Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 628/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Funduszy i Polityki Regionalnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 54 § 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 25 ust.1, art. 30 ust. 4 i art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 70, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Nawrot, Sędziowie Sędzia WSA Justyna Mazur, Sędzia WSA Iwona Szymanowicz – Nowak (sprawozdawca), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 stycznia 2021 r. w Radomiu sprawy ze skargi Gminy Miasta P. na decyzję Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] grudnia 2017 r. Nr [...] Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej: organ I instancji, CPPC), działając na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm., dalej: u.f.p.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2017 r. poz. 1257, dalej: k.p.a.), w związku ze stwierdzeniem wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., podczas realizacji przez Gminę Miasta [...] (dalej: beneficjent, zamawiający, skarżąca, strona) projektu pn. "lnternet szansą rozwoju mieszkańców Gminy Miasta [...]" o numerze [...], orzekł o obowiązku zwrotu przez beneficjenta kwoty [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków do dnia ich zwrotu w następujący sposób: - od kwoty [...]zł, poczynając od [...] lutego 2014 r.; - od kwoty [...]zł, poczynając od [...] lutego 2014 r.; - od kwoty [...]zł, poczynając od [...] grudnia 2015 r.

W uzasadnieniu podjętej decyzji organ I instancji wskazał, że [...] marca 2011 r. Władza Wdrażająca Programy Europejskie (obecnie CPPC) zawarła z beneficjentem umowę o dofinansowanie nr [...] projektu pn.: "Internet szansą rozwoju mieszkańców Gminy Miasta [...]" w ramach działania 8.3. "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu – elnclusion", osi priorytetowej

8. "Społeczeństwo informacyjne - zwiększanie innowacyjności gospodarki" Programu Operacyjnego lnnowacyjna Gospodarka 2007-2013 (dalej: umowa

o dofinansowanie). Na realizację tego projektu CPPC zobowiązało się udzielić beneficjentowi dofinansowania w kwocie [...] zł (tj. 85% kwoty kosztu realizacji projektu), po czym Aneksem nr [...] z [...] marca 2013 r. zmieniono wysokość dofinansowania na kwotę [...]zł (100% kosztu realizacji projektu). CPPC wypłaciło beneficjentowi dofinansowanie w formie zaliczek: [...] lutego 2014 r. w kwocie [...] zł oraz [...] maja 2015 r. w kwocie [...] zł.

Organ I instancji wskazał, że w toku realizacji projektu beneficjent zobowiązany był stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579, dalej: p.z.p.). W związku z tym skarżący udzielił:

1) zamówienia na "Dostawę wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem

w budynkach Centrów Animacji Społeczeństwa w P. sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem", w ramach którego [...] kwietnia 2014 r. zawarł

z [...] Sp. z o.o. umowę nr [...] (dalej: Zamówienie nr 1) oraz

2) zamówienia na "Budowę, utrzymanie i administrowanie siecią światłowodowo-radiową w P.", w ramach którego [...] sierpnia 2014 r. zawarł

z G. S. umowę nr [...], aneksowaną następnie [...] grudnia 2014 r. (dalej: Zamówienie nr 2).

Wydatki poniesione na Zamówienie nr 1 beneficjent rozliczył wnioskiem

o płatność na kwotę [...] zł (2 faktury nr [...] z [...] maja 2014 r.), natomiast na Zamówienie nr 2, składając 2 wnioski o płatność pośrednią na kwotę [...] zł (faktura nr [...] z [...] października 2014 r., faktura nr [...] z [...] grudnia 2014 r.) i na kwotę [...] zł (faktura nr [...] z [...] kwietnia 2015 r.) oraz wniosek o refundację, rozliczający wydatki poniesione na podstawie ostatniej faktury, w kwocie [...] zł.

Organ I instancji [...] maja 2015 r. przeprowadził u beneficjenta kontrolę ex-post zamówień udzielonych przez niego w ramach realizacji przedmiotowego projektu.

W toku kontroli Zamówienia nr 1 stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., polegające na zawarciu w opisie przedmiotu zamówienia wymogu złożenia oświadczeń producenta towaru o udzieleniu gwarancji "door-to-door" na okres co najmniej 36 miesięcy. W ocenie CPPC beneficjent wymagał oświadczenia, które nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania w myśl ww. cyt. przepisu. Wszelkie bowiem wymagania zamawiającego dotyczące treści oświadczenia lub dokumentu muszą mieścić się w granicach wyznaczonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231, dalej: rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów).

Zakwestionowany wymóg przedłożenia oświadczenia producenta

o udzieleniu gwarancji, zdaniem CPPC, ogranicza konkurencję, ponieważ uzależnia możliwość złożenia przez potencjalnego oferenta prawidłowej formalnie oferty od dobrej woli podmiotu trzeciego – producenta towaru. W wyniku nałożenia za to uchybienie 5% korekty, kwota wydatków kwalifikowanych przedstawionych do rozliczenia we wniosku o płatność została zmniejszona o [...] zł.

Kontrolując sposób udzielania przez beneficjenta Zamówienia nr 2 CPPC stwierdziło naruszenie art. 30 ust. 4 p.z.p., poprzez zaniechanie obowiązku wskazania norm równoważnych przy opisie przedmiotu zamówienia, przez co ograniczono w szczególności wykonawcom zagranicznym, działającym według norm równoważnych obowiązujących w innych krajach, dostęp do Zamówienia nr 2.

Poza tym stwierdzono naruszenie przez beneficjenta art. 144 ust. 1 p.z.p., przez zawarcie [...] grudnia 2014 r. z wykonawcą Zamówienia nr 2 aneksu do umowy nr [...], w ramach którego dokonano zmiany terminu jego realizacji z [...] listopada 2014 r. na [...] stycznia 2015 r. Za nieprawidłowości ujawnione przy postępowaniu o udzielenie Zamówienia nr 2 nałożono na beneficjenta łączną korektę w wysokości 25% dofinansowania udzielonego na objęty zamówieniem wydatek, co ostatecznie stanowi do zwrotu kwotę [...] zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca wniosła o jej uchylenie

i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie następujących przepisów:

1) art. 20 k.p.a. i art. 189 ust. 3d u.f.p. poprzez wydanie decyzji z naruszeniem przepisów o właściwości rzeczowej w ten sposób, że CPPC nie wykazało upoważnienia do wydania przedmiotowej decyzji;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez błędne zastosowanie, wynikające

z dokonania błędnych ustaleń faktycznych, polegających na uznaniu, że wykorzystanie przyznanych środków nastąpiło z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., w sytuacji, gdy wydatkowanie środków nastąpiło

z zachowaniem tychże procedur.

Decyzją z [...] lipca 2020 r. znak: [...] Minister Funduszy i Polityki Regionalnej (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji, Minister), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11, art. 67 ust. 1 u.f.p. oraz art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2019 r. poz. 900, dalej: O.p.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji Minister przedstawił stan sprawy ustalony przez organ I instancji, stanowisko strony w odniesieniu do postawionych jej zarzutów oraz wskazał, że procedurami, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 187 ust. 1 u.f.p., są procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu. Z kolei pod pojęciem "inne procedury",

o których mowa w art. 184 u.f.p., należy rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjentów. Naruszenie procedur przy wykorzystywaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych

w umowie o dofinansowanie. Tak więc beneficjenta obowiązują zarówno przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak i postanowienia umowy, którą jest związany.

W przypadku środków wykorzystanych z naruszeniem procedur istnieje konieczność ich zwrotu wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych. Odsetki naliczane są od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu.

Stwierdzone w przedmiotowej sprawie naruszenia procedur dotyczyły przepisów prawa zamówień publicznych, które mieszczą się w ramach procedur, określonych w art. 184 u.f.p. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, tj.: art. 25 ust. 1, art. 30 ust. 4 i art. 144 ust. 1 przy realizacji Zamówienia nr 1 i Zamówienia nr 2. Tym samym w sprawie zasadne było zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz żądanie zwrotu na tej podstawie części kwoty udzielonego dofinansowania.

Odnosząc się do zarzutu strony co do wydania decyzji z naruszeniem przepisów o właściwości rzeczowej, Minister stwierdził, że organ I instancji był umocowany do działania w sprawie na podstawie ustawy z 6 grudnia 2006 r.

o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.) oraz zapisów porozumienia zawartego z lnstytucją Pośredniczącą.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, organ odwoławczy podzielił stanowisko wyrażone w decyzji organu I instancji i uznał, że żądanie od oferentów na etapie postępowania o udzielenia zamówienia dokumentu, którego wydanie jest uzależnione od osoby trzeciej, może stanowić pole do nadużyć oraz potencjalnie ograniczać udział w postępowaniu tylko do wybranych oferentów, którzy uzyskali gwarancję na wymagany przez zamawiającego okres. Stąd należało stwierdzić, że przy realizacji Zamówienia nr 1 doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. i nałożona korekta finansowa w wysokości 5% była uzasadniona.

Organ II instancji stwierdził również, że beneficjent w opisie przedmiotu Zamówienia nr 2 w punkcie III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) stosował odniesienia do określonych norm, przy jednoczesnym braku dopuszczenia rozwiązań równoważnych do opisanych tymi normami. Stanowi to naruszenie z art. 30 ust. 4 p.z.p., ponieważ tym samym beneficjent ograniczył dostęp do zamówienia wykonawcom, w szczególności zagranicznym, którzy funkcjonują

i realizują roboty budowlane, dostawy czy usługi zgodnie z równoważnymi normami obowiązującymi w tych krajach. Tym samym uzasadnione było nałożenie korekty finansowej w wysokości 5%.

W toku postępowania organ odwoławczy uznał też za zasadne uchybienie

z art. 144 ust. 1 p.z.p. przy realizacji przez stronę Zamówienia nr 2. Beneficjent [...] grudnia 2014 r. zawarł aneks do umowy nr [...] z [...] sierpnia 2014 r.,

w którym przewidział zmianę § 5 ust. 1 umowy w zakresie terminu realizacji umowy. Strony pierwotnie ustaliły termin wykonania umowy do połowy listopada 2014 r., natomiast przedłużyły go aneksem do [...] stycznia 2015 r. Jak wynika z powyższego aneks do umowy został podpisany po upływie terminu wykonania umowy. Beneficjent dopuścił się więc naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., ponieważ zmiany umowy dokonał po upływie terminu pierwotnie obowiązującej umowy.

Jednocześnie organ odwoławczy nie podzielił argumentacji beneficjenta, że dokonanie zmiany terminu realizacji Zamówienia nr 2 było uzasadnione okolicznościami, których wystąpienia nie można było przewidzieć. Do tej kategorii zdarzeń nie można bowiem zaliczyć organizacji wyborów samorządowych oraz konieczności ich obsługi przez pracownika strony, który był również odpowiedzialny za obsługę umowy. W ocenie Ministra przydział pracowników do zadań jest całkowicie zależny od decyzji pracodawcy. Strona powinna zadbać o prawidłowe zabezpieczenie obsługi wykonania umowy na czas wyborów. Organizację wyborów należy bowiem zaliczyć do zdarzeń przewidywalnych, przeprowadzanych w terminie z góry określonym.

Tak samo brak podpisania umów z mieszkańcami miasta w określonym terminie z uwagi na opóźnienia w pracach implementacji sieci internetowej stanowi jedynie przykład nieterminowego, a przez to nieprawidłowego działania beneficjenta

i nie stanowi zdarzenia, które mogłoby być zakwalifikowane do kategorii zdarzeń nieprzewidywalnych, usprawiedliwiających przedłużenie terminu realizacji umowy na podstawie art. 144 ust. 1 p.z.p. W tym stanie rzeczy organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie doszło do naruszenia ww. przepisu, a nałożona za to korekta finansowa

w wysokości 25% jest uzasadniona.

Minister wskazał, że na podstawie art. 70 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm., dalej: rozporządzenie Rady nr 1083/2006) warunkiem nałożenia korekty jest stwierdzenie nieprawidłowości

w rozumieniu art. 2 ust. 7 tego rozporządzenia. Przepis ten wskazuje, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zdaniem organu odwoławczego w niniejszym przypadku stwierdzone przy realizacji projektu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych wpisują się

w powyższą definicję nieprawidłowości, co uzasadnia dochodzenie od beneficjenta zwrotu części kwoty wypłaconego dofinansowania. Charakter nieprawidłowości został w tym przypadku określony jako finansowanie z budżetu Unii Europejskiej wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami wspólnotowymi i krajowymi, tj.

z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych.

Skargę do sądu administracyjnego na powołane rozstrzygnięcie złożyła skarżąca, wnioskując o uchylenie zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji oraz zwrot kosztów postępowania. Wydanemu rozstrzygnięciu postawiła zarzut naruszenia:

1) przepisów postępowania mogącego mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na:

- wybiórczej ocenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, przejawiającej się w sprzecznym z zasadami logiki i doświadczeniem życiowym przyjęciu, że żądanie przez stronę od oferentów w toku postępowania w ramach Zamówienia nr 1 gwarancji producenta na urządzenia stanowiące przedmiot zamówienia nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania w rozumieniu art. 25 ust. 1 p.z.p. w sytuacji, gdy powyższy wymóg był uzasadniony i jednocześnie proporcjonalny w kontekście specyfiki przedmiotu zamówienia i uwarunkowań jego eksploatacji, w tym tych wynikających wprost z umowy o dofinansowanie z [...] marca 2011 r. nr [...],

- wadliwej ocenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, przejawiającej się w nieuprawnionym uznaniu, że okoliczności leżące u podstaw decyzji o wydłużeniu terminu wykonania przedmiotu umowy realizowanej w ramach Zamówienia Nr 2 nie harmonizowały z kontraktowym pojęciem "okoliczności niedających się wcześniej przewidzieć" w sytuacji, gdy wynikały one z czynników

o charakterze zewnętrznym (woli osób trzecich, awarii systemu informatycznego do obsługi wyborów wdrożonego na szczeblu centralnym, ujawnioną w toku realizacji umowy niedrożnością kanalizacji telekomunikacyjnej należącej do podmiotu zewnętrznego operatora [...] S.A.) i niezależnym od stron kontraktu, a tym samym niedających się wprost uchwycić na etapie "projektowania" założeń dla realizacji zamówienia,

- wadliwej ocenie postanowień zawartych w pkt III ppkt 14 SIWZ dla Zamówienia Nr 2, polegającej na wskazaniu, że nie odnosi się ono do stosowania rozwiązań równoważnych w przypadku wskazanych przez skarżącą norm, m.in. [...],[...],[...],[...],[...], [...], w sytuacji, gdy jest to postanowienie

o charakterze ogólnym i jednocześnie otwartym w zakresie przedmiotowym (kończy się określeniem itp.), na mocy którego skarżąca kompleksowo dopuściła przyjęcie przez oferentów rozwiązań równoważnych w sytuacji stosowania w opisie przedmiotu zamówienia zindywidualizowanych parametrów,

- niepodjęciu przez organy obu instancji wystarczających czynności w zakresie gromadzenia materiału dowodowego i tym samym przyjęciu, że skarżąca mogła

w okresie, gdy była zobligowana do organizacji wyborów, wysłać do obsługi branżowej projektu objętego dofinansowaniem innego pracownika, bez ustalenia posiadanych przez nią możliwości organizacyjnych w tym zakresie, jak również pominięciu okoliczności, że jedną z przyczyn aneksowania umowy realizowanej

w ramach Zamówienia Nr 2 była ujawniona w toku wykonywania przedmiotu umowy niedrożność kanalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej należącej do podmiotu zewnętrznego, tj. operatora [...] S.A., której to usterki strony umowy nie były w stanie uprzednio przewidzieć, co skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem przez organy obu instancji, że w sprawie doszło do ziszczenia się przesłanek wyrażonych w ramach art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p.,

- całkowitym pominięciu przez organy obu instancji czynności weryfikacyjnych w zakresie czynników wpływających na wysokość ustalonej i nałożonej korekty finansowej w kontekście charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz spowodowanej przez nie straty finansowej przez fundusze UE,

co skutkowało wadliwym ustaleniem ewentualnej kwoty przypadającej do zwrotu na zasadach określonych w art. 207 ust. 9 u.f.p., art. 26 ust. 1 pkt 25 i 25a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 1 i 2 oraz art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006,

ewentualnie

naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 8 i art.11 k.p.a., polegające na braku zreferowania w uzasadnieniu skarżonej decyzji wyżej podniesionych okoliczności, co narusza zarówno szczegółową normę procesową wyrażoną w art. 107 § 3 k.p.a., jak również uchybia ogólnym dyrektywom postępowania administracyjnego (art. 8, art.11 k.p.a.), w szczególności wymogowi pogłębiania zaufania do władzy publicznej oraz transparentności działania jej organów i w istocie powoduje, że taki akt administracyjny nosi wszelkie cechy rozstrzygnięcia dowolnego, nieopartego na przepisach prawa;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ wynik sprawy, tj.

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 25 ust. 1 i art. 7 p.z.p. oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez wadliwe przyjęcie, że skarżąca, żądając na etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, dokumentu gwarancji producenta sprzętu komputerowego, stanowiącego przedmiot zamówienia, uchybiła ww. przepisom prawa zamówień publicznych, w szczególności zasadzie uczciwej konkurencji, a to ze względu na uzależnienie możliwości udziału oferentów od woli osoby trzeciej w sytuacji, gdy żądanie przez zamawiającego w toku postępowania o zamówienie publiczne oświadczeń/dokumentów od osób trzecich nie jest co do zasady wykluczone, a jednocześnie katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający, ma - w myśl § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia - charakter otwarty, co w kontekście specyfiki przedmiotu zamówienia oraz uwarunkowań jego eksploatacji uprawniało stronę do żądania od oferentów kwestionowanego przez organy dokumentu, gdyż był on niezbędny do przeprowadzenia postępowania

w sposób zapewniający realizację potrzeb zamawiającego;

b) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 144 ust. 1 w związku z art. 139 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm., dalej: k.c.) przez wadliwą wykładnię, polegającą na przyjęciu, że aneks zmieniający umowę w sprawie zamówienia publicznego, zawarty po upływie umownego (pierwotnego) terminu, każdorazowo skutkuje naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. w sytuacji, gdy przedmiotowa konkluzja powinna być poprzedzona uprzednią analizą pod kątem normy z art. 353¹ k.c. w związku z art. 139 ust. 1 p.z.p., polegającą na ocenie dokonanej modyfikacji w kontekście treści zindywidualizowanego stosunku prawnego, rozumianego jako treść postanowień określających prawa i obowiązki stron, jak również do jego celu, tj. skutku, który ma być osiągnięty w następstwie wykonania tych postanowień;

c) art. 207 ust. 9 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 25 i 25a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 1 i 2 oraz art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 przez wadliwą wykładnię, polegającą na określeniu kwoty środków podlegających zwrotowi jedynie na podstawie i w wysokości wynikającej ze wskaźników, ujętych w Tabeli nr 2, załącznika nr 1 pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" do dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator), a bez przeprowadzenia autonomicznej i ukierunkowanej na okoliczności konkretnej sprawy weryfikacji w zakresie czynników wpływających na wysokość ustalonej i nałożonej korekty finansowej w kontekście charakteru i wagi ustalonych nieprawidłowości oraz spowodowanej przez te nieprawidłowości straty finansowej przez fundusze UE, które to ustalenia są niezbędne dla nałożenia korekty w trybie ww. przepisów.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej

i poprzedzającej ją decyzji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podnosząc argumenty prezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 134 powołanej wyżej ustawy, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Nie może przy tym wydać orzeczenia na niekorzyść strony skarżącej, chyba że dopatrzy się naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności.

Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd uznał bowiem, rozpoznając niniejszą sprawę, że organy administracji publicznej nie naruszyły przepisów prawa materialnego w stopniu, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania w stopniu, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane

z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Jednocześnie ust. 8 tego artykułu stanowi, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę

z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W ust. 9 tego artykułu stwierdzono zaś, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Z treści art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych są dokonywane zgodnie

z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowoadministracyjnym określone

w art. 184 ust. 1 u.f.p. "inne obowiązujące procedury" to normy wynikające

z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., jak również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także

w umowie o dofinansowanie realizacji projektu. Są one bowiem źródłem praw

i obowiązków dla beneficjenta, który w chwili podpisania umowy zobowiązuje się do stosowania jej regulacji, w tym określonych w niej warunków, jakie powinny spełniać wydatki kwalifikowane (por. wyroki NSA: z 12 września 2017 r., ll GSK 3597/15; z 17 maja 2017 r., ll GSK 2420/15; z 12 kwietnia 2017 r., ll GSK 2389/15; z 22 marca 2017 r., ll GSK 3026/15; z 17 września 2015 r., II GSK 1745/14; z 9 stycznia 2014 r., II GSK 1546/12, wszystkie publ. CBOSA).

W kontrolowanej sprawie podstawą wszczęcia postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, było wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu z naruszeniem procedur wynikających z przepisów p.z.p. Z treści § 2 ust. 4 pkt 2 umowy

o dofinansowanie z [...] września 2011 r. wynika, że beneficjent zobowiązał się do zrealizowania projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego

i wspólnotowego, w tym przepisów dotyczących m.in. udzielania zamówień publicznych. Strona w ramach projektu była zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p. również na podstawie § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

W odniesieniu do zarzutów skargi naruszenia przepisów postępowania wyjaśniającego Sąd uznał, że organy w sposób pełny zgromadziły materiał dowodowy w sprawie, działając zgodnie z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. oraz wszechstronnie go oceniły, tak jak tego wymaga art. 80 k.p.a. W przedmiotowej sprawie organy dokonały prawidłowej subsumpcji ustalonego stanu faktycznego do hipotezy normy wskazanej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Ocena całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, wbrew zarzutom skargi, nie była dowolna, ale oparta na dogłębnej analizie stwierdzonych naruszeń w połączeniu

z odpowiednimi przepisami prawa oraz prawidłowo uzasadniona, zgodnie z art. 107

§ 3 k.p.a. Fakt, że skarżący ma odmienną ocenę prawną prawidłowości realizacji przedmiotowego projektu nie przesądza o naruszeniu przez organy przy rozpoznawaniu tej sprawy ogólnych zasad postępowania administracyjnego, przepisów dotyczących postępowania wyjaśniającego, oceny materiału dowodowego oraz sposobu uzasadnienia kontrolowanych decyzji.

Organy orzekające w przedmiotowej sprawie oceniały procedurę zamówień publicznych przeprowadzonych przez beneficjenta w związku z realizacją projektu oraz podejmowanych przez niego czynności w zakresie ich zgodności z ustawą p.z.p. W toku kontroli stwierdzono, że beneficjent dopuścił się naruszenia art. 25 ust.1, art. 30 ust. 4 i art. 144 ust. 1 p.z.p.

W odniesieniu do Zamówienia nr 1 kontrola wykazała, że beneficjent jako zamawiający w dokumencie "Opis przedmiotu zamówienia", będącym załącznikiem nr 3 do SIWZ, wymagał od oferentów gwarancji minimum 60 miesięcy, w tym co najmniej 36 miesięcy gwarancji producenta door-to-door, potwierdzonej dołączonym do dokumentacji oświadczeniem producenta.

Z treści art. 25 ust. 1 p.z.p., w brzmieniu sporządzania kontrolowanej dokumentacji, wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Uregulowanie zawarte w tym przepisie ma na celu ograniczenie żądań zamawiającego w zakresie oświadczeń

i dokumentów do tych niezbędnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Każde żądanie wykraczające poza "niezbędność" przeprowadzenia postępowania należy zatem uznać za nadmierne, co prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności czy też zasady uczciwej konkurencji.

Należy zgodzić się z organami, że formułując wymogi co do gwarancji beneficjent uzależnił udział w postępowaniu od dobrej woli osoby trzeciej, na którą

w tym zakresie nikt nie mógł wywrzeć wpływu. Producent nie ma bowiem obowiązku wydawać powyższego dokumentu każdemu, kto o niego poprosi.

Zdaniem strony gwarancja producenta jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. z uwagi na charakter zamówienia. W piśmie z [...] czerwca 2015 r., w odpowiedzi na postawiony zarzut wobec Zamówienia nr 1, skarżący wyjaśnił, że oświadczenie producenta sprzętu informatycznego o udzieleniu gwarancji było dla niego bardzo ważne, ponieważ dawało pewność, że w przypadku zawieszenia lub zlikwidowania działalności przez dostawcę nie będzie musiał ponosić kosztów naprawy sprzętu w okresie trwałości projektu. Poza tym żądanie oświadczenia producenta towaru o udzieleniu na ten towar gwarancji "door-to-door" na okres co najmniej 36 miesięcy było zgodne z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Stanowisko to zawarł również w skardze wskazując, że żądanie przez zamawiającego w toku postępowania o zamówienie publiczne oświadczeń/dokumentów od osób trzecich nie jest co do zasady wykluczone, a jednocześnie katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający, jest otwarty w myśl § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia.

W ocenie Sądu stanowisko organów co do naruszenia przez stronę art. 25 ust. 1 u.p.z. jest zasadne. Należy zwrócić uwagę na fakt, że organy orzekające, weryfikując przedmiotową dokumentację dotyczącą procedury przetargowej dla Zamówienia nr 1, nie kwestionują wymagania 5-letniej gwarancji, w tym 3-letniej gwarancji od producenta, tylko żądanie przedłożenia dokumentu na tę okoliczność – oświadczenia producenta - na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wymóg formalny w postaci oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji nie był konieczny dla osiągnięcia zamierzonego przez beneficjenta celu,

a jednocześnie ograniczał konkurencję, uzależniając możliwość złożenia przez potencjalnego oferenta prawidłowej formalnie oferty od dobrej woli osoby trzeciej –

w tym wypadku producenta towaru, który na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma związku z postępowaniem. Tym samym skutkiem takich ograniczeń zawartych w załączniku nr 3 do SIWZ Zamówienia nr 1 mogła być rezygnacja z zamiaru złożenia oferty przez wykonawców nieposiadających

i niezdolnych uzyskać wymaganego oświadczenia. Możliwym jest również, że zwiększenie udziału oferentów spowodowałoby obniżenie ceny potencjalnych ofert.

W konsekwencji należało uznać, że warunek postawiony przez beneficjenta

w dokumentacji przetargowej o wymaganiu oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji nie był niezbędny w rozumieniu art. 25 ust. 1 p.z.p. Wskazane w skardze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 19 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 1010/09, Lex nr 512884, wyrok z 23 maja 2012 r., KIO 954/12, Lex nr 1165349, wyrok Zespołu Arbitrów – UZP z 30 września 2005 r., UZP/ZO/0-2671/05, Lex nr 1124877) nie podważa prawidłowości stanowiska podjętego przez organy orzekające w tej sprawie odnośnie do naruszenia ww. przepisu (por. wyrok Sądu Apelacyjnego

w Poznaniu z 20 maja 2010 r., I ACa 357/10, Lex nr 756566 oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z 18 listopada 2016 r., KIO 2111/16, Lex nr 2163277; wyrok z 18 lipca 2013 r., KIO/1601/13, Lex nr 1360553, wyrok z 26 kwietnia 2011 r., KIO 752/11, Lex nr 795170, wyrok z 31 maja 2010 r., KIO 876/10, Lex nr 1235733, wyrok KIO/UZP 163/08, Lex nr 395967).

Celem normy zawartej w art. 25 ust. 1 p.z.p. jest bowiem ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Sąd nie podziela również stanowiska skarżącego, że z uwagi na otwarty charakter § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (przepis wymienia rodzaj dokumentów, których może żądać zamawiający, ale zawiera w swej treści zwrot "w szczególności"), to mógł żądać od oferentów dokumentu gwarancji producenta, bo przepisy tego nie zabraniają.

Za organem odwoławczym należy wskazać, że prawo zamawiającego do żądania dokumentów nie jest uprawnieniem niczym nieograniczonym. Z jednej strony ogranicza go właśnie przepis art. 25 ust. 1 p.z.p.; żądanie takie nie może wykraczać poza zakres przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, w szczególności zamawiający powinien określić, na podstawie jakich parametrów przedmiotu zamówienia lub okoliczności związanych z jego realizacją wymagany jest żądany dokument. Powinien również wykazać obiektywną konieczność postawienia tych wymogów i żądania dokumentów w realiach konkretnego zamówienia.

W przeciwnym wypadku naraża się na zarzut żądania dokumentów

z przekroczeniem upoważnienia wyznaczonego ww. przepisem. Istotne jest, aby wymóg przedłożenia dokumentów nie ograniczał w sposób nieuzasadniony możliwości uczestniczenia w postępowaniu wykonawcom, którzy są w stanie zrealizować zamówienie w sposób oczekiwany przez zamawiającego lub w sposób sprzeczny z prawem nie preferował konkretnego wykonawcy (por. Komentarz – Zamówienia Publiczne. Akty wykonawcze pod red. Jerzy Piróg, Marzena Jaworska, Joanna Presz-Król, C.H.Beck, Warszawa 2015).

Jedną z podstawowych zasad przepisów o zamówieniach publicznych przewiduje przepis art. 7 ust. 1 p.z.p., z którego wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Zamawiający w przedmiotowej sprawie - wbrew art. 25 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. - nie uzasadnił w żaden sposób żądania złożenia przez oferentów oświadczenia dotyczącego gwarancji producenta, chociaż w załączniku nr 3 do SIWZ powinien opisać przedmiot Zamówienia nr 1 zgodnie z własnymi potrzebami.

W toku kontroli Zamówienia nr 2 organy stwierdziły naruszenie art. 30 ust. 4 p.z.p. oraz art. 144 ust. 1 p.z.p., co strona w skardze również kwestionuje.

Przepis art. 30 ust. 4 p.z.p. przewiduje, że zamawiający, opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, obowiązany jest wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Jak wynika z SIWZ Zamówienia nr 2 zamawiający w opisie jego przedmiotu stosował odniesienia do norm, m.in.: [...] (punkt III.15.2), [...],[...],[...],[...] (punkt 15.8), [...] (załącznik nr 9 do SIWZ), jednak przy jednoczesnym braku dopuszczenia rozwiązań równoważnych do opisanych tymi normami. Brak dopuszczenia równoważności uniemożliwił potencjalnym oferentom wykazanie, że wykonywane przez niech roboty, usługi czy dostawy mogłyby być równoważne do opisanych w SIWZ lub załącznikach do SIWZ (art. 30 ust. 5 p.z.p.).

Wprawdzie pismem z [...] lutego 2016 r. beneficjent wniósł zastrzeżenia do zarzuconego naruszenia z art. 30 ust. 4 p.z.p. wskazując, że w punkcie III podpunkt 14 SIWZ dopuszczał możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych, jednak

w ocenie organów orzekających treść tego punktu nie spełnia wymogu zawartego

w ww. przepisie. Powołany zapis ma charakter ogólnej informacji i odnosi się do nazwy producenta, znaku towarowego, patentu lub pochodzenia wskazanych przy opisie przedmiotu zamówienia w stosunku do określonych materiałów, urządzeń, itp. Natomiast art. 30 ust. 4 p.z.p. dotyczy norm i nakłada obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych do tych opisanych normami. Tego wymogu beneficjent ewidentnie nie spełnił i taką opinię organów Sąd w pełni podziela.

Krąg wykonawców powinien być zawsze maksymalnie szeroki, gdyż każdy opis zamówienia prowadzący do bezzasadnego wykluczenia niektórych wykonawców z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia może spotkać się z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Jak ustaliły organy, w tym wypadku brak dopuszczenia równoważności, o której mowa w art. 30 ust. 4 p.z.p., uniemożliwił w szczególności wykonawcom zagranicznym, działającym według norm równoważnych obowiązujących w innych krajach Wspólnoty, dostęp do Zamówienia nr 2.

Warto w tym miejscu dodać, że dla wykazania złamania zasady uczciwej konkurencji nie jest koniecznym wykazanie, iż do ograniczenia konkurencji doszło

(tj. że konkretny wykonawca zdolny do jego realizacji nie mógł złożyć oferty

w postępowaniu), a wystarczy sama możliwość wystąpienia takowego naruszenia na skutek określonego zachowania zamawiającego.

Odnośnie do naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., to Sąd w całości podziela argumentację organów, że wskazane w sprawie przyczyny zmiany terminu wykonania umowy nr [...]w ramach Zamówienia nr 2 z [...] listopada 2014 r. na [...] stycznia 2015 r. nie stanowiły zdarzeń nieprzewidywalnych, które usprawiedliwiałyby przedłużenie terminu realizacji umowy na podstawie ww. przepisu. Strony umowy nr [...] w § 18 ust. 1 zgodziły się, że ewentualne zmiany w jej treści muszą być dokonywane z zachowaniem przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p. Ustęp 3 § 18 umowy przewidywał z kolei, że jej zmiany mogą dotyczyć

w szczególności zmiany w kolejności i terminach wykonywania robót wymuszone okolicznościami niedającymi się wcześniej przewidzieć.

Przyczyny zmiany terminu ww. umowy, takie jak: niedrożność kanalizacji [...] na skrzyżowaniu ulic W. i K., brak udostępnienia przez zamawiającego w terminie listy z adresami beneficjentów ostatecznych oraz dodatkowe obowiązki wyborcze osoby będącej koordynatorem informatycznym projektu, są w aktach sprawy udokumentowane notatkami urzędowymi z [...] września 2014 r., [...] października 2014 r. i [...] listopada 2014 r. W ocenie Sądu powody wydłużenia terminu realizacji Zamówienia nr 2 nie stanowią okoliczności niemożliwych do przewidzenia, o których mowa w § 18 ust. 3 pkt 1 umowy. Rację ma organ odwoławczy, że przydział pracowników do poszczególnych zadań jest w gestii pracodawcy, a organizacja wyborów samorządowych stanowi zdarzenie przewidywalne, które powinno być uwzględnione na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Brak podpisania umów z mieszkańcami miasta w określonym terminie również jest przykładem jedynie nieprawidłowego działania beneficjenta.

Natomiast co do niedrożności kanalizacji telekomunikacyjnej należącej do podmiotu zewnętrznego operatora [...] S.A., wprawdzie organy nie odniosły się w swoich decyzjach do tej przyczyny (na co wskazuje skarżąca

w skardze), to w ocenie Sądu nie wpływa to na wynik sprawy, ponieważ nie może ona stanowić uzasadnionej podstawy do zmiany terminu wykonania Zamówienia nr 2. Jak wynika bowiem z analizy treści ww. notatek urzędowych, problem niedrożności kanalizacji [...] był zgłoszony [...] września 2014 r., brak jest informacji, w jakim czasie został usunięty, a głównym powodem przedłużenia terminu wykonania umowy były 2 ww. przyczyny, których nie można uznać za niedające się wcześniej przewidzieć i które usprawiedliwiałyby przedłużenie terminu na podstawie art. 144 ust. 1 p.z.p. Poza tym z aneksu do umowy zawartego [...] grudnia 2014 r. (k. 605 akt administracyjnych) wynika jednoznacznie, że problem niedrożności kanalizacji [...] nie był przyczyną jego podpisania. Wobec braku przesłanek do zmiany terminu wykonania umowy, podpisanie aneksu po upływie terminu na wykonanie Zamówienia nr 2 stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. w związku z § 18 ust. 1 i 3 umowy nr [...] z [...] sierpnia 2014 r.

Odnosząc się do zarzutu skargi, że organy nie przeanalizowały sprawy pod kątem naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 353¹ k.c. (zasada swobody umów) i art. 139 ust. 1 p.z.p. (stosowanie przepisów k.c., jeżeli p.z.p. nie stanowią inaczej) Sąd wskazuje, że termin wykonania umowy zawieranej w wyniku realizacji procedury zamówień publicznych jest jej istotnym elementem, ponieważ jest jednym z czynników cenotwórczych, jakie przedsiębiorcy biorą pod uwagę, przygotowując ofertę (wyrok NSA z 15 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1139/18, publ. Lex nr 2680086). Jednak swoboda kontraktowania, chociaż jest fundamentalną zasadą porządku prawnego, to ze względu na ochronę środków publicznych może być ograniczona, czemu służy m.in. przepis art. 144 ust. 1 p.z.p.

W związku z powyższym organy orzekające zasadnie uznały, że przy realizacji przez beneficjenta przedmiotowego projektu doszło do naruszeń przepisów z zakresu p.z.p., tj. art. 25 ust. 1, art. 30 ust. 4 i art. 144 ust. 1, co skutkuje koniecznością zastosowania w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (decyzja związana).

Przepis art. 70 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 wskazuje bowiem że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi

i ich kontrolę, m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych.

Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W świetle powyższego przepisu warunkiem nałożenia korekty jest stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, który wskazuje, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku

z budżetu ogólnego. Takie ujęcie szkody wynika z założenia ustawodawcy, że beneficjent, który otrzymuje bezzwrotna pomoc finansowa, powinien te środki wydatkować w zgodzie z przepisami prawa.

Z definicji zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, a także

z uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (publ. Lex nr 2072157) wynika, że naruszenie prawa Unii należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. Kwota korekty powinna być dokonana przy uwzględnieniu art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 na podstawie Taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności. Końcowa korekta powinna uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, które mogą uzasadniać dokonanie większej bądź mniejszej korekty.

Zgodnie ze wskazanym wyżej wyrokiem TSUE tylko wykluczenie wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii powodowałoby brak spełnienia definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Tymczasem stan faktyczny niniejszej sprawy nie daje podstaw do stwierdzenia takiego wykluczenia.

Tym samym zasadne było wystawienie przez organ I instancji

i zaaprobowane przez organ odwoławczy korekty finansowej za poszczególne naruszenia p.z.p. Przy czym organy miarkowały korektę za naruszenie z art. 30 ust. 4 p.z.p. (zamiast 25% - 5% zgodnie z pkt 21 tabeli nr 2 Taryfikatora). Wprawdzie niedopuszczenie potencjalnych wykonawców z rynku europejskiego miało nieznaczny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak nie można wskazać, który z wykonawców zdolnych do realizacji tegoż zamówienia nie przystąpił do postępowania w związku z brakiem informacji o możliwości jego zrealizowania w oparciu o normy równoważne z opisanymi w SIWZ.

Potencjalnie szkoda w budżecie Unii Europejskiej mogła wystąpić również na skutek naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 p.z.p. (5% korekty zgodnie z pkt 20 tabeli nr 2 Taryfikatora) w związku z obowiązkiem żądania przez zamawiającego złożenia oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji, jak również za zmianę terminu wykonania zamówienia sprzecznie z art. 144 ust. 1 p.z.p. (25% zgodnie z pkt 26 tabeli nr 2 Taryfikatora).

Jednocześnie, zgodnie z wytycznymi zawartymi w Taryfikatorze, w sytuacji naliczenia wobec danego zamówienia kilku korekt, finalnie nalicza się korektę najwyższą. Tak organy uczyniły wobec Zamówienia nr 2, gdzie na beneficjenta nałożono łączną korektę w wysokości 25%.

W tym miejscu Sąd zauważa, że strona dopiero w skardze zakwestionowała wysokość nałożonej korekty oraz zasadność stosowania Taryfikatora. Z treści umowy o dofinansowanie z [...] września 2011 r. wynika jednak, że podpisując tę umowę skarżąca zobowiązała się do zwrotu środków w przypadku wykorzystania dofinansowania z naruszeniem procedur, w tym przepisów o zamówieniach publicznych, oraz zgodziła się na zastosowanie nakładania korekty finansowej według Taryfikatora (por. § 11 ust. 6 i § 13 ust. 1 pkt 2). W związku z tym Sąd zaakceptował poprawnie ustaloną w zaskarżonej decyzji wartość korekty finansowej w odniesieniu do obu zamówień.

W konsekwencji należało uznać, że stan faktyczny w sprawie został ustalony

z poszanowaniem zasad określonych w k.p.a., a zarzuty merytoryczne postawione

w skardze są niezasadne. Dlatego Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.