Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1870/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2;
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 207 § 2, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 122, art. 187 § 1, art. 197 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 2, art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Fundacji "P." w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 4046/15 w sprawie ze skargi Fundacji "P." w L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od Fundacji "P." w L. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 1000 (tysiąc) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 16 grudnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 4046/15, oddalił skargę Fundacji P. w L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z [...] lipca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] lipca 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego I w Warszawie przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się w W. przy ul. G. [...] pawilon [...] i ujawnili 2 automaty do gier: Hot Spot i Platnium Time. Oględziny automatów oraz eksperymenty wykazały, że na urządzeniach urządzano gry hazardowe niezgodnie z przepisami ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.). Ujawniona została również umowa najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] czerwca 2013 r., zawarta pomiędzy Fundacją P. a I. K. "K." wraz z protokołem wstawienia automatów. Na mocy powyższej umowy I. K. udostępnił Fundacji powierzchnię użytkową w kontrolowanym lokalu, a nadto przesłuchany w charakterze świadka zeznał, że strona wstawiła do lokalu automat Platnium Time.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Warszawie wymierzył Fundacji P. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier hazardowych na automacie poza kasynem gry.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Fundacja P.

Decyzją z [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że materiał dowodowy wykazał, iż na automacie Platinum Time urządzane były gry w rozumieniu u.g.h. Za bezsporne organ uznał, że przedmiotowy automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym), ponieważ posiadał m.in.: monitory, podświetlony panel sterujący i jest zasilany energią elektryczną. W ocenie organu, poza sporem również jest, że gry organizowane były w celach komercyjnych, bowiem automaty udostępnione były publicznie, urządzenie posiadało akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było zasilenie środkami pieniężnymi. Ponadto organ stwierdził, że wyniki gry mają charakter losowy, gdyż zatrzymanie/ obracanie się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry. Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość. Organ odwoławczy zaznaczył też, że gry na spornym automacie prowadzone są o wygrane rzeczowe i pieniężne. Urządzenie jest konstrukcyjnie przystosowane do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych, a zdobyte w jednej grze punkty kredytowe, będące wygraną rzeczową, dają możliwość rozpoczęcia nowej gry. Mając na względzie powyższe ustalenia, DIC stwierdził, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ podkreślił, że fundacja nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w u.g.h.

W skardze do WSA na powyższą decyzję Fundacja P. zarzuciła w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi, a brak ich notyfikacji powinien skutkować odmową zastosowania tych przepisów.

Wyrokiem z dnia 16 grudnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że przedmiotem postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie umieszczonym w lokalu, niebędącym kasynem gry.

Odnosząc się do kwestii spornej, sprowadzającej się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz, czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, WSA odwołał się do uchwały NSA w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Stwierdził przy tym, że zgodnie z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; powoływanej dalej: p.p.s.a.), związany był stanowiskiem wyrażonym w ww. uchwale i stanowisko to w pełni podzielał. W związku z powyższym WSA stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie nie mogły osiągnąć skutku zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Za niezasadny Sąd uznał również zarzut wywodzony przez stronę z przekonania o braku możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Zdaniem Sądu, przepis art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". WSA podkreślił, że zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna tych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, aby odpowiedzialności w nich określonej nie podlegały podmioty inne niż prowadzące działalność gospodarczą jako spółki handlowe. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą. Sąd wskazał, że jakkolwiek ustawodawca stosuje pojęcie "urządzającego" gry, to jednak, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obu deliktów administracyjnych określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2, nakazują przyjąć różny krąg podmiotów, do których adresowane są normy prawne. Pierwszy z przepisów stanowi o odpowiedzialności "urządzającego gry hazardowe", zaś drugi o odpowiedzialności "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h. Z powyższego wynika zatem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Sąd I instancji przypomniał, że sporne urządzenie poddane zostało eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Wobec kwestionowania przez skarżącą możliwości oparcia się przez organy na poczynionych ustaleniach, WSA podkreślił, że celem przeprowadzonej kontroli było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.; dalej: u.s.c.), zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W ocenie Sądu, w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który umożliwiał funkcjonariuszom sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki eksperymentu oraz inne dowody podlegały swobodnej ocenie organów, zaś wysnute wnioski wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanych automatów przez funkcjonariuszy celnych.

