Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1866/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 1 § 1-2
journal: Dz.U. 2018 poz 2107
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art. 94a ust. 1-2, art. 129b ust. 1, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 384 § 1
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) Protokolant st. ref. Lili Zawadzka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi C. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") po rozpatrzeniu odwołania C. S.A. z siedzibą w [...] ( dalej "Skarżąca" lub "Spółka") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej "WIF") z dnia [...] grudnia 2017 r. w zaskarżonej części.

Jako postawę prawną zaskarżonej decyzji GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.) dalej: "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.) dalej: "k.p.a." w związku z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935).

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym;

W dniu [...] listopada 2015 r. przeprowadzona została przez WIF w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] (dalej jako "apteka") kontrola planowa w zakresie przestrzegania przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, w tym zakazu reklamy aptek i jej działalności.

W wyniku przedmiotowej kontroli sporządzony został protokół z [...] listopada 2015 r. w którym znajduje się zapis, że apteka realizuje Bony [...]. W trakcie kontroli sporządzono wydruki 6 faktur VAT sprzedaży, na których widnieje napis: "Zapłacono (BON [...])" oraz 3 faktur VAT, na których widnieje informacja o kwocie udzielonego rabatu. Do protokołu załączono szczegółowy wydruk transakcji typu BON [...] za okres od 1 stycznia 2015 r. do 18 listopada 2015 r. - 110 transakcji z użyciem BONÓW [...].

Po wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej organ wezwał Spółkę do złożenia we wskazanym terminie wszelkich wyjaśnień i dowodów, w tym w szczególności:

1) oryginałów lub uwierzytelnionych odpisów dokumentów, na podstawie których apteka uczestniczy w realizacji programu lojalnościowego w formie "bonów [...]";

2) uwierzytelnionych kopii faktur na których widnieje napis: "Zapłacono (BON [...])" za okres od dnia zawarcia urnowy z [...] sp. z o. o. do dnia wezwania.

W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie, Spółka pismem z 30 sierpnia 2016 roku wniosła o umorzenie postępowania w całości jako bezprzedmiotowego, wyjaśniając jednocześnie że apteka, realizując bony [...] uczestniczy w programie, który polega na honorowaniu jako części zapłaty za towary bonów wystawianych przez organizatora programu – spółkę [...] sp. z o. o. Spółka podkreśliła, że sama nie prowadzi oraz nie zarządza funkcjonowaniem ww. programu; w związku z tym organ winien zwrócić się do organizatora – [...]sp. z o. o.

Pismem z 19 września 2016 r. WIF odpowiedział na wniosek Spółki o umorzenie postepowania, informując, że w sprawie wszczętej z urzędu nie jest uprawniony wniosek strony postępowania o jego umorzenie.

Decyzją z [...] grudnia 2017 r. WIF:

I. nakazał Skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki poprzez:

1) uczestniczenie w programie reklamowym pn. "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł";

2) wydawanie i realizowanie bonów o określonej wartości pieniężnej;

3) wydawanie i realizowanie kuponów punktowych uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i kuponów promocyjnych;

II. nałożył na Skarżącą karę pieniężną w kwocie 10 000,00 zł z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f.

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji zaskarżając ją w całości i zarzucając naruszenie przepisów postępowania oraz naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania w zakresie jej pkt II ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania; ewentualnie o uchylenie decyzji WIF i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

GIF decyzją z dnia [...] lipca 2019 roku utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji w zaskarżonej części. Na wstępie organ odwoławczy przywołał treść art. 94a ust. 1 u.p.f. i wskazał, że Prawo farmaceutyczne nie definiuje wprost pojęcia "reklamy aptek". W tym kontekście przywołał stanowisko orzecznictwa sądowego i na tej podstawie ocenił działanie Skarżącej, polegające na uczestnictwie apteki w programie "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", jako naruszające zakaz reklamy aptek i jej działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zdaniem GIF fakt, że apteka uczestniczyła w programie, organ uznaje za bezsporny i udowodniony, gdyż potwierdza to zgromadzona w postępowaniu przed organem I instancji dokumentacja w tym w szczególności:

- protokół z kontroli planowej z 18 listopada 2015 r. wraz z załączonymi do niego szczegółowym wydrukiem transakcji typu BON [...] za okres od 1 stycznia 2015 r. do 18 listopada 2015 r. (110 transakcji z użyciem BONÓW [...]), 6 fakturami VAT sprzedaży, na których widnieje zapis: "zapłacono (Bon [...])" i 1 zrzutem z ekranu komputera przedstawiającym sprzedaż uwzględniającą formę zapłaty: BON [...] - stanowiącymi załącznik nr 15 do protokołu;

