Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2033/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: arrt. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 180 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie do gier oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] Sp. z o.o. w [...] (dalej: strona, skarżąca lub spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] czerwca [...] nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej: Naczelnik UC) z [...]grudnia 2013 r. nr [...] wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Przedmiotowe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] sierpnia 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier na automatach w lokalu "[...]" w miejscowości [...], w którym gry urządzała strona posiadająca zezwolenie wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w [...] na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nr [...] z [...] marca 2009 r. Z protokołu z kontroli z [...] sierpnia 2010 r. wynika, że w trakcie działań kontrolnych zastano m.in. automat [...] typ [...], nr fabryczny [...] (nr poświadczenia rejestracji [...]), który poddano oględzinom zewnętrznym oraz przeprowadzono na nim eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości gry na tym automacie. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.) i wynosi 5 zł.

Mając powyższe na względzie Naczelnik UC postanowieniem z [...] maja [...] wszczął z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry.

Przedmiotowy automat został poddany również badaniom przeprowadzonym w dniach [...] lutego 2012 r. (opinia z [...] lutego 2012 r.) przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] dr inż. [...], powołanego w postępowaniu karnym skarbowym w śledztwie o sygnaturze akt nr [...]. Celem opinii było udzielenie odpowiedzi na pytania (postawione wg listy) dotyczące stwierdzenia czy badany automat spełnia wymogi techniczne przewidziane dla automatów o niskich wygranych w przepisach ustawy o grach hazardowych. Z opinii wynika, iż przedmiotowy automat nie jest zgodny z przepisem art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej w jednej grze. W opinii biegły sądowy wskazał, iż w grach z licznika BANK stawka maksymalna może wynosić 100 pkt (tj. 10 zł), w grach podstawowych stawka może wynosić od 1 do 100 pkt (tj. od 0,10 do 10 zł), a wartość wygranej może przekroczyć kwotę 60 zł.

Ponadto w opinii z badań sprawdzających nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r., przeprowadzonych przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą – Laboratorium Celne przy Izbie Celnej w [...] stwierdzono, iż weryfikowany automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

Postanowieniem z dnia [...] maja [...] Naczelnik UC włączył do akt sprawy dowód w postaci ww. opinii biegłego sądowego [...] oraz ww. opinii jednostki badającej.

Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z [...] grudnia 2013 r. wydaną na podstawie:

- art. 207 w związku z art. 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (aktualny t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.),

- art. 77 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h.,

- § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 30 czerwca 2010 r. w sprawie wykazu urzędów celnych i izb celnych, których odpowiednio naczelnicy i dyrektorzy są właściwi do wykonywania zadań w zakresie podatku od gier, oraz terytorialnego zasięgu ich działania (Dz. U. Nr 115, poz. 771 ze zm.),

Naczelnik UC wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na ww. automacie.

W uzasadnieniu organ I instancji podniósł, że na podstawie ustaleń dokonanych w trakcie kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy UC, a także opinii biegłego sądowego i opinii Laboratorium Celnego przy Izbie Celnej w [...] należy jednoznacznie stwierdzić, iż gry prowadzone na spornym automacie nie są grami na automacie o niskich wygranych, gdyż nie spełniają warunków określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., bowiem kwestionowany automat umożliwia grę, gdzie maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 10 zł, a wartość jednorazowej wygranej może wynieść 10.000 zł.

Naczelnik UC podkreślił, że nie kwestionuje tego, iż sporny automat na dzień uzyskania rejestracji spełniał warunki do jej uzyskania, jednak nie budzi wątpliwości fakt, że w dniu kontroli przez funkcjonariuszy UC automat ten nie spełniał warunków określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Potwierdzeniem tego faktu są dowody w postaci opinii biegłego sądowego oraz opinii Laboratorium Celnego przy Izbie Celnej w [...], które zostały włączone do akt sprawy na podstawie art. 181 O.p.

Dlatego na podstawie art. 90 ust. 1 związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelnik UC wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za jeden automat.

