Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1178/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 - 2, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5-6
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 141 par. 4, art. 147 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Lidia Ciechomska-Florek (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 29 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 23 czerwca 2016 r. sygn. akt I SA/Kr 496/16 w sprawie ze skargi [A.] w G. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] w G. na rzecz Zarządu Województwa M. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 23 czerwca 2016 r., sygn. akt. I SA/Kr 496/16 oddalił skargę [A.] w G. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...] utrzymującą w mocy decyzję tego organu z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] zobowiązującą stronę skarżącą do zwrotu części dofinansowania ze środków europejskich oraz z dotacji rozwojowej.

W motywach rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji podał, że kontroli sądowej została poddana decyzja ostateczna Zarządu Województwa M. z dnia [...] lutego 2016 r. w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich Projektu w ramach Osi Priorytetowej 6. Spójność wewnątrzregionalna Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "[...]" przyznanego na podstawie umowy z dnia [...] grudnia 2008 r. zmienionej następnie aneksami z dnia [...] maja 2009 r., z dnia [...] listopada 2009 r., z dnia [...] marca 2010 oraz z dnia [...] lipca 2011 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie podzielił stanowisko Zarządu Województwa M., iż doszło do naruszenia przez skarżącą procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków europejskich. Bezspornie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zamawiający zawarł w Rozdziale C3 Instrukcja dla wykonawców - dokumenty wymagane od Wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dodatkowego wymogu - aby dokument, tj. "aktualny (tzn. zawierający dane od ostatniej zmiany, wystawiony lub potwierdzony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert) odpis lub zaświadczenie z właściwego organu rejestrowego, stwierdzającego status prawny lub formę prawną" potwierdzał dodatkowo, że: "profil działania wykonawcy musi odpowiadać przedmiotowi zamówienia".

W ocenie Sądu, uprawniony jest pogląd organu dotyczący bezpodstawności powyższego zapisu i naruszenia tym samym przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: p.z.p.). Sąd za nieuzasadnione i niedopuszczalne uznał żądanie od wykonawców wykazania się prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie przedmiotu zamówienia, z uwagi na to, iż żaden przepis p.z.p. nie uzależnia możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego od zarejestrowania działalności gospodarczej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. Bezpodstawnym było zatem ograniczenie kręgu podmiotów mogących brać udział w postępowaniu do wykonawców, którzy przed przystąpieniem do przetargu zarejestrowali działalność w zakresie obejmującym zamówienie, które będą realizować w przypadku wyboru ich oferty.

Sąd pierwszej instancji wskazał że nie ma znaczenia zlokalizowanie dodatkowego warunku w treści SIWZ, którą to treść, należy odczytywać jako całość, gdyż najistotniejszy wpływ odgrywa w tym przypadku samo wprowadzenie dodatkowego wymogu. Brak takich dokumentów (a więc brak stosownego wpisu zgodnego z przedmiotem zamówienia) stanowił podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania (rozdział C.3.3 SIWZ). Faktycznie więc ten element oferty był warunkiem uczestniczenia w postępowaniu.

Następnie Sąd pierwszej instancji wskazał, że do zastosowania fiskalnej konsekwencji naruszenia wystarczy jedynie możliwość wystąpienia uszczerbku w ogólnym budżecie unijnym. Nie jest konieczne wykazanie szkody rzeczywistej. W sprawie wystąpiła szkoda potencjalna. Zdaniem Sądu, organ wykazał potencjalne skutki naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W opinii Sądu, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji znalazła się analiza wpływu wprowadzenia nieuprawnionych wymogów formalnych na możliwość wydatkowania większych, niż byłoby to możliwe, środków publicznych. Nie były więc usprawiedliwione zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. Tym samym zasadne było żądanie zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Nieusprawiedliwione były więc zