Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 925/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 6 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 lit. a
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Protokolant Specjalista Agnieszka Górecka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi Prezydenta Miasta K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) umarza postępowanie administracyjne, 3) zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 2000 zł (dwa tysięce złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z [...] r. nr [...], zobowiązał Beneficjenta – Miasto K. do zwrotu części dofinansowania ze środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020, realizującego projekt pn. "K., miasto otwarte - działania inwestycyjne - adaptacja na potrzeby organizacji usług społecznych i środowiskowych dla osób niepełnosprawnych budynku przy ul. [...]", na podstawie umowy z [...] r. nr [...], w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości.

W podstawie prawnej organ powołał art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz, U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: K.p.a.), art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 512), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. art. 67 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869).

Z akt administracyjnych wynika, że [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (dalej: IZ RPO WSL) a Beneficjentem - Miastem K. (dalej: Beneficjent, strona, skarżący) umowa o dofinansowanie projektu pn. "K., miasto otwarte - działania inwestycyjne - adaptacja na potrzeby organizacji usług społecznych i środowiskowych dla osób niepełnosprawnych budynku przy ul. [...]" o numerze: [...] (dalej: umowa o dofinansowanie).

Instytucja Audytowa (dalej: lA) po dodatkowym audycie systemu zarządzania i kontroli Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego przeprowadzonego w okresie od marca do maja 2018 r., w odniesieniu do w.w. projektu realizowanego przez Beneficjanta, poinformowała IZ RPO WSL, że: "w ramach postępowania o udzielenie zamówienia nr [...] Beneficjent w Ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych podał inny termin zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia (tj. 31.10.2016 r.), niż w opublikowanych na stronie internetowej Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, w których podano datę 31.10.2017 r. Powyższe stanowi naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 - stan na dzień 5.04.2016 r., dalej: P.z.p), jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania i skutkuje koniecznością ustalenia 5% wydatków niekwalifikowalnych w przedmiotowym postępowaniu. Nieprawidłowość wpisuje się w punkt 9 Decyzji KE C (2013)9527 z 19.12.2013 r." W konsekwencji lA wydała rekomendację, zgodnie z którą: "Należy pomniejszyć wniosek o płatność do Komisji Europejskiej (...) oraz dokonać całościowej analizy wniosków o płatność złożonych w ramach projektu - w aspekcie ustalonych nieprawidłowości i odpowiedniego pomniejszenia wydatków niekwalifikowalnych."

IZ RPO WSL zwróciła się do lA o odstąpienie od wydanej rekomendacji, nakładającej na IZ RPO WSL obowiązek nałożenia korekty finansowej w ramach badanego zamówienia i tym samym pomniejszenia kwoty wydatków kwalifikowalnych. Pomimo wniesionych zastrzeżeń, lA podtrzymała wydaną rekomendację.

Pismem z 20 sierpnia 2018 r. IZ RPO WSL wystąpiła do Urzędu Zamówień Publicznych z prośbą o zajęcie stanowiska, czy w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy P.z.p., a jeśli tak, to czy miały one wpływ na wynik postępowania.

W odpowiedzi, pismem z 31 sierpnia 2018 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wyjaśnił, że: "(...) niezgodność treści dokumentów wymaga zmiany lub sprostowania ogłoszenia o zamówieniu", jednakże "błędnie podana data w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych nie miała wpływu na przebieg postępowania. Tym samym uznać należy, iż powyższe uchybienie nie miało istotnego wpływu na przebieg postępowania oraz wybór oferty najkorzystniejszej".

Powyższą opinię IZ RPO WSL przekazała do lA, wnosząc o ponowne przeanalizowanie stanowiska. Rekomendacja lA nie została zmieniona.

W związku z powyższym, IZ RPO WSL potwierdziła, że w postępowaniu doszło do nieprawidłowości oraz uznała wydatki objęte naruszeniem za niekwalifikowalne, zgodnie z 5 % poziomem korekty.

Pismem z 14 stycznia 2019 r. Beneficjent został wezwany na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od doręczenia przedmiotowego pisma.

