Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 820/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Bąk-Marciniak Sędziowie WSA Maciej Busz (spr.) WSA Józef Maleszewski Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Kujawa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2018 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w Warszawie na decyzję Wojewody Wielkopolskiego z dnia 12 lipca 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Wojewody Wielkopolskiego na rzecz [...] Sp. z o. o. w Warszawie kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

IV SA/Po 820/18

Uzasadnienie

Starosta Ostrowski decyzją z 12.03.2018r. nr [...]wydaną na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, 4 art. 34 ust.4 oraz art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. 2016 poz. 290 z późn. zm., dalej p.b.) oraz na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2016 poz. 23 z późn. zm., dalej k.p.a.) zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla: [...] Sp. z o.o. z/s w Warszawie (dalej także jako skarżąca) dla inwestycji polegającej na: budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] [...] Sp. z o. o. z/s w Warszawie wraz z urządzeniami technicznymi według przedłożonego projektu budowlanego w miejscowości Skalmierzyce, na działce nr [...]obręb [...] nakazując zachowanie wskazanych warunków.

W uzasadnieniu wyjaśniono, że 14 kwietnia 2017 r. [...] Sp. z o.o. z/s w Warszawie złożyła wniosek o wydanie decyzji pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] w miejscowości Skalmierzyce, na działce; nr [...]obręb [...]. Organ określił obszar oddziaływania inwestycji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 p.b. obejmujący działki nr [...]. [...], [...], [...], [...], w m. Skalmierzyce.

W dniu 31.08.2017 Starosta Ostrowski wydał decyzję nr [...]o pozwoleniu na budowę przedmiotowej stacji bazowej. Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli Małgorzata i Andrzej Nowaccy wnosząc o uchylenie w/w decyzji.

Wojewoda Wielkopolski decyzją z dnia 4 stycznia 2018r. [...]uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, zarzucając naruszenie art.35 ust.1 pkt 1 p.b. w związku z art. 7,8,9,77 § 1 oraz 107 §3 k.p.a.

Starosta Ostrowski w ponownym postępowaniu stwierdził, że zakres inwestycji obejmuje: wieżę kratową stalową, zestaw anten sektorowych (6 szt.) zestaw anten radioliniowych (5 szt), urządzenie sterujące, trasy kablowe, instalacje elektryczna zasilającą urządzenia. Dla w/w inwestycji nie będą stosowane anteny sektorowe ani radiowe. Oznacza to, że wiązki pól magnetycznych i wielkości powyżej 0,1 W/m2 przebiegać będą wyłącznie w wolnej przestrzeni. Z przedłożonej przez inwestora "kwalifikacji przedsięwzięcia z lutego 2018r." wynika iż w/w inwestycja spełnia wymagania w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów. Uwzględniona została istniejąca i planowana wysokość zabudowy nieruchomości znajdujących się wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anten AS70 i AS73 w odległości do 200m w azymucie 20 stopni wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anten AS70 i AS73 w odległości do 200m w azymucie 130 stopni oraz wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anten AS70 i AS73 w odległości do 200m w azymucie 250 stopni od miejsca planowanej inwestycji znajdujących się w obszarze oddziaływania w/w stacji. Obszary ponadnormatywnego oddziaływania będą odseparowane od miejsc dostępnych dla ludzi, a parametry i usytuowanie nie kwalifikują inwestycji do przedsięwzięcia mogącego znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Ponadto stwierdził zgodność przedłożonego projektu z decyzją Burmistrza Gminy i Miasta Nowe Skalmierzyce nr [...] o lokalizacji inwestycji celu publicznego z dnia 28.12.2015r., i sporządzenie projektu budowlanego przez osoby posiadające wymagane uprawnienia.

Odwołanie od powyższej decyzji w ustawowym terminie wnieśli Małgorzata Nowicka i Andrzej Nowicki wnosząc o jej uchylenie w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające oparciu się wyłącznie na opracowaniu inwestora, i nie zobowiązanie inwestora do sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko.

Zarzucili nadto, że zaskarżona decyzja oparta jest na wadliwej podstawie, którą stanowi decyzja Burmistrza Gminy i Miasta Nowe Skalmierzyce o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego wydana w dniu 28.12.2015 r. Znak: [...] na rzecz skarżącej dla przedmiotowego obiektu.

Podkreślili, iż w bezpośrednim sąsiedztwie przedmiotowej inwestycji, tj. nieopodal działki nr [...]obręb [...] zlokalizowane są już dwie podobne instalacje sieci komórkowej, a więc "dostawianie" trzeciej wieży telefonii komórkowej w tej samej lokalizacji zwiększy oddziaływanie fal elektromagnetycznych.

Wojewoda Wielkopolski decyzją z 12.07.2018r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę.

