Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 387/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2012-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 4 pkt 23, art. 40 ust. 1 i ust. 12
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 10, art. 77 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 a) i c), art. 152, art. 200;
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 28 czerwca 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak ( spr.) Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Mirella Ławniczak Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Piotrowska-Żyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2012 roku przy udziale sprawy ze skargi B. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Poznaniu z dnia 30 listopada 2011 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego przez umieszczenie reklamy bez zezwolenia I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Poznaniu na rzecz skarżącej kwotę [...],- zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 5 września 2011 r., nr [...] Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu, działając z upoważnienia Prezydenta Miasta Poznania, na podstawie art. 40 ust. 1, ust. 12 i ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19 poz. 115) oraz § 4 ust. 1 uchwały nr XLV/469/IV/2004 Rady Miasta Poznania z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach administracyjnych miasta Poznania (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z 2004 r. Nr 101), nałożył na [...] B. K. karę pieniężną w kwocie [...] zł za umieszczenie reklamy przez ww. firmę w pasie drogowym ul. [...] i [...], bez zezwolenia zarządcy drogi.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że w wyniku przeprowadzonej przez pracowników ZDM kontroli w dniu 23 września 2010 r. stwierdzono zajęcie pasa drogowego ulic [...] i [...] (przy skrzyżowaniu tych ulic), będących drogami gminnymi, pod reklamę, bez wymaganego zezwolenia. Ustalono, iż przedmiotowa reklama o łącznej powierzchni [...] nr stanowi własność [...] B. K.

Wobec powyższego w dniu 23 września 2010 r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne o wymierzenie kary pieniężnej w związku z zajęciem pasa drogowego przez reklamę. W dniu 1 października 2010 r. dokonano ponownej kontroli pasa drogowego ulic [...] i [...], która potwierdziła wcześniej ustalony stan faktyczny. W dniu 19 października 2010 roku odbyły się w terenie oględziny miejsca ustawienia przedmiotowej reklamy, podczas których obecni byli przedstawiciele ZDM oraz pełnomocnik strony – radca prawny P. H. Podczas oględzin stwierdzono usunięcie reklamy z pasa drogowego.

W piśmie złożonym w dniu 25 października 2010 pełnomocnik strony wyjaśnił, że B. K. wynajęła siatkę zabezpieczającą rusztowanie, na którego ustawienie w pasie drogowym posiada zgodę ZDM w Poznaniu, firmie A z siedzibą w P. i to ta spółka na mocy umowy najmu zobowiązana była do uzyskania wymaganych prawem zezwoleń na umieszczenie reklamy w pasie drogowym. Organ I instancji uznał, że to B. K. jest stroną postępowania ze względu na fakt uzyskania przez nią zgody na zajęcie pasa drogowego pod rusztowanie, a w decyzji zezwalającej widnieje zapis, że ZDM nie wyraża zgody na umieszczanie treści reklamowych na rusztowaniu.

Mając na uwadze art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych przewidujący, iż za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi pobiera się karę pieniężną, organ I instancji wymierzył tę karę, podając szczegółowe jej wyliczenie na podstawie art. 40 ust. 6 w zw. z ust. 12 ustawy o drogach publicznych z uwzględnieniem ustalonej powierzchni reklamy ([...] m2) oraz wynikającej z wyżej powołanej uchwały Rady Miasta Poznania stawki opłat za zajęcie 1m2 pasa drogowego drogi gminnej (którą jest zarówno ul. [...], jak i ul. [...]) - 0,90 zł/m2 za 1 dzień. Kara pieniężna została naliczona za okres od dnia wszczęcia postępowania, tj. od dnia 23 września 2010 r. do dnia wykonania ostatniego zdjęcia potwierdzającego obecność reklamy w pasie drogowym ulic [...] i [...], tj. do dnia 1 października 2010 roku.

