Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 298/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 75, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1i § 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 32 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Protokolant ref.staż. - Anna Głowacka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Fundacji R. w P. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych : oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi z dnia [...] grudnia 2014 r. wniesionej przez Fundację R. (dalej jako: "skarżąca" lub "Fundacja") jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych, wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Fundacja R. w dniu [...] października 2010 r. zawarła z Samorządem Województwa [...] umowę o dofinansowanie projektu pt. "[...]" o nr [...], zmienionej Aneksem nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r. (dalej jako: "umowa") na podstawie której przyznano skarżącej dofinansowanie w wysokości 971.292,71 zł. Projekt był realizowany w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, Priorytet VI Rynek pracy otwarty dla wszystkich, Działanie 6.1 Poprawa dostępu do zatrudnienia oraz wspieranie aktywności zawodowej w regionie, Poddziałanie 6.1.1 Wsparcie osób pozostających bez zatrudnienia na regionalnym rynku pracy, w okresie jego realizacji od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. Celem projektu było podniesienie zdolności do zatrudnienia 100 osób bezrobotnych zamieszkujących na terenie powiatu s., s., s. oraz s. poprzez realizację Indywidualnych Planów Działania, szkoleń zawodowych odpowiadających zapotrzebowaniu lokalnego rynku i predyspozycjom uczestników, a także warsztatów z równości szans, elastycznych form zatrudnienia i poszukiwania pracy.

W toku kontroli przeprowadzonej u skarżącej w dniach [...]-[...] maja 2013 r., zespół kontrolujący stwierdził m.in. wydatki niekwalifikowalne wynikające z naruszenia zasady konkurencyjności z uwagi na niedostosowanie kryteriów oceny ofert do możliwości składania ofert częściowych i stosowanie w przypadku niektórych części dyskryminujących kryteriów oceny ofert. W ramach postępowań wszczętych w dniach:

1. [...] lutego 2011 r. na wyłonienie wykonawcy planowanego do udzielenia zamówienia w zakresie:

– przeprowadzenia zajęć merytorycznych (tj. zapewnienia obsługi trenerskiej na potrzeby zadań: Indywidualny Plan Działania (IPD), warsztaty z zakresu poszukiwania pracy oraz elastycznych form zatrudnienia i równości szans na rynku pracy, bilans uczestnictwa w projekcie),

– obsługi cateringowej,

– zapewnienia materiałów warsztatowych dla wszystkich uczestników ww. warsztatów,

– zapewnienia sal szkoleniowych do przeprowadzenia IPD i ww. warsztatów,

– zapewnienia usługi pośrednictwa pracy poprzez zatrudnienie pośrednika pracy na potrzeby realizacji IPD,

– zapewnienia usługi psychologicznej poprzez zatrudnienie psychologa na potrzeby realizacji IPD,

– zapewnienia doradztwa zawodowego poprzez zatrudnienie doradcy zawodowego na potrzeby realizacji IPD, oraz

2. [...] grudnia 2011 r. na wyłonienie wykonawcy planowanego do udzielenia zamówienia w zakresie:

– przeprowadzenia zajęć merytorycznych (tj. zapewnienia obsługi trenerskiej na potrzeby zadań: Indywidualny Plan Działania (IPD), warsztaty z zakresu poszukiwania pracy oraz elastycznych form zatrudnienia i równości szans na rynku pracy),

– obsługi cateringowej,

– zapewnienia materiałów warsztatowych dla wszystkich uczestników ww. warsztatów,

– zapewnienia sal szkoleniowych do przeprowadzenia IPD i ww. warsztatów,

– zapewnienia usługi psychologicznej poprzez zatrudnienie psychologa na potrzeby realizacji IPD,

– zapewnienia doradztwa zawodowego poprzez zatrudnienie doradcy zawodowego na potrzeby realizacji IPD,

– realizacji kursów zawodowych w tamach tzw. dotacji szkoleniowych,

jako podstawowe kryteria oceny ofert skarżąca założyła:

– cenę - waga kryterium: 50%,

– kwalifikacje trenerów - waga kryterium: 25% (potencjalny wykonawca miał załączyć stosowne dokumenty celem oceny kryterium),

– doświadczenie w zakresie realizacji kursów lub szkoleń w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego - waga kryterium: 25% (potencjalny wykonawca miał załączyć stosowne dokumenty celem oceny kryterium),

dopuszczając jednocześnie składanie ofert częściowych.

W wyniku kontroli obu postępowań przeprowadzonych w ramach zasady konkurencyjności stwierdzono, iż Fundacja nie dostosowała kryteriów oceny ofert do opisu przedmiotu zamówienia w związku z możliwością składania ofert częściowych, tj. nie określiła jakie kryteria odnoszą się do poszczególnych części zamówienia, co w opinii Zespołu Kontrolującego miało skutek w postaci określenia w przypadku niektórych części postępowania kryteriów oceny ofert, które dyskryminują udział podmiotów. Za niezasadne uznano stosowanie kryteriów oceny ofert, tj.: doświadczenie w realizacji szkoleń w ramach projektów EFS czy kwalifikacji trenerów w odniesieniu do wyboru wykonawcy m.in. usługi w postaci wynajmu sal czy cateringu. Działanie skarżącej uznano za niezgodne z pkt 2.2.7 Zasad finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z dnia 21 grudnia 2010 r. (dalej Zasady) oraz pkt 3.1.3 Wytycznych z dnia 22 listopada 2010 r.

Informację pokontrolną nr [...] zawierającą powyższe ustalenia zespołu kontrolującego przesłano do skarżącej pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. Fundacja zgłosiła zastrzeżenia do tych ustaleń pismami z dnia [...] września 2013 r. oraz z [...] września 2013 r. Pismem z dnia [...] października 2013 r. skarżącej przesłano Zalecenia pokontrolne nr [...], w których organ I instancji podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w kwestii stwierdzonych nieprawidłowości. W odpowiedzi na Zalecenia pokontrolne skarżąca pismem z dnia [...] listopada 2013 r. nie zgodziła się z zarzutami stawianymi przez Instytucję Pośredniczącą.

W związku ze stwierdzeniem wydatków niekwalifikowalnych przez Zespół Kontrolujący, Fundacja została wezwana pismem z dnia [...] listopada 2013 r. do zwrotu kwoty głównej w wysokości 158.792,50 zł oraz odsetek naliczanych jak dla zaległości podatkowych. Biorąc pod uwagę brak zwrotu stwierdzonych wydatków niekwalifikowalnych organ I instancji zawiadomił beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego w dniu [...] stycznia 2014 r.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] określił Fundacji kwotę do zwrotu w wysokości 158.792,50 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Od powyższej decyzji beneficjent złożył odwołanie z dnia [...] kwietnia 2014 r. W toku procedury odwoławczej Minister Infrastruktury i Rozwoju doszedł do wniosku, że w toku postępowania przed organem I instancji nie zostało wystarczająco wyjaśnione przez organ, co stanowi jedno zamówienie, do którego zastosowanie ma zasada konkurencyjności. Jednoznaczne rozstrzygnięcie tej kwestii ma zasadnicze znaczenie dla sprawy, gdyż dopiero po ustaleniu, w stosunku do których części zamówienia (lub całości) naruszono zasadę konkurencyjności, będzie można ustalić wysokość ewentualnej korekty finansowej do zwrotu przez beneficjenta.

Po rozpatrzeniu odwołania Minister Infrastruktury i Rozwoju (będący Instytucją Zarządzającą) decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W ocenie organu odwoławczego, w sprawie nie zostało wyjaśnione w sposób wystarczający czy występuje jedno zamówienie czy też kilka pojedynczych zamówień, co ma istotne znaczenie dla prawidłowego ustalenia podstawy dla naliczenia ewentualnej korekty dla beneficjenta.

Ponownie orzekając w sprawie Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] września 2014 r. Nr [...] określił kwotę do zwrotu w wysokości 158.792,50 zł wynikającą z naruszenia zasady konkurencyjności z uwagi na niedostosowanie kryteriów oceny ofert do możliwości składania ofert częściowych oraz stosowanie dyskryminujących kryteriów oceny ofert w postępowaniach na wyłonienie wykonawców: przeprowadzenia zajęć merytorycznych (tj. zapewnienia obsługi trenerskiej na potrzeby zadań: Indywidualny Plan Działania (IPD), warsztaty z zakresu poszukiwania pracy oraz elastycznych form zatrudnienia i równości szans na rynku pracy), obsługi cateringowej, zapewnienia materiałów warsztatowych dla wszystkich uczestników warsztatów, zapewnienia sal szkoleniowych do przeprowadzenia ww. IPD i warsztatów, zapewnienia usługi pośrednictwa pracy poprzez zatrudnienie pośrednika pracy na potrzeby realizacji IPD, zapewnienia usługi psychologicznej poprzez zatrudnienie psychologa na potrzeby realizacji IPD, zapewnienia doradztwa zawodowego poprzez zatrudnienie doradcy zawodowego na potrzeby realizacji IPD oraz realizacji kursów zawodowych oraz określił terminy naliczenia odsetek od powyższej kwoty jak dla zaległości podatkowych.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 w związku z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, ze zm.; dalej jako: u.f.p.), art. 24 ustawy z dnia 24 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Z 2014 r., poz. 379), art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy z dnia 6 grudnia o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Z 2009 r., Nr 84 poz. 712 ze zm.), art. 104 ust. 1 w związku z art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej jako: "k.p.a.") oraz § 3 ust. 2 lit. F Porozumienia w sprawie realizacji komponentu regionalnego w ramach PO KL nr [...] zawartego w dniu [...] czerwca 2007 r. Pomiędzy Ministrem Rozwoju Regionalnego a Samorządem Województwa [...] (z późniejszymi zmianami).

Organ I instancji zauważył, iż zgodnie ze szczegółowym budżetem projektu nr [...] skarżąca zaplanowała m.in. następujące wydatki:

A. Zadanie nr 2 Indywidualny Plan Działania:

- wynajem sal na zajęcia grupowe w łącznej wysokości 4.000,00 zł,

- catering na zajęcia grupowe w łącznej wysokości 1.100,00 zł,

- wynagrodzenie psychologa w łącznej wysokości 28.800,00 zł,

- wynagrodzenie doradcy zawodowego w łącznej wysokości 16.800,00 zł,

B. Zadanie nr 3 Warsztaty z zakresu poszukiwania pracy oraz elastycznych form zatrudnienia i równości szans na rynku pracy:

- wynajem sal w łącznej wysokości 8.000,00 zł,

- catering w łącznej wysokości 12.600,00 zł,

- materiały warsztatowe w łącznej wysokości 5.000,00 zł,

- wynagrodzenie trenerów w łącznej wysokości 19.200,00 zł,

C. Zadanie nr 4 Szkolenia zawodowe:

- wypłata dotacji szkoleniowych w łącznej wysokości 370.000,00 zł,

D. Zadanie nr 5 Pośrednictwo pracy:

- wynagrodzenie pośrednika pracy w łącznej wysokości 30.000,00 zł.

Łączna wartość ww. pozycji budżetowych wyniosła 495.500,00 zł. Zgodnie z sekcją 3.1.3 pkt 1b w zw. z podsekcją 3.1.3.1 pkt 1 Wytycznych oraz § 20 umowy o dofinansowanie projektu, beneficjent był zobowiązany do zastosowania zasady konkurencyjności przy udzielaniu zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto. W związku z czym, beneficjent powinien:

• wysłać zapytanie ofertowe do 3 potencjalnych wykonawców - o ile na rynku istnieje 3 potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz zamieścić ww. zapytanie w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej (o ile posiada),

• wybrać najkorzystniejszą ofertę spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone przez siebie kryteria wyboru,

• udokumentować ww. wybór protokołem, do którego załącza się nadesłane oferty wraz z załącznikami,

• zawrzeć umowę z wyłonionym wykonawcą,

• udokumentować wszystkie czynności związane z realizacją zamówienia w formie pisemnej, przy czym dla czynności innych niż zawarcie umowy i sporządzenie protokołu dopuszczalna jest forma elektroniczna i faks.

Postępując zgodnie z ww. założeniami Fundacja wszczęła w dniu [...] lutego 2011 r. pierwszą procedurę w ramach zasady konkurencyjności wysyłając zapytanie ofertowe do trzech wybranych przez siebie podmiotów, zamieszczając je jednocześnie na swojej stronie internetowej. W przedmiotowym zapytaniu skarżąca scharakteryzowała:

1. planowane do udzielenia zamówienie wskazując poszczególne elementy:

– przedmiot (zgodny z założeniami budżetu projektu) - przeprowadzenie zajęć merytorycznych (Indywidualny Plan Działania, warsztaty z zakresu poszukiwania pracy oraz elastycznych form zatrudnienia i równości szans na rynku pracy, bilans uczestnictwa w projekcie), zapewnienie obsługi cateringowej, materiałów warsztatowych, sal szkoleniowych, wsparcie pośrednika pracy, psychologa i doradcy zawodowego,

– termin wykonania (odpowiadający prowadzeniu działań merytorycznych zgodnie z harmonogramem projektu) - od 01 kwietnia 2011 r. do 30 października 2012 r.,

– miejsce i termin składania ofert - siedziba beneficjenta, do dnia 04 marca 2011 r.,

2. kryteria wyboru ofert:

– cenę - waga kryterium: 50%,

– kwalifikacje trenerów - waga kryterium: 25%,

– doświadczenie w zakresie realizacji kursów lub szkoleń w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego - waga kryterium: 25%,

3. oraz warunki, które musi spełnić wykonawca:

– załączenie CV osób (trenerów), których potencjalny wykonawca proponował do przeprowadzenia poszczególnych szkoleń / kursów,

– załączenie dokumentów potwierdzających jego doświadczenie w realizacji kursów lub szkoleń w ramach projektów EFS.

W odpowiedzi na powyższe skarżąca otrzymała tylko jedną ofertę, którą wybrała uznając ją za kompletną pod względem formalnym i mieszczącą się w budżecie projektu. W dniu [...] kwietnia 2011 r. Fundacja zawarła z wyłonionym wykonawcą umowę na kompleksową realizację zadań w ramach projektu. Wysokość zarówno łącznej kwoty wynagrodzenia (495.500,00 zł), jak i poszczególnych kwot należnych za wykonanie poszczególnych zadań w ramach zamówienia, odpowiadały pozycjom budżetowym. Przeprowadzone postępowanie udokumentowane zostało protokołem. Podobną procedurę (w odniesieniu m.in. do przedmiotu zamówienia, kryteriów wyboru ofert oraz warunków, jakie spełnić musi wykonawca) Fundacja wszczęła w dniu [...] grudnia 2011 r. W procedurze tej wyłoniony został ten sam wykonawca, który wykonywał już zamówienie udzielone w kwietniu 2011 r., z którym zawarto umowę za łącznym wynagrodzeniem w wysokości 141.050,00 zł brutto.

W opinii Instytucji Pośredniczącej w obu przypadkach udzielono jednego zamówienia, w ramach którego wykonawcy zlecono wykonanie określonych, ściśle ze sobą powiązanych zadań / czynności składających się na jedną funkcjonalną całość. Zadania "towarzyszące", polegające na zapewnieniu sal szkoleniowych, materiałów warsztatowych czy obsługi cateringowej, były ściśle związane z działaniami merytorycznymi, naturalnie je uzupełniającymi i w tym zakresie również koniecznymi do wykonania. Sale szkoleniowe i materiały warsztatowe potrzebne były do przeprowadzenia zlecanych podmiotowi zewnętrznemu szkoleń i warsztatów, podczas których to świadczona miała być także obsługa cateringowa. Natomiast wsparcie psychologa, doradcy zawodowego i pośrednika pracy stanowiły elementy ścieżki udzielanego uczestnikom wsparcia.

W kontekście powyższego, o ocenie organu I instancji, stosowanie kryterium odnoszącego się do kwalifikacji trenerów do usług wykonywanych w ramach zaplanowanego do udzielenia zamówienia, a dotyczących obsługi cateringowej, zapewnienia sal szkoleniowych oraz materiałów warsztatowych i żądanie w tym zakresie przedłożenia stosownych dokumentów było jak najbardziej niezasadne z punktu widzenia charakteru części zlecanych usług. Jednakże powyższe wynikało z naruszenia zasady konkurencyjności wynikającego z niedostosowania kryteriów wyboru ofert do możliwości składania ofert częściowych. Beneficjent tym samym ograniczył możliwość złożenia oferty przez podmioty zainteresowane wykonaniem zamówienia, które nie były w stanie dociec sensu niejasno określonych oczekiwań FRNIP co do potencjału wykonawców.

Zdaniem Instytucji Pośredniczącej niezasadne było również stosowanie w ramach przeprowadzonych procedur kryterium odnoszącego się do posiadania przez potencjalnych wykonawców doświadczenia w realizacji szkoleń czy kursów w ramach projektów EFS.

W odwołaniu z dnia [...] września 2014 r. od powyższej decyzji organu I instancji skarżąca podkreśliła, że kryteria oceny ofert w stosunku do usług cateringu, wynajmu sal oraz wydruku materiałów szkoleniowych zostały opisane w sposób nieprecyzyjny i budzący wątpliwości – co mogło w tym wypadku naruszyć zasadę konkurencyjności – jednak nie była ona zobowiązana do stosowania w tym zakresie zasady konkurencyjności. Jednocześnie podkreśliła, że zakwestionowane zamówienia są zamówieniami odrębnymi od pozostałych, gdyż posiadają inną "tożsamość przedmiotową", "tożsamość czasową" oraz "tożsamość podmiotową". W związku z tym, zdaniem Fundacji, mamy do czynienia z kilkoma odrębnymi postępowaniami prowadzonymi w ramach jednej procedury przetargowej. To, że zawarła umowę z jednym wykonawcą wynika z okoliczności, że tylko jeden wykonawca złożył ofertę na wszystkie części zamówienia.

Po rozpatrzeniu powyższego odwołania Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] listopada 2014 r., nr: [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Organ II instancji zgodził się z ustaleniami organu I instancji, że w obu zakwestionowanych postępowaniach występuje jedno zamówienie "w ramach którego wykonawcy zlecono wykonanie określonych, ściśle ze sobą powiązanych zadań i czynności składających się na jedną funkcjonalną całość". Zdaniem Ministra, odrębne zamówienia występują wtedy, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie czy zrealizowanie przez tego samego wykonawcę w tym samym czasie. Natomiast w przypadku, gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania czy realizacji w tym samym czasie przez jednego wykonawcę, to należy uznać, że występuje jedno zamówienia.

Organ II instancji podkreślił, iż zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL (rozdz. 3.1.3 pkt 2) z dnia 22 listopada 2010 r., beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Celem zasady konkurencyjności jest zapewnienie przejrzystości w zakresie ponoszenia wydatków współfinansowanych ze środków EFS oraz publicznego dostępu do ofert, jak również wybór oferty najkorzystniejszej, zwłaszcza cenowo. Oznacza to, że wybór wykonawcy w ramach projektów PO KL powinien zostać dokonany w sposób umożliwiający wolne konkurowanie podmiotów na rynku.

W wyniku kontroli obu postępowań ofertowych beneficjenta stwierdzono, że nie dostosował on kryteriów oceny ofert do opisu przedmiotu zamówienia w związku z możliwością składania ofert częściowych, tj. nie określił jakie kryteria odnoszą się do poszczególnych części zamówienia, co w opinii zespołu kontrolującego miało skutek w postaci określenia dyskryminujących kryteriów oceny ofert (w przypadku usługi cateringowej, wynajmu sal oraz wydruku materiałów szkoleniowych). Ponadto, za dyskryminujące uznano również stosowanie kryteriów: doświadczenie w realizacji szkoleń w ramach projektów EFS oraz kwalifikacji trenerów (w szczególności w odniesieniu do usługi cateringowej i wynajmu sal).

W ocenie Ministra każde z przeprowadzonych przez Fundację postępowań ofertowych należy traktować całościowo jako pojedyncze, kompleksowe zamówienie, a więc skarżąca miała obowiązek zastosować zasadę konkurencyjności wobec tych postępowań jako całości. Nieprecyzyjne i budzące wątpliwości sformułowanie zapytania ofertowego skutkowało niedostosowaniem kryteriów oceny ofert do opisu przedmiotu zamówienia w związku z możliwością składania ofert częściowych.

Organ odwoławczy wskazał ponadto, iż skarżąca zastosowała dyskryminacyjne kryterium w postaci posiadania doświadczenia w realizacji szkoleń w ramach projektów EFS Podkreślił, iż powyższe kryterium nie może być stosowane w tych zamówieniach gdzie jest zbędne i prowadzi do dyskryminacji potencjalnych wykonawców i prowadzi do ograniczania konkurencji. Stwierdził, iż wymaganie od potencjalnych wykonawców zamówienia posiadania doświadczenia w realizacji projektów PO KL było warunkiem nadmiernym, wykraczającym poza przedmiot zamówienia, co stanowi naruszenie pkt 2 sekcji 3.1.3 Wytycznych z dnia 22 listopada 2010 r. Co więcej, Odwołujący założył, że kwestionowane kryterium stanowiło 25 % wyboru oferty.

W ocenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju organ I instancji miał prawo, na podstawie § 13 umowy o dofinansowanie projektu, uznać całość wydatków związanych z danymi zamówieniami za niekwalifikowalne w związku z naruszeniem przepisów § 20 umowy o dofinansowanie projektu oraz pkt 2 sekcji 3.1.3 Wytycznych z dnia 22 listopada 2010 r. W opinii organu II instancji okoliczności, które zaistniały w niniejszej sprawie, umożliwiały ustalenie wymiaru korekty w maksymalnym zakresie, to znaczy uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków poniesionych w związku z zakwestionowanymi zamówieniami.

W związku z dokonanymi ustaleniami organ II instancji nałożył na skarżącą korektę finansową w wysokości odpowiadającej 25% wartości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowych zamówień - wykazanych we wnioskach o płatność nr [...],[...],[...],[...],[...] (tj. 25 % x 635 170,00 zł = 158.792,50 zł).

W skardze na powyższą decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju strona zarzuciła organowi:

– naruszenie prawa procesowego, tj. art. 6 k.p.a. (zasada praworządności) poprzez jego niezastosowanie i stosowanie jako podstawę prawną wydanej decyzji administracyjnej wytycznych i zaleceń, które nie są przepisami powszechnie obowiązującego prawa i nie mają mocy wiążącej,

– naruszenie prawa procesowego, tj. art. 75 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nieprzeprowadzenie wszystkich dowodów niezbędnych do wyjaśnienia sprawy, a w szczególności dowodów z dokumentów przedłożonych przez skarżącą,

– naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, a to naruszenia przez organ I instancji art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. i art. 11 k.p.a. poprzez wadliwe sformułowanie uzasadnienia decyzji, które doprowadziło do naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, a które to naruszenia nie zostały dostrzeżone przez organ II instancji,

– naruszenie prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przez rozstrzygnięcie, że strona skarżąca zobowiązana jest do zwrotu środków publicznych, pomimo że skarżąca nie dopuścił się naruszenia żadnych przepisów powszechnie obowiązujących ani też nie naruszył "Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki" oraz "Zasad finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki",

– naruszenie zasady prawny obiektywnej wyrażonej w art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. przez nie podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, w szczególności przez nie dokonanie wyjaśnienia, czy w analizowanej sprawie mamy do czynienia (w ramach obydwu postępowań) z jednym zamówieniem, czy odrębnymi zamówieniami,

– naruszenie zasady legalności - art. 6 k.p.a., przez nałożenie na skarżącą korekty finansowej wymierzonej niezgodnie z Zasadami finansowania PO KL (załącznik nr 11 - "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS"), w sytuacji kiedy prawidłowa ocena stanu faktycznego i prawnego prowadzi do wniosku, że skarżąca miała do czynienia z odrębnymi zamówieniami, ujętymi w jednym postępowaniu, a ewentualne uchybienia dotyczyły zamówień, które przekraczały równowartości 14 tys. euro, a zatem brak jest podstaw do wymierzenia korekty finansowej,

– naruszenie Zasad finansowania PO KL poprzez przyjęcie, iż zasadne jest wymierzenie korekty finansowej w stosunku do wszystkich zamówień objętych postępowaniem prowadzonym w ramach zasady konkurencyjności, w sytuacji gdy dopuszczalne jest, w świetle ww. przepisów objęcie jednym postępowaniem kilku odrębnych zamówień, jak również podział zamówienia na części, co umożliwia wybór w ramach jednego postępowania kilku wykonawców, oraz zawarcie kilku umów, a zgodnie z ww. Dokumentem wymierzenie korekt finansowych możliwe jest tylko w sytuacji, gdy do naruszenia doszło w związku ze stosowaniem tzw. "zasady konkurencyjności" (a zatem wyłącznie w stosunku do poszczególnych zamówień, których wartość przekracza równowartość 14 tys. euro).

Przedstawiając powyższe zarzuty Fundacja wniosła o uchylenie decyzji organu II instancji w całości oraz decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji jako pozbawionej podstawy prawnej w postaci przepisów powszechnie obowiązującego prawa.

W motywach skargi Fundacja przedstawiła obszerne uzasadnienie dla przedstawionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej jako: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta polega na ocenie zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Natomiast stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Badając niniejszą sprawę w ramach powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., Sąd nie dopatrzył się takich naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej jako: "p.z.p."): "podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego należytą starannością". Z dalszych ustępów tego przepisu wynika, że nie można dzielić zamówienia lub zaniżać jego wartości w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (ust. 2). W przypadku składania ofert częściowych albo udzielania zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. (ust. 4). W związku z tym konieczne jest ustalenie czy mamy w niniejszej sprawie do czynienia z jednym zamówieniem realizowanym w ramach kilku projektów czy też z wieloma zamówieniami.

Z treści przepisu art. 32 ust. 2 p.z.p. nie wynika generalny zakaz dzielenia zamówienia. Ustawodawca dopuszcza podział zamówienia, jeżeli jest zasadny z przyczyn technologicznych, organizacyjnych lub gospodarczych. Podział zamówienia dozwolony jest także wtedy, gdy wielkość zamówienia przekracza możliwości budżetowe zamawiającego. Wówczas udzielenie zamówień można rozłożyć na kolejne lata budżetowe. Skarżąca jednak nie wskazała okoliczności wskazujących na przyczyny technologiczne, organizacyjne czy gospodarcze. Starała się wykazać, że nie jest to jedno zamówienie, z uwagi na różny przedmiot zamówienia.

Należy przypomnieć, że Fundacja R. na podstawie umowy zawartej [...] października 2010 r. z Samorządem Województwa [...] otrzymała dofinansowanie do projektu pt. "[...]", realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. Niesporne jest w sprawie, że na podstawie § 20 ust. 1 umowy oraz zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (podrozdział 3.1.3 pkt 1b w zw. z podrozdziałem 3.1.3.1. pkt 1) skarżąca zobowiązana była do stosowania zasady konkurencyjności - w przypadku realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość 14 tys. euro netto. Wiązało się to z powinnością: wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia, wybrania najkorzystniejszej oferty spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria, udokumentowania wyboru wykonawcy protokołem, do którego załącza się nadesłane oferty wraz z załącznikami oraz udokumentowania wszystkich czynności związanych z realizacja zamówienia w formie pisemnej, przy czym dla czynności innych niż zawarcie umowy i sporządzenie protokołu dopuszczalna jest forma elektroniczna i faks.

Przedmiotem sporu w rozpatrywanej sprawie jest kwestia, czy skarżąca realizując w ramach projektu zamówienia: na zapytanie ofertowe z dnia [...] lutego 2011 r., dotyczące: 1) przeprowadzenie zajęć merytorycznych, 2) obsługi cateringowej, 3) zapewnienie materiałów szkoleniowych, 4) zapewnienie sal szkoleniowych, 5) zapewnienie usługi pośrednictwa pracy, 6) zapewnienie usługi psychologicznej i 7) zapewnienie doradztwa zawodowego oraz na zapytanie ofertowe z dnia [...] grudnia 2011 r., dotyczące: 1) przeprowadzenia zajęć merytorycznych, 2) obsługi cateringowej, 3) zapewnienia materiałów warsztatowych, 4) zapewnienia sal szkoleniowych, 5) zapewnienia usługi psychologicznej, 6) zapewnienia doradztwa zawodowego i 7) realizacji kursów zawodowych – naruszyła zasadę konkurencyjności poprzez niedostosowanie kryteriów oceny ofert do możliwości składania ofert częściowych oraz stosowanie dyskryminujących kryteriów oceny ofert w postępowaniach na wyłonienie wykonawców, co w ocenie organów orzekających w obu instancjach świadczyło o zastosowaniu dyskryminacyjnych kryteriów oceny i uzasadniało zastosowanie korekty 25 % poniesionych wydatków, zgodnie z ,,Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS’’. Z powyższą kwestią koresponduje potrzeba prawidłowego ustalenia czy zapytania ofertowe z dnia [...] lutego 2011 r. oraz z dnia [...] grudnia 2011 r. dotyczyły – pomimo ich rozdzielenia i podziału na odrębne przedmiotowo usługi – jednego tożsamego zamówienia (jak twierdzi Minister w odpowiedzi na skargę), czy też stanowiły odrębne zamówienia jak wywodzi skarżąca. Ustalenia w powyższym zakresie mają istotny wpływ na prawidłowe określenie podstawy dla wyliczenia kwoty korekty według procentowego wskaźnika. Należy bowiem pamiętać, że zasada konkurencyjności i związane z nią stosowanie korekt finansowych nie dotyczą zamówień nieprzekraczających wyrażonej w złotych równowartości 14 tys. euro.

Wskazać należy, że zarówno nauka prawa jak i judykatura podkreślają, że dla oceny czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem czy też z celowym podziałem go na kilka części znaczenie ma:

1) tożsamość przedmiotowa i funkcjonalna zamówienia, która pozwala na wyodrębnienie zamówień przedmiotowo zbliżonych lub takich, które tworzą funkcjonalną całość,

2) tożsamość czasowa oznaczająca możliwość udzielenia lub realizacji zamówienia w tym samym czasie.

3) tożsamość przedmiotowa, która obejmuje możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę.

Jeżeli ocena wszystkich ww. kryteriów pozwala na uznanie, że wszystkie części zamówienia są podobne we wszystkich ww. aspektach (przedmiotowym, czasowym i podmiotowym) to mamy do czynienia z jednym zamówieniem.

Na gruncie niniejszej sprawy, wskazać należy, iż przedmiotem zamówień udzielonych przez skarżącą był zakup usługi szkoleniowej oraz związanej z nią usługi hotelowej obejmującej zakwaterowanie, najem pomieszczeń i wyżywienie dla uczestników projektu.