W jej uzasadnieniu wskazał, że postanowieniem z dnia 11 czerwca 2018 r. nałożył na skarżącą obowiązek (w terminie 7 dni od dnia otrzymania postanowienia): uzupełnienia kwalifikacji przedsięwzięcia o przedstawienie sumarycznej analizy mocy promieniowania izotropowo dla wszystkich systemów nadawczych i anten znajdujących się na jednym poziomie i azymucie oraz przedłożenia kopii mapy zasadniczej przedstawiającej widok poziomy osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych, ze wskazaniem na warunki zabudowy na działkach gruntu, nad którymi wyżej wymienione osie przechodzą z określeniem: czy przy maksymalnym nachyleniu wiązek promieniowania anten jest możliwa zabudowa na działkach, nad którymi zostały przedstawione ww. osie przy uwzględnieniu warunków zabudowy na sąsiednich nieruchomościach.

Skarżąca w zakreślonym terminie wskazała, że organ może żądać uzupełnienia tylko takiej dokumentacji, która jest wymagana przepisami odrębnymi. Jej zdaniem żądanie sformułowane przez organ odwoławczy jest w świetle obowiązujących przepisów nieuzasadnione, o czym świadczą wyrok WSA w Poznaniu z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt IV SA/Po 188/18 oraz wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 766/16.

Organ odwoławczy zaznaczył, że nie jest związany zarzutami przedstawionymi w odwołaniu, a sprawę bada całościowo biorąc pod uwagę wszystkie obowiązujące w danej sprawie przepisy prawa. Wskazał, że na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2016, poz. 353 j.t., dalej u.i.o.ś.).

Natomiast zgodnie z art. 35 ust. 3 p.b. w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

Planowane przedsięwzięcie polega na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] [...] Sp. z o. o. wraz z urządzeniami technicznymi na działce nr [...], obr. [...] w miejscowości Skalmierzyce. Nieruchomość ta objęta jest ostateczną decyzją Burmistrza Gminy i Miasta Nowe Skalmierzyce z dnia 28 grudnia 2015 r., znak: [...] ustalającą lokalizację inwestycji celu publicznego na działce nr [...]w Skalmierzycach polegającą na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...], której zakres obejmuje: wieżę kratową stalową, zestaw anten sektorowych (6 sztuk) zestaw anten radioliniowych (5 sztuk), urządzenie sterujące, trasy kablowe, instalację elektryczną zasilającą urządzenia.

W ust. 2 pkt 2 a ww. decyzji lokalizacyjnej określono, iż w ramach stacji bazowej nie dopuszcza się stosowania anten sektorowych ani radioliniowych, których parametry i usytuowanie spowodowałyby zakwalifikowanie inwestycji jako przedsięwzięcia mogącego znaczącą lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Zatem obowiązkiem organu architektoniczno-budowlanego jest ocena, czy prace budowlane polegające na budowie stacji bazowej mogą znacząco oddziaływać na środowisko, czy też nie ma takiego zagrożenia.

Zgodnie z art. 71 ust. 2 u.i.o.ś. uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych:

1) przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko;

2) przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Dla potrzeb ustalenia, czy zamierzenie budowlane objęte wnioskiem z dnia 14 kwietnia 2017 r. jest jednym z przedsięwzięć, dla których wymagane jest uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, uzasadnione jest odwołanie się do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 71 j.t., dalej rozporządzenie z dnia 9 listopada 2010 r.). Wynika z niego, że do parametrów technicznych stacji bazowej telefonii komórkowej decydujących o wpływie na środowisko należą: 1) rodzaj anteny - instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne; 2) liczba anten; 3) moc promieniowania poszczególnych anten; 4) emisja pola elektromagnetycznego przez poszczególne anteny; 5) odległość instalacji od miejsc dostępnych dla ludzi, a zatem konkretne umiejscowienie inwestycji na terenie objętym wnioskiem, 6) występowanie na obiekcie realizowanej lub zrealizowanej instalacji radiokomunikacyjnej, radionawigacyjnej lub radiolokacyjnej. Dopiero określenie tych poszczególnych parametrów technicznych inwestycji i ustalenie okoliczności jej lokalizacji (np. wobec miejsc dostępnych dla ludzi) pozwoli na dokonanie kwalifikacji inwestycji względem uwarunkowań środowiskowych. Podkreślono przy tym, iż zgodnie z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2017 r., poz. 519, (dalej u.p.o.ś), przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego.

Należy zatem uwzględnić nie tylko aktualny sposób zagospodarowania terenów sąsiednich, nad którymi przechodzą osie główne wiązek promieniowania anten, ale także przewidywany sposób ich zabudowy w świetle obowiązujących przepisów. Podobne stanowisko uwzględnione zostało w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 sierpnia r. sygn. akt II OSK 419/13, z dnia 29 września r. sygn. akt II OSK 139/14, z dnia 11 czerwca 2015 r. sygn. akt II OSK 2722/13.

Podkreślono, iż "Kwalifikacja przedsięwzięcia" stanowi istotny dokument w sprawie dotyczący kwestii oceny charakteru przedsięwzięcia z punktu widzenia jego oddziaływania na środowisko w oparciu, o który zostaje opracowany projekt budowlany inwestycji, określony obszar oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, a co za tym idzie wyznaczony krąg stron postępowania.