Pismem z [...] stycznia 2014 r. spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u,g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. poprzez zastosowanie tego przepisu wobec braku przesłanek do jego zastosowania;

2. art. 141 u.g.h poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. poprzez przyjęcie, że gra na zakwestionowanym automacie nie była grą na automacie o niskich wygranych;

3. art. 144 u.g.h w związku z art. 15b ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz.U. z 2004r., nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: u.g.z.w.) poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że zakwestionowany automat nie jest automatem o niskich wygranych pomimo tego, że rzeczony automat został dopuszczony do eksploatacji przez uprawniony organ jako automat o niskich wygranych, i że jego eksploatacja narusza przepisy ustawy o grach hazardowych;

4. art. 129 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 15b u.g.z.w. poprzez przyjęcie, wbrew tym przepisom, że automat posiadający ważną opinię techniczną i dopuszczenie do eksploatacji jako automat o niskich wygranych nie jest automatem o niskich wygranych i jego eksploatacja narusza przepisy ustawy o grach hazardowych;

5. art. 129 ust. 1 u.g.h. w związku § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946, dalej: rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r.) poprzez uznanie, że automat o niskich wygranych posiadający pozytywną opinię jednostki badającej i poświadczenie rejestracji jako automat o niskich wygranych wydane przez upoważniony organ nie jest automatem o niskich wygranych i, że jego eksploatacja narusza przepisy ustawy o grach hazardowych,

6. art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 91 u.g.h. poprzez ich zastosowane pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE. L. z 1998 r. nr 204, s. 37 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE),

7. art. 191 O.p. poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie całkowicie dowolnej oceny wyrażające się w przyjęciu, iż przedmiotowy automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych, pomimo tego, że automat ten posiada pozytywną opinię jednostki badającej i poświadczenie rejestracji jako automat o niskich wygranych wydane przez upoważniony organ, a tym samym jest on eksploatowany legalnie, zgodnie z prawem jako automat o niskich wygranych,

8. art. 191 O.p. poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie całkowicie dowolnej oceny wyrażające się całkowitym pominięciem faktu, że przedmiotowy automat posiadał nienaruszone plomby zabezpieczające, a tym samym od dnia wydania pozytywnej opinii technicznej i założenia plomb zabezpieczających nie była dokonywana żadna zmian w działaniu automatu.

Decyzją z [...] czerwca [...]. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC z [...] grudnia [...]

Organ II instancji stwierdził, że na mocy przepisu art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast stosownie do treści art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Według art. 141 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem organu II instancji, użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Dyrektor IC, mając na uwadze treść art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazał, że w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego, w tym ustaleń kontroli z 24 sierpnia 2010 r., opinii jednostki badającej oraz opinii dr inż. [...] - biegłego sądowego dotyczącej automatu do gier [...], typ [...], nr fabryczny [...] bezspornym pozostaje fakt, że w świetle przepisów obowiązujących w dniu przeprowadzenia kontroli przedmiotowy automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych a tym samym, w przedmiotowej sprawie znajdują zastosowanie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Analizując zmianę stanu prawnego w związku z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, a następnie ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), Dyrektor IC podkreślił, iż to skarżącej ciążył obwiązek, by działalność w zakresie urządzania gier na automacie o niskich wygranych prowadziła w oparciu o obowiązujące przepisy. Dodał, że decyzją z [...] października [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] umorzył postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji spornego automatu z uwagi na wycofanie go przez skarżącą z eksploatacji.

Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia prawa Unii Europejskiej, organ odwoławczy omówił wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 212 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 [...] i inni, nie znajdując podstaw do odmowy zastosowania przywołanych przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji. Wskazał też, że skarżąca nie podnosi, iż postanowienia dyrektywy 98/34/WE w jakikolwiek sposób wpływały na prowadzoną działalność w zakresie urządzania gier na automatach.