Sąd podzielił w niniejszej sprawie stanowisko organu II instancji, iż charakter wskazanych usług przemawia za tym, by uznać, iż wszystkie one służyły realizacji jednej szeroko rozumianej usługi szkoleniowej. Zdaniem Sądu, zapewnionych uczestnikom szkoleń usług w postaci noclegów oraz wyżywienia na czas trwania szkolenia nie można potraktować jako oderwanych od świadczonej usługi szkoleniowej, skoro to właśnie jej realizacja wymogła na skarżącej jako zamawiającym konieczność zapewnienia miejsca, gdzie szkolenie może być przeprowadzone, a także zapewnienie pobytu uczestników i ich wyżywienie. Bez udostępnienia tych usług uczestnikom projektu, udział w szkoleniu byłby zasadniczo niemożliwy albo co najmniej poważnie utrudniony.

W kwestii dostarczenia materiałów szkoleniowych, zgodzić się należy z organem II instancji, iż ich treść musi być ściśle związana z programem samego szkolenia i stanowić jego przedmiotowe uzupełnienie. Bez znajomości tego, jakie treści będą przekazywane w trakcie kursów oraz w jakim zakresie i formie będzie to czynione, nie jest możliwy dobór i przygotowanie odpowiednich materiałów stanowiących merytoryczne uzupełnienie szkolenia. Za zasadnością tego stanowiska przemawia również fakt, że w ramach materiałów szkoleniowych przekazanych uczestnikom znaleźć się miały również wydruki autorskich materiałów przygotowanych bezpośrednio przez trenerów.

Usługę wydruków certyfikatów ukończenia kursów, należy również uznać za ściśle powiązaną z samym szkoleniem. Certyfikat potwierdza bowiem uczestnictwo i ukończenie konkretnego kursu przeprowadzonego w danym zakresie przez określony podmiot.

Odnosząc się do pozostałych kryteriów umożliwiających ocenę udzielonych zamówień, należy wskazać, iż przedmiotowe zamówienia cechowała również tożsamość czasowa i podmiotowa. Jako zamówienie realizowane "w tym samym czasie" należy niewątpliwie potraktować umowy realizowane w okresie realizacji projektu. Należy zauważyć, iż zamówienia, których dotyczą zakwestionowane postepowania zostały udzielone w zbliżonym czasie, ponadto zaś przed wszczęciem wskazanych postępowań skarżąca miała świadomość i zamiar udzielenia wielu zamówień obejmujących ten sam przedmiot, a zatem nie było tak, by potrzeba udzielenia dalszych zamówień powstała u skarżącej dopiero na pewnym etapie realizacji projektu, po przeprowadzeniu postępowań wcześniej zaplanowanych. Jedynie w takim wypadku można byłoby natomiast stwierdzić, iż zamówienia udzielane przez skarżącą nie cechują się tożsamością czasową, a każde następne zamówienie należałoby potraktować jako zamówienie odrębne, nie zaś część jednego zamówienia. Tym samym, w ocenie Sądu, powyższe kryterium zostało w niniejszej sprawie spełnione.

Ostatnim kryterium uznania poszczególnych zamówień za część jednego zamówienia jest okoliczność, że zamówienia te mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę. Zdaniem Sądu, organy obu instancji wykazały, że na rynku działają podmioty, które w ramach organizowanych szkoleń zapewniają zarówno przeprowadzenie zajęć merytorycznych, jak i organizację szkoleń od strony technicznej polegające na zapewnieniu materiałów dydaktycznych, odpowiedniego miejsca do przeprowadzenia szkolenia, miejsca zakwaterowania dla uczestników szkolenia oraz cateringu dla osób uczestniczących w szkoleniu, a stwierdzenie tej okoliczności może być stwierdzone chociażby poprzez proste wyszukanie katalogu takich podmiotów, które na swych stronach i internetowych oferują kompleksowe usługi szkoleniowe, również na terenie województwa [...]. Mając na uwadze powyższe rozważanie, zdaniem Sądu, całe zamówienie skarżącej mogło zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, co w konsekwencji powoduje, że Fundacja wypełniła również trzecie kryterium skutkujące uznaniem przedmiotowych zamówień za zamówienia tożsame. W konsekwencji skarżąca była zobowiązana do tego, żeby przy przeprowadzeniu zakwestionowanych postępowań stosować reguły zasady konkurencyjności określone w umowie oraz Wytycznych.

Z uwagi na tożsamość zamówień udzielonych w ramach zakwestionowanych postępowań, których łączna wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto, rozstrzygnięcia wymaga kwestia, czy skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności poprzez niedostosowanie kryteriów oceny ofert do opisu przedmiotu zamówienia, a także zastosowanie przez skarżącą w ramach przeprowadzonych procedur kryterium kwalifikacji trenerów i doświadczenia w realizacji szkoleń, czy kursów w ramach projektów EFS, które to kryteria, w ocenie organu były dyskryminujące.

Przypomnieć należy, iż skarżąca w uzasadnieniu skargi przyznała, iż ma świadomość co do faktu, iż w stosunku do takich usług jak: zapewnienie cateringu, wynajem sal, czy wydruk materiałów szkoleniowych stosowanie takich kryteriów jak: kwalifikacja trenerów, czy doświadczenie w realizacji kursów lub szkoleń w ramach projektów EFS może budzić wątpliwości. Dodała, że zastosowanie takich kryteriów w stosunku do ww. usług w żaden sposób nie było zamierzone i było wynikiem bardziej przeoczenia, czy niedopatrzenia skarżącej, która powinna była rozróżnić kryteria ze względu na rodzaj zamówienia. Fundacja zaznaczyła jednocześnie, że jej intencją było ocenianie ofert pod kątem kryteriów: cena / kwalifikacje trenerów / doświadczenie w realizacji kursów lub szkoleń w ramach projektów EFS wyłącznie w stosunku do zadań o charakterze merytorycznym, tj. w stosunku do zadań na: przeprowadzenie zajęć merytorycznych; pośrednictwo pracy; psycholog; doradca zawodowy; kursy zawodowe.