W opisie technicznym obiektu wskazano, iż na wieży zostaną zawieszone: 1 antena sektorowa AS70 pracująca w paśmie 800 i 1800 MHz na azymucie 20°, 1 antena sektorowa AS73 pracująca w paśmie 1800 i 2100 MHz na azymucie 20°, 1 antena sektorowa AS70 pracująca w paśmie 800 i 1800 MHz na azymucie 130°, 1 antena sektorowa AS73 pracująca w paśmie 1800 i 2100 MHz na azymucie 130°, 1 antena sektorowe AS70 pracująca w paśmie 800 i 1800 MHz na azymucie 250°, 1 antena sektorowa AS73 pracująca w paśmie 1800 i 2100 MHz na azymucie 250° oraz 5 anten radioliniowych o średnicy 0,6 m i 12 modułów radiowych. Łącznie będzie zawieszonych 6 anten sektorowych (po 2 anteny sektorowe na azymucie 20°, 130° oraz 250°). Jak wynika z "Kwalifikacji przedsięwzięcia" sporządzonej przez [...]ła [...]iaka moc EIRP dla poszczególnych anten wynosi: na częstotliwości 800 i 1800 na azymucie 20° podano 9963 (W), na częstotliwości A 1800 i 2100 na azymucie 20° podano 3442 (W); na częstotliwości 800 i 1800 na azymucie 130° podano 9963 (W), na częstotliwości 1800 i 2100 na azymucie 130° podano 3442 (W); na częstotliwości 800 i 1800 na azymucie 250° podano 9963 (W), na częstotliwości 1800 i 2100 na azymucie 250° podano 3442 (W).

W wyniku przeprowadzonych obliczeń i wykonanych rysunków (zasięg głównych wiązek promieniowania anten rozsiewczych, analizy maksymalnego dopuszczalnego pochylenia wiązek głównych promieniowania anten rozsiewczych) mieści się w przedziale EIRP<10000 oraz zasięgu w osi głównej wiązki promieniowania 200 m oraz maksymalnym dopuszczalnym nachyleniu 12°.

"Kwalifikacja przedsięwzięcia", mimo że obejmuje 6 anten sektorowych, po dwie na każdym z azymutów, zawiera oddzielne obliczenia dla każdej z anten, przy czym brak w niej wyjaśnienia, dlaczego została sporządzona w taki właśnie sposób. Tak więc dokument ten nie pozwalał organom rzetelnie odnieść się do ewentualnego nakładania się wiązek antenowych emitowanych przez poszczególne anteny dla określonych kierunków promieniowania.

Zdaniem organu odwoławczego Starosta Ostrowski nie dokonał samodzielnej i wnikliwej oceny kwalifikacji przedsięwzięcia. Ustawodawca przewidział wystąpienie sytuacji, gdy na terenie jednego zakładu lub obiektu są planowane, realizowane lub zrealizowane przedsięwzięcia tego samego rodzaju. Zdaniem Wojewody występuje konieczność przeprowadzenia dodatkowej analizy, która pozwoli stwierdzić, iż planowana inwestycja nie osiąga progów określonych w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenie z dnia 9 listopada 2010 r. W § 3 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia wskazano bowiem, że do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1. Przy czym przez planowane przedsięwzięcie rozumie się w tym przypadku przedsięwzięcie, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie w sprawie wydania jednej z decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 u.i.o.ś. lub dokonano zgłoszenia, o którym mowa w art. 72 ust. 1 a u.i.o.ś.

Wyjaśniono, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, a który to pogląd podzielił także Wojewoda, wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. prowadzi do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko. Dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest zatem określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenia ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia, czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia. Taki pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II OSK 2706/13, z dnia 29 września 2015 r., sygn. II OSK 139/14, z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. II OSK 1839/16 czy też z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. II OSK 708/15.

Powyższe oznacza, że kwalifikacja przedsięwzięcia powinna uwzględnić sumaryczną analizę mocy promieniowania izotropowo dla wszystkich systemów nadawczych i anten znajdujących się na jednym poziomie i azymucie. Z tego powodu kwalifikacja powinna być przeprowadzona również dla sumarycznych mocy EIRP (patrz, wyroki m.in. NSA z dnia 29.09.2015 r. sygn. akta II OSK 139/14z 17 .07.2015 r. II OSK 3027/13, WSA z dnia 5.09.2014 r. II SA/Po 764/14, NSA Z 7.09.2017 r. II OSK 3083/15). Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. Tilt), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania.

Jak wynika z przedstawionych danych w kwalifikacji przedsięwzięcia sumaryczna moc EIRP/anten na każdym azymucie wynosi - 13405 W, co świadczy o nie spełnieniu progów wskazanych w zaskarżonej decyzji wynikających z § 3 ust. 1 pkt 8 lit. g), który stanowi, iż do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: 10000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.

Stosownie do art. 35 ust. 3 p.b. Wojewoda Wielkopolski postanowieniem z dnia 11 czerwca 2018 r. (znak: [...]) wezwał skarżącą do uzupełnienia projektu budowlanego o załączenie kwalifikacji przedsięwzięcia przedstawiającej sumaryczną analizę mocy promieniowania izotropowo dla wszystkich systemów nadawczych i anten znajdujących się na jednym poziomie i azymucie oraz w związku z tym załączenia kopii mapy zasadniczej przedstawiającej widok poziomy osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych, ze wskazaniem na warunki zabudowy na działkach gruntu, nad którymi wyżej wymienione osie przechodzą z określeniem: czy przy maksymalnym nachyleniu wiązek promieniowania anten jest możliwa zabudowa na działkach, nad którymi zostały przedstawione ww. osie przy uwzględnieniu warunków zabudowy na sąsiednich nieruchomościach.