Beneficjent, w piśmie z 28 stycznia 2019 r. wskazał, że nie dokona zwrotu środków ani nie wyraża zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Ponadto poinformował, że podtrzymuje swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie wyrażone w dotychczasowej korespondencji.

IZ RPO WSL po wszczęciu postępowania administracyjnego ustaliła następujący stan faktyczny:

W postępowaniu dotyczącym przedmiotowego zamówienia nr [...]):

I. W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta K. (dalej BIP UM K.):

W sekcji II: Przedmiot zamówienia, II.2) Czas trwania zamówienia lub termin wykonania, wskazano Datę zakończenia: 2017-10-31

II. W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BPZ):

W sekcji II: Przedmiot zamówienia, II.2) Czas trwania zamówienia lub termin wykonania, wskazano Zakończenie: 31.10.2016

III. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w pkt 10 Termin i miejsce realizacji zamówienia wskazano: Zamówienie należy zrealizować w terminie do 31-10-2017 r.

IV. W § 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik do SIWZ wskazano: Termin wykonania przedmiotu umowy ustala się do 31.10.2017 r.

V. W pkt. 1) b) oferty stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ wskazano: Termin realizacji zamówienia od dnia zawarcia umowy do 31-10-2017 r.

Mając na uwadze ustalony stan faktyczny IZ RPO WSL wydała zaskarżoną decyzję o zwrocie środków dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu prawnym decyzji na str. 5-10 IZ RPO WSL przywołała treść zastosowanych przepisów prawa i przedstawiła ich wykładnię.

Dokonując analizy naruszenia art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy P.z.p. IZ RPO WSL, stwierdziła, że bezspornym jest, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr [...], doszło do niespójności w zakresie wskazania terminu realizacji zamówienia, ponieważ w jednym z dokumentów - ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP), wskazana została data zakończenia realizacji zamówienia przypadająca na 31 października 2016 r., tj. w terminie innym niż w pozostałych dokumentach, związanych z przedmiotowym postępowaniem, w których wskazano termin - 31 października 2017 r. Istotą sprawy jest w związku z tym zbadanie, czy wskazana niespójność jest naruszeniem przepisu art. 40 ust. 6 pkt 2 P.z.p. (w brzmieniu według stanu na dzień zamieszczenia ogłoszenia w BZP-tj. 5 kwietnia 2016 r., t. j. Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, dalej: ustawa P.z.p.), stanowiącym nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia (UE) nr 1303/2013, tzn. czy jest naruszeniem prawa, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii, i w konsekwencji powoduje konieczność zobowiązania Beneficjenta do zwrotu środków.

Organ zaznaczył, że zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 1 P.z.p. Beneficjent miał obowiązek zamieścić ogłoszenie o zamówieniu nr [...] w BZP.

W art. 41 P.z.p. wymieniony został minimalny zakres informacji które muszą być zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu. Jednym z jego elementów, jest wskazany w pkt. 6 tego przepisu termin wykonania zamówienia. Uznanie go przez ustawodawcę za element obligatoryjny ogłoszenia oznacza, że informacja o terminie wykonania zamówienia jest wiedzą istotną z punktu widzenia potencjalnego wykonawcy, gdyż m. in. w oparciu o tę informację będzie on podejmował decyzję o uczestnictwie w postępowaniu, w tym poniesieniu kosztów związanych z ewentualnym przygotowaniem oferty. Krótszy termin zamówienia wymaga od potencjalnych wykonawców podjęcia odpowiednich czynności organizacyjnych polegających m.in. na konieczności zaangażowania większej ilości sprzętu oraz ludzi, w celu wykonania go w terminie, a to wpływa na koszty, a tym samym wysokość oferty.

Natomiast zgodnie z art. 40 ust. 6 pkt 2 P.z.p. ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczane lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1 tego przepisu, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3 tego przepisu, innych niż przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne oraz Krajowej Izby Odwoławczej organ stwierdził, że powyższe ogłoszenia winny mieć identyczną treść, bez względu na rodzaj zamieszczenia czy też publikatora, a każdy z wykonawców mających dostęp obojętnie do którego z tych ogłoszeń winien mieć możliwość zapoznania się z tą samą treścią.

