Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 883/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1pkt 1 i 14-15,
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1, ust. 2,
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1-4, art. 40 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 41, art. 36, art. 29 ust. 1-3, art. 25 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1, ust. 12, ust. 8-9, art. 61 ust. 1 pkt 1,
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Marcin Miemiec, Magdalena Jankowska – Szostak (sprawozdawca), Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, , Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 lutego 2015 r. sprawy ze skargi "A" w W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] (słownie: [...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postepowania; III. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...], Zarząd Województwa D. będący Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007 – 2013 (IZ RPO WD), określił kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], o nazwie: "[...]" realizowanego w ramach RPO WD 2007-2013 w stosunku do "A" w W. (dalej: skarżący, beneficjent, szpital).

Uzasadniając swoje stanowisko IZ RPO WD wskazała, że w dniu [...] stycznia 2010 r. została zawarta ze szpitalem umowa o dofinansowanie projektu "[...]" wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr. 2.2 "Rozwój usług elektronicznych" Regionalnego programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 Na podstawie zawartej umowy oraz w wyniku podpisanych aneksów przyznano beneficjentowi dofinasowania w kwocie nieprzekraczającej 24.706.889,96 zł, co stanowiło nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu wynoszących 29.066.929,36 zł.

Szpital otrzymał powyższe dofinansowanie na podstawie 20 wniosków o płatność składanych w terminach od dnia [...] lipca 2010 r. do dnia [...] września 2012 r.

W wyniku przeprowadzonej w dniach [...] lutego 2011 r. do [...] lutego 2011 r. oraz [...] marca 2011 do [...] marca 2011 r. kontroli, zgodnie z informacją pokontrolną sporządzoną w dniu [...] października 2012 r. stwierdzono naruszenia ze skutkiem finansowym co do wydatków ujętych w zatwierdzonych wnioskach o płatność. W skutek przeprowadzonej kontroli organ wszczął z urzędu postępowania, a następnie decyzją z dnia [...] lipca 2013 r .określił na 151 986,96 zł kwotę środków przypadających do zwrotu w całości stanowiącą środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, wraz z ustawowymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie zapisami informacji pokontrolnej beneficjent – leader projektu wraz z piętnastoma partnerami projektu do dnia wszczęcia kontroli przeprowadzili i zakończyli trzydzieści postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego oraz siedemnaście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie poza ustawowym. Z tym, że przedmiotem kontroli w tym postepowaniu administracyjnym było dziesięć postępowań w trybie przetargu nieograniczonego.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2014 r. skarżący zwrócił się do IZ RPO WD z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, kwestionując zasadność wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu w części dotyczącej kwoty 149 815, 98 zł odpowiadającej wartości korekt nałożonych w związku z objętymi decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. postępowaniami o zamówienia publiczne:

1. "C"

1.1 Zamówienie publiczne - Dostawa zestawów komputerowych - znak sprawy: [...]

1.2 Zamówienie publiczne - Dostawa zestawów komputerowych, infrastruktury sieciowej i serwerów + macierzy - znak sprawy: [...].

1.3. Zamówienie publiczne - Budowa sieci LAN w przychodni przy ul. [...] - znak sprawy: [...].

2. "B" (Partner)

2.1 Zamówienie publiczne - Zakup i montaż infrastruktury informatycznej wraz z oprogramowaniem - znak sprawy: [...].

3. "D" w J. G. (Partner).

3.1 Zamówienie publiczne - Zakup, dostawa, montaż i uruchomienie sprzętu komputerowego w ramach projektu E-Zdrowie w "D" w J. G. - znak sprawy E-zdrowie - komputery - [...].

4. "F" w L. (Partner)

4.1 Zamówienie publiczne - Dostawy zestawów komputerowych, monitorów LCD, niszczarek, drukarek, materiałów eksploatacyjnych do komputerów - znak sprawy: [...].

5. "G" z siedzibą w O. (Partner)

5.1 Zamówienie publiczne - Kompleksowa informatyzacja "G" w O.

6. Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w S. (Partner)

6.1 Zamówienie publiczne - Dostarczenie niezbędnej infrastruktury informatycznej - znak sprawy: [...].

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego przez "H" w S. (Partner) - Integracja systemu InfoMedica HIS z systemem Alteris RIS - znak sprawy: [...], w związku z którym nałożono na Beneficjenta korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy [...] - tj. korektą w kwocie 2170,98 zł - beneficjent odstąpił od zaskarżenia decyzji.

Decyzją z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] Zarząd Województwa D. po rozpatrzeniu wniosku "A" w W. o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2013 r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano na nieprawidłowości w zakresie naruszenia procedury zawartej w ustawie Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz.759 ze zm., zwana w dalszej części uzasadnienia w skrócie PZP).

1. Odnosząc się do zamówienia publicznego na dostawę zestawów komputerowych – znak sprawy [...] przeprowadzonego przez "C" – partnera projektu podano, że zarówno ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) pod numerem [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. oraz ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu (opublikowane w dniu [...] września 2010 r. pod numerem [...]), nie zawierały informacji w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Informacje takie zostały natomiast zawarte w zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Dodatkowo w ogłoszeniu o zamówieniu zarówno w punktach dotyczących wiedzy i doświadczenia, sytuacji ekonomicznej oraz oświadczeń i dokumentów nie określono wymogu dotyczącego ilości wykonanych dostaw lub usług oraz określenia ich wartości. W opinii IŻ RPO WD zamawiający nie określił również wartości polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Nieprecyzyjny opis sposobu dokonywania oceny spełniania postawionych warunków narusza w opinii organu zasady jawności i przejrzystości postępowania oraz utrudnia dostęp do podstawowych informacji o zamówieniu potencjalnym wykonawcom.

Tym samym zarówno w zapisach ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w BZP jak i w zapisach ogłoszeń, o których mowa w art. 40 ust. 1 PZP skarżący nie zawarł pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu, czym naruszył art. 7 ust. 1 PZP w związku z naruszeniem zapisów art. 22 ust. 3 oraz art. 41 pkt 7 PZP.

W ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazano również, że skarżący w pkt 5.1.1 SIWZ, w zakresie posiadanych uprawnień do wykonywania określonej działalności, postawił warunek, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się jedynie wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą zgodną z zakresem prowadzonego postępowania. IZ RPO WD stwierdził, że określenie tego warunku, stanowi naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 PZP w zw z art.22 ust.1 pkt 1 PZP. Naruszenia te skutkowały korektą finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...] września 2010 r.

2. Podobnie IZ RPO WD omawiając kolejne zamówienie publiczne na dostawę zestawów komputerowych, infrastruktury sieciowej i serwerów + macierzy – znak sprawy: [...] prowadzone przez "C" wskazał na naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w związku z nar. art. 22 ust. 3 oraz art. 41 pkt 7 PZP, gdyż skarżący w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu [...] lipca 2010 r. w BZP (pod numerem [...]) oraz w ogłoszeniu o którym mowa w art. 40 ust. 1 PZP nie zamieścił informacji w zakresie warunków udziału w postępowaniu, jak i opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków. Powyższe informacje zawarł w SIWZ. Dodatkowo i w tym postępowaniu doszło w opinii organu do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw z art. 22 ust. 1 PZP., gdyż skarżący w pkt 5.1.1 SIWZ określił, że o udzieleniu zamówienia mogą ubiegać się jedynie wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą zgodną w zakresie prowadzonego postępowania. Naruszenia te skutkowały nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umów nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. oraz nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r.

3. Identycznie w ramach postępowania zamówienia publicznego na budowę sieci LAN w przychodni ul. [...] znak sprawy : [...] IZ RPO WD zarzuciła skarżącemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 3 oraz art. 41 pkt 7 PZP poprzez niezawarcie przez skarżącego w ogłoszeniu o zamówieniu informacji w zakresie warunków udziału w postępowaniu jak i opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków, a także naruszenia art. 7 ust. 1 w zw z art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez wskazanie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się jedynie wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą zgodną w zakresie prowadzonego postępowania, tym samym nałożono korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych poniesionych na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r.

4. W trakcie kontroli zamówienia publicznego przeprowadzonego przez kolejnego partnera projektu "[...]" "B" na zakup i montaż infrastruktury informatycznej wraz z oprogramowaniem – znak spawy: [...] podkreślono, że skarżący w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt II.2.1 oraz w załączniku nr 1 do SIWZ zastrzegł konieczność przeprowadzenia wizji lokalnej poprzez wskazanie, że " ilość potrzebnych materiałów do zrealizowania zadania Wykonawca określi na podstawie wizji lokalnej." W ocenie IZ RPO WD pozostawienie wykonawcom wyboru metody wykonania przedmiotu zamówienia oraz określenie ilości niezbędnych materiałów na podstawie wizji lokalnej jest kreowaniem obowiązku dokonania wizji lokalnej. Uzasadniając swoje stanowisko IZ RPO WD wywodził, że zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek dokonania wizji lokalnej i uzyskania samodzielnie informacji niezbędnych do przygotowania oferty i obliczenia ceny z uwzględnieniem wszystkich wpływających na nią czynników. Powyższe stanowiło w opinii kontrolujących naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 PZP i dało podstawę do nałożenia na skarżącego korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r.

5. Kontroli poddano postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Zakup i dostawę, montaż i uruchomienie sprzętu komputerowego w ramach projektu E-Zdrowie w "D" w J. G. (partner programu), znak sprawy E-zdrowie – komputery – [...]." Organ kontrolujący ustalił, że skarżący dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie opisu parametrów w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, w części dotyczącej dostawy drukarek bez minimalnych oraz maksymalnych wymagań co, w opinii organu, sugeruje konkretny model urządzenia bez możliwości zaoferowania wartości zbliżonych. Zamawiający wskazał też, że oferowany sprzęt musi być fabrycznie nowy oraz pochodzić z polskiego kanału dystrybucyjnego. Ponadto w opisie monitorów skarżący zawarł wymóg, że monitor musi pochodzić od tego samego producenta co jednostka centralna oraz że musi być fabrycznie nowy i musi pochodzić z polskiego kanału dystrybucyjnego. IZ RPO WD podkreśliła nieprawidłowe jej zdaniem sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zestawów komputerowych w odniesieniu m.in. do procesora, pamięci RAM, dysku twardego, płyty głównej, karty graficznej, obudowy, klawiatury i myszy. W ocenie IZ RPO WD zastosowana przez skarżącego konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia naruszyła art. 29 ust. 2 ustawy PZP utrudniając uczciwą konkurencję, co stanowiło podstawę do nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych faktycznie poniesionych w wyniku realizacji umowy [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r.

6. Poddając ocenie kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę zestawów komputerowych, monitorów LCD, niszczarek, drukarek, materiałów eksploatacyjnych do komputerów – znak sprawy: [...] prowadzone przez "F" w L. (partnera projektu) IZ RPO WD wskazała na nieprawidłowości polegające na żądaniu przez skarżącego dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Kwestionowane w opinii organu wymagania zostały wskazane w pkt X B SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu w polu III Informacja o oświadczeniach i dokumenty jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdzie skarżący zażądał złożenia certyfikatu jakości ISO 9001 14001 lub równoważnego dla pakietu nr 1 i 2. W ocenie IZ RPO WD wymóg niniejszy stanowił naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP, w myśl którego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, których katalog - określony był Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Katalog ten zdaniem IZ RPO WD nie miał charakteru katalogu zamkniętego, a wykonawca może złożyć inne dokumenty potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawców równoważnych środków zapewniania jakości i stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem. W ocenie IZ RPO WD brak było ustawowego wymogu co do określenia przez zamawiającego rodzaju tych dokumentów. IZ RPO WD nie kwestionuje dopuszczalności żądania przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów potwierdzających stosowanie przez zamawiającego odpowiednich systemów zarządzania jakością czy zarządzania środowiskiem, jednak w opinii organu warunkiem prawidłowości żądania takich dokumentów jest ich niezbędność do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem organu skarżący naruszył art. 25 ust. 1 PZP nie poprzez fakt, że nie doprecyzował kryteriów równowartości dla ISO 9001 i 14001, ale dlatego, że zażądał od wykonawców oświadczeń i dokumentów (ISO 9001 i 14001), które w przekonaniu organu nie były niezbędne do przeprowadzenia tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie IZ RPO WD powyższe uzasadnia nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 2% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. IZ RPO WD zwróciła uwagę ponadto, że w decyzji z dnia [...] lipca 2013 r. nieprecyzyjnie sformułowano uzasadnienie dla wskazanego naruszenia, a w wyniku ponownej kontroli organu dookreślona została istota wskazanego uchybienia.

7. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksową informatyzację "G" w O. (partnera projektu) IZ RPO WD zarzuciła beneficjentowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 PZP poprzez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy Pzp, a także w SIWZ warunków udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na literalne brzmienie art. 22 ust. 1 ustawy PZP bez sprecyzowania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zdaniem organu skarżący wypełniając dyspozycję art. 36 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP w zakresie wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zażądał dokumentów bez skonkretyzowania warunków udziału, które miały być tymi dokumentami potwierdzone. IZ RPO WD wskazała, że zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w postanowieniach SIWZ w zakresie oświadczeń i dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia - nie dookreślono ich wartości, odsyłając do wartości zbliżonej do wartości złożonej oferty w części medycznej i administracyjnej. Nie zawarto też informacji o wartości opłaconej polisy, wskazując jedynie, że polisa ma odpowiadać co najmniej wartości przedmiotu zamówienia, zgłoszonej w ofercie wykonawcy. W ocenie IZRPO WD niedookreślenie warunków udziału w postępowaniu w SIWZ w sposób rażący naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. W konsekwencji stanowiło podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych faktycznie poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...] listopada 2009 r.

8. Poddając kontroli postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez "H" w S. (partnera programu) na dostarczenie niezbędnej infrastruktury informatycznej - znak sprawy [...] postawiono skarżącemu zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 PZP poprzez zamieszczenie w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ (załącznik nr 2), w zakresie dostarczenia niezbędnej infrastruktury informatycznej logo producenta komputera na klawiaturze, a także logo producenta na myszy. Ponadto, organ wyjaśnił, że w specyfikacji technicznej w pkt lb skarżący postawił wymóg, by wszystkie oferowane serwery pochodziły od jednego producenta i były wyprodukowane zgodnie z normą ISO 9001:2000 lub normą równoważną. W ocenie IZ RPO WD przyjęta przez beneficjenta konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia utrudniała uczciwą konkurencję poprzez wyeliminowanie z postępowania producentów, którzy zajmują się wyłącznie produkowaniem i wytwarzaniem urządzeń peryferyjnych, takich jak klawiatura czy myszy komputerowe. IZ RPO WD w uzasadnieniu decyzji odwołało się do Rekomendacji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji dotyczących zasad formułowania wymagań zamawiającego dla wybranych parametrów technicznych sprzętu komputerowego. W konsekwencji IZ RPO WD uznała za udowodnione, że naruszył art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 PZP, czego skutkiem ma być nałożenie na skarżącego korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych faktycznie poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r.

IZ RPO WD w niniejszym postępowaniu wskazał na naruszenie przez skarżącego art. 7 ust. 1 w zw. z art.22 ust. 4 PZP, gdyż w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (zapisy pkt III.3.4 ogłoszenia o zamówieniu, zapisy pkt III.1.2 SIWZ) zamawiający postawił warunek dysponowania przez wykonawcę Architektem Projektu, Architektem Bezpieczeństwa, Specjalistą do spraw bezpieczeństwa z min. Dziesięcioletnim doświadczeniem zawodowym, w tym co najmniej z pięcioletnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji architekta projektu, architekta bezpieczeństwa i specjalisty so spraw bezpieczeństwa w zakresie projektów informatycznych i wdrażania systemów aplikacyjnych. W ocenie IŻ RPO WD takie wymagania stanowiły warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji stały się podstawa do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy [...] z dnia [...] listopada 2010 r.

Kolejnym zarzutem stawianym zamawiającemu w tym postępowaniu było naruszenie art. 25 ust. 1 PZP poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania, a to : "Dla zestawu komputerowego: certyfikat ISO 9001 dla producenta sprzętu i certyfikat ISO 14001 dla producenta urządzenia, wyniki 3 testów (tj. Sysmark2007 Previexv Rating, Sandra 2009 SP3c Processor Aritmetic, 3DMark06 CPU) - ale w SIWZ, w "Specyfikacji technicznej", wymaga się dołączenia do oferty wyników 4 testów (tj. Sysmark2007 Preview Rating, Sandra 2009 SP3c Processor Aritmetic, Sandra 2009 SP3c Processor Multi-Media, 3DMark06 CPU); ponadto w SIWZ, w "Specyfikacji technicznej", wymaga się dołączenia do oferty certyfikatu potwierdzającego kompatybilność komputera z systemami Microsoft Windows Vista, ale o tym dokumencie nie wspomniano w ogłoszeniu o zamówieniu. Dla macierzy dyskowej wraz z przełącznikiem FC: certyfikat ISO 9001 dla serwisu, oświadczenie producenta, że sprzęt jest fabrycznie nowy i pochodzi z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski (tylko w przypadku przełącznika Ethernet dodano możliwość przedłożenia oświadczenia oficjalnego przedstawiciela producenta na terenie RP); Dla przełącznika Ethernet: oświadczenie producenta lub oficjalnego przedstawiciela producenta na terenie RP, że przełącznik pochodzi z oficjalnego kanału dystrybucji." Naruszenia te były uzasadnieniem dla nałożenia korekty finansowej 2% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z [...] listopada 2010 r. Biorąc pod uwagę wykrycie w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych zastosowano korektę finansową o największej wartości procentowej. Z tych powodów, zgodnie z uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt (...)" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (z późniejszymi zmianami), nałożono korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach umowy nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r.