W odpowiedzi na w/w postanowienie skarżąca w piśmie z dnia 19 czerwca 2018 r. wskazała, iż organ może żądać uzupełnienia tylko takiej dokumentacji, która jest wymagana przepisami odrębnymi. Dlatego żądania zawarte w postanowieniu z dnia 11 czerwca 2018 r. są w świetle obowiązujących przepisów nieuzasadnione.

Wojewoda uznał, iż skarżąca nie uzupełniła braków wskazanych w ww. postanowieniu Wojewody Wielkopolskiego z dnia 11 czerwca 2018 r., co stanowi podstawę, zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. do uchylenia zaskarżonej decyzji i orzeczenia o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę oraz zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu.

Wobec powyższego stwierdzono, że decyzję Starosty Ostrowskiego z dnia 12 marca 2018 r., znak: [...], nr [...]wydano z naruszeniem art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. oraz przepisów postępowania.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniosła w ustawowym terminie [...] sp. z o.o. w Warszawie wnosząc o jej uchylenie oraz o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1) naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne uchylenie decyzji Starosty Ostrowskiego z dnia 12 marca 2018 roku nr [...]i odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...] wraz z urządzeniami technicznym na działce oznaczonej numerem ewidencyjnym [...], obręb [...] w miejscowości Skalmierzyce;

2) naruszenie art. 35 ust. 4 p.b. poprzez jego niezastosowanie i wydanie decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla wyżej opisanej inwestycji, podczas gdy skarżąca spełniła wymagania określone w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 p.b., a zatem organ nie miał podstaw do wydania decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę;

3) naruszenie § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010r. poprzez jego zastosowanie w odniesieniu do planowanej inwestycji, mimo braku ku temu podstaw.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że stanowisko organu II instancji nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż przedstawiona wraz z wnioskiem analiza kwalifikacyjna przedsięwzięcia pozwala przyjąć ponad wszelką wątpliwość, iż w przedstawionej przez skarżącą konfiguracji anten planowana instalacja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a zatem nie ma obowiązku uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Analiza ta stwierdza jednoznacznie, że miejsca dostępne dla ludności nie występują w osi głównej promieniowania anten rozsiewczych.

Przepis § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. stanowi, że: "Sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wymagają (...) instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwości od 0,03 MHz do300.000MHz, w których równoważna moc promieniowania izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi:

a) nie mniej niż 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) nie mniej niż 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) nie mniej niż 10.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) nie mniej niż 20.000 W.

Przepis § 3 ust.1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. stanowi, że: "Sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko mogą wymagać (...) instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne radiolokacyjne niewymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, w których równoważna moc promieniowania izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 kW, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 kW, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

W § 2 i § 3 powołanego rozporządzenia wymieniono w sposób wyczerpujący przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko. Z analizy § 2 ust. 1 pkt 7 tego rozporządzenia (przedsięwzięcia mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko) i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia (przedsięwzięcia mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko) wynika, że aby uznać jakiekolwiek przedsięwzięcie stanowiące instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, za przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko albo za przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, należy stwierdzić, że w osi głównej wiązki promieniowania danej anteny, która to odległość ma być liczona od środka elektrycznego anteny, występują miejsca dostępne dla ludności.

Należy mieć przy tym na względzie definicję legalną terminu ,,miejsca dostępne dla ludności", zawartą w przepisie art. 124 ust. 2 u.p.o.ś., gdzie traktuje się za miejsca dostępne dla ludności wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Jakkolwiek definicja ta nie usuwa wszelkich wątpliwości interpretacyjnych, to jednak oczywistym jest, że ustawodawca wskazuje w tym przepisie na miejsca, gdzie ludzie mogą aktualnie choćby czasowo przebywać bez zastosowania specjalnego sprzętu technicznego. Zakładając racjonalność prawodawcy należy odrzucić taką interpretację przytoczonego przepisu, w myśl której za miejsca dostępne dla ludności należałoby uznać każde miejsce, które może być choćby tylko potencjalnie dostępne dla ludności, np. poprzez jego zabudowę w przyszłości. Taka wykładnia oznaczałaby w praktyce wyłączenie możliwości lokalizowania wszelkich instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych, gdyż zawsze możliwe byłoby wykazanie, że w obszarze ich oddziaływania może potencjalnie zostać wybudowany, w bliżej nieokreślonej przyszłości, obiekt umożliwiający przebywanie w nim ludzi.