Następnie organ stwierdził, że treść ogłoszenia zamieszczonego w BIP UM K. (oraz w SIWZ), zawiera, w zakresie terminu zakończenia realizacji zamówienia, informację inną niż zamieszczona w BZP. Oznacza to, że podmioty, korzystające z różnych publikatorów, powzięły na ich podstawie inne informacje. Wskazana niespójność oznacza zatem naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy P.z.p. Natomiast zgodnie z definicją wskazaną w Rozporządzeniu (UE) nr 1303/2013, do nieprawidłowości dochodzi w sytuacji, gdy naruszenie prawa, będące wynikiem działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego (Beneficjenta) ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Zdaniem organu wprawdzie w postępowaniu złożonych zostało 8 ofert, z których każda zawierała tę samą datę wykonania zamówienia tj. 31 października 2017 r. niemniej jednak, nie można z całą pewnością wykluczyć, że jakiś podmiot, potencjalnie zainteresowany zamówieniem, po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia zamieszczonego w BZP, nie zrezygnował ze złożenia oferty, zniechęcając się wskazanym w ogłoszeniu terminem jego realizacji. Oferta takiego potencjalnego wykonawcy mogła być najkorzystniejsza. Opisana sytuacja ma charakter hipotetyczny, ale w opinii IZ RPO WSL wypełnia przesłankę nieprawidłowości. Organ podkreślił, że termin realizacji zamówienia - 31 października 2017 r. został zamieszczony w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik do SIWZ, w związku z tym, składane na formularzu oferty z założenia posiadały prawidłową datę. Zatem okoliczność, że w postępowaniu wpłynęło 8 ofert z prawidłową datą, nie może jednoznacznie świadczyć ani gwarantować, że nie było żadnego innego potencjalnego wykonawcy, który tylko na podstawie informacji zamieszczonej w BZP uznał, że z powodu terminu wykonania zamówienia, nie leży ono w sferze jego zainteresowań.

Uzasadniając wyliczenie kwoty przypadającej do zwrotu, organ wyjaśnił, że celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz. unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Przesłanką konieczną do nałożenia na Beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie straty finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, w której stwierdzono naruszenie ustawy P.z.p.

Powołując się na załącznik do Decyzji Komisji z [...] r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzenia dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych - [...] (dalej; Wytyczne dotyczące korekt finansowych), organ wyjaśnił, że w sprawie, zastosowanie znalazła Tabela 2. Główne rodzaje nieprawidłowości i odpowiadające im procentowe stawki korekt finansowych 2.1 Ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacje zamówienia, poz. 9 - W ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach przetargowych określono niezgodne z prawem lub dyskryminujące kryteria kwalifikacji lub udzielania zamówienia.

Wskazana nieprawidłowość dotyczy przypadków, w których podmioty zostały zniechęcone do złożenia oferty z powodu określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach przetargowych niezgodnych z prawem lub dyskryminujących kryteriów kwalifikacji lub udzielania zamówień.

Za wskazany rodzaj nieprawidłowości w ww. Tabeli przewidziana została 25% stawka korekty z możliwością zmniejszenia do 10% lub 5% w zależności od powagi nieprawidłowości.

Zgodnie z rekomendacją lA, mając na uwadze charakter i wagę nieprawidłowości IZ RPO WSL nałożyła na wydatki dotyczące zamówienia nr [...] korektę finansową o najniższej możliwej do zastosowania wartości 5%. W związku z powyższym, kwota przypadająca do zwrotu wynosi [...] zł, zgodnie z zestawieniem wskazanym na str. 15 uzasadnienia decyzji.

Reasumując organ stwierdził, że w ramach projektu, doszło do naruszenia art. 40 ust. 6 pkt 2 P.z.p. Wskazane naruszenie stanowi, nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia (UE) nr 1303/2013. Konsekwencją stwierdzenia przez IZ RPO WSL nieprawidłowości jest nałożenie korekty finansowej i anulowanie wkładu publicznego w ramach projektu. Stwierdzone naruszenie wpisuje się w hipotezę normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., jako wykorzystanie środków z naruszeniem procedur.