W odwołaniu od powyższej decyzji B. K., reprezentowana przez pełnomocnika – radcę prawnego, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie:

1) art. 40 ust. 2 pkt 3 i ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych poprzez przyjęcie, że regulacja ta znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie oraz przez błędne wyliczenie wysokości nałożonej kary,

2) art. 7, art. 28, art. 77 i art. 80 kpa.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że wydrukowane na siatkach ochronnych dzieła sztuki nie były nośnikiem żadnych informacji, nie posiadały również elementów konstrukcyjnych i zamocowań, a więc zdaniem skarżącej nie były to reklamy w rozumieniu art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych. W opinii skarżącej do wyliczenia kary została błędnie przyjęta powierzchnia plakatów zamiast powierzchni pasa drogowego, która została zajęta przez ich rzuty poziome. Ponadto skarżąca zakwestionowała okres 9 dni, za który naliczono karę, podnosząc, że siatka z plakatami znajdowała się na rusztowaniu jedynie w 3 dniach: 23 i 29 września 2010 r. oraz 1 października 2010 r., w pozostałym okresie była ona zdejmowana i zastępowana tradycyjną siatką ochronną stosowaną w budownictwie. Skarżąca podniosła również, że zaskarżona decyzja zawiera wadę powodującą jej nieważność, ponieważ została skierowana do osoby, która nie jest stroną w rozumieniu art. 28 kpa. To bowiem nie B. K., umieściła w pasie drogowym siatkę ochronną z nadrukowanymi dziełami sztuki, lecz uczyniła ta spółka A, która wynajęła od skarżącej siatkę ochronną. W tym zakresie, zdaniem skarżącej organ winien także przeprowadzić dowód z zeznań osób reprezentujących tę spółkę lub zwrócić się do niej o pisemne wyjaśnienia.

Decyzją z dnia 30 listopada 2011 r., nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Poznaniu, działając na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 12.10.1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856), art. 127 § 1, art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 10 ustawy z dnia 14.06.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071) utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy, podzielając poczynione w niej ustalenia faktyczne oraz ich ocenę prawną.

Organ II instancji wyjaśnił, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej - art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Konsekwencją zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia jest kara pieniężna nakładana przez zarządcę drogi w trybie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych. Przepis ten nakłada na zarządcę drogi obowiązek wymierzenia, w formie decyzji administracyjnej, kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. W myśl art. 40 ust. 6 ww. ustawy opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego.

Rada Miasta Poznania uchwałą nr XLV/469/IV/2004 z dnia 25.05.2004 r. ustaliła wysokość opłat za zajęcie pasa drogowego przewidując dla drogi gminnej, jaką jest ul. [...] i ul. [...], stawkę 0,90 zł za 1 m2/1 dzień. Powierzchnia reklamy - [...] m2 została ustalona poprzez dokonanie pomiarów. Miało to miejsce podczas oględzin z dnia 23.09.2010 r., 29.09.2010 r., 01.10.2010 r. Powierzchnia ta nie była kwestionowana przez stronę.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze uznało, że wymierzenie kary jest w pełni uzasadnione. Dokumenty zgromadzone w aktach sprawy jednoznacznie wskazują na konieczność jej naliczenia. ZDM badając sprawę zajęcia drogi przez reklamę bez zezwolenia ma za zadanie rozpatrzyć tylko dwie przesłanki, a mianowicie, czy reklama znajduje się w pasie drogi i czy jej właściciel ma stosowne zezwolenie na takie zajęcie. W ocenie organu dokumenty zgromadzone w aktach sprawy jednoznacznie wskazują na konieczność wymierzenia kary.

SKO podkreśliło, że podziela stanowisko organu I instancji, iż stroną niniejszego postępowania jest [...] B. K. ze względu na fakt uzyskania zgody od ZDM na umieszczenie rusztowania w pasie drogowym. Siatka zabezpieczająca umieszczona na rusztowaniu winna być potraktowana jako część składowa rusztowania, ponieważ obowiązek jej umieszczenia wynika z przepisów Prawa budowlanego.

SKO wyjaśniło, że umieszczone na siatce zabezpieczającej treści można uznać za reklamę w znaczeniu art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, który stanowi, że jest nią "nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę". Na przedmiotowej siatce znalazła się reklama wydarzenia artystycznego. Natomiast okoliczność, że umieszczenie reklamy następuje nie na "własnych" elementach konstrukcyjnych, lecz z wykorzystaniem już istniejących w pasie drogowym nośników (np. wiaty) nie powoduje, iż sama reklama (nośnik informacji wizualnej) nie zajmuje pasa drogowego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 09.02.2009 r., sygn. akt II GSK 740/08 - Legalis).