Wskazując te zarzuty organ uznał za prawidłowe nałożenie na skarżącego korekty finansowej w wysokości149.815,98 zł.

W obszernym uzasadnieniu decyzji organ przywołał materialne podstawy ustalania nieprawidłowości oraz zasady ich ustalania zarówno odnosząc się do prawa europejskiego jak i krajowego, szeroko posiłkując się orzeczeniami zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, Zespołu Arbitrów oraz Sądów Administracyjnych i wyrokami TSUE.

Z powyższą decyzją nie zgodził się jednak skarżący i wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu.

Powyższej decyzji zarzucił:

I. naruszenie prawa materialnego - art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy o finansach publicznych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych tj. z naruszeniem przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych;

II. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych polegające przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej nie zaś w drodze decyzji administracyjnej;

III. naruszenie prawa materialnego - art. 207 ust. 1 pkt 9 ufp w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez wydanie jednej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową i jednocześnie orzekającej o zwrocie środków przyznanych na realizację projektu;

IV. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że kwota 151 986,96 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości,

V. naruszenie prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy o finansach publicznych, na skutek bezpodstawnego przyjęcia, iż w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego Beneficjent dopuścił się naruszenia następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym odpowiednio w dacie wszczęcia kolejnych weryfikowanych postępowań:

1. W odniesieniu do zamówień publicznych udzielanych przez Partnera – "C" (część III.2.1 decyzji):

• art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 3 oraz art. 41 pkt 7 PZP poprzez nie zamieszczenie w zapisach ogłoszenia o zamówieniu pn. Dostawa zestawów komputerowych - znak sprawy: [...], opublikowanego w BZP jak i w ogłoszeniu zamieszczonym na stronie internetowej i w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego informacji w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

• art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1) PZP poprzez postawienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: Dostawa zestawów komputerowych - znak sprawy: [...] warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, zgodnie z którym iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się jedynie wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą zgodną w zakresie prowadzonego postępowania

• art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 3 oraz art. 41 pkt 7 PZP poprzez nie zamieszczenie w zapisach ogłoszenia o zamówieniu na: Dostawę zestawów komputerowych, infrastruktury sieciowej i serwerów + macierzy - znak sprawy: [...] opublikowanego w BZP jak i w ogłoszeniu zamieszczonym na stronie internetowej i w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego informacji w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

• art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1) PZP poprzez postawienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa zestawów komputerowych - znak sprawy: [...] warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, zgodnie z którym iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się jedynie wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą zgodną w zakresie prowadzonego postępowania

• art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 3 oraz art. 41 pkt 7 PZP poprzez nie zamieszczenie w zapisach ogłoszenia o zamówieniu na: "Budowę sieci LAN w przychodni przy ul. [...] opublikowanego w BZP jak i w ogłoszeniu zamieszczonym na stronie internetowej i w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego informacji w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

2. W odniesieniu do zamówienia publicznego udzielonego przez Partnera – "B" na "Zakup i montaż infrastruktury informatycznej wraz z oprogramowaniem - znak sprawy [...] (cz. III.2.2 decyzji):

• art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 PZP poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zalecenia przeprowadzenia wizji lokalnej celem ustalenia ilości potrzebnych materiałów do zrealizowania zadania;

3. W odniesieniu do zamówień publicznych udzielonych przez "D" w J. G. (Partner) (obecnie: "E" w J. G.) (część III.2.3 decyzji) • art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Zakup, dostawę, montaż i uruchomienie sprzętu komputerowego w ramach projektu E-Zdrowie w "D" w J. G. - znak sprawy E-zdrowie - komputery -[...].

4. W odniesieniu do zamówień publicznych udzielonych przez "F" w L. (Partner) (część III.2.4 decyzji)

• art. 25 ust. 1 PZP poprzez żądanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: "Dostawy zestawów komputerowych, monitorów LCD, niszczarek, drukarek, materiałów eksploatacyjnych do komputerów - znak sprawy: [...]" dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania;

5. W odniesieniu do zamówień publicznych udzielonych przez "G" w O. (Partner) (część III.2.5 decyzji):

• art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5) oraz art. 41 pkt 7) PZP poprzez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy Pzp, a także w SIWZ warunków udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na literalne brzmienie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp bez sprecyzowania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 41 pkt 9) ustawy Pzp poprzez tylko częściowe określenie kryteriów oceny ofert w ogłoszeniu o zamówieniu i odesłanie w pozostałym zakresie do SIWZ - w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Kompleksowa informatyzacja "G" w O.".

6. W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Dostarczenie niezbędnej infrastruktury informatycznej - znak sprawy: [...]"przeprowadzonego przez "H" w S. (Partner) (część III.2.6 decyzji):

• art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;

• art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję poprzez postawienie nadmiernego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

• art. 25 ust. 1 PZP poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania;

- naruszenie przepisów postępowania - art. 7,77§1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez Stronę Skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów;

- naruszenie przepisów postępowania - art. 8 i 107 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienie dlaczego organ za udowodnione przyjął, iż skutkiem podjętych przez Stronę Skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych;

- naruszenie Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 z późn. zm. poprzez jej nieuzasadnione i nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do wystąpienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; co miało kluczowe znaczenie dla wydania decyzji;

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji oraz zasadzenie kosztów postepowania.

W obszernym uzasadnieniu skarżący odniósł się do podniesionych przez siebie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał zajmowane w sprawie stanowisko wnosząc o oddalenie skargi.