W przywołanych wyżej przepisach § 2 i § 3 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sposób wyczerpujący wymieniono przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko. Przepisy te jako wartość służącą kwalifikacji wskazują jedynie równoważną moc promieniowaną izotropowo dla konkretnej anteny, nie odnosząc się do kształtowanego w jej otoczeniu natężenia promieniowania elektromagnetycznego. Odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny, czy od miejsca będącego środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystyka promieniowania anteny, to odcinek prostej, którą wyznacza się w osi głównej wiązki promieniowania anteny. Przy wyznaczaniu tej odległości należy uwzględnić zarówno kierunek (azymut głównej wiązki promieniowania anteny, jak i jej pochylenie (tilt). Tym samym kluczową kwestią przy kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych jest zidentyfikowanie, czy w odległościach wskazanych przepisami rozporządzenia w linii prowadzonej w wiązce promieniowania występują miejsca dostępne dla ludzi. Ponadto zgodnie z powołanymi wyżej przepisami rozporządzenia równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedyncze anteny nawet w sytuacji, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się inna realizowana lub zrealizowana instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna i radiolokacyjna. Tym samym każdą antenę traktuje się jako indywidualna instalację i z tego powodu nie dokonuje się sumowania mocy anten (superpozycji pól) zarówno z innymi antenami przedmiotowej stacji bazowej, jak i stanowiących element innych instalacji radiokomunikacyjnych.

Szczególną uwagę zwrócono na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 stycznia 2018 roku, wydany w sprawie o sygn. akt II OSK 766/16, w którym Sąd dobitnie wskazał na brak podstaw dla sumowania mocy anten.

Wojewoda Wielkopolski w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swą dotychczasową argumentację.

Podkreślono, że "Kwalifikacja przedsięwzięcia", mimo że obejmuje 6 anten sektorowych, po dwie na każdym z azymutów, to zawiera odpowiednie obliczenia dla każdej z anten oddzielnie, przy czym brak w niej wyjaśnienia, dlaczego przedmiotowa kwalifikacja sporządzona została w taki właśnie sposób. Dokument ten nie pozwalał więc organom rzetelnie odnieść się do ewentualnego nakładania się wiązek antenowych emitowanych przez poszczególne anteny dla określonych kierunków promieniowania.

Ustawodawca przewidział wystąpienie sytuacji, gdy na terenie jednego zakładu lub obiektu są planowane, realizowane lub zrealizowane przedsięwzięcia tego samego rodzaju. Zdaniem Wojewody występuje konieczność przeprowadzenia dodatkowej analizy, która pozwoli stwierdzić, iż planowana inwestycja nie osiąga progów określonych w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia. W § 3 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia wskazano bowiem, że do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1; przy czym przez planowane przedsięwzięcie rozumie się w tym przypadku przedsięwzięcie, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie w sprawie wydania jednej z decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 u.i.o.ś. oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, lub dokonano zgłoszenia, o którym mowa w art. 72 ust. 1 a tej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", wynika, że w przypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa materialnego lub procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym z mocy art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewody Wielkopolskiego z 12.07.2018r. nr [...] uchylająca decyzję Starosta Ostrowskiego z 12.03.2018r. nr [...]- zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę dla [...] Sp. z o.o. z/s w Warszawie dla inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] [...] Sp. z o. o. z/s w Warszawie wraz z urządzeniami technicznymi według przedłożonego projektu budowlanego w miejscowości Skalmierzyce, na działce nr [...]obręb [...] - i orzekająca o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę.

Badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd orzekający stwierdził naruszenie przepisów prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Dokonując oceny kontrolowanych decyzji Sąd orzekający w pełni podzielił stanowisko i argumentację zawartą w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 18.07.2018r. o sygn. IV SA/Po 510/18 (publ. CBOSA)

Podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2017, poz. 1332 – dalej jako p.b.).

W myśl art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 u.i.o.ś.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji należało stwierdzić, że orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie jest rozbieżne, a argumentacja obydwu stron posiada swoje racje.

Skarżąca (inwestor) ma rację co do tego, że z przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2016, poz. 71 – dalej jako: rozporządzenie z 2010 r.) nie sposób wywieść obowiązku oceny sumarycznej mocy promieniowania.

Tymczasem w uzasadnieniu wezwania Wojewody skierowanego do skarżącej, a zawartego w jego postanowieniu z 11 czerwca 2018 r. nr [...]wskazano, że analiza stanowiąca kwalifikację przedsięwzięcia nie jest wystarczająca ponieważ – jak wskazał Wojewoda – w § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia z 2010 r. do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nie osiągające progów określonych w ust.1 jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust.1. Kwalifikacja przedsięwzięcia powinna uwzględniać sumaryczną analizę mocy promieniowania izotropowo dla wszystkich systemów nadawczych i anten znajdujących się na jednym poziomie i azymucie.

Rację ma strona skarżąca, że przepisy powołanego przez Wojewodę w treści wezwania z dnia 11 czerwca 2018 r. rozporządzenia z 2010 r. literalnie stanowią o "równoważnej mocy promieniowania izotropowo wyznaczonej – dla pojedynczej - anteny". Ponieważ brzmieniem przepisów rozporządzenia z 2010 r. Wojewoda uzasadnił treść kierowanego do inwestora wezwania, skarżąca odwołując się do brzmienia tych samych przepisów wskazała na brak podstaw do nałożenia obowiązku uzupełnienia analizy kwalifikacyjnej.