- wyjaśnienia prezesa zarządu Fundacji Dzieciom "Zdążyć z Pomocą" – włączone do akt postępowania postanowieniem WIF z [...] lipca 2016 r.,

- regulamin funkcjonowania programu "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł" - włączony do akt niniejszego postępowania postanowieniem WIF z [...] lipca 2016 r.;

- wydruki ze strony www.drmax.pl zawierające szczegółową listę aptek uczestniczących w programie - włączone do akt postępowania postanowieniem WIF z [...] lipca 2016 r.

Okoliczność uczestniczenia w ww. programie potwierdziła również Skarżąca w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 30 sierpnia 2016 r.

Według organu analiza materiału dowodowego w postaci regulaminu programu "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł" prowadzi do wniosku, że uczestnikami ww. programu mogli być uczestnicy programu Karta Pacjenta. Z kolei w postanowieniach ogólnych regulaminu programu Karta Pacjenta wskazano, że program Karta Pacjenta jest prowadzony w aptekach sieci "[...]" oraz aptekach partnerskich, których szczegółowy wykaz dostępny jest na stronie www.[...].

GIF wyjaśnił, że Program "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" oparty jest na zasadzie sprzedaży premiowej polegającej na nabywaniu przez uczestnika programu punktów rabatowych za zakup w aptekach "[...]" - za każde 5 zł wydane w trakcie jednej transakcji uczestnik otrzymuje 1 punkt rabatowy o wartości 10 gr. Stosownie do § 4 regulaminu, organizator według swojego uznania może ponadto przyznawać uczestnikom: bony o określonej wartości pieniężnej - uprawniające do dokonania zakupu konkretnych produktów nierefundowanych o wartości wskazanej na bonie;

kupony punktowe - uprawniające do przyznania uczestnikowi z tytułu ich zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych; kupony promocyjne - umożliwiające promocyjny zakup określonych produktów.

W ocenie GIF, funkcjonujący w aptece program "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" nosi cechy programu lojalnościowego, a tym samym uczestnictwo w ww. programie stanowi reklamę apteki i jej działalności.

GIF stwierdził, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

GIF podkreślił, że ocena uczestnictwa w programach lojalnościowych w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności, była niejednokrotnie przedmiotem rozważań sądów administracyjnych. Na tę okoliczność organ przywołał i zacytował wyroki: Wojewódzkiego Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej także "WSA") z 2 września 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 1165/15, wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 698/08), z 11 marca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 2638/14, z 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1908/12. Także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 10 czerwca 2016 r. sygn. akt II GSK 2733/14 stwierdził, że: "Głównym celem programu polegającego na oferowaniu klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, jest zachęcanie do skorzystania z usług tych aptek". Ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 27 marca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3080/13 wskazał że: "Programy lojalnościowe są jedną z form reklamy apteki, skoro w tej aptece są realizowane".

Uwzględniając przytoczone wyżej orzecznictwo w zakresie reklamy aptek i jej działalności oraz uwzględniając cel programów lojalnościowych, GIF uznał, że program "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" narusza art. 94a ust. 1 u.p.f., gdyż stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece, w której pacjent otrzymuje "Kartę Pacjenta". Nie ulega również wątpliwości, że program ten jest ukierunkowany na zwiększenie obrotu apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług z uwagi na oferowane rabaty. Pacjent, który przy zakupie produktów leczniczych otrzyma rabat w związku z ilością dokonywanych w niej transakcji, bądź kupon promocyjny, najpewniej wróci do tej apteki w przyszłości, zachęcony możliwością dokonania tańszych zakupów produktów z uwagi na przysługujące mu rabaty bądź kupony promocyjne.

GIF nie podzieli stanowiska Spółki, że organ I instancji dopuścił się naruszenia art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę. Zdaniem GIF, jak wynika z przytoczonych wyżej orzeczeń już samo uczestnictwo w programie lojalnościowym stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Dlatego też WIF prawidłowo ustalił, że Spółka poprzez udział ww. apteki ogólnodostępnej w programie "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł" - naruszyła zakaz reklamy wskazany w art. 94a ust. 1 u.p.f.

