące przepisy i umowa z oferującym. Ocena dołożenia należytej staranności przez dom maklerski przy wykonywaniu zobowiązania może być dokonana tylko z punktu widzenia stosunku zobowiązaniowego łączącego dom maklerski ze zleceniodawcą, w tym przypadku ze Skarbem Państwa. Skarb Państwa, jako kontrahent skarżącego, nigdy nie zarzucał skarżącemu braku należytej staranności przy wykonywaniu umowy i uregulował wobec skarżącego wszelkie zobowiązania.

Według zarzutów skargi kasacyjnej Sąd I instancji, przyjmując ustalenia Komisji odnośnie stwierdzonych naruszeń prawa, nie dokonał oceny, czy mają one charakter istotnych naruszeń prawa w rozumieniu art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o nadzorze finansowym. Ponadto, w świetle skargi kasacyjnej, powołującej się na stanowisko zajęte w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 grudnia 2003 r., K 3/02, OTKZU A2003/9/99, użyte w art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi sformułowanie odnoszące się do przepisów prawa nie obejmuje regulacji umownych, stanowionych przez jedną ze stron stosunku cywilnoprawnego i wiążących na mocy umów zawartych pomiędzy domem maklerskim a GPW S.A. Toteż, niedopuszczalne było nałożenie przez Komisję kary pieniężnej za naruszenie przepisów wydawanych przez GPW S.A., zwłaszcza w sytuacji, gdy skarżący za naruszenie tych przepisów został już przedtem ukarany odpowiednimi karami regulaminowymi, mającymi charakter kary umownej w rozumieniu art. 483 k.c. Przepisy wydawane przez GPW S.A. są przepisami o charakterze technicznym i na ich podstawie nie można stronie stawiać zarzutu naruszenia zasad uczciwego obrotu.

Jak zarzuca skarga kasacyjna, zarówno Sąd I instancji, jak i Komisja, naruszyły przepis art. 92 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, przyjmując iż do zadań Izby Domów Maklerskich należy kodyfikacja zasad uczciwego obrotu. Takie uprawnienie miała izba gospodarcza na gruncie uchylonego już art. 51 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. – Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. z 2005 r. Nr 111, poz. 937). Stąd też nie było żadnych podstaw dla nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu niezastosowania się do Kodeksu Dobrej Praktyki Domów Maklerskich.

Skarżący kwestionuje również wysokość kary pieniężnej, zarzucając nadmierną jej surowość w odniesieniu do naruszeń jakich dopuścił się skarżący. Wskazuje na przykłady nakładania na inne domy maklerskie znacznie niższych kar pieniężnych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod uwagę z urzędu nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności postępowania.

Skarga kasacyjna oparta jest na usprawiedliwionych podstawach, chociaż nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się zasadności podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., art. 107 § 1 k.p.a. i art. 11 ust. 3 ustawy o nadzorze finansowym poprzez niestwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, podjętej przez organ kolegialny, a to z uwagi na jej podpisanie przez Zastępcę Przewodniczącego Komisji. Jak to trafnie wskazał Sąd I instancji, z powołaniem się na przepis art. 11 ust. 3 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, Zastępca Przewodniczącego Komisji podpisuje uchwałę Komisji w razie nieobecności Przewodniczącego Komisji. Strona wnosząca skargę kasacyjną nie przedłożyła dowodu, aby w dacie podpisania zaskarżonej decyzji z dnia [...] lipca 2007 r. Przewodniczący Komisji był nieobecny w rozumieniu powołanego wyżej przepisu. Fakt wystawienia przez Przewodniczącego Komisji upoważnienia dla Zastępcy z dnia [...] lipca 2007 r. nie jest tutaj wystarczającym dowodem. Należy przede wszystkim mieć na uwadze okoliczność podjęcia omawianej decyzji przez Komisję w dniu [...] lipca 2007 r. Decyzja ta, jak każda zresztą, wymagała uzasadnienia, zaś z uwagi na jego obszerność mogło być ono sporządzone w terminie późniejszym, już pod nieobecność Przewodniczącego Komisji.