W skardze do sądu administracyjnego strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj.: przepisów art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. poprzez nieprawidłową ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;

2) naruszenia prawa materialnego, tj.:

- przepisów art. 40 ust. 6 pkt. 2 P.z.p., poprzez przyjęcie, że brak spójności w zakresie wskazania terminu realizacji zamówienia w jednym na pięć dokumentów jest naruszeniem prawa, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii i w konsekwencji powoduje konieczność zobowiązania Beneficjenta do zwrotu środków, podczas gdy wpisanie jednej z cyfr w zakresie wskazania roku kalendarzowego należy uznać za oczywistą omyłkę pisarską, która nie miała wpływu ani na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani na sposób jego realizacji;

- przepisów art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych, poprzez orzeczenie o obowiązku zwrotu części dofinansowania w sytuacji, gdy nie było do tego podstaw;

- przepisów art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013, poprzez niewłaściwą wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie bez wykazania, że wystąpiły nieprawidłowości i straty finansowe poniesione przez fundusze spójności.

W uzasadnieniu skargi strona zaakcentowała, że wprawdzie w ogłoszeniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w sekcji II: Przedmiot zamówienia, II.2) Czas trwania zamówienia lub termin wykonania, wskazano zakończenie: 31.10.2016, jednakże data zakończenia prac wskazywana jest jeszcze w czterech innych miejscach dokumentacji przetargowej prawidłowo na: 31.10.2017 r. Zatem zasady logiki wskazują, że doszło do omyłki pisarskiej. Ponadto w trakcie postępowania Wykonawcy nie zgłaszali uwag i pytań do treści dokumentacji. Ponadto Urząd Zamówień Publicznych potwierdził, że uchybienie nie miało istotnego wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wybór oferty najkorzystniejszej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja IZ RPO WSL zobowiązująca Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania ze środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020, realizującego projekt pn. "K., miasto otwarte - działania inwestycyjne - adaptacja na potrzeby organizacji usług społecznych i środowiskowych dla osób niepełnosprawnych budynku przy ul. [...]", na podstawie umowy z [...] r. nr [...], w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości.

Ramy prawne prowadzonego w tej sprawie sporu są następujące. Na poziomie prawa unijnego są to przepisy:

- rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 [Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320 i nast., dalej: rozporządzenie (UE) nr 1303/2013), jego przepisy art. 125 ust. 1, art. 143 ust. 1 i 2, art. 2 pkt 9, pkt 36 i pkt 37.

Na poziomie prawa krajowego przepisy:

- ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.) – jej art. 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 9 lit. a,

- ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 869) – jej art. 67 ust. 1,

- ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity w Dz.U. z 2015 r. poz. 2154 ze zm.) – jej art. 40 ust. 6 pkt 2.

Zgodnie z artykułem 125 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 [Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320 i nast., dalej: Rozporządzenie (UE) nr 1303/2013): "Instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programem operacyjnym zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami".

Słusznie wskazał organ, powołując się na artykuł 143 ust. 1 i 2 rozporządzenia 1303/2013, że państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Zasadnie też wskazał organ, że zakres regulacji nieprawidłowości obejmuje już stan szkody potencjalnej. Celem art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013 jest zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przez beneficjentów i już sama możliwość wystąpienia szkody (tj. szkodliwego wpływu na budżet Unii) mieści się w zakresie regulacji tej przesłanki.

Ustawa o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 w art. 9 ust. 1 i ust. 2 ustala podstawy i tryb działania organów krajowych w zakresie m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacji prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów, nakładania korekt finansowych oraz odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym; wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy o finansach publicznych.

Art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o finansach publicznych stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z brzmieniem ust. 9 po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków pełniący funkcję instytucji zarządzającej ...wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków ...

Te właśnie przepisy zostały zastosowane przez Instytucję Zarządzającą, gdyż jako podstawę określenia kwoty do zwrotu wskazano naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 (art. 207 ust. 1 pkt 2), w tym przypadku art. 7 ust. 1 w związku z art. 40 ust. 6 pkt 2 Prawo zamówień publicznych.

