Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 2097/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 118
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11, art. 1 pkt 4
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Rennert (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant: referent stażysta Krzysztof Dzierzgowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] r. [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...] wniosła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję własną z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Powyższa skarga została wywiedziona na tle następującego stanu faktycznego sprawy.

W dniu [...] r. skarżąca wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa wielkopolskiego, udzielonego jej przez Dyrektora Izby Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] r. nr [...] Skarżąca uzasadniając wniosek wskazała, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: "u.g.h."), w tym szczególnie art. 138 ust. 1 u.g.h., który nosi znamiona przepisu technicznego, dla swojej skuteczności wymagały notyfikacji w Komisji Europejskiej. Skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność przepisów technicznych i obowiązek zaniechania stosowania tych przepisów przez sądy krajowe i jednostki administracji publicznej.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] r. odmówił spółce przedłużenia ww. zezwolenia. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ poddał analizie wskazany przez wnioskodawcę wyrok TSUE i stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe u.g.h. przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak art. 129 ust. 1 u.g.h. pozwala na dalsze prowadzenie ww. działalności, a zatem na dalsze używanie tych automatów. W tych okolicznościach, zdaniem organu, przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Co do zasady przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą więc zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE). Organ wskazał, że z punktów 36-37 uzasadnienia wyroku TSUE wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Wobec powyższego rozważenia wymaga, czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza ograniczenia, które pozwalają stwierdzić, że jest to przepis techniczny, pozostawiający miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. W opinii organu, koniec ważności zezwolenia nie jest równoznaczny z zakończeniem eksploatacji automatów do gier, ponieważ nie są one przypisane do danego zezwolenia. Automaty te można wprowadzić do kasyn, czy też w prosty sposób przeprogramować na urządzenia do gier o wyższe stawki. Natomiast automaty, które z uwagi na silną konkurencję nie będą mogły zostać wprowadzone do kasyn, będą mogły stanowić przedmiot obrotu na rynku wewnętrznym. Zdaniem organu, powyższa argumentacja pozwala przyjąć, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wpływa w sposób istotny bezpośrednio na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, dlatego mógł stanowić podstawę wydania decyzji o odmowie przedłużenia spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na ww. automatach.

Od powyższej decyzji spółka złożyła odwołanie, zaskarżając ją w całości i wnosząc o stwierdzenie technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła niezasadne zastosowanie przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h., zakazującego przedłużania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany. Niemożność stosowania nienotyfikowanych regulacji technicznych spółka uargumentowała treścią wyroków TSUE, w tym m. in. z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94.

W trakcie postępowania odwoławczego Dyrektor Izby Celnej wystąpił do Naczelnika Urzędu Celnego w [...] oraz Naczelnika Urzędu Celnego w [...] o udzielenie informacji, czy w kasynach gry znajdujących się na terenach objętych ich właściwością miejscową, eksploatowane są automaty do gier, na których można prowadzić gry za stawki porównywalne lub identyczne z tymi, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. (tj. automaty o niskich wygranych), a jeśli tak, o wskazanie ich nazw oraz wysokości stawek, które można w trakcie gry poddać ryzyku oraz wysokości ewentualnych wygranych. W odpowiedzi, Urząd Celny w [...] oraz Referat Dozoru w [...] potwierdziły eksploatowanie ww. automatów w kasynach położonych na obszarze ich właściwości, załączając opinie techniczne zawierające wyniki badań poprzedzających rejestrację automatów do gier. Postanowieniem z [...] r. organ odwoławczy uznał za dowód i włączył do akt sprawy toczącego się postępowania ww. dokumenty, jak również pismo biegłego Sądu Okręgowego w [...] z dnia [...] r. oraz pismo Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. potwierdzające możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na urządzenie oferujące gry o wyższe stawki i określające koszt przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych. Laboratorium Celne wskazało, że przeprogramowanie automatów "nie pociąga za sobą konieczności poniesienia znacznych nakładów finansowych". Biegły sądowy stwierdził, że w zależności od ilości wymienionych części koszt ten będzie się wahał od kilkunastu złotych (zmiana nośnika danych) do kilkuset złotych (wymiana układów klucza sprzętowego) plus czas prac serwisowych.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej – działając jako organ drugiej instancji – decyzją z [...] r. utrzymał w mocy decyzję wydaną przez siebie decyzję z [...] r. Dyrektor wskazał, że spór sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym organ słusznie zastosował przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. i na jego podstawie odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w sytuacji, kiedy przepis ten jako nienotyfikowany, zdaniem skarżącej, nie powinien mieć zastosowania w sprawie. Odnosząc się do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. stwierdził, że z jego treści nie wynika, aby TSUE przesądził o technicznym charakterze przepisów u.g.h., gdyż orzekł jedynie, że "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", a ostateczne ustalenie ich charakteru zależy od sądów krajowych, przy czym należy wziąć pod uwagę, czy przepisy te wprowadzają warunki istotnie wpływające na właściwości lub sprzedaż produktów. Zdaniem organu ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie oznacza, że sądy czy też organy mogą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. W tym kontekście organ wskazał na wynikającą z art. 7 Konstytucji RP zasadę działania władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa zaznaczając, że u.g.h. jest aktem formalnie obowiązującym i stanowi integralną część krajowego porządku prawnego. Wywiedziony przez TSUE z dyrektywy 98/34/WE zakaz niestosowania przez organy i sądy krajowe przepisów technicznych, które nie zostały uprzednio notyfikowane, nie może prowadzić do naruszenia zasad unijnego i krajowego porządku prawnego, takich chociażby jak zasada pewności prawa i legalizmu.

Zdaniem organu, z uzasadnienia omawianego wyroku TSUE wynika nakaz badania przez sądy krajowe wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE nie wskazuje przy tym pod jakim kątem należy dokonać tej analizy. W uzasadnieniu wskazano jedynie przykładowe okoliczności, które powinny być wzięte pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. Wskazano, że sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być w nich użytkowane. Wobec powyższego, zdaniem organu, należy rozstrzygnąć, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza takie ograniczenia, które pozwalają stwierdzić, że jest to przepis techniczny, pozostawiający miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Co prawda art. 138 ust. 1 u.g.h. nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jednak nie oznacza to nakazu zaprzestania eksploatowania tych automatów. Organ zwrócił uwagę na fakt, że automaty nie są "nierozerwalnie przypisane" do danego zezwolenia, ponieważ nie są w nim wyszczególnione. W szczególności w zezwoleniu nie ma zapisu, że automaty eksploatowane w punktach gier objętych tych zezwoleniem obligatoryjnie muszą być w nich eksploatowane, aż do końca obowiązywania zezwolenia, zaś po jego wygaśnięciu, na urządzeniach tych nie można urządzać gier. Komentowany przepis nie wywiera także istotnego wpływu na obrót automatami do gier o niskich wygranych, ponieważ jeżeli obrót automatami do gier o niskich wygranych jest pod rządami u.g.h. dopuszczalny, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym. Skoro pod rządami u.g.h automaty te mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na rynku krajowym i zagranicznym, to zdaniem organu nie można mówić, by doszło w ten sposób do istotnego wpływu na obrót w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Na poparcie swojego stanowiska organ wskazał dane statystyczne w zakresie nabyć i dostaw wewnątrzwspólnotowych oraz importu i eksportu automatów do gier hazardowych, zebrane z systemu INTRASTAT i z systemu obsługi zgłoszeń celnych, z których wynika wzrost obrotu automatami do gry w latach 2011 i 2012, w stosunku do roku 2010.

Kolejnym argumentem przemawiającym za odmową przyznania art. 138 ust. 1 u.g.h. charakteru technicznego jest fakt, że ustawodawca nie przewidując możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stworzył możliwość przesunięcia gier na tego typu urządzeniach do kasyn gry. Maksymalna liczba automatów do gier eksploatowanych w kasynach wynosi 70 sztuk. Analizując dane zaczerpnięte z systemu KRAG wskazano, że w wielu kasynach znajduje się mniej automatów niż maksymalna, ustawowo dopuszczalna liczba, wobec czego skarżąca po wygaśnięciu zezwolenia może przenieść automaty do kasyn. Na podstawie analizy włączonych do materiału dowodowego opinii technicznych stwierdzono, że taki proces nie wymagałby żadnej modyfikacji urządzenia, albowiem w kasynach eksploatowane są również automaty do gier, na których możliwa jest gra za stawki porównywalne, a nawet niższe od maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych (50 gr). Powołując się na włączoną do materiału dowodowego opinię biegłego sądowego oraz pismo Wydziału Laboratorium Celnego sformułowano tezę, że w sytuacji, gdyby część automatów wymagała modyfikacji na automaty do gry o wyższe wygrane, nakład finansowy oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy takiego urządzenia nie mogą być oceniane jako istotne, bo nie doprowadzą do powstania nowego produktu. Zasadnicza cecha takiego urządzenia pozostanie bez zmian, ponieważ na przeprogramowanym automacie nadal będzie można urządzać gry hazardowe.

Nie zgadzając się ze stanowiskiem organu, spółka wniosła skargę, żądając w nim uchylenia decyzji organu drugiej instancji oraz zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła niezasadne zastosowanie przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h., stwierdzając że powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej nie może on być stosowany. Swoje stanowisko skarżąca poparła wyrokami WSA w Gdańsku wydanymi w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 543/12, III SA/Gd 518/12 oraz III SA/Gd 500/12.