W sprawie na plan pierwszy wysuwa się kwestia, czy i w jakim zakresie autor części prospektu emisyjnego i zarazem wprowadzający, ponosi odpowiedzialność z tytułu nabycia przez 12 indywidualnych inwestorów większej liczby akcji niż 49.999, co naruszało pkt. 3.11.8.1 prospektu emisyjnego i stanowiło dla Komisji podstawę do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej przewidzianej w art. 167 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Powołana wyżej ustawa przewiduje szereg sankcji z tytułu naruszenia jej przepisów. Na plan pierwszy wysuwa się sankcja administracyjna (art. 165-176), wśród której jest wymieniona kara pieniężna z tytułu nieprzestrzegania zasad uczciwego obrotu (art. 167 ust. 1 pkt 2 i ust. 2), nałożona na skarżącego. Omawiana ustawa przewiduje również sankcje cywilne (art. 177) oraz karne (art. 178-184). Na gruncie omawianej ustawy może wchodzić w grę zbieg podstaw odpowiedzialności.

Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi nie normuje problematyki związanej z kwestią odpowiedzialności sporządzającego prospekt emisyjny. Odpowiedzialność taką przewidywał art. 162 ust. 2 Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (art. 162 ust. 2), a obecnie normuje to art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539 ze zm.). Co do zasady, odpowiedzialność ta odnosi się do przypadków podania nieprawdziwej informacji lub przemilczenia informacji, która powinna być zawarta w dokumentach związanych z wprowadzaniem papierów wartościowych do publicznego obrotu, a także do wad papieru wartościowego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, na gruncie omawianej ustawy nie są wartościami chronionymi, przynajmniej bezpośrednio, cele zakreślone w prospekcie emisyjnym. Nie ma też wyraźnego przepisu prawa, który nakładałby na wprowadzającego osiągnięcie takich celów. Trudno byłoby więc konstruować domniemanie faktyczne, iż niezrealizowanie celów zapisanych w prospekcie emisyjnym jest następstwem naruszenia przepisów prawa, co mogłoby uzasadniać nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 167 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 omawianej ustawy. Z powyższych względów w związku z nabyciem akcji przez 12 indywidualnych inwestorów, z naruszeniem pkt. 3.11.8.1. prospektu emisyjnego, nie postawiono skarżącemu zarzutu naruszenia prawa, lecz naruszenie zasad uczciwego obrotu, których penalizację w formie kary pieniężnej z tytułu ich nieprzestrzegania przewiduje art. 167 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Nasuwa się pytanie dotyczące charakteru zasad uczciwego obrotu i przedmiotu ich ochrony. Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi nie precyzuje bliżej pojęcia "zasad uczciwego obrotu", jak i przedmiotu ich ochrony. Zasady uczciwego obrotu, o których mowa w powołanej ustawie, należałoby zaliczyć do kategorii norm etyczno-moralnych, a więc nie do norm stanowionego prawa. Omawiane zasady nie są więc źródłem powszechnie obowiązującego prawa w rozumieniu art. 87 ust. 1 Konstytucji RP. Swym charakterem zasady te są zbliżone do pojęcia dobrych obyczajów znanych na gruncie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), czy też ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.), a także do społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa lub zasad współżycia społecznego, o których mowa w art. 5 k.c. Natomiast przedmiotem ochrony, do którego odnoszą się zasady uczciwego obrotu, naruszenie których jest sankcjonowane omawianą karą pieniężną, jest publiczny rynek papierów wartościowych regulowany przepisami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Wyodrębnienie takiego rynku pod względem przedmiotowym, z uwagi na jego znaczenie gospodarcze, znajdowało zresztą podbudowanie w art. 4 pkt 8 w związku z art. 4 pkt 6 obowiązującej wówczas ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080), a obecnie art. 4 pkt 9 w związku z art. 4 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331).