W ocenie Sądu, rację ma jednak również Wojewoda, że jako organ architektoniczno-budowlany ma on obowiązek badać czy w przestrzeni w której gęstość mocy osiąga poziom 0,1W/m² znajdują się obszary dostępne dla ludności. Te kwestię reguluje jednak rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektroenergetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. 2003 nr 192, poz. 1883 – dalej jako: rozporządzenia z 2003 r.). Podkreślić trzeba bowiem, że brak formalnego obowiązku uzyskania przez inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w żadnym stopniu nie zwalnia inwestora z obowiązku dochowania norm środowiskowych. Należy jednak zauważyć, że kumulacja oddziaływania anten może mieć miejsce, ale jedynie w kontekście uregulowań rozporządzenia z 2003 r., a nie rozporządzenia z 2010 r.

Jak zauważa się w doktrynie prawodawca nie znajduje innej możliwości wyznaczenia równoważnej mocy promieniowania izotropowo aniżeli odnoszącej się do każdej pojedynczej anteny, chociażby znajdowały się na terenie jednego zakładu lub obiektu (por. J.Szuma, Stacje bazowe telefonii komórkowej jako przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko, Przegląd Prawa Ochrony Środowiska 2011 nr 1, s. 64). Analogiczne stanowisko prezentowane jest w judykaturze, gdzie przy okazji rozpatrywania skarg w sprawach postępowań dotyczących zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej w kontekście przepisów określających kwalifikację przedsięwzięć i decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, oraz przepisów Prawa budowlanego, czyni się pewne uwagi porządkujące. Ponieważ kluczowe zagadnienie na gruncie badanej sprawy było już przedmiotem rozważań judykatury, a Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę stanowisko to podziela, w dalszych rozważaniach Sąd powoła się na wyrok NSA z dnia 17 lutego 2017 r. sygn. II OSK 1448/15, a także wyrok NSA z dnia 21 maja 2014 r. sygn. II OSK 2907/12, argumentację prawną zawartą w tych orzeczeniach przyjmując za swoją.

Podkreślenia wymaga, że postępowanie prowadzone przez organy administracji składa się z dwóch etapów. W pierwszym etapie organ sprawdza, czy przedmiotowe przedsięwzięcie wymagało wdrożenia postępowania kończącego się decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, której to oceny dokonuje na podstawie § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010 r. W drugim etapie organ bada rzeczywiste oddziaływanie stacji bazowej telefonii komórkowej, dla którego obowiązującą normę określa rozporządzenie z 2003 r. Odnośnie pierwszego etapu rozporządzenie z 2010 r. zawiera regulacje, od których warunkuje się wymóg żądania od inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Stosowanie przepisów omawianego aktu prawnego prowadzić może wyłącznie do jednego z dwóch alternatywnych wniosków, to jest: że przedsięwzięcie jest "przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko" i wymaga decyzji środowiskowej, albo że takim przedsięwzięciem nie jest i decyzji środowiskowej nie wymaga. Przyjęte w rozporządzeniu kryteria kwalifikacji instalacji i urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,3 MHz do 300 000 MHz wyróżniają je ze względu na:

1) równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny; 2) występowanie miejsc dostępnych dla ludzi w określonej odległości od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny.

Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010 r. do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się między innymi instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla - pojedynczej - anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Zatem z woli prawodawcy inwestor jest zobowiązany uzyskać decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach tylko w odniesieniu do urządzeń o wskazanej mocy jeżeli miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w odległościach wskazanych w rozporządzeniu, w linii prostej biegnącej od nadajnika w osi jego wiązki. Błędnie więc

domniemywa się obowiązek sumowania oddziaływania poszczególnych anten w oparciu o przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia 2010r. Zgodnie z tym przepisem "do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1". Przepisu tego nie stosuje się do inwestycji związanej z budową stacji bazowej telefonii komórkowej, albowiem wykluczają to § 2 ust. 1 pkt 7 oraz w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010 r. Z logicznego punktu widzenia nie sposób wyobrazić sobie w jaki sposób mogłoby dojść do kumulacji parametru określonego wyłącznie dla "pojedynczej anteny" i określonego jako odległość od jej środka mierzoną w osi głównej tej właśnie anteny. Parametru takiego nie da się po prostu sumować.

Od problematyki dotyczącej kryteriów kwalifikacji konkretnego przedsięwzięcia jako "przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko", (które pozwalają odpowiedzieć na pytanie, czy dla danej inwestycji jest wymagana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach), odróżnić należy jednak proces badania rzeczywistego oddziaływania stacji bazowej telefonii komórkowej, dla którego obowiązującą normę określa rozporządzenie z 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów. Rozporządzenie to wyznacza dopuszczalne poziomy promieniowania elektromagnetycznego i dopiero ono ma charakter "techniczny" w tym znaczeniu, iż organ administracji w oparciu o zgromadzoną dokumentację, w tym w szczególności projekt budowlany, dokonuje sprawdzenia, czy planowana inwestycja nie będzie emitowała pola elektromagnetycznego na poziomie przekraczającym obowiązujące normy. Ponadto na podstawie tego właśnie rozporządzenia przeprowadzane są kontrole emisji dla funkcjonujących już urządzeń. Zawarte w rozporządzeniu z 2003r. regulacje zostały ukształtowane pod kątem rekomendacji Rady z 12 lipca 1999r. (1999/519/WE). Zaznaczyć przy tym należy, iż dokonując oceny inwestycji w oparciu o rozporządzenie z 30 października 2003r. organ administracji bada wielkość pola magnetycznego - określonego w trzech wymiarach w przestrzeni - stanowiącego w istocie wynik skumulowanego oddziaływania całej inwestycji. W rozporządzeniu z 2003 r. określone zostały dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku, zróżnicowane dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową, a także miejsc dostępnych dla ludności. W rozporządzeniu tym podano zakresy częstotliwości pól elektromagnetycznych, dla których określa się parametry fizyczne, charakteryzujące oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko, a także metody sprawdzania dotrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych, jak również metody wyznaczania dotrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych.