W odpowiedzi na powyższą skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Sąd zważył, co następuje:

Badając zaskarżoną decyzję według kryteriów przewidzianych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa materialnego, a jej wydanie poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom prawa procesowego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W rozdziale 12 u.g.h. zatytułowanym "Przepisy przejściowe i dostosowujące" zamieszczono przepisy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale one same lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania przepisów u.g.h. Jak wynika bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 138 ust. 1 u.g.h. obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Spór w tej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., któremu po wejściu w życie ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201; dalej: "ustawa zmieniająca") odpowiada aktualnie art. 135 ust. 2a u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE.

Na wstępie rozważań należy wskazać, że państwa członkowskie na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych, którymi zgodnie z art. 1 pkt 11 tej dyrektywy są specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W niniejszej sprawie bezspornym jest, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że za utrwalony można już przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z 18 kwietnia 2013 r., II FSK 2513/12 i powołane tam orzecznictwo TSUE – wszystkie powołane w niniejszym uzasadnieniu wyroki dostępne w bazie orzeczeń na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Podkreślić jednak należy, że odmowa zastosowania prawa krajowego nie polega w tym przypadku na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a polega na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter. Wynika to jasno z orzeczeń TSUE, w których rozważane były zagadnienia związane z ustaleniem prawnych konsekwencji uchybienia przez państwa członkowskie ciążącemu na nich obowiązkowi notyfikacji. Jak stwierdził na przykład TSUE w uzasadnieniu wyroku z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 (CIA Security International SA) naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek (punkt 54 uzasadnienia wyroku).

Techniczny charakter przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h w rozumieniu dyrektywy 98/34 został poruszony w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11 (publ. www.curia.eu). W pkt 34 ww. wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów. W pkt 35 powołanego wyroku zakwalifikował natomiast przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii: tzw. "innych wymagań". Zgodnie z art. 1 pkt 4 dyrektywy "inne wymagania" to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W tym miejscu Sąd wskazuje, że ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W tym kierunku idą też wywody TSUE, który w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy u.g.h., jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem wbrew twierdzeniom strony skarżącej, TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h. w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił, jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. Zauważyć przy tym należy, że powołany przez TSUE wyrok C-267/07 w sprawie Lindberg wydany został na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie tej chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m. in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

Jak wskazano na wstępie, art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. stanową przepisy przejściowe tej ustawy, które co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych u.g.h., które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Na uwadze należy mieć również materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Przepisy te precyzują bowiem zakres uprawnień wynikający z posiadanych zezwoleń (są ważne do końca okresu, na który były wydane, nie mogą być przedłużane, jednak pozostają niezmienione).

Tut. Sąd zauważa, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - w kontekście dyrektywy 98/34/WE - była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. wyroki NSA z: 21 października 2015 r., II GSK 1629/15; 28 października 2015 r., II GSK 1641/15; 3 listopada 2015 r., II GSK 2250/15; 16 grudnia 2015 r., II GSK 820/14; 20 stycznia 2016 r., II GSK 3202/15; z 19 lipca 2016r., II GSK 414/15). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela zawartą w ww. wyrokach argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego.

I tak, m. in. w wyroku wydanym w sprawie II GSK 414/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że przepisy przejściowe realizują zasadę prawidłowej legislacji i zasadę zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis, mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. NSA zaznaczył, że taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. i stwierdził, że przepisy przejściowe co do zasady pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same w sobie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych.

Za Naczelnym Sądem Administracyjnym należy zauważyć, że wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie (zmienianie, przedłużanie) - po wejściu w życie nowej ustawy - zezwoleń na starych zasadach. Na gruncie nowej ustawy, podmioty które uzyskały zezwolenia pod rządami poprzedniej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. ("Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.") nie mogą uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodzi w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

NSA wskazał również, że omawiane przepisy przejściowe mają bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zatem, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, należy stwierdzić, że przepis art. 6 ust. 1 nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34?WE, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W związku z powyższym podobnie należy oceniać przepisy przejściowe u.g.h., bowiem dotyczą one również podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Skoro zatem nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Należy zauważyć, że art. 138 ust. 1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h., stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują również przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Podkreślenia również wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, czy jego modyfikacji. Stanowisko to, przy uwzględnieniu treści art. 129 ust. 1 u.g.h., w kwestii braku możliwości przedłużania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie zabrania zmian ustawodawczych (pkt 79).

W ocenie Sądu, nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe u.g.h. nie nakładają żadnych ograniczeń ani w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów w nich używanych, ani w zakresie przyszłej liczby kasyn gry i liczby automatów, jakie będą mogły w tych kasynach być używane.

Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyżej wyroku wydanym w sprawie II GSK 414/15 podkreślił, że pozostawiona przez TSUE (w wyroku z 19 lipca 2012 r.) sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Oczywiście taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a obrotem automatami, z których ta hipoteza logicznie wynika.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 były przedmiotem rozważań orzekającego w sprawie organu. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ ten dokonał ustaleń, o których mowa w tezach 37-39 wyroku TSUE. Uzasadniając zaskarżoną decyzję organ odwoławczy stwierdził, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie przewiduje wprawdzie możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ale faktu tego nie można utożsamiać z nakazem zaprzestania eksploatowania tych automatów, które znajdują się w punktach gier objętych takim zezwoleniem. Wymóg rejestracji urządzenia do gier nie oznacza też, że automat ten może być eksploatowany jedynie tak długo, jak długo ważne jest zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i tylko w punktach gier objętych tym zezwoleniem. Dyrektor stwierdził, że treść przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wywiera także istotnego wpływu na obrót automatami do gier o niskich wygranych. Zaznaczył, że z brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE płynie wniosek, iż jeśli obrót takim automatem jest pod rządami u.g.h. dopuszczalny, to tym samym nie jest on ograniczony w stopniu istotnym, a przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wtedy uznane za "inne wymagania". Skoro pod rządami spornych przepisów u.g.h. ww. automaty mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych w Polsce i poza jej granicami, to zdaniem organu nie można mówić by doszło w ten sposób do istotnego wpływu na obrót w rozumieniu ww. przepisu dyrektywy 98/34/WE. Powołując się na dane uzyskane w prowadzonym postępowaniu, Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. (spadek wiązał się z nasyceniem rynku automatami w 2009 r.), w latach 2011 i 2012 nastąpił wzrost obrotu nimi. Zaznaczył, że ta sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej ww. automatów na obszar UE oraz przy ich eksporcie. Zauważył, że ustawodawca nie przewidując w art. 138 ust. 1 u.g.h. możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stworzył możliwość przesunięcia gier na tego typu urządzeniach do kasyn gry, zwiększając ich liczbę do eksploatacji w tych kasynach. Stwierdził, że obecnie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej funkcjonuje 50 kasyn, przy czym w wielu przypadkach w kasynach znajduje się mniej automatów, niż maksymalna, ustawowo dopuszczalna liczba. Posiłkując się przykładem województwa wielkopolskiego, na terenie którego działalność prowadzi skarżąca spółka, podał że w Kasynie [...], znajdującym się w [...] działa 60 automatów na 70 możliwych i podkreślił, że na chwilę obecną skarżąca na terenie tego województwa nie eksploatuje automatów do gier o niskich wygranych. Trafnie zatem, mając na uwadze powołane powyżej dane, organ stwierdził, że istnieje nie tylko prawna, ale również faktyczna możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych do kasyn. Skoro bowiem w kasynach są miejsca, to nic nie stoi na przeszkodzie, by po wygaśnięciu rejestracji ww. automatów, mogły być one zarejestrowane na nowo i przeniesione do kasyn. Ponadto organ wyjaśnił, że proces taki nie wymagałby żadnej modyfikacji urządzeń, gdyż w kasynach eksploatowane są również automaty do gier, na których możliwa jest gra za stawki porównywalne, a nawet niższe od maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie do gier o niskich wygranych - 0,50 zł, czego potwierdzeniem są włączone do materiału dowodowego opinie dotyczące automatów eksploatowanych w kasynach gier. Co więcej, organ słusznie wskazał, że nawet gdyby część automatów musiała by zostać przeprogramowana, to nakład finansowy konieczny do ich modyfikacji oraz sposób jej przeprowadzenia nie są istotne. Powyższa teza znajduje uzasadnienie w opinii biegłego sądowego oraz Laboratorium Izy Celnej znajdujących się w materialne dowodowym. Na aprobatę zasługuje również zebranie przez organ danych z systemu INTRASTAT na okoliczność wykazania możliwości komercjalizowania automatów na rynku krajowym i zagranicznym. Skoro bowiem przepisy u.g.h. nie zakazują obrotu automatami o niskich wygranych, nie można mówić, że przepisy te istotnie wpływają na ten obrót. Zdaniem Sądu dokonana w zaskarżonej decyzji ocena art. 138 ust. 1 u.g.h. pod kątem, czy jest on przepisem technicznym ma charakter ogólny i abstrakcyjny.

Biorąc pod uwagę poczynione przez organ odwoławczy ustalenia oraz wytyczne sformułowane przez TSUE w tezach 37-39 wyroku, stwierdzić należy, że w poddanej sądowej kontroli sprawie przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tym samym nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Organ, który wydał zaskarżoną decyzję, podnosząc argumenty na rzecz tezy, że przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego, zajął się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. W tej sytuacji, w ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiło objęte zarzutem skargi niezasadne zastosowanie przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h.

Zważywszy powyższe Sąd, w oparciu o przepis art. 151 P.p.s.a., uznając skargę za niezasadną, orzekła jak w sentencji.