Jednakże, co można zauważyć, zasady uczciwego obrotu jako regulator stosunków społeczno-gospodarczych zachodzących na publicznym rynku papierów wartościowych mają dalej idący charakter w zakresie ich egzekwowania, niż ma to miejsce na gruncie innych ustaw. Widoczne jest to wyraźnie zwłaszcza w odniesieniu do wspomnianej już regulacji zawartej w art. 5 k.c., gdzie naruszenie społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa lub zasad współżycia społecznego rozpatrywane jest zasadniczo w aspekcie przeciwdziałania nadużywaniu prawa przez uprawniony podmiot, jeżeli naruszałoby to wspomniane zasady. Wówczas takie zachowania lub działania uprawnionego nie są uważane za wykonywanie prawa i nie korzystają z ochrony. Natomiast w świetle art. 167 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, co jest dalej idące, sankcjonowane karą pieniężną jest już, stanowiące delikt administracyjny, samo tylko naruszenie zasad uczciwego obrotu, co może budzić pewne wątpliwości. Naczelny Sąd Administracyjny rozważał kwestię zgodności art. 167 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy z Konstytucją RP, a to pod kątem skierowania ewentualnego pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego, jednakże ostatecznie odstąpił od tego, dochodząc do przekonania o zgodności tego przepisu z obowiązującym porządkiem prawnym. Naczelny Sąd Administracyjny miał tutaj na uwadze szczególny przedmiot funkcjonowania omawianych zasad, jakim jest publiczny rynek papierów wartościowych, który jest obsługiwany przez profesjonalne podmioty, a także wysoką wrażliwość akcji i innych papierów wartościowych na ruch cen, jak również funkcjonowanie norm etyczno-moralnych w polskim systemie prawa. Uzasadniało to zaostrzenie ochrony wspomnianego rynku poprzez sankcjonowanie naruszenia zasad uczciwego obrotu. Nie bez znaczenia jest tutaj także wzgląd na Dyrektywę Rady 93/22/EWG z dnia 10 maja 1993 r. w sprawie usług inwestycyjnych w zakresie papierów wartościowych (Dz.U.UE L z dnia 11 czerwca 1993 r. ze zm.), do której odwołuje się ustawa o obrocie instrumentami finansowymi, wprawdzie nie przewidującej obowiązku wprowadzenia kar pieniężnych za naruszenie zasad uczciwego obrotu, jednakże co do zasady, wyraźnie upoważniającej, na co wskazuje preambuła tej dyrektywy, dla ustanowienia przez Państwa Członkowskie reguł bardziej rygorystycznych od ustanowionych w tej dyrektywie.

Aby można skutecznie postawić profesjonalnemu uczestnikowi publicznego rynku papierów wartościowych zarzut naruszenia zasad uczciwego obrotu, o których mowa w art. 167 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 omawianej ustawy, to w pierwszej kolejności istnienie takiej normy powinno być wykazane przez organ sankcjonujący daną zasadę uczciwego obrotu, a w razie zakwestionowania stanowiska organu – poddane kontroli sądu administracyjnego. W szczególności norma postępowania, wchodząca w zakres zasad uczciwego obrotu, musi być dostatecznie precyzyjnie sformułowana, a ponadto spełniać walor jej znajomości i akceptowalności przez znaczącą większość uczestników publicznego rynku papierów wartościowych. Po drugie zaś, zarzut naruszenia omawianej normy musi być udowodniony zgodnie z wymogami przepisów postępowania administracyjnego.

Powyższe wymogi, uzasadniające nałożenie kary pieniężnej z tytułu naruszenia wspomnianych zasad, jak to trafnie podnosi skarga kasacyjna, zarzucając zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a., nie zostały spełnione w zaskarżonej decyzji, czego nie zakwestionował Sąd I instancji. W szczególności, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji niedostatecznie uzasadnił istnienie zasady uczciwego obrotu, jaką jest powinność zachowania należytej staranności, której naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia kary pieniężnej stosownie do przepisu art. 167 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 powołanej ustawy. Wątpliwością, jaka się tutaj nasuwa, wobec której Sąd I instancji nie zajął stanowiska, jest to, czy za zasadę uczciwego obrotu, mieszczącą się w kategoriach norm etyczno-moralnych, może posłużyć norma postępowania mająca walor normy prawnej. I tak, powinność zachowania należytej staranności, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, której organ i Sąd I instancji nadali charakter zasady uczciwego obrotu, wynika wprost z obowiązującego przepisu prawa jakim jest art. 355 § 2 k.c. Naruszenie prawa stanowi odrębną podstawę do nałożenia kary pieniężnej, na co wskazuje art. 167 ust. 1 pkt 1 wspomnianej ustawy. Przepis ten nie zastał zastosowany w decyzji stanowiącej przedmiot kontroli Sądu I instancji, gdyż zastosowano art. 167 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 omawianej ustawy. Do tej kwestii powinien był się odnieść Sąd I instancji, czego nie uczynił, a jest to okoliczność, która może mieć istotne znaczenie w sprawie. Z drugiej jednak strony, dostrzegając znaczenie należytej staranności, może być ona również rozważana w aspekcie normy etyczno-moralnej, którą kierują się profesjonalni uczestnicy obrotu. Toteż, w odniesieniu do wspomnianej normy, nie można wykluczyć zbiegu podstaw prawnych, iż jej naruszenie uzasadnia postawienie profesjonalnemu uczestnikowi obrotu giełdowego również zarzutu naruszenia art. 167 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy. Wymagałoby to stosownego uzasadnienia ze strony Komisji i Sądu I instancji.