GIF nie podzielił również zarzutu naruszenia przez organ I instancji art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak zebrania dostatecznego materiału dowodowego w sprawie. Zdaniem GIF materiał dowodowy zebrany w sprawie, zwłaszcza protokół z kontroli planowej, regulamin programu "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł", wydruki ze strony internetowej www.[...].pl., jak również wyjaśnienia strony, jednoznacznie wskazywały na to, że ww. apteka ogólnodostępna uczestniczyła w programie lojalnościowym - "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł".

Oceniając wysokość kary pieniężnej GIF wskazał, że została ona wymierzona prawidłowo, gdyż przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności, jednej apteki, tj. uczestnictwo apteki w ww. programie lojalnościowym, który stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki. Nadto udowodniony okres naruszenia był stosunkowo długi, a Skarżąca nie poinformowała o zaniechaniu prowadzonych działań reklamowych. W okresie naruszenia zrealizowano 110 transakcji z wykorzystaniem BONÓW [...]. Nadto GIF wskazał, że na wysokość kary miało wpływ także to, że Skarżąca nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy aptek i ich działalności. Jednocześnie organowi wiadome jest również z urzędu, że Spółka naruszyła uprzednio trzykrotnie zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a u.p.f. w odniesieniu do aptek położonych na terenie województwa [...] i [...], w związku z czym wydano wobec Spółki następujące decyzje:

- ostateczna decyzja GIF z [...] kwietnia 2017 r., zaś skarga na tę decyzję została oddalona prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 18 stycznia 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 1277/17;

- ostateczna decyzja GIF z [...] kwietnia 2018 r., zaś skarga na tę decyzję została oddalona prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 30 października 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 1174/18;

- ostateczna decyzja GIF z [...] marca 2018 r.

GIF wskazał, że kara ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożona na Spółkę kara pieniężna z tytułu naruszenia zapisów ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczących zakazu reklamy aptek w odniesieniu do Spółki nie odniosły skutku prewencyjnego skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki. Ponadto od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a u.p.f. Organ wyjaśnił również, że kara ma służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa. Stwierdził, że uprzednio nałożone na Skarżącą kary pieniężne z tytułu naruszenia zakazu reklamy aptek nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro ponownie podjęła się ona prowadzenia reklamy apteki.

Skarżąca, z zachowaniem trybu i terminu, złożyła na decyzję GIF skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając:

1) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie, zarówno przez WIF, jak i GIF, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie, w sposób wyczerpujący, materiału dowodowego, w szczególności przez zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością oraz zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu tej działalności, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę jakiejkolwiek działalności o charakterze reklamowym;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne - poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu;

3) naruszenie art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając na uwadze te zarzuty Skarżąca wniosła o uwzględnienie niniejszej skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości; uchylenie, na podstawie art. 135 ustawy - p.p.s.a. także decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie; oraz wniosła o zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi zarzuty te zostały szczegółowo omówione.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej zwana "p.p.s.a.").

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Mając powyższe na względzie, w ocenie Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W działaniu zarówno Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak i [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło bowiem fakt uczestnictwa przez Aptekę, prowadzoną przez Skarżącej, w ww. programie – programie lojalnościowym pod nazwą "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" w okresie od 8 stycznia 2015 r. (data pierwszej transakcji z użyciem BONU [...]) do co najmniej 13 listopada 2015 r. (data ostatniej zrealizowanej transakcji). Uczestnictwo to polegało na nabywaniu punktów rabatowych w zamian za zakupy w aptekach. Za każde 5 zł uczestnik dostaje 1 pkt rabatowy o wartości 10 gr. Punkty nie podlegały możliwości wymiany na ekwiwalent gotówkowy. Jedyną możliwością ich realizacji, zgodnie z treścią regulaminu ww. programu lojalnościowego jest ich wymiana na rabat obniżający zapłatę za produkt nabyty w aptekach Skarżącej. Apteka mogła także przyznawać uczestnikom bony o określonej wartości pieniężnej, kupony punktowe oraz kupony promocyjne. Te również nie podlegały wymianie na gotówkę, a jedyna możliwość ich realizacji dotyczy aptek.