W konsekwencji organ II instancji stwierdził, że Naczelnik UC prawidłowo ustalił stan faktyczny i prawny sprawy, a tym samym zasadnie wymierzył skarżącej karę pieniężna w wysokości 12.000 zł.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, skarżąca pismem z 24 lipca 2014 r. złożyła skargę na decyzję Dyrektora IC z [...] czerwca 2014 r., wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. poprzez zastosowanie tego przepisu wobec braku przesłanek do jego zastosowania;

2) art. 141 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. poprzez przyjęcie, że gra na zakwestionowanym automacie nie była grą na automacie o niskich wygranych;

3) art. 144 u.g.h. w związku z art. 15b ust. 4 u.g.z.w. poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że zakwestionowany automat nie jest automatem o niskich wygranych pomimo tego, że rzeczony automat został dopuszczony do eksploatacji przez uprawniony organ jako automat niskich wygranych, i że jego eksploatacja narusza przepisy ustawy o grach hazardowych;

4) art. 129 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 15b u.g.z.w. poprzez przyjęcie, wbrew tym przepisom, że automat posiadający ważną opinię techniczną i dopuszczenie do eksploatacji jako automat o niskich wygranych nie jest automatem o niskich wygranych i jego eksploatacja narusza przepisy ustawy o grach hazardowych;

5) art. 129 ust. 1 u.g.h. w związku § 7 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. poprzez uznanie, że automat o niskich wygranych posiadający pozytywną opinię jednostki badającej i poświadczenie rejestracji jako automat o niskich wygranych wydane przez upoważniony organ nie jest automatem o niskich wygranych i że jego eksploatacja narusza przepisy ustawy o grach hazardowych;

6) art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez ich zastosowanie pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE;

7) art. 191 O.p. poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie całkowicie dowolnej oceny wyrażające się w przyjęciu, iż przedmiotowy automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych, pomimo tego, że automat ten posiada pozytywną opinię jednostki badającej i poświadczenie rejestracji jako automat o niskich wygranych wydane przez upoważniony organ, a tym samym jest on eksploatowany legalnie, zgodnie z prawem jako automat o niskich wygranych;

8) art. 191 O.p. poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie dowolnej oceny, wyrażające się całkowitym pominięciem faktu, że przedmiotowy automat posiadał nienaruszone plomby zabezpieczające, a tym samym od dnia wydania pozytywnej opinii technicznej i założenia plomb zabezpieczających nie była dokonywana żadna zmiana w działaniu automatu.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że sporny automat został dopuszczony do eksploatacji na podstawie opinii technicznej sporządzonej przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Z treści ww. opinii technicznej wynikało, iż automat ten spełniał warunki stawiane automatom do gier o niskich wygranych, o których mowa w § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. Podkreśliła, że opinia ta była ważna i obowiązywała do [...] lutego 2014 r. Na podstawie ww. opinii technicznej uprawniony organ dokonał poświadczenia rejestracji przedmiotowego automatu stwierdzając tym samym uprawnienie skarżącej do wprowadzenia go do eksploatacji i użytkowania. Jednocześnie ani funkcjonariusze celni ani też biegły sądowy nie stwierdzili jakiegokolwiek naruszenia plomby zabezpieczającej dostęp do płyty głównej, liczników, jednostki logicznej i modułu pamięci, a zatem w ocenie spółki uznać należało, że od dnia wydania pozytywnej opinii technicznej i założenia plomby zabezpieczającej nie była dokonana żadna zmiana w działaniu automatu.

Na poparcie swojego twierdzenia, iż sporne urządzenie spełnia wszystkie ustawowe wymogi, skarżąca przywołała szereg orzeczeń sądów rejonowych wydanych w sprawach karnych. Wskazała, że w materiale dowodowym trudno doszukać się jakiejkolwiek próby wyjaśnienia przez organ, dlaczego biegli z jednostki badającej – Laboratorium Celnego przy Izbie Celnej w [...] (dysponując pozytywną opinią jednostki badającej wydaną dla spornego automatu) wysnuli całkowicie odmienne wnioski w zakresie kwalifikacji tego automatu. Opinia techniczna Politechniki [...] została przez organ zlekceważona. Tymczasem to wnioski biegłych z jednostki badającej w [...] należy uznać za nielogiczne i sprzeczne z opinią, która dopuściła przedmiotowy automat do eksploatacji jako automat o niskich wygranych.

Podkreśliła również, że przepisy stanowiące podstawy wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239. poz. 2039, ze zm.). Wskazała na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/13 i C217/11, stwierdzając iż zastosowanie w sprawie art. 14 ust. 1 u.g.h., a co za tym idzie art. 89 ust. 1 pkt 2 jest niedopuszczalne w związku z niedopełnieniem przez prawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, ze względu na wymogi wynikające z dyrektywy. Niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Skoro zatem procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepisy techniczne czyli art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogły być zastosowane wobec skarżącej. Z tego względu, zdaniem spółki, do zakwestionowanego automatu nie może być stosowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w[...] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu Dyrektora IC (por.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09).