Gdyby nawet przyjąć stanowisko Komisji, zaakceptowane przez Sąd I instancji, iż naruszenie należytej staranności narusza zasady uczciwego obrotu, to i tak za trafny należałoby uznać zarzut skargi kasacyjnej w przedmiocie naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a., a to poprzez niedostateczne uzasadnienie wyroku w części odnoszącej się do kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie dotyczącym wspomnianego wyżej ustalenia, że skarżący nie zachował należytej staranności, uznanej za przejaw naruszenia zasad uczciwego obrotu. Trafności tego stanowiska Sąd I instancji bliżej nie uzasadnił. Jednakże, jak można sądzić, Sąd I instancji poprzestał tutaj na domniemaniu faktycznym. Z faktu naruszenia przez 12 inwestorów postanowienia pkt. 3.11.8.1. prospektu emisyjnego i niepodjęcia odpowiednich działań przeciwdziałających temu naruszeniu Sąd I instancji wywiódł niezachowanie przez skarżącego należytej staranności, a tym samym naruszenie zasad uczciwego obrotu. Przy ustalaniu istotnych dla sprawy faktów nie ma wprawdzie przeszkód, zarówno ze strony organu, jak i sądu administracyjnego kontrolującego zgodność z prawem rozstrzygnięcia organu, dla korzystania z domniemania faktycznego, przy posiłkowym zastosowaniu art. 231 k.p.c., gdyż nie jest to środek dowodowy w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale konstrukcja oparta na doświadczeniu życiowym i logicznym wyciąganiu wniosków płynących z ustalonych faktów. Niemniej, wymagane jest tutaj wszechstronne przeanalizowanie materiału dowodowego i uzasadnienie zajętego stanowiska, a to m.in. w celu skontrolowania prawidłowości wyciągniętych wniosków i wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Dotyczy to w szczególności sytuacji, jaka ma miejsce w okolicznościach faktycznych sprawy, gdy na podstawie ustaleń opartych na domniemaniu faktycznym stawia się profesjonalnemu uczestnikowi giełdy papierów wartościowych daleko idący zarzut niezachowania należytej staranności, a w ślad za tym naruszenia zasad uczciwego obrotu. To stanowisko organu, niezakwestionowane przez Sąd I instancji, zostało przyjęte bez jednoczesnego rozważenia zasadności wyjaśnień i dowodów przedłożonych przez skarżącego. W szczególności organ nie uwzględnił dopuszczenia wnioskowanych przez skarżącego dowodów podważających zarzut niezachowania należytej staranności, a także nie odniósł się do istotnych w tej kwestii dowodów już znajdujących się w aktach sprawy. I tak m.in., organ, a także i Sąd I instancji, nie rozważyli zasadności zarzutu skarżącego, opartego na opinii Kancelarii Prawnej A. z dnia [...] października 2005 r. oraz z dnia [...] lutego 2006 r., że podjęcie przez skarżącego wnioskowanych przez Komisję czynności, których niedokonanie uznano za przejaw niezachowania należytej staranności, mogłyby skutecznie zniechęcać inwestorów do wzięcia udziału w publicznej ofercie nabycia akcji. W kontekście stawianego skarżącemu zarzutu braku należytej staranności był to zarzut nader istotny, wobec którego organ i Sąd I instancji nie mogli przejść obojętnie. Gdyby bowiem w następstwie wprowadzenia wnioskowanych przez organ rygorów monitorujących wielkość nabywanych akcji przez indywidualnych inwestorów spadło zapotrzebowanie na omawiane akcje, co w konsekwencji mogłoby przełożyć się na spadek ich ceny giełdowej, co wymagało zbadania, wówczas organ powinien zająć stanowisko w kwestii ewentualnej kolizji wartości, pod kątem nadania priorytetu jednej z nich. I tak, gdyby rozważając omawianą kwestię organ doszedł do wniosku, czego nie zbadał, że przy wprowadzaniu akcji spółki "Z." do publicznego obrotu priorytetem było uzyskanie wysokiej ceny za akcje, nawet kosztem braku zapewnienia wszystkim inwestorom indywidualnym równych szans dostępu do nabycia omawianych akcji w zakresie wskazanym pkt. 3.11.8.1. prospektu emisyjnego, zaś wnioskowane przez Komisję czynności monitorujące inwestorów indywidualnych zmniejszyłyby zainteresowanie nabyciem akcji, a co przełożyłoby się na uzyskanie niższej ceny za akcje wprowadzane do publicznego obrotu, trudno byłoby wówczas zasadnie zarzucać skarżącemu niezachowanie należytej staranności w niepodjęciu wspomnianych czynności, prowadzących do obniżenia, a nie podniesienia ceny, za omawiane akcje. Z powyższych względów zasadny jest podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez brak uwzględnienia skargi, mimo naruszenia przez Komisję przepisów postępowania, a w szczególności art. 77 § 1 k.p.a.