W rozważaniach nad stanem faktycznym i prawnym sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny przyjął, co następuje;

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.153.1269 ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270 ze zm.), dalej zwanej p.p.s.a., sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, a także ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c i pkt 2 p.p.s.a.).

Spór w sprawie dotyczy prawidłowości żądania zwrotu części środków otrzymanych przez skarżącego na podstawie zawartej z Województwem D., reprezentowanym przez Zarząd Województwa D., umowy nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. o dofinansowanie projektu "[...]", zmienionej aneksami do umowy nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r., nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...] z dnia [...] lutego 2012 r., oraz nr [...] z dnia [...] września 2012 r.

Projekt współfinansowany jest w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. na lata 2007 – 2013.

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] Zarządu Województwa D., działającego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa D. - IZ RPO WD na lata 2007 – 2013.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.2009.84.712 ze zm.) - z.p.p.r., za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ RPO WD jest Zarząd Województwa D.

Podkreślić należy, że z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 i 14–15 a) z.p.p.r. wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik ( zob. wyrok NSA z 13 czerwca 2012 r., sygn. II GSK 180/12, publ na stronie internetowej : nsa.gov.pl ) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Zaznaczyć także należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15.20.2007 r.), termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju. Przepisami tymi uregulowano kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy ustawy o finansach publicznych.

Przepis art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2013.885 ze zm.) - u.f.p., stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Stosownie do ust. 8, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o której mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania. Zgodnie z ust. 9, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust.12 u.f.p.).

Należności z tytułu zwrotu płatności dokonywanych w ramach programów finansowych z udziałem środków europejskich stanowią niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, stosuje się do nich, w zakresie nieuregulowanym ustawą o finansach publicznych, również przepisy kodeksu postępowania administracyjnego oraz odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej.

Zasady na jakich organy realizują więc zadania związane z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, przewidują konieczność kumulatywnego wystąpienia przesłanek, tj. wystąpienie naruszenia przepisów prawa (polskiego bądź unijnego) przez beneficjenta, które spowodowało lub mogłoby spowodować konsekwencje finansowe.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem trybunałów wspólnotowych, naruszenie przepisów krajowych i wspólnotowych, regulujących pomoc z funduszy wspólnotowych, w tym także przepisów o charakterze finansowym, uzasadnia zmniejszenie albo cofnięcie przyznanej pomocy (por. wyroki TSUE z dnia 15 września 2005 r. w sprawie Pierwszej Instancji) z dnia 28 stycznia 2009 r. w sprawie T 74/07 Republika Federalna Niemiec, LEX nr 475419).

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości instytucja, która podpisała umowę, wzywa beneficjenta do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Bezskuteczny upływ terminu skutkuje wydaniem przez instytucję zarządzającą albo instytucję pośredniczącą decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p.).

Zgodnie z art. 98 ust. 1 przywoływanego już rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Biorąc pod uwagę wskazane regulacje, oceniając zaskarżoną decyzję Sąd stwierdził brak dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia jej w obrocie prawnym, jednak nie wszystkie zarzuty stawiane zaskarżonej decyzji zasługują na uwzględnienie

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że korekty finansowe w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent. W prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL).

Charakter prawny dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało miejsce w sprawie, gdyż ten dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE". Sąd stwierdza, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano taryfikator zawarty w uchwale nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. Zarządu Województwa D. z dnia [...].12.2012 r. Zdaniem Sądu, Zarząd Województwa nie mógł skarżącemu jednostronnie narzucać nowej wersji uchwały "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Uchwała taka nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje tylko beneficjentów i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie.

Sąd podziela stanowisko zawarte w wyroku NSA (II GSK 1704/13 z dnia 17.12.2014r.), że postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania maja charakter materialny. Dlatego też winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych postanowień stanowi o działaniu regulacji o korektach z "mocą wsteczną. Tym samym łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych .

W tym stanie, postanowienie umowy, że zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniki dla Beneficjenta, dostępne na stronie internetowej, nie może skutkować możliwością stosowania procentowej korekty uchwalonej po dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora, niż z daty zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby wprost akceptacji takiego postanowienia przez Beneficjenta chyba, że w byłyby one korzystniejsze dla Beneficjenta, ale rozważania odnośnie właściwego zastosowania taryfikatora powinny znaleźć się w uzasadnieniu decyzji. Natomiast z akt sprawy nie wynika istnienie jednoznacznej akceptacji strony skarżącej na zastosowanie innej korekty, nie wynika też jednoznacznie aby zastosowana wersja Taryfikatora była korzystniejsza dla skarżącego. Zauważyć bowiem należy, że cofnięcie części dotacji stanowić ma swoistą sankcję za stwierdzone naruszenie procedur. Celem tej sankcji jest eliminowanie pojedynczych lub systemowych nieprawidłowości z uwzględnieniem jednak ich charakteru i wagi.

Natomiast wbrew twierdzeniom strony skarżącej (biorąc pod uwagę uchwałę NSA o sygn. akt II GPS 2/14 z dnia 27 października 2014 r., którą Sąd jest związany) ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r, o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. 2009 Nr 84, poz. 712 ze zm.) nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Z treści tej uchwały wynika bowiem wprost, że "działania instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Przepis art. 207 ust. 8 u.f.p. przyznaje odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14 - dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i skorelowanym z nim art. 207 ust. 9 u.f.p., do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny zwieńczony wydaniem indywidualnego aktu administracyjnego, jakim jest decyzja administracyjna. Za oczywiste należy uznać twierdzenie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Decyzja administracyjna jest jednostronnym rozstrzygnięciem kształtującym prawa lub obowiązki indywidualnego podmiotu. Ustalenie i nałożenie korekty decyzją, określającą kwotę środków, które podlegają zwrotowi, oznaczałoby nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu tej kwoty, podlegającego wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej (art. 3 w zw. z art. 2 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - Dz. U. Nr 24, poz. 151 ze zm.). W tej sytuacji bezprzedmiotowe byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję, która zawarła umowę o dofinansowanie, do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu".