Odnosząc się do powyższych twierdzeń wskazać należy, iż obowiązek właściwego i precyzyjnego określenia kryteriów udziału w postępowaniu i oceny ofert spoczywał na skarżącej jako zamawiającym i nie mógł być przez nią przerzucany na potencjalnych uczestników postępowania. Przestrzeganie wskazanego obowiązku gwarantuje podmiotom, które zamierzają wziąć udział w postępowaniu, możliwość realnej oceny swych "szans" na udzielenie im zamówienia pod kątem przesłanek wskazanych przez zamawiającego. W sytuacji, gdy skarżąca nie określiła której części zamówienia miałby dotyczyć wymóg posiadania kwalifikacji trenerskich, podmioty zainteresowane wzięciem udziału w postępowaniu nie mogły, wobec braku sprecyzowania tej kwestii, zakładać, że wymóg ten dotyczy wyłącznie usługi przeprowadzenia kursu. Nie jest również okolicznością usprawiedliwiającą skarżącą, że wskazane uchybienie zostało przez nią wywołane w sposób niezamierzony i stanowiło skutek "przeoczenia". Analogiczne uwagi dotyczą również zastosowanego przez skarżącą kryterium związanego z doświadczeniem w zakresie realizacji kursów lub szkoleń w ramach projektów EFS.

W uzasadnieniu skargi Fundacja podniosła, iż formułując warunki udziału w postępowaniu miała całkowitą swobodę przy wskazaniu kryteriów dostępu do udziału w postępowaniu i oceny ofert i mogła je ukształtować w taki sposób, by zapewnić właściwe wykonanie umowy w jak największym stopniu. W ocenie skarżącej, zastosowane przez nią kryterium doświadczenia w realizacji kursów lub szkoleń w ramach projektów EFS pozwalało na przyznanie wyższej oceny ofertom tych podmiotów, które wcześniej już realizowały projekty unijne tak, by skarżąca mogła wybrać wykonawcę, z którym lepiej będzie się jej współpracować. Fundacja zwróciła również uwagę na to, że wskazane kryterium nie odnosiło się ściśle do źródła finansowanie, ale właściwie dotyczyło wymogu posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, którymi legitymować mogą się jedynie takie podmioty, które wcześniej już realizowały projekty tego typu. Skarżąca wskazała na różnice, jakie zachodzą pomiędzy szkoleniami realizowanymi komercyjnie, a tymi prowadzonymi w ramach EFS i podnosi, że ze względu na szczególną specyfikę tych ostatnich, jedynymi podmiotami dającymi rękojmię prawidłowego wykonania umowy są wyłącznie ci wykonawcy, którzy podobne projekty realizowali już wcześniej w ramach EFS.

W odniesieniu do powyższej argumentacji Fundacji, zgodzić się należy ze stanowiskiem organu odwoławczego, iż wnioskowanie skarżącej prowadziłoby do wykluczenia z udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów zainteresowanych realizacją projektu, które wprawdzie wcześniej nigdy takiego projektu nie wykonywały, jednak mogły posiadać odpowiednie warunki do tego, by projekt prawidłowo wykonać. Podmioty takie, na skutek zastosowanego przez skarżącą dyskryminującego kryterium udziału w postępowaniu, były pozbawione możliwości zgłoszenia swoich ofert pomimo tego, że mogły dysponować kadrą, zapleczem technicznym i doświadczeniem odpowiadającym przedmiotowi zamówienia i zapewniającym jego prawidłową realizację.

Należy również wskazać, że przyjęte przez skarżącą warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach projektu PO KL powinny dotyczyć przede wszystkim wiedzy, kadry osobowej, doświadczenia podmiotu w realizacji usług, które poświadczałyby, że w przypadku wyłonienia tego podmiotu jako wykonawcy, usługa ta zrealizowana byłaby zgodnie z oczekiwaniami skarżącej oraz przyjętymi standardami. W tym zakresie można wymagać od wykonawcy, aby wykazał się doświadczeniem w realizacji podobnych zamówień. Natomiast stawianie wykonawcy warunku doświadczenia w projektach w ramach EFS nie wiąże się de facto z warunkami niezbędnymi do realizacji zamówienia, warunek ten odnosi się bowiem wyłącznie do źródła finansowania zamówienia, nie zaś doświadczenia niezbędnego do zrealizowania danego zamówienia. Wobec powyższego, stosowanie przez skarżącą takiego kryterium udziału w postępowaniu lub oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy uznać za naruszenie zapisów Wytycznych o przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie podmiotów.

Podkreślenia wymaga, iż organ II instancji nie zakwestionował możliwości postawienia wykonawcom kryterium doświadczenia, jednak uznał za niezasadne, by doświadczenie to wymagane było w zakresie realizacji projektów finansowanych z określonego źródła, w tym wypadku w ramach projektów EFS. Źródło finansowania projektu nie ma bowiem żadnego znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia i faktycznie stanowi dodatkowe kryterium, oderwane od przedmiotu zamówienia i od niego niezależne. Oczywista jest okoliczność, że podmioty które wcześniej realizowały projekty w ramach EFS posiadają już na etapie składania ofert praktyczną wiedzę i doświadczenie co do procedury realizacji tego typu zamówień, które wyniosły ze swoich wcześniejszych projektów, można zatem zakładać, że współpraca z takimi podmiotami układałaby się Beneficjentowi łatwiej. Argument taki nie jest jednak wystarczający do tego, by wykluczyć z możliwości udzielenia zamówienia inne podmioty, które pomimo tego, że nie posiadają analogicznych doświadczeń, wyrażają przecież wolę i gotowość stosowania się do odpowiednich regulacji, do poleceń kierowanych przez skarżącą, nadto jest to ich prawny obowiązek, z którego niewykonania są rozliczane.

Podsumowując powyższe wskazać należy, iż skarżąca poprzez niedostosowanie kryteriów oceny ofert do opisu przedmiotu zamówienia, a także zastosowaniu ww. kryteriów dyskryminujących naruszyła zasadę konkurencyjności.

Odnosząc się do podniesionych przez skarżącą zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 7, 75, 77 § 1, 80 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 8 i art. 11 k.p.a. Co prawda przepis art. 37 u.z.p.p.r. stanowi, że do ustalania i nakładania korekt finansowych nie stosuje się przepisów ustawy- kodeks postępowania administracyjnego, to jednak z uwagi na zarzuty skargi dotyczące ogólnej zasady praworządności, Sąd postanowił odnieść się do nich w sposób odpowiadający podniesionej argumentacji.