Zdaniem Kolegium, wymierzając karę organ ustala pewien umowny okres od dnia wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie do dnia usunięcia reklamy z pasa drogowego lub wykonania ostatniego zdjęcia w przypadku, gdy do takiego usunięcia nie dojdzie. W omawianej sprawie istnieją dowody, które potwierdzają obecność występowania reklamy w pasie drogowym w kolejnych dniach: 23.09.2010 r., 29.09.2010 r., 01.10.2010 r. Stąd możliwe jest stwierdzenie ciągłości występowania reklamy w pasie drogowym.

W skardze na powyższą decyzję B. K., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą [...] B. K., reprezentowana przez pełnomocnika – radcę prawnego, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 10, art. 28, art. 77 i art. 80 kpa, mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na tym, że:

a) organy administracyjne nie podjęły wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nie zebrały w sposób wyczerpujący materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 kpa) i nie wystąpiły o wyjaśnienia do spółki A z siedzibą w P., która to spółka umieściła sporny plakat,

b) Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie umożliwiło skarżącej przed wydaniem decyzji wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz wnoszonych żądań (art. 10 kpa),

c) organy administracyjne przyjęły, że stroną postępowania jest skarżąca, a nie spółka A z siedzibą w P.,

d) organy administracyjne uznały za udowodnione, że sporny plakat eksponowany był w dniach od 23 września do 1 października 2010 r. mimo, że w aktach sprawy zgromadzono dowody (zdjęcia) potwierdzające jedynie, że plakat ten był eksponowany w dniach 23 i 29 września oraz 1 października 2010 r.

2) naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy tj. naruszenie przepisów art. 40 ust. 2 pkt 3 i ust. 12 w związku z art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych przez przyjęcie, że wydrukowane na siatce ochronnej dzieło sztuki jest reklamą w rozumieniu ww. ustawy oraz błędne ustalenie wysokości kary.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że zgodnie z art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych reklamą w rozumieniu ustawy jest nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami. Tymczasem wydrukowane na siatkach ochronnych dzieła sztuki nie były nośnikiem żadnych informacji, nie posiadały również elementów konstrukcyjnych i zamocowań. Ponadto nieprawidłowo zdaniem skarżącej jako podstawę do wyliczenia wysokości kary przyjęto powierzchnię plakatów, a nie powierzchnię pasa drogowego zajętego przez ich rzuty poziome. Według skarżącej brak jest jakichkolwiek dowodów, że siatka ta wywieszona była - tak jak przyjął zarządca drogi - przez 9 dni. Skarżąca stwierdziła, że siatka z plakatami była zdejmowana i zastępowana tradycyjną siatką ochronną stosowaną w budownictwie. Skarżąca stwierdziła także, iż zaskarżona decyzja zawiera wadę powodującą jej nieważność albowiem została skierowana do osoby, która nie jest stroną w sprawie zgodnie z art. 28 kpa. Bezspornym jest, że to nie B. K. umieściła w pasie drogowym siatkę z nadrukowanymi dziełami sztuki. Uczyniła to spółka A z siedzibą w P., która wynajęła od skarżącej siatkę ochronną. O powyższym organy administracyjne wiedziały, kopia umowy najmu zawarta przez ww. podmioty została złożona do akt sprawy. Organy nie zakwestionowały również twierdzeń skarżącej, że to ww. spółka umieściła przedmiotowy plakat na siatce zabezpieczającej rusztowanie.

Odnośnie naruszenia art. 10 kpa skarżąca podniosła, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze przed wydaniem decyzji nie powiadomiło strony o zakończeniu postępowania dowodowego i uniemożliwiło tym samym złożenie planowanych wniosków dowodowych, w szczególności wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka R. N., prezesa zarządu spółki A z siedzibą w P. na okoliczność, kto wywiesił przedmiotowy plakat, a także w jakich dniach ten plakat był eksponowany.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, powtarzając stanowisko i argumentację przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 28 czerwca 2012 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał zarzuty i wnioski zawarte w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Podstawę materialnoprawną decyzji zaskarżonej w niniejszej sprawie stanowił art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) w zw. z ust. 1 tego przepisu. Zgodnie z art. 40 ust. 1 ww. ustawy zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną drogi wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Natomiast w myśl art. 40 ust. 12 ww. ustawy za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10 – krotności opłaty ustalonej zgodnie z ust. 4 – 6.