W ocenie Sądu, w sprawie prawidłowo uznano, że funkcjonujący w aptece Skarżącej program "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" nosi cechy programu lojalnościowego. Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług operatora programu lojalnościowego, kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, maja za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę – przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie prawidłowo uznano, że udział w ww. programie lojalnościowym był nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów w aptece (należącej do sieci aptek pod szyldem "[...]"), przez właściwy dla niego system nagradzania pacjentów (klientów). Pacjent, w zamian za zakupy w aptece, otrzymywał wszak BONY [...], punkty (1 pkt rabatowy za każde wydane 5 zł), które następnie mógł wykorzystać podczas kolejnych zakupów w tej aptece. Takie działanie niewątpliwie miało na celu pozyskiwanie przez Skarżącą, jako prowadzącą aptekę, większej ilości klientów, przez co następowało zwiększanie sprzedaży w aptece. Wbrew zarzutom skargi, w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy, świadczący o udziale Skarżącej – jej apteki, we wskazanym przez organ okresie w ww. programie, będącym programem lojalnościowym. Jest to protokół kontroli z [...] listopada 2015 r. wraz z załączonymi dokumentami, zwłaszcza fakturami sprzedaży.

Zasadniczym zarzutem skargi jest to, że ujawnione w sprawie działania nie są reklamą apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a u.p.f., a jeśli już, to nie Skarżąca ponosi za nie odpowiedzialność, ale organizator ww. programu, tj. [...] sp. z o.o.

Rozpatrując ten aspekt sprawy należy podkreślić, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a u.p.f., nie jest zdefiniowane w ustawie - Prawo farmaceutyczne. Dlatego też organy postąpiły prawidłowo poszukując jego znaczenia w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Niewątpliwie za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią.

Po drugie adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu takich reklam. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych), czy też organizatorem działań reklamowych. Wystarczające jest aby podmiot prowadzący aptekę był uczestnikiem programu lojalnościowego i ten program realizował w swojej aptece, niezależnie nawet od tego czy podpisał stosowny regulamin. Zgodnie bowiem z art. 384 § 1 k.c. ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy, w szczególności ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin, wiąże drugą stronę, jeżeli został jej doręczony przed zawarciem umowy.

Tym samym pod względem cywilnoprawnym nawet ewentualny fakt niepodpisania regulaminu - o czym mowa w zarzutach skargi - nie zwalnia Skarżącej z odpowiedzialności za podejmowanie działań reklamowych. Bezsporna była w sprawie okoliczność, że w aptece Skarżącej ujawniono sprzedaż produktów z wykorzystaniem bonów rabatowych i kuponów zniżkowych. Dlatego też Sąd nie podzielił zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania, a mianowicie art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia 11 października 2016 r. sygn. akt II GSK 682/15; z dnia 25 sierpnia 2016 r. sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy przychylić się także do poglądu Sądu Najwyższego prezentowanego w wyroku z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (v. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 – niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (v. D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801).

Sąd podziela ocenę, że program lojalnościowy służył przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. Działania te miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w aptece. Program posłużył budowaniu lojalności wśród klientów, ewentualnie stanowił narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Oznacza to, że wszystkie ww. formy działania Skarżącej, zmierzające do zachęcenia do kupna produktów we wskazanej aptece, miały na celu zwiększenie obrotów tej właśnie apteki, a tym samym Skarżącej jako podmiotu prowadzącego tę aptekę. Wbrew zarzutom skargi bez znaczenia jest to, kto był organizatorem ww. programu lojalnościowego bowiem to fakt uczestnictwa w tym programie naruszał zakaz wynikający z treści z art. 94a ust. 1 u.p.f. Uczestnictwo w programie jest dobrowolnym aktem podmiotu prowadzącego aptekę. Zatem Skarżąca - podmiot prowadzący aptekę, jako profesjonalista powinna była/jest znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące prowadzoną przez nią, reglamentowaną działalność gospodarczą, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec niej (vide pkt 7 odpowiedzi na skargę, k. 25v). Skoro zaś zezwoliła, aby jej apteka uczestniczyła w programie lojalnościowym, to ponosi za to odpowiedzialność z art. 129b u.p.f.

W myśl art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (art. 129b ust. 1 ustawy). W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 tej ustawy wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy miało miejsce, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 u.p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14).

Nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została co do jej wysokości prawidłowo uzasadniona przez organy, które kierowały się kryteriami wskazanymi w art. 129b ust. 2 u.p.f.

Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ szczegółowo wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary. Mając na uwadze fakt, że naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności dotyczyło jednej apteki Skarżącej, a także na pozostałe okoliczności sprawy, Sąd nie stwierdził, aby nałożona kara pieniężna była nadmiernie wysoka.

W tej sytuacji zarzuty skargi dotyczące naruszenia prawa materialnego w całości nie zasługiwały na uwzględnienie.

Reasumując, Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. zasad. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a oraz art. 129b u.p.f.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.