Natomiast odnosząc się do problemu podnoszonych przez IZ RPO WD nieprawidłowości przypomnieć należy, że w zakresie pojęcia "nieprawidłowości" zawartego w przywołanym już art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 mieścić się będzie między innymi przypadek naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych w związku z projektem współfinansowanym ze środków unijnych lecz nie każde naruszenie przepisów powodować musi zastosowanie korekty finansowej, ponieważ w myśl art. 98 ust. 2 powołanego rozporządzenia państwo członkowskie przy dokonywaniu korekt bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze. W sytuacji zatem gdy naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych było nieistotnym uchybieniem, które nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody należało rozważyć odstąpienie od nałożenia korekty. Składu orzekający w sprawie zgadza się z wyrokiem NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt II GSK 159/12, zgodnie z którym naruszenie zasad postępowania o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług stanowiących przedmiot zamówienia, jednak konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków.

Odnosząc się do nieprawidłowości wskazanych przez IZ w stosunku do projektu E-Zdrowie w ramach postępowań dotyczących zamówień publicznych prowadzonych przez partnerów tego projektu: "C", Przychodnie [...] we W. polegające na nie zawarciu w ogłoszeniu o zamówieniu informacji w zakresie warunków udział u w postępowaniu jak i opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków czyli nar. art. 7 ust. 1 w zw z art. 22 ust 3 oraz art. 40 ust. 1 PZP przypomnieć należy, że Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej PZP) określa między innymi zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 PZP celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada PZP musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest ustanowiona art. 8 ust. 1 PZP jawność postępowania. Jawność postępowania realizowana jest m.in. przez publikację Ogłoszenia oraz SIWZ. Zgodnie z art. 40 ust. 1 PZP postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego wszczyna się zamieszczając ogłoszenie o przetargu. Treść ogłoszenia reguluje art. 41 PZP Zgodnie z art. 41 pkt 7 PZP w ogłoszeniu zamieszcza się m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie z art. 42 ust. 1 PZP, jednocześnie z ogłoszeniem zamawiający udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym UE specyfikację istotnych warunków zamówienia - SIWZ. Jak wynika z porównania treści art. 36 PZP i 41 PZP, SIWZ jest dokumentem znacznie obszerniejszym niż ogłoszenie. Zawarte w niej informacje częściowo pokrywają się z informacjami wynikającymi z ogłoszenia a ponadto precyzują warunki i wymagania dotyczące udziału w przetargu. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 PZP, w SIWZ zamieszcza się m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Z tego powodu, wobec jednakowego brzmienia art. 36 ust. 1 pkt 5 PZP dotyczącego treści SIWZ i art. 41 pkt 7 PZP dotyczącego ogłoszenia, uznać należy, że w obu dokumentach powinna być zawarta przewidziana powołanymi przepisami informacja dotycząca warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze uregulowania powyższe, trafny jest pogląd IZ, że w sprawie doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 PZP, art. 22 ust. 3 PZP poprzez brak zamieszczenia w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Należy jednak, biorąc pod uwagę przywołane regulacje odpowiedzieć na pytanie : czy w związku z tymi uchybieniami doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 PZP. Organ powinien zatem w logiczny sposób wykazać, że brak w ogłoszeniu informacji o warunkach narusza zasadę konkurencyjności i powoduje, że wykonawcy rezygnują z udziału w przetargu, co z kolei może powodować utratę szansy pozyskania oferty najkorzystniejszej. Wydaje się bowiem, że ogłoszenie nie zawierające informacji w zakresie warunków udział u w postępowaniu jak i opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków nie jest wystarczającym argumentem do zniechęca potencjalnych oferentów, którzy mogą zapoznać się z publikowaną jednocześnie, co ma istotne znaczenie przy wykazaniu naruszenia zasady konkurencyjności SIWZ. Zatem w sytuacji, kiedy w ogłoszeniu zawarte jest mniej wymagań (brak wskazanych informacji) niż w SIWZ nie ma obawy utraty jakiegokolwiek potencjalnego uczestnika przetargu. Dodatkowo , co wymaga podkreślenia jednoczesna publikacja SIWZ wyklucza także niedoinformowanie oferentów.

Organ ponownie rozpatrując niniejszą sprawę, powinien wziąć pod uwagę , że w trakcie kontroli zamówienia publicznego udzielonego przez "B" (partnera projektu) na "Zakup i montaż infrastruktury informatycznej wraz z oprogramowaniem – znak sprawy [...]" wskazano na nieprawidłowości wyłącznie w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Beneficjent wprowadził do opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w SIWZ zalecenia przeprowadzenia wizji lokalnej w celu ustalenia ilości potrzebnych materiałów do zrealizowania zadania (nar. w opinii organu art. 7 ust. 1 w zw z art. 29 ust. 1 ustawy PZP25 ust 1 p.z.p.)

Dokonując takiej oceny IZ powinna również przyjąć, że w trakcie postępowania nie wniesiono protestu, wybrano ofertę najtańszą. Prace zostały wykonane, kontrolujący nie stwierdzili żadnych finansowych nieprawidłowości, wszystkie wydatki zostały uznane za kwalifikowalne. Podkreślenia wymaga, że z treści przepisu zawartego w art. 29 ust. 1 PZP nie wynika, zakaz wprowadzania do opisu przedmiotu zamówienia zaleceń przeprowadzenia wizji lokalnej. Dodatkowo organ powinien uwzględnić fakt, że przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu był zakup i montaż infrastruktury informatycznej wraz z oprogramowaniem, natomiast wizja lokalna zalecana przez zamawiającego miała na celu jedynie ustalenie ilości materiałów montażowych potrzebnych do wykonania tego zadania. W opinii Sądu zamawiający, żądając od ewentualnych wykonawców, samodzielnego ustalenia ilości materiałów potrzebnych do zrealizowania tego zamówienia, wykazał daleko posuniętą staranność i dbałość w zakresie wydatkowania środków pomocowych. Zabezpieczał się bowiem w ten sposób, że wykonawca, będzie dysponował właściwą ilością w oferowanych przez siebie urządzeń niezbędnych do wywiązania się z tego skomplikowanego, co jest bezsporne, montażu. Ponadto przypomnieć należy, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych dostaw z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (zobacz wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 727/12 z 1 sierpnia 2012 r, publ. na stronie internetowej: nsa.gov.pl).