Należy przy tym podkreślić, że stroną postępowania w przedmiocie umieszczenia reklamy w pasie drogowym, a zatem obowiązanym do uzyskania stosownej decyzji zarządcy drogi, jest właściciel danej reklamy. On jest bowiem w tym zakresie podmiotem stosunku publicznoprawnego w relacjach z organem administracji publicznej. Zatem, to właściciel reklamy umieszczonej w pasie drogowym bez zgody zarządcy drogi jest biernie legitymowany w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, toczącym się w trybie przepisu art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Wskazane przepisy ustawy o drogach publicznych, na podstawie których nałożono na skarżącą karę pieniężną za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego, mają bowiem charakter bezwzględnie obowiązujący (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 grudnia 2008 r., sygn. akt II GSK 560/08).

W niniejszej sprawie stwierdzono zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie (nadruk) reklamy na siatce zabezpieczającej znajdującej się na rusztowaniu budynku przy ul. [...] i [...] w P. Organ I instancji ustalił, że skarżąca – B. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą [...], będąca dzierżawcą tego budynku, uzyskała zgodę na zajęcie pasa drogowego pod rusztowanie, a siatka zabezpieczająca stanowi zdaniem organu część składową rusztowania. Jednocześnie w tejże decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego stwierdzono, że ZDM nie wyraża zgody na umieszczenie w pasie drogowym treści reklamowych na rusztowaniu. W związku z powyższym organ I instancji w przedmiotowej sprawie uznał, że właścicielem reklamy na siatce zabezpieczającej, a tym samym stroną postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia jest skarżąca. Powyższe stanowisko podzielił także organ odwoławczy, pomimo że skarżąca w odwołaniu kwestionowała uznanie jej za stronę niniejszego postępowania, podnosząc, że oddała w najem siatkę zabezpieczającą spółce A, która jest właścicielem reklamy. Ponadto w aktach administracyjnych znajduje się przedstawiona przez skarżącą umowa z dnia 24 sierpnia 2010 r. najmu siatki zabezpieczającej znajdującej się na rusztowaniu w pasie drogowym ulicy [...], z której wynika, że najemca – spółka A jest uprawniony do korzystania z przedmiotu najmu również poprzez umieszczanie na nim reklam. Organ odwoławczy nie przeanalizował wystarczająco powyższych okoliczności i nie poczynił przy tym żadnych dodatkowych wyjaśnień w celu ustalenia, który z ww. podmiotów rzeczywiście był właścicielem reklamy zamieszczonej na siatce zabezpieczającej (podmiotem, który umieścił informacje wizualne na siatce ochronnej), a tym samym winien być stroną postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. Powyższe stanowi naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z przytoczonych powyżej okoliczności wynika bowiem, że wysoce prawdopodobnym jest, że właścicielem przedmiotowych reklam była spółka A, a nie skarżąca. Natomiast ustalenie podmiotu mającego przymiot strony postępowania jest istotnym elementem stanu faktycznego sprawy, a skierowanie decyzji do osoby nie będącej stroną w sprawie stanowi podstawę do stwierdzenia jej nieważności stosownie do art. 156 § 1 pkt 4 kpa.