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c p.p.s.a.).

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi IC zarzucić takiego naruszenia przepisów prawa krajowego (i wspólnotowego), które skutkowałoby koniecznością wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Istotę sporu stanowi ustalenie organów celnych, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry.

Na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej.

Czyniąc wyjątek od zasady urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.), ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, do czasu ich wygaśnięcia (zezwolenia te nie mogą być przedłużane – art. 138 ust. 1 u.g.h.), tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Skoro więc ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem [...] stycznia 2010 r., to prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", ponieważ prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dlatego też w art. 141 u.g.h. jednoznacznie postanowiono, że karze pieniężnej nie podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (nie stosuje się bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2), jeżeli "zgodnie z art. 129-140" organizuje gry "na automatach w salonach gier na automatach" (art. 141 pkt 1) i gry "na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" (art. 141 pkt 2).

Zdaniem Sądu, użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym "urządzający gry na automatach poza kasynem gry" niezgodnie z "art. 129-140" pozostanie w sferze oddziaływania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i będzie podlegał karze pieniężnej przewidzianej w tym przepisie.

Ustalenie, czy w konkretnym przypadku doszło do niezgodnego z prawem "urządzania gier na automatach poza kasynem gry" w zakresie "gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych", wymaga odwołania się do unormowań zawartych w art. 129-140 u.g.h., w tym art. 129 ust. 3 u.g.h. Przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W ocenie Sądu, organy prawidłowo ustaliły, że skarżąca urządzała grę na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych. Skoro kontrolowany automat nie był automatem do gry o niskich wygranych, to skarżąca urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Bezsporne jest, iż skarżąca posiadała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wynikające z decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z [...] marca [...] wydane na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Co więcej w sprawie udowodniono, że podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 24 sierpnia 2010 r. przez funkcjonariuszy celnych w punkcie gier na automatach "[...]" w miejscowości [...] stwierdzono trzy włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier, w tym automat [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należące do skarżącej. Funkcjonariusze celni przeprowadzili na tym automacie gry kontrolne. Powyższe ustalenia zostały utrwalone w stosownych protokołach, a strona na żadnym z etapów postępowania nie zaprzeczyła tym ustaleniom, oprócz gołosłownych twierdzeń o spełnianiu przez sporny automat wymagań wynikających z przepisów prawa.

Powyższe ustalenia zostały w całości potwierdzone jednoznaczną w swej wymowie opinią biegłego sądowego [...], który wprost wskazał, że sporny automat wbrew posiadanemu zezwoleniu nie był w rzeczywistości automatem do gry o niskich wygranych, gdyż wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł na jaką dozwala art. 129 ust. 3 u.g.h. i wynosiła 100 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 10 zł. Nie został również spełniony warunek maksymalnej wygranej, gdyż wygrana na tym automacie mogła przekroczyć 60 zł - przykładowo dla gry [...] trafiając 5 jockerów za 500 pkt plus 995 Action Games (AG) – wygrana wyniesie ok. 100.000 pkt, tj. 10.000 zł; podobnie dla gry [...] – trafiając 5 siódemek (karta 34 akt adm.).

Również według opinii jednostki badającej – Laboratorium Celnego przy Izbie Celnej w [...], weryfikowany automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. W opinii tej stwierdzono, że wysokość maksymalnej wygranej uzależniona jest od wybranej stawki za grę, będącej zarazem mnożnikiem wygranej uzyskiwanej dla danego układu symboli przy stawce za grę 1 pkt. W przypadku wyniku iloczynu wybranej stawki za grę i wygranej (dla danego układu symboli przy stawce za grę 1 pkt) przekraczającego 500 pkt uzyskana wygrana wyświetlana jest w postaci 500 pkt i ściśle określonej ilości [...] (...), uzależnionej od ilości punktów będących różnicą wyniku iloczynu i 500 pkt. Gracz za każde 100 pkt powyżej 500 pkt otrzymuje jedną [...] - vide tabelaryczne zestawienie wysokości maksymalnej wygranej dla wygrywającego układu trzech symboli [...] w grze [...] w zależności od wybranej stawki za grę, zgodnie z wyświetlaną tabelą wygranych, będące jednocześnie matematycznym potwierdzeniem reguły (karta 47 verte akt admin.).