Spór pomiędzy stronami dotyczy rozstrzygnięcia, czy rację ma organ twierdząc, że naruszenie tych przepisów nastąpiło wskutek zamieszczenia ogłoszeń o różnej treści w Ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, gdzie Beneficjent podał inny termin zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia (tj. 31.10.2016 r.), niż w opublikowanych na stronie internetowej Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, w których podano datę zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia: 31.10.2017 r. W ocenie organu różnice te spowodowały naruszenie zasady konkurencyjności oraz potencjalną szkodę w budżecie Unii.

Czy też rację ma strona skarżąca twierdząc, że nie doszło nawet do potencjalnej szkody w budżecie Unii, gdyż mamy do czynienia z omyłką, o czym świadczy fakt, że w trakcie postępowania Wykonawcy nie zgłaszali uwag i pytań do treści dokumentacji. Ponadto Urząd Zamówień Publicznych potwierdził, że uchybienie nie miało istotnego wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wybór oferty najkorzystniejszej.

W ocenie Sądu w sporze tym rację ma strona skarżąca.

Z przywołanych wyżej przepisów wynika, że aby orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie musi zaistnieć naruszenie procedur, a także, iż naruszenie tych procedur spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek a budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty jest, więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest, zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2016.

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy podkreślić, że doszło do rozbieżności treści ogłoszeń opublikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronie internetowej Beneficjenta. Różnice w treści dotyczą daty realizacji zamówienia. W Biuletynie Zamówień Publicznych jako datę realizacji zamówienia podano 31.10.2016 a w pozostałych wersjach oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podano datę 31.10.2017 r. Nadto, co przyznaje organ, w pięciu z sześciu dokumentów postępowania wskazano prawidłową datę zakończenia realizacji zamówienia, a w toku postępowania nie wniesiono zastrzeżeń do treści ogłoszenia o zamówieniu, ani do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do zamawiającego wpłynęło 8 ofert, a każda z nich jako termin realizacji wskazywała 31.10.2017 r. Błędnie zatem z tych okoliczności wywiódł organ, że wskazane rozbieżności co do daty realizacji zamówienia, mogły spowodować, że jakiś potencjalny podmiot zainteresowany zamówieniem zrezygnuje ze złożenia oferty. Już na pierwszy rzut oka widać, że doszło do oczywistej omyłki pisarskiej wobec wskazania daty realizacji zamówienia 31.10.2016 zamiast 31.10.2017 r. Tym bardziej, że Biuletyn Zamówień Publicznych, w którym zamieszczono sporne zamówienie nosił datę publikacji 5.04.2016 r. Oczywistym jest, że tak krótka data realizacji zobowiązywała każdego potencjalnego oferenta do sprawdzenia rzeczywistego terminu realizacji zamówienia. Do podobnych wniosków doszedł Urząd Zamówień Publicznych, który w odpowiedzi na zapytanie organu, pismem z 31 sierpnia 2018 r. wyjaśnił, że błędnie podana data w Biuletynie Zamówień Publicznych nie miała wpływu na przebieg postępowania. Tym samym powyższe uchybienie nie miało istotnego wpływu na przebieg postepowania oraz wybór oferty najkorzystniejszej. Organ nie ocenił tego dowodu w sprawie.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zasadne okazały się zarzuty skargi w zakresie naruszenia przepisów prawa procesowego, a to art. 77 i art. 80 K.p.a., poprzez nieprawidłowe rozpatrzenie i ocenę zebranego materiału dowodowego.

To z kolei doprowadziło organ do naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanych w skardze.

Tym samym skoro nie można wykazać, że Beneficjent choćby potencjalnie wyrządził szkodę w budżecie Unii to nie ma podstaw do dalszego prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie zobowiązania Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami.

W związku z powyższym prowadzenie postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie jest bezprzedmiotowe (art. 105 K.p.a.) a zatem zaistniała konieczność umorzenia prowadzonego postępowania administracyjnego, co znajduje umocowanie w treści art. 145 § 3 p.p.s.a.

Mając na uwadze powyższe w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 145 § 3 p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie w sprawie.

O kosztach orzeczono zgodnie z art. 200 p.p.s.a.