Nie można się przy tym zgodzić ze stanowiskiem organu odwoławczego, który wywodzi przymiot strony w niniejszym postępowaniu z faktu, że skarżąca jest adresatem decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego. Istnienie tejże decyzji oznacza bowiem jedynie, że skarżąca była stroną postępowania w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Z treści tej decyzji wynika, że skarżąca otrzymała zezwolenie na ustawienie rusztowania oraz kontenera w celu remontu elewacji. W decyzji tej określono warunki prowadzenia robót, wskazując m. in. że Zarząd Dróg Miejskich nie wyraża zgody na umieszczanie treści reklamowych na rusztowaniu. Jednakże postępowanie w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia poprzez umieszczenie reklamy jest odrębnym postępowaniem, w którym – jak wykazano powyżej stroną jest właściciel reklamy, którym, co należy podkreślić, może, ale nie musi być władający nieruchomością, na której reklama została zamieszczona. W konsekwencji powołana przez skarżącą okoliczność oddania w najem siatki zabezpieczającej, na której była zamieszczona reklama, wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, ma istotne znaczenie dla ustalenia właściciela reklamy, a tym samym podmiotu, który winien być stroną postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie. Należy przy tym dodać, że przedmiotem umowy najmu było oddanie siatki zabezpieczającej do korzystania, w tym poprzez umieszczanie na niej reklam, co wbrew twierdzeniom organu odwoławczego nie oznacza, że przedmiotowa umowa stanowi o uprawnieniu administracyjnoprawnym do umieszczenia reklamy w pasie drogowym. Powyższe postanowienie umowy najmu oznacza wyłącznie określenie zakresu korzystania z siatki zabezpieczającej jako przedmiotu najmu, który obejmuje również umieszczenie reklam. Czym innym jest natomiast kwestia obowiązku uzyskania odpowiedniej zgody (zezwolenia) na umieszczenie reklamy na gruncie prawa administracyjnego, który obciąża właściciela reklamy, co zresztą znalazło również wyraz w treści umowy najmu. W § 3 ust. 1 tejże umowy stwierdzono bowiem, że najemca przed umieszczeniem na przedmiocie najmu reklamy zobowiązany jest do uzyskania wszelkich wymaganych prawem zgód i zezwoleń (zob. k. 6 akt adm. organu I instancji). Innymi słowy przedmiotowa umowa najmu nie nadaje jakiegokolwiek uprawnienia administracyjnego na zamieszczenie reklamy, lecz wskazuje podmiot, który faktycznie mógł zamieścić reklamę w okolicznościach niniejszej sprawy, choć nie posiadał w tym zakresie stosownego zezwolenia, co ma istotne znaczenie dla ustalenia strony postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego przez umieszczenie reklamy bez zezwolenia.

Jako zasadny Sąd uznał również zarzut skarżącej naruszenia art. 10 kpa poprzez uniemożliwienie jej przed wydaniem zaskarżonej decyzji wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Jak wynika z akt administracyjnych, organ odwoławczy przed wydaniem zaskarżonej decyzji, nie wypełnił dyspozycji wynikającej z powyższego przepisu, natomiast – jak podniesiono w skardze, przed wydaniem decyzji skarżąca zamierzała złożyć wniosek o przesłuchanie w charakterze świadka R. N., prezesa zarządu spółki A, m.in. na okoliczność, kto zamieścił przedmiotową reklamę, który to wniosek dowodowy niewątpliwie mógł się istotnie przyczynić do wyjaśnienia sprawy w zakresie strony postępowania. Powyższe uchybienie art. 10 kpa mogło zatem mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Jako bezzasadne Sąd uznał natomiast pozostałe zarzuty skargi.

W art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych zdefiniowano pojęcie reklamy, uznając, że jest to nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. Zdaniem Sądu rację mają organy w niniejszej sprawie, że umieszczona (nadrukowana) na siatce zabezpieczającej rusztowanie reklama w pełni wyczerpuje przesłanki reklamy w rozumieniu powyższego przepisu (zob. także powołany wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 grudnia 2008 r., sygn. akt II GSK 560/08). Siatka spełniająca wyłącznie rolę zabezpieczającą prace remontowe stanowi element niezbędny rusztowania i nie ma wpływu na wysokość opłaty za zajęcie pasa drogowego pod rusztowania. Jednakże wykorzystanie tej samej siatki ochronnej również w celach reklamowych powoduje, że w świetle cytowanego powyżej art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, następuje zajęcie pasa drogowego pod reklamę, gdyż siatka zabezpieczająca staje się nośnikiem informacji wizualnej, a osobą zobowiązaną do uzyskania zezwolenia, czy też uiszczenia opłat za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia jest podmiot, który umieścił reklamę w pasie drogowym (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 20 lutego 2008 r., sygn. akt II SA/Sz 1080/07).