Ponadto w trakcie badania spornego automatu (przeprowadzonego 11 miesięcy po badaniu przez biegłego sądowego) jednostka badająca stwierdziła szereg innych naruszeń. Między innymi nie został spełniony warunek ochrony przed modyfikacją oprogramowania, gdyż istniała możliwość zmiany maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych niewpływających na zmianę sumy kontrolnej programu gier (bez ingerencji w płytę logiczną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej). Odnotowano także niespełnienie wymogu wyposażenia automatu w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, niezabezpieczenie liczników elektronicznych przed próbą zmiany wskazań, niewyposażenie automatu w widoczne dla grających informacje (umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu). Wreszcie stwierdzono obecność dwóch plomb: jednej nałożonej na plastikową obudowę chroniącą dostęp do płyty logicznej, która była w stanie nienaruszonym oraz drugiej - nałożonej na metalową obudowę licznika elektronicznego, która była uszkodzona.

Mając powyższe na względzie, skoro powyższy automat nie spełniał wymagań określonych art. 129 ust. 3 u.g.h., w zakresie maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej, to strona urządzała gry na automacie niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Jednocześnie skarżąca nie spełniała wymagań w powyższym zakresie określonych w poprzednio obowiązujących przepisach, tj. art. 2 ust. 2b u.g.z.w. –grami na automatach o niskich wygranych są bowiem gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Tym samym w odniesieniu do skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 pkt 2 u.g.h. Odpowiedzialność administracyjna następuje bowiem w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą w danym lokalu. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 u.g.h., oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi.

Zasadnie także organy przyjęły, że w sprawie zastosowanie znajdą przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Należy bowiem zauważyć, iż z woli ustawodawcy od 1 stycznia 2010 r. brak było możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Ta rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w salonach gier tego typu, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141). Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych. Dzieje się tak w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129-140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129-140 u.g.h., a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to bynajmniej, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 u.g.h., oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h., polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatu formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmującego faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Żadnego znaczenia nie ma przy tym okoliczność, iż skarżąca prowadzi działalność na podstawie udzielonego jej zezwolenia oraz na automacie, który został w przewidziany prawem sposób zarejestrowany. Istotne jest natomiast uchybienie przez tenże prawidłowo zarejestrowany automat o niskich wygranych, stanowiący element zezwolenia, normy maksymalnej stawki za jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary.

Przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. nie ma na celu - jak już wskazano - jedynie wyłączenia odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., względem przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń. Takie jego rozumienie powodowałoby jedynie częściowe skonsumowanie wypływającej z niego normy prawnej. Podkreślenia wymaga, iż sformułowane w tym przepisie wyłączenie karalności jest skuteczne tak długo, jak długo przedsiębiorca realizuje przysługujące mu uprawnienie w sposób zgodny z prawem (a więc z art. 129-140 u.g.h. i przepisami dotychczasowymi). Podsumowując ten wątek podkreślić wypada, iż przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. potwierdza wyłączenie odpowiedzialności administracyjnej za zgodne z prawem korzystanie z uprawnień wynikających z zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych - co do zasady - przed dniem 1 stycznia 2010 roku.

Ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych (m.in. w art. 129 ust. 3 u.g.h.) winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. W niniejszej sprawie taka opinia została sporządzona w dniu [...] stycznia 2013 r. przez Laboratorium Celne przy Izbie Celnej w [...] w ramach prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji spornego automatu. Zawnioskowanie przez skarżącą o wycofanie z eksploatacji przedmiotowego automatu, skutkowało umorzeniem tego postępowania (decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] października [...]. sprostowana postanowieniem tego organu z [...] października [...] – karty 107 - 108 akt adm.).