Podobnie zarzut naruszenia przez partnerów projektu "D" w J. G. oraz "H" w S. art. 29 ust. 2 PZP nie znajduje zdaniem Sądu uzasadnienia. Wskazać należy, że zgodnie z art. 29 ust. 2 PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Zamawiający w opinii organu zbyt precyzyjnie określili przedmiot zamówienia w SIWZ. Uzasadniając ten zarzut IZ przywołała Rekomendacje Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji dotyczących zasad formułowania wymagań dla sprzętu komputerowego, tym samym oparła się na regulacjach, które nie stanowią źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Dodatkowo wskazać należy, że materiały te zostały opracowane [...] lipca 2013 r. czyli ponad dwa lata od przeprowadzonych przetargów. Z tych powodów stosowanie reguł w nich zawartych do postępowań prowadzonych w roku 2010 nie znajduje uzasadnienia. Zgodzić się należy ze skarżącym, że opis wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim pozwalać na dokonanie zakupu zgodnego z obiektywnymi potrzebami zamawiającego, gwarantować uczciwą konkurencję pomiędzy dostawcami. Natomiast we skazanych postępowaniach skomplikowany zakres jaki obejmowały zamówienia na zakup, dostawę, montaż i uruchomienie sprzętu komputerowego w ramach projektu E-Zdrowie oraz na dostarczenie niezbędnej infrastruktury informatycznej może usprawiedliwiać określenie parametrów i pochodzenia tego sprzętu specjalistycznego. Sąd zaznacza, że w tym opisie skarżący nie naruszył art. 29 ust. 3 co w razie wystąpienia prowadziłoby bezspornie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

Jest kwestią oczywistą, że niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji innymi słowy muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu podnoszonego przez IZ, którego zdaniem tego organu dopuścił się skarżący, a to naruszenia art. 7 ust. w zw. z art. 22 ust. 4 PZP, kiedy to partner projektu "H" w S. jako warunek udziału w postępowaniu wskazał na potrzebę dysponowania przez wykonawcę co najmniej trzema osobami, z których każda ma być wyspecjalizowana w systemie bezpieczeństwa danych informacji oraz Zgodnie z art. 22 ust. 4 PZP opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 (dot. wykonawców), powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W związku z przywołanym przepisem należy przypomnieć, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu dotyczył dostarczenia niezbędnej infrastruktury informatycznej i jego realizacja, zgodnie z twierdzeniami skarżącego, wiązała się z koniecznością dostępu do szeroko pojętych danych osobowych. Przypomnieć należy, że zamawiający, mając na uwadze źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje, ma nie tylko prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w SIWZ, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków jak i prawidłowego ich wydatkowania zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem.

Wypada też mieć na względzie (w związku z zarzutem nar. art. 7 ust. 1), że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych usług z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. wyrok WSA z 27 marca 2013 r., III SA/Łd 827/13). Trzeba przy tym pamiętać, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co jednak nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma pełne prawo zapewnić sobie odpowiednią usługę (odpowiedni produkt), dlatego też może on wskazywać na wymogi, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie . Może więc w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca. I to w świetle tak rozumianych możliwości jakimi dysponuje zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy ocenić czy zakwestionowany przez organ wymów co do kwalifikacji wykonawcy (dysponowania odpowiednio wykwalifikowaną kadra) jest proporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia Natomiast dokonana przez IZ ocena była przedwczesna.

Sąd rozstrzygając trafność wskazanego przez organ naruszenia art. 7 ust. 1 w zw z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 ust. 1 pkt 7 PZP przez partnera projektu "G" w O. poprzez powołanie literalnego brzmienia art. 22 ust. 1 PZP w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ bez sprecyzowania sposobu dokonania zmówienia

Zwrócił uwagę na to, że warunki udziału w postępowaniu, które powinni spełniać wykonawcy, ustala art. 22 ust. 1 p.z.p. Konkretyzacja tych warunków i sposobu dokonywania oceny ich spełnienia powinna dać zamawiającemu możność wyboru, który zapewni prawidłowe wykonanie zamówienia, posiadającego uprawnienia do wykonywania wymaganej działalności, wiedzę i doświadczenie, odpowiedni potencjał techniczny i osoby zdolne do wykonania zamówienia, znajdujący się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Artykuł 22 ust. 3 p.z.p. wymaga, by opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu był związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. Zamawiający powinien więc formułować warunki udziału w postępowaniu i sposób ich oceny biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i jego złożoność. Chodzi o konkretyzację oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaganą przez art. 22 ust. 1 p.z.p., związaną z określonym postępowaniem. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinno więc wyjaśnić, jakie sformułowano warunki związane z przedmiotem zamówienia, jakie są wymagane minimalne parametry, jakie oświadczenia i dokumenty wykonawcy powinni przedstawić na potwierdzenie spełniania owych warunków oraz jak będzie oceniane ich spełnienie. Wynika to z ustawy i z jej wykładni dokonywanej przez KIO, na którą powołał się trafnie organ.

Chodzi o to, aby powołane warunki doprowadziły do wyłonieniu wykonawców zdolnych do wykonania opisanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Opis taki powinien spełniać wymóg proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, czyli powinien być adekwatny do rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia. Skonkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu nie powinno ograniczać zasady uczciwej konkurencji, jednocześnie umożliwiając zamawiającemu wyłonienie wykonawcy zdolnego do realizacji przedsięwzięcia.