W toku postępowania złożono pismo Burmistrza Gminy i Miasta w Nowych Skalmierzycach z 20 listopada 2015r. potwierdzające, że przedsięwzięcie objęte wnioskiem nie wymaga oceny oddziaływania na środowisko i uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Jednak z treści przepisów rozporządzenia z 2003 r. wynika obowiązek inwestora polegający na udzieleniu odpowiedzi na pytanie, czy ilość anten, na konkretnych azymutach w przestrzeni, powodować będzie przekroczenie dopuszczalnej gęstości mocy pól elektromagnetycznych w obszarach dostępnych dla ludności. Nie może bowiem rodzić wątpliwości fakt, że jeżeli nawet inwestycja nie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, to nie oznacza to, że obywatel nie jest chroniony. Ochrona ta wynika właśnie z rozporządzenia z 2003 r.

W okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości Sądu orzekającego fakt, że inwestor przedstawił kwalifikację przedsięwzięcia. Należy jednak zauważyć, że kwalifikacja przedsięwzięcia wprost odwołuje się do przepisów rozporządzenia z 2010 r. i nie pozwala organowi na właściwą ocenę parametrów charakteryzujących oddziaływanie pól elektroenergetycznych na środowisko. Niesłusznie zatem Wojewoda w postanowieniu z dnia 11 czerwca 2018 r. powołał się na przepisy rozporządzenia z 2010 r. i - wprowadzając w ten sposób inwestora w błąd – na jego podstawie nakazał mu przedstawienie sumarycznej analizy mocy promieniowania izotropowo dla wszystkich systemów nadawczych i anten. Wojewoda odwołał się przy tym wadliwie do przepisów rozporządzenia z 2010 r., zamiast odwołać się do przepisów rozporządzenia z 2003 r.

Przedmiotem wniosku w sprawie pozwolenia na budowę jest budowa stacji bazowej telefonii komórkowej [...] wraz z urządzeniami technicznymi według przedłożonego projektu budowlanego w miejscowości Skalmierzyce, na działce nr [...]obręb [...].

Należy zauważyć, że w odwołaniu zarzucono, że stacja ma zostać zrealizowana w sąsiedztwie istniejącej już stacji bazowej telefonii komórkowej, gdyż w bezpośrednim sąsiedztwie przedmiotowej inwestycji, tj. nieopodal działki nr [...]obręb [...] zlokalizowane są już dwie podobne instalacje sieci komórkowej, a więc "dostawianie" trzeciej wieży telefonii komórkowej w tej samej lokalizacji zwiększy oddziaływanie fal elektromagnetycznych. Organ odwoławczy w ogóle nie odniósł się do tego zarzutu, co w świetle wyżej przedstawionej argumentacji Sądu orzekającego było istotnym naruszeniem przepisów postępowania.

W stanowiącym odrębny załącznik do projektu budowlanego dokumencie kwalifikacja przedsięwzięcia wskazano, że na podstawie przeprowadzonej analizy ustalono, iż dla wytyczonych w opracowaniu maksymalnych pochyleń osi głównych wiązek promieniowania miejsca dostępne dla ludności występują poza osiami głównych wiązek promieniowania anten sektorowych w przedziale odległości wyznaczonych na podstawie rozporządzenia z 09 listopada 2010r. Z kwalifikacji przedsięwzięcia nie wynika jednak, by w jakimkolwiek zakresie oceniano wpływ planowanej inwestycji na środowisko w świetle wymagań określonych w rozporządzeniu z 2003r.

Tak więc w świetle wcześniejszego stanowiska Sądu orzekającego obowiązek zbadania parametrów gęstości mocy z uwzględnieniem dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku, w odniesieniu do tej inwestycji, nie może budzić wątpliwości. Podkreślić również trzeba, że obowiązek Wojewody w kontekście zbadania wskazanych parametrów wiąże się również z treścią § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015, poz. 1422) w myśl którego budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych.