Odnosząc się do zarzutów skargi należy przy tym dodać, że w świetle przywołanej ustawowej definicji reklamy bez znaczenia pozostaje charakter treści zamieszczone na nośniku, chodzi tu bowiem o jakiekolwiek informacje wizualne, co w niniejszej sprawie zostało spełnione. Ponadto z przytoczonej ustawowej definicji reklamy wynika, że istotą reklamy w rozumieniu powyższego przepisu jest to, iż stanowi ona nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie, natomiast elementy konstrukcyjne i zamocowania takiego nośnika informacji należy traktować jako część składową reklamy, co nie oznacza, że w każdym przypadku będą one występować. Zależy to bowiem od formy konkretnego nośnika reklamowego (baner reklamowy, plakat itp.). W niniejszej sprawie takim nośnikiem była siatka zabezpieczająca rusztowanie. Uwzględniając specyfikę tego nośnika, nie ulega wątpliwości, że nie wymagał on dodatkowych elementów konstrukcyjnych czy zamocowań, skoro sama siatka zabezpieczająca z wydrukowanymi treściami reklamowymi była zamocowana na rusztowaniu. W tej sytuacji brak owych elementów konstrukcyjnych i zamocowań nie pozbawia siatki zabezpieczającej rusztowanie charakteru nośnika reklamowego. Są one bowiem elementem dodatkowym, ale nie niezbędnym określonego nośnika informacji jako reklamy. Innymi słowy należy je brać pod uwagę, jeżeli występują w konkretnym przypadku, co ma szczególne znaczenie przy ustalaniu powierzchni reklamy, jednakże ich brak nie wyklucza istnienia reklamy i stwierdzenia zajęcia pasa drogowego. Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie, w którym przyjmuje się, że dla stwierdzenia reklamy i zajęcia przez nią pasa drogowego nie ma znaczenia umieszczenie reklamy nie na "własnych" elementach konstrukcyjnych, lecz z wykorzystaniem już istniejących w pasie drogowym nośników nie powoduje (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lutego 2009 r., sygn. akt II GSK 740/08, LEX nr 518234).

Na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty skargi w zakresie ustaleń organów odnośnie okresu zajęcia pasa drogowego poprzez umieszczenie reklamy. Zdaniem Sądu w świetle okoliczności wynikających z materiału sprawy organy zasadnie przyjęły, że okresem, w którym niewątpliwie reklama pozostawała umieszczona w pasie drogowym był okres od 23 września 2010 r. do 1 października 2010 r. Dzień 23 września 2010 r. był bowiem pierwszym dniem, w którym organ stwierdził w wyniku kontroli, zajęcie pasa drogowego przez reklamę. Następnie podczas kontroli w dniu 29 września 2010 r. oraz podczas oględzin w dniu 1 października 2010 r. potwierdzono powyższy stan faktyczny. Z kolei podczas oględzin w dniu 19 października 2010 r. stwierdzono usunięcie reklamy. Wobec braku jakichkolwiek dowodów, wskazujących dokładną datę usunięcia reklamy, jako korzystne dla strony należy uznać przyjęcie jako ostatniego dnia okresu zajęcia pasa drogowego 1 października 2010 r., w którym to dniu reklama jeszcze była umieszczona w pasie drogowym niezależnie od tego, że po tym dniu, a przed dniem 19 października 2010 r. reklama mogła jeszcze, przynajmniej przez część tego okresu, pozostawać w pasie drogowym. Nie sposób przy tym podzielić stanowisko skarżącej, że reklama pozostawała umieszczona w pasie drogowym tylko w dniach, w których to stwierdzono, tj. 23 i 29 września oraz 1 października 2010 r. Taki stan rzeczy nie został przez skarżącą poparty żadnym dowodem, a przy tym wydaje się nieprawdopodobnym w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego. Nie sposób bowiem przyjąć, że reklama była zawieszana na rusztowaniu tylko w określone dni i to ściśle przypadające na dzień kontroli oraz dni oględzin przeprowadzanych przez organ administracji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ zastosuje się do wskazań wynikających z powyższych rozważań. W pierwszej kolejności poczyni więc stosowne ustalenia w zakresie strony postępowania, biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, w tym w szczególności powołaną umowę najmu oraz złożone wnioski dowodowe, a także w razie potrzeby konieczność przeprowadzenia z urzędu dodatkowych dowodów niezbędnych dla wyjaśnienia sprawy. Następnie w zależności od poczynionych ustaleń w zakresie strony postępowania, organ podejmie właściwe kroki zmierzające do przeprowadzenia postępowania z udziałem tego podmiotu, biorąc pod uwagę pozostałe wskazania Sądu zawarte w powyższych rozważaniach, z uwzględnieniem ewentualnych okoliczności, które zostaną ustalone przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a) i c) oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270).

O kosztach orzeczono zgodnie z art. 200 powyższej ustawy oraz § 14 ust. 2 pkt 1 a) w zw. z § 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).