Reasumując, zarzut naruszenia zasady uczciwego obrotu, sankcjonowany karą pieniężną, o której mowa w art. 167 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, powinien być wykazany przez wskazanie istnienia normy postępowania, wchodzącej w zakres powyższych zasad, dostatecznie precyzyjnie sformułowanej, spełniającej walor jej znajomości i akceptowalności przez znaczącą większość uczestników publicznego rynku papierów wartościowych.

Przechodząc do podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji prawa materialnego oraz wyżej powołanych przepisów postępowania, w części odnoszącej się do nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów prawa (art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy), zarzuty te także zasługą na uwzględnienie. Skarga kasacyjna zasadnie zarzuciła, że Komisja, czego nie zakwestionował Sąd I instancji, zaliczyła do przepisów prawa powszechnie obowiązującego regulacje umowne, stanowione przez jedną ze stron stosunku cywilnoprawnego i wiążące na mocy umów zawartych pomiędzy domem maklerskim a GPW S.A. Mianowicie, nakładając karę pieniężną, z powołaniem się na przepis art. 167 ust. 1 pkt 1 omawianej ustawy, wzięto pod uwagę naruszenie przez skarżącego regulaminów GPW S.A., które swym charakterem zbliżone są do wzorca umowy, funkcjonującego na gruncie prawa cywilnego (por. art. 384 § 1 k.c.), nie mającego tym samym waloru źródła prawa. Takie stanowisko zajął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2003 r., K 3/02 (OTKZU A2003/9/99). Dlatego wzięcie przez Komisję, czego nie zakwestionował Sąd I instancji, za podstawę dla ustalenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, przypadków naruszenia przez skarżącego regulaminów GPW S.A., niemających charakteru powszechnie obowiązujących przepisów prawa, naruszało powołany wyżej przepis, tym bardziej w sytuacji, gdy skarżący za naruszenie postanowień regulaminu został ukarany karami regulaminowymi. Zatem, nałożenie kary pieniężnej, biorąc za podstawę faktyczną naruszenie przez firmę inwestycyjną regulaminów giełdy papierów wartościowych, niemających charakteru powszechnie obowiązujących przepisów prawa, narusza art. 167 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w myśl którego Komisja może nałożyć na firmę inwestycyjną karę pieniężną z tytułu istotnego naruszenia przepisów prawa.

Również trafnie zarzuca skarga kasacyjna, że ustalając naruszenie przez skarżącego przepisów prawa pod kątem nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 167 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, Komisja, jak i Sąd I instancji, nie analizowali, czy naruszenie przepisów prawa miało charakter istotny w rozumieniu powołanego wyżej przepisu. Tym samym, zasadny jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 185 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.