Wszystkie powyżej przytoczone argumenty dowodzą, że Wojewoda miał prawo żądać od inwestora uzupełnienia wniosku, w zakresie w jakim za niewystarczające dla zbadania sprawy uznał przedłożone dokumenty w kontekście dopuszczalnych poziomów pól elektroenergetycznych uregulowanych rozporządzeniem z 2003 r. Niewątpliwie jednak skierowane do skarżącej wezwanie z dnia 11 czerwca 2018 r. dotyczyło przedstawienia sumarycznej analizy mocy promieniowania izotropowo dla wszystkich systemów nadawczych i anten, a wskazaną przez Wojewodę wadliwą podstawę prawną do nałożenia tego obowiązku stanowiły przepisy rozporządzenia z 2010 r. Nie budzi też w ocenie Sądu wątpliwości fakt, że wezwanie do uzupełnienia wniosku o pozwolenie na budowę musi dawać stronie realną możliwość usunięcia stwierdzonych braków i to w przypadku, gdy w istocie jest to konieczne. Należy zwrócić uwagę na kategoryczne konsekwencje, jakie wiążą się z brakiem wykonania obowiązku wynikającego z art. 35 ust. 3 p.b., bowiem na mocy powołanego przepisu organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (art. 35 ust. 3).

W piśmiennictwie wskazuje się, że omyłkowe nałożenie przez organ na inwestora obowiązków w trybie art. 35 ust. 3 nie pozbawia go prawa do odstąpienia od ich egzekwowania w sytuacji wykazania przez inwestora wadliwości zajętego wcześniej stanowiska, np. stosowną ekspertyzą, pismami wyjaśniającymi (por. wyrok NSA z 28. kwietnia 2005 r., OSK 1250/04, orzeczenia.nsa.gov.pl). Również jeśli strona dokonała czynności po upływie wyznaczonego dla niej terminu, bez uprzedniego złożenia wniosku o jego przedłużenie, czynność ta powinna być przez organ uznana za ważną, jeżeli przemawiają za tym istotne powody, zwłaszcza interes prawdy obiektywnej, gdyż to organ jest pełnym dysponentem ustalonego terminu (por. A. Kosicki,[ w] A. Plucińska-Filipowicz Alicja (red.), M. Wierzbowski (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd/El 2018).

Należy zauważyć, że sposób określenia obowiązku w postanowieniu z dnia 11 czerwca 2018 r. był wadliwy, a wadliwość tę potęgowało błędne również powołanie na przepisy rozporządzenia z 2010 r. Inwestor na wezwanie to odpowiedział, wprost powołując się na wskazane przez Wojewodę przepisy rozporządzenia z 2010 r. W tak przedstawiających się okolicznościach sprawy zasada prawdy obiektywnej (art. 7), zasada budowania zaufania do władzy publicznej (art. 8), jak i zasada przekonywania (art. 11) ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm. – dalej jako: k.p.a.) zostały w ocenie Sądu orzekającego naruszone i to w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Nie może bowiem budzić wątpliwości przysługujące inwestorowi prawo do uzyskania jednoznacznej informacji co do przedmiotu ciążącego na nim, i wynikającego z obowiązujących przepisów prawa obowiązku, którego niewypełnienie skutkuje odmową zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Podkreślić należy, że w postanowieniu z 11 czerwca 2018 r. nie wskazano, aby nałożony na stronę obowiązek służył ocenie rzeczywistego oddziaływania spornej inwestycji i ustaleniu gęstości mocy promieniowania. Zarówno sposób zdefiniowania nałożonego obowiązku, jak i treść uzasadnienia postanowienia z 11 czerwca 2018 r. nawiązują wyłącznie do rozporządzenia z 2010 r. Ponieważ ta wada postanowienia z 11 czerwca 2018 r. przesądziła o treści zaskarżonej decyzji, nie mogła ona zostać już skorygowana w uzasadnieniu tej decyzji. Ujemne skutki braku wykonania wadliwie określonego obowiązku nałożonego postanowieniem z 11 czerwca 2018 r. obciążają bowiem inwestora.

Dodatkowo jedynie odnosząc się do zarzutu odwołania, że zaskarżona decyzja organu I instancji oparta jest na wadliwej podstawie, którą stanowi decyzja Burmistrza Gminy i Miasta Nowe Skalmierzyce o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego wydana w dniu 28.12.2015 r. znak: [...] na rzecz skarżącej dla przedmiotowego obiektu należy wskazać, że organy administracji w tym postępowaniu nie były uprawnione do oceny prawidłowości decyzji Burmistrza Gminy i Miasta Nowe Skalmierzyce o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z 28.12.2015 r. Znak: [...], lecz były związane jej treścią.

Wobec powyższego na podstawie art. 145 § 1pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania (na które składa się kwota 500 zł uiszczona tytułem wpisu od skargi, kwota 17 zł uiszczona tytułem opłaty od pełnomocnictwa, oraz kwota 480 zł obejmująca koszty zastępstwa procesowego) orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku na podstawie art. 205 p.p.s.a. w zw. z § 14 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015, poz. 1800).

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni ocenę prawną zawartą w uzasadnieniu niniejszego wyroku. Rzeczą organu będzie ponowne dokonanie oceny złożonej przez skarżącą (inwestora) dokumentacji z uwzględnieniem wymogów wynikających z rozporządzenia z 2003 r. Jeżeli w następstwie tej oceny organ uzna za zasadne nałożyć na inwestora obowiązek w trybie art. 35 ust. 3 p.b. uczyni to w sposób jednoznaczny z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności przepisów rozporządzenia z 2003 r.