Sąd podkreśla również, iż w niniejszej sprawie nie można pominąć znaczenia norm kompetencyjnych zawartych w ustawie z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej powierzono bowiem kompleksową realizację zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych tj. od egzekwowania należności podatkowych (wymiaru i poboru danin publicznych) do udzielania koncesji i zezwoleń, zatwierdzania regulaminów i rejestracji urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także całościowa kontrola w wymienionych powyżej dziedzinach, a także kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o służbie celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3). W jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W sprawie, w której automat o niskich wygranych przyjmuje (stawkę do 10 złotych) i wypłaca znacznie więcej niż dozwala na to prawo, na co jednoznacznie wskazał wynik eksperymentu i opinii biegłego sądowego, organy celne nie miały powodów by podważać takie ustalenia i występować do jednostki badającej o przeprowadzenie kolejnych ekspertyz. Z tych też względów nie ma podstaw, by kwestionować przeprowadzone w sprawie oględziny, eksperyment, opinię biegłego sądowego czy opinię jednostki badającej.

Wskazać należy, iż dowody przeprowadzone przez organ celny były dopuszczalne i nie naruszyły zasady dążenia organu administracji publicznej do ustalenia rzeczywistego stanu sprawy. Organ skorzystał z wiedzy fachowej specjalisty sądowego, posiadającego wymagane kwalifikacje potwierdzone wpisem na listę biegłych oraz eksperta Służby Celnej. Zgodnie z art. 180 § 1 O.p. (art. 75 § 1 k.p.a) jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest zgodne z prawem. Z całą mocą należy podkreślić, że znaczenie dla rozstrzygania sprawy ma ocena cech automatu [...], która w sprawie w sposób prawidłowy została ustalona, a strona oprócz gołosłownych twierdzeń tym ustaleniom nie zaprzeczyła. Dokonując oceny całości materiału dowodowego organy w żaden sposób nie przekroczyły granic swobodnej oceny dowodów, gdyż dokonana ocena jest jak najbardziej spójna i w sposób prawidłowy uzasadniona.

Bezzasadnie także spółka wskazywała, że prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że sporny automat jest automatem do gier o niskie wygrane, jak również nie dokonała żadnych zmian w automacie mogących świadczyć o tym, iż automat przestał być automatem "niskostawkowym". Niezależnie bowiem od stwierdzonego przez jednostkę badającą naruszenia jednej z plomb, słusznie organ odwoławczy zaakcentował, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem wobec skarżącej dotyczyło automatu do gier [...] za brak dołożenia należytej staranności, by w dniu kontroli ten automat spełniał warunki dotyczące automatów do gier o niskich wygranych. Skoro w sprawie dowiedziono, że na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to oznacza to, że pomimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy (i posiadania przez spółkę na tę okoliczność dokumentów), w dniu wykonania eksperymentu oraz wydania opinii przez biegłego sądowego i jednostkę badającą nie spełniał on wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Co więcej w ocenie Sądu nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. wyrok WSA w Białymstoku z 27 sierpnia 2014 r, sygn. akt II SA/Bk 349/13). Spółka bowiem miała obowiązek zapewnić prawidłowe funkcjonowanie tego automatu, które to funkcjonowanie winno uwzględniać definicję ustawową. Brak takiego zapewnienia stanowi podstawę do wymierzenia kary. Tym samym zarzuty skarżącej kwestionujące fakt niespełniania przez automat warunków określonych przepisami prawa dotyczących automatów do gier o niskich wygranych uznać należało za nieuzasadnione. Skarżąca oprócz ogólnego kwestionowania opinii jednostki badającej oraz biegłego sądowego, a także eksperymentu procesowego, nie wskazała, które z dokonanych ustaleń było nieprawidłowe. Zatem gołosłowne kontestowanie zebranych dokumentów nie mogło przyczynić się do zmiany stanowiska w sprawie. Warto również podkreślić, że organy zapewniły stronie czynny udział w postępowaniu i mogła ona składać dokumenty, które mogłyby potwierdzić jej stanowisko, że na datę przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych, automat przyjmował wymaganą stawkę za jedną grę, a nie stawkę mogącą wynieść 100 punktów kredytowych, czy też, że wysokość wygranej także odpowiada wymaganiom art. 129 ust. 3 u.g.h.

Z uwagi na potencjalną możliwość stwierdzenia technicznego charakteru niektórych norm ustawy o grach hazardowych i związaną z tym potrzebą ich uprzedniej notyfikacji, w niniejszej sprawie niezbędne jest ogólne odniesienie się do art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz do art. 129 i 141 u.g.h., właśnie w kontekście ich potencjalnej "techniczności" wynikającej z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r., Nr 204, s. 37 i nast.). Na wstępie sąd wyjaśnia, że nie podziela prezentowanego w skardze poglądu, że cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny, a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej przepisów, nie może być w ogóle stosowana. Stanowisko o ewentualnym niestosowaniu omawianego aktu wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych", oraz celu notyfikacji, który ma przede wszystkim gwarantować niezakłócone funkcjonowanie swobód unijnych, nie zaś stanowić wyłącznie przesłankę ukarania państwa członkowskiego za brak zastosowania przez nie odpowiedniej procedury i to bez względu na wiążące się z tym konsekwencje.

Sąd wskazuje, że tylko części przepisów ustawy o grach hazardowych można przypisać charakter techniczny. Tym przepisem niewątpliwie będzie art. 14 u.g.h. w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis ten bowiem został generalnie wskazany jako przepis techniczny przez sam Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie [...]). W wyroku tym TSUE orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie TSUE odwołał się do swojego orzeczenia z 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja i wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd ten pogląd TSUE podziela i dodatkowo wyjaśnia, co wynika z powyższego wyroku Trybunału, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Powyższe zastrzeżenie były niezbędne, gdyż w sprawie w ocenie sądu rozpoznającego sprawę art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy orzekania, co m.in. wprost wynika z treści zaskarżonych decyzji. W sprawie natomiast zastosowanie znalazły przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiające stronie dalsze prowadzenie działalności (urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń.

W powyższym kontekście Sąd w całości podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 18 września 2015r. (sygn. akt: II GSK 1593/15, II GSK 1599/15).

Zasadnie NSA w powyższych wyrokach zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w odróżnieniu od wspomnianego art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, tj.:

a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością;

b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu;

c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Powołany przepis wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

W ocenie Sądu, zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej, dalsze urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie odbywało się na podstawie technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., tylko na podstawie przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129-141 u.g.h.) Obecnie natomiast w orzecznictwie panuje jednolita linia, która wskazuje, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego (por. wyroki NSA już cytowane oraz wyroki NSA z 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, z 28 października 2015r., II GSK 1620/15, z 3 listopada 2015r., II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015r., II GSK 1690/15).

Słusznie podkreśla się że działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Trzeba zauważyć, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia w tym zakresie muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141 u.g.h.) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Należy zauważyć, że z cytowanego wyżej art. 141 u.g.h. wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h.: gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odesłanie w tym zakresie nie jest wyłącznie "pustym" odesłaniem. Kreuje ono zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, że nie zostaną ukarane karą w kwocie 12.000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi). Wskazane przepisy - pomimo zmiany prawa - ustanawiają wymogi postępowania osób korzystających z dotychczasowych zezwoleń i jednocześnie obwarowują je sankcją za ich niedochowanie. Inaczej mówiąc, z początkiem 2010 roku gry na automatach mogą być urządzane w kasynach gry (ostatecznie potwierdza to pozytywnie notyfikowana nowelizacja ustawy o grach hazardowych z 2015 roku). Jednakże ustawodawca, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził (w art. 141 u.g.h.) normę potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

W świetle powyższych uwag, jak słusznie wskazał NSA w powołanych wyrokach z 18 września 2015 r., należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku z przedstawionymi wyżej przepisami międzyczasowymi. Tym samym, w sprawach, w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. w ocenie sąd może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia.

Mając powyższe na względzie organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem.

Trzeba także zauważyć, że w przypadku, gdyby strona urządzała gry bez jakiegokolwiek zezwolenia (w sprawie ten fakt nie miał miejsca), to z orzecznictwa TSUE (np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13) wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa

W związku z powyższym Sąd nie znalazł powodów dla odmowy stosowania w rozpoznawanej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 i 141 pkt 2 u.g.h.

Reasumując wypada stwierdzić, że żadne z formułowanych w skardze zarzutów nie doprowadziły Sądu do przekonania o konieczności wyeliminowania kontrolowanych decyzji z obrotu prawnego.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.