W ocenie Sądu organy administracyjne podjęły wszelkie niezbędne kroki zmierzające do dokładnego wyjaśnienia sprawy. Organ II instancji zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, przeprowadzając konieczne czynności wyjaśniające ustosunkowując się przy tym do dokonanych na ich skutek ustaleń.

Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z art. 75 k.p.a. organy administracji nie są zobligowane do tego, by w ramach prowadzonego postępowania dopuszczać i przeprowadzać wszystkie dowody wnioskowane przez stronę, a jedynie te z nich, które mogą przyczynić się do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Minister słusznie zauważył, iż organ nie jest zobowiązany do tego, by ustosunkowywać się do zapytań ofertowych dotyczących innych niż skarżąca podmiotów, gdyż takie działania wykraczają poza zakres postępowania w niniejszej sprawie i nie dotyczą jej przedmiotu.

Oceniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie organ odwoławczy dokonał własnej oceny i potwierdził prawidłowość dotychczasowego postępowania. Organy obu instancji orzekające w sprawie dokładnie wyjaśniły swoje motywy odnosząc się do przedstawionych przez stronę dokumentów, stanowiących materiał dowodowy oraz zgłoszonych żądań. Wydana w ten sposób decyzja administracyjna spełnia wymogi określone w art. 107 k.p.a. Szczegółowe odniesienie się przez organ do przesłanek podjętej decyzji powoduje, że działanie Ministra odpowiada zasadzie pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej wyrażonej w art. 8 k.p.a. Równie niezasadny jest zarzut naruszenia przepisu art. 11 k.p.a., zgodnie z którym, na organie ciąży obowiązek wyjaśniania stronie zasadności przesłanek którymi kieruje się przy załatwieniu sprawy. Organ odwoławczy w treści zaskarżonej decyzji wyjaśnił skarżącej słuszność i celowość podjętego rozstrzygnięcia, co znajduje odzwierciedlenie w uzasadnieniu.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie za podstawę prawną wydania decyzji Wytycznych i Zaleceń oraz poprzez nałożenie korekty finansowej, w sytuacji gdy, w ocenie skarżącej, w sprawa dotyczy odrębnych zamówień, które nie przekraczały równowartości 14 tys. euro, wyjaśnić należy, że organ wskazał dokładnie przepisy stanowiące podstawę prawną wydanej decyzji oraz procedury, których naruszenia dopuściła się skarżąca i wyjaśnił na czym te naruszenia polegały, a także prawidłowo zastosował korektę finansową.

W ocenie Sądu, naruszenie zarówno Wytycznych, jak i postanowień umowy stanowi złamanie obowiązujących przy wydatkowaniu środków projektowych procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. i w konsekwencji stanowi podstawę do wydania decyzji administracyjnej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, lub wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 lub pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zdaniem Sądu, w oparciu o zebrany materiał dowodowy organy orzekające w sprawie prawidłowo stwierdziły, że wystąpiła przesłanka, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., ponieważ środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Artykuł 184 ust. 1 u.f.p. odsyła w zakresie dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej oraz bezzwrotnej pomocy udzielanej przez państwa członkowskie EFTA do procedur określonych w odrębnych aktach, w tym w umowie międzynarodowej. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Zauważyć przy tym należy, iż przy interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych (por. obszernie na temat "innych procedur" wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 732/11 dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych zawarte w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki wydanych m.in. na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 6 u.z.p.p.r. oraz zawarte w umowie o dofinansowanie stanowią także "inne procedury", o których mowa w art. 184 u.f.p. i powinny z tych wytycznych oraz umowy jednoznacznie wynikać (wyrok NSA z 4 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 617/13 dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p. należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych zawarte zarówno w umowie jak i Wytycznych, do których stosowania zobowiązała się skarżąca podpisując przedmiotową umowę (§ 3 ust. 4 umowy). Umowa o dofinansowanie ma charakter mieszany, gdyż z jednej strony bezsporne jest, że jest umową cywilnoprawną, ale w części dotyczącej odzyskiwania kwot niekwalifikowalnych (art. 207 u.f.p.) ustawodawca przewidział obowiązek wydania decyzji administracyjnej i kompetencje dla sądu administracyjnego do rozstrzygania w tym zakresie.

Mając na uwadze poczynione wcześniej ustalenia wskazać dalej należy, iż organ miał uprawnienia, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasady konkurencyjności, do orzeczenia o zwrocie określonej na podstawie Taryfikatora kwoty.

Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i ma na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia zasady konkurencyjności. Wprowadzenie Taryfikatora wynika z obowiązku ciążącego na Instytucji Zarządzającej zapewnienia jednolitości sposobu wdrażania programów operacyjnych, co wynika z art. 35 ust. 3 pkt 9 lit. b u.z.p.p.r., a przez to pozwala na ujednolicenie sposobu działania podmiotów wydających decyzje. Taryfikator korekt stanowi element systemu realizacji Programu Operacyjnego, dokument ten jest upubliczniony na stronie internetowej. Trzeba podkreślić, że zastosowanie metody wskaźnikowej pozwala uniknąć takiej sytuacji, gdy za to samo naruszenie, beneficjenci, otrzymywaliby wyliczenie innej kwoty do zwrotu. Gdyby organ nie zastosował się do tego dokumentu, wówczas musiałby żądać zwrotu całej wydatkowanej kwoty na zakwestionowane zamówienie. Zatem należy stwierdzić, że mimo, iż art. 87 Konstytucji nie wymienia Taryfikatora jako źródła, to w stosunkach między stronami umowy, Taryfikator staje się warunkiem umowy poprzez stosowne zapisy w umowie (por. wyrok NSA z 8 maja 2014r., II GSK 249/13).

Podsumowując powyższe wskazać zatem należy, iż organ nie naruszył art. 6 k.p.a. zarówno w zakresie powołania błędnej podstawy prawnej jak i zastosowania korekty finansowej w przedmiotowej sprawie.

W tej sytuacji, wobec prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń okoliczności faktycznych oraz ich oceny prawnej w świetle znajdujących zastosowanie przepisów europejskiego oraz krajowego prawa materialnego, skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.