Jeżeli zatem zamawiający nie dookreślił warunków udziału w postępowaniu, należy zgodzić się z IZ, że naruszył tym przejrzystość postępowania, tym samym zasady uczciwej konkurencji. Niemniej jednak w niniejszym postępowaniu doszło do obciążenia skarżącego korektą na podstawie niewłaściwie określonego punktu taryfikatora. Zastosowany punkt taryfikatora brzmi: Kategoria nieprawidłowości – "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert.

1. Przetarg nieograniczony. Naruszenie art. 41 pkt 7 i 9 lub 36 ust. 1 pkt 5, 6 i 13 PZP poprzez brak zamieszczenia odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym UOPWE albo SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i/lub pełnej informacji o kryteriach oceny ofert i ich znaczeniu oraz sposobie oceny i/lub warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania tych warunków."

W tym miejscu podkreślić należy, że treść cytowanego punktu taryfikatora jest na tyle niejasna, że trudno jednoznacznie stwierdzić, czy opisane w nim naruszenie polega na brakach pełnej informacji o warunkach udziału w przetargu jednocześnie w ogłoszeniu i SIWZ, czy też w tylko jednym z tych dokumentów. "Taryfikator" w tym zakresie z dużą swobodą operuje bowiem spójnikami łącznymi (i) i przeciwstawnymi (albo, lub), na skutek czego tekst jest niejednoznaczny i nie wiadomo jakie naruszenie prawa wiąże się z korektą. Mając na względzie, że dokument ten ma ujednolicić "wycenę" szkody związanej z opisanymi w nim naruszeniami prawa, od opisu naruszeń należy oczekiwać precyzji. Dodatkowo należy wskazać, że naruszenie zarzucane skarżącemu nie odpowiada przypisanemu mu w taryfikatorze pozycji, otóż skarżącemu przypisano nie podporzadkowanie się art. 7 ust. 1 w zw z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt. 7, gdy tymczasem przypisana pozycja taryfikatora pociągająca za sobą korektę finansową wskazuje na naruszenie art. 41 pkt 7 i 9 lub 36 ust. 1 pkt 5, 6 i 13. Takie działanie nie może zasługiwać na akceptację wobec rangi jaką przypisuje się tej metodzie ustalania wysokości zwrotu. W razie zaś niejasności należy mieć na względzie, że założeniem wstępnym przy nakładaniu korekt jest istnienie potencjalnego zagrożenia wystąpienia szkody, bo tylko takie działanie jest związane z obowiązkiem nałożenia korekty.

Sąd zgadza się natomiast z zarzutem postawionym partnerom projektu "F" w L. oraz "H" w S., naruszenia przez nich art. 25 ust. 1 PZP zażądania od wykonawców oświadczeń i dokumentów (ISO 9001 i 14001), które w opinii organu nie były niezbędne do przeprowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazania wymaga, że celem normy zawartej w art. 25 PZP jest ograniczenie żądań zmawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. W opinii Sądu broni się koncepcja, że żądanie przedłożenia wskazanych dokumentów wskazanych dokumentów wyklucza z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tych wykonawców, którzy normami tymi nie dysponują , ale posiadają odpowiedni ze względu na przedmiot zamówienia potencjał techniczny i osobowy, dysponują tez niezbędna wiedzą i doświadczeniem. W następstwie mogło to doprowadzić do szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. Natomiast argumenty skarżącego o powszechności wymaganych przez niego norm nie powodują jednak aby były one niezbędne dla przeprowadzenia niniejszego postępowania.

Podobnie za uzasadniany należy uznać podniesiony przez IZ naruszenia przez partnera projektu "C" art. 7 ust. 1 w zw z art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez wskazanie, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać jedynie wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą zgodną w zakresie prowadzonego postępowania. Przywołać w tym miejscu należy wyrok KIO z dnia 4 listopada 20 14 r. KIO 2189/14 zgodnie z którym "Określenie warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego, co do zasady nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Należy przy tym zauważyć, że art. 22 ust. 1 p.z.p. stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki wskazane w tym przepisie. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie oznacza, że dostęp do zamówienia powinni mieć zapewniony wszyscy wykonawcy, którzy spełniają podstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia, niekoniecznie zaś wymogi wygórowane, tj. takie, których spełnienie nie jest konieczne do wykazania zdolności do realizacji zamówienia. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zapewnienie wykonawcom posiadającym możliwości wykonania danego zamówienia dostępu do realizacji zamówienia na zasadach niedyskryminacyjnych." Sąd przychyla się w tym zakresie do stanowiska organu, natomiast zastrzeżenia skarżącego jakoby dokument świadczący o prowadzeniu działalności gospodarczej żądany był wyłącznie w celu potwierdzenia braku przesłanek wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 PZP, oraz , że faktycznie dany zapis był bezskuteczny i nie mógł wywołać skutku finansowego nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Sądu domaganie się tego dokumentu mogło wykluczyć wykonawcę ,który mogły z powodzeniem wykonać przedmiotowe zamówienie, ale wobec sformułowania tego warunku do postępowania nie przystąpili. Powyższe narusza zasady uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 PZP

Sąd stwierdza, że stan faktyczny sprawy jest nie jest kwestionowany przez strony. Sąd nie podziela zatem zarzutów skarżącej, dotyczących naruszenia przepisów k.p.a. w zakresie wymogów dotyczących zgromadzenia materiału dowodowego sprawy.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ uwzględni poczynione wyżej rozważania, które stanowią jednocześnie wskazania do dalszego postępowania.

Z przedstawionych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. u.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji).

Stosownie natomiast do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie od Zarządu Województwa na jej rzecz kosztów postępowania sądowego, na które składają się: wpis stosunkowy od skargi, wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 r. poz. 490) (punkt II sentencji).

Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.