WSA nie podzielił stanowiska skarżącej wskazującego na zasadność przeprowadzenia badania automatu przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów w trybie art. 23b u.g.h. W sprawie niesporne jest, że skontrolowany automat nie był zarejestrowany, zaś samo postępowanie nie dotyczyło jego wyrejestrowania. Sąd wyjaśnił przy tym, że ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w u.g.h. winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpoznawanej sprawie natomiast automaty nie były zarejestrowane, a skarżąca nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ani też koncesji na kasyno gry. Sąd wskazał, że wobec powyższego organy miały kompetencję do samodzielnego rozstrzygania charakteru urządzanych gier. Za nieprawidłowe uznano więc stanowisko strony, iż organ winien najpierw zwrócić się do jednostki badającej o stosowną opinię.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy prawidłowo uznał, że automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym), co wynikało z oględzin zewnętrznych, a nadto, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Z ustaleń poczynionych po przeprowadzeniu eksperymentów procesowych organ trafnie wyciągnął wniosek, że oferowane na spornym automacie gry są grami o charakterze losowym, ponieważ wynik gry jest niezależny od zręczności gracza. Skoro zaś wynik gry zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik jest losowość. Wbrew twierdzeniom skarżącej, sporny automat w czasie gry nie posiada aktywnych przycisków "STOP". Gracz nie mógł też zatrzymać bębnów pojedynczo, bowiem wszystkie zatrzymują się automatycznie.

Za właściwe WSA uznał również ustalenie organu II instancji, iż gry na spornych automatach prowadzone są o wygrane pieniężne, bowiem urządzenia są konstrukcyjnie przystosowane do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych. Ponadto punkty zdobyte w jednej grze umożliwiają prowadzenie kolejnych i przedłużenie czasu gry, więc nie ulega wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Podsumowując, Sąd za prawidłowe uznał stwierdzenie przez organ II instancji, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości. W oparciu o treść umowy z dnia [...] czerwca 2013 r. prawidłowo też wskazał skarżącą jako urządzającego gry na automatach w rozumieniu u.g.h., bowiem to ona zapewniła warunki lokalowe i odpowiadała za instalację oraz prawidłową eksploatację spornego automatu, a także prowadzenie działalności na tym urządzeniu.

Sąd stwierdził, że ustalenia poczynione przez organy są prawidłowe i mają oparcie w zebranym materiale dowodowym. Nie podzielił zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość postępowania dowodowego i trafność oceny dowodów. W ocenie WSA, w rozpoznawanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Wnioski organu są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione, a zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Zdaniem Sądu, postępowanie przeprowadzono zatem w sposób budzący zaufanie do organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada zatem wymogom art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Fundacja P., zaskarżając to orzeczenie w całości oraz wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i umorzenie postępowania. Ponadto wniesiono o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. przez ich błędne zastosowanie, pomimo że przepisy te mają charakter "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE w związku z czym powinny być notyfikowane zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym, w konsekwencji brak notyfikacji przez Komisję Europejską przepisów u.g.h. powoduje, że regulacja ta jest niezgodna z prawem unijnym, nie może być zatem skutecznie stosowana w polskim porządku prawnym;

Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu, skarżąca kasacyjnie podniosła zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez jego niezastosowanie w ustalonym stanie faktycznym, co w konsekwencji skutkowało błędnym przyjęciem odpowiedzialności skarżącej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzeniem kary zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., pomimo iż skarżąca może podlegać wyłącznie karze pieniężnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.;

2) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. przez zaniechanie przez organ II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie, pomimo że obowiązek ten spoczywa na organach podatkowych;

- art. 122 w zw. z art. 197 § 1 o.p. przez oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na wynikach przeprowadzonego eksperymentu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, pomimo że rozstrzygnięcie czy przedmiotowe urządzenie stanowi automat do gier w rozumieniu u.g.h. wymagało wiadomości specjalnych i wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdzono w szczególności, że w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co wiązało się z obowiązkiem ich notyfikacji. Brak dokonania tej notyfikacji powoduje, że przepisy te są nieskuteczne i nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć sądów krajowych. W tej sytuacji ewentualne naruszenie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może skutkować ponoszeniem odpowiedzialności z art. 89 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego nie może być ona uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego, które nie mogą być uznane za usprawiedliwione.

Podkreślenia przy tym wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi.

W tej sytuacji niezbędne jest odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutów materialnoprawnych.

Nie ma usprawiedliwionych podstaw zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie w ustalonym stanie faktycznym.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku - w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 - wysokość wymierzanej kary wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Treści przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - wbrew wywodom autora skargi kasacyjnej - powołanie przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia - było prawidłowe.

Powyższa kwestia - wobec niejednolitego orzecznictwa - była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m. in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

W konsekwencji przyjęcia, że w sprawie zastosowanie znajdował art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić trzeba, że nie mają usprawiedliwionych podstaw argumenty skargi kasacyjnej, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia stosownych czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100 % przychodu uzyskanego z gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości, że skarżąca fundacja urządzała gry na automatach poza kasynami gry, co z kolei uzasadnia zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się natomiast do istoty kolejnej spornej w sprawie kwestii, tj. "technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n. ). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej już wyżej uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały podkreślono, że kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie bez powodu określona została w wysokości 12.000 zł. Mianowicie, ze stanowiska projektodawcy wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. pkt 5.8. oraz pkt 5.9. uzasadnienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 oraz pkt. 7.3. uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12).

W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jej uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Z przedstawionych powodów za nieusprawiedliwione uznać należało omawiane zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie pomimo, że przepisy te mają charakter "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W świetle dotychczas przywołanych argumentów, zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa uznać należy za niezasadne (por. w tej mierze również wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-303/15 oraz pkt 44 i pkt 45 opinii Rzecznika Generalnego). Zwłaszcza, że nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego. Zakres związania wymienionym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia prawa procesowego należy zauważyć, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, że kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej, Sąd I instancji pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym, jak i prawnym w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 Ordynacji podatkowej) czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej) oraz czy dokonał swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Podstawą ustaleń faktycznych w sprawie był przeprowadzony na spornych automatach eksperyment, który wykazał – czego autorowi skargi kasacyjnej nie udało się podważyć – że cechą gier urządzanych na przedmiotowych automatach było ich urządzanie w celach komercyjnych i losowość rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego.

Nie są zatem zasadne również zarzuty natury procesowej, tj. naruszenia art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie przez organ II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz art. 122 w zw. z art. 197 § 1 ordynacji podatkowej poprzez oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na wynikach przeprowadzonego eksperymentu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego.

Dodatkowo zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych należy odwołać się do unormowań zawartych w obowiązującej w dniu wydania zaskarżonej decyzji ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 powołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych. W zadaniach Służby Celnej mieściło się m.in. wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie mógł być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. Przepis art. 207 § 2 p.p.s.a. pozwala na miarkowanie kosztów, więc odstąpienie od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub części w przypadkach szczególnie uzasadnionych. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu zbadać należy m.in., nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika, Sąd wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że do Sądu wniesiono więcej niż jedną analogicznej treści skargę kasacyjną w tożsamych rodzajowo sprawach. Zarzuty oraz argumentacja wniesionych skarg kasacyjnych są zbieżne, co wynika z powtarzalności danego rodzaju spraw. Z uwagi na wskazaną wyżej powtarzalność, przygotowanie do sprawy wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, a zatem NSA uznał, że zastosowanie wspomnianego przepisu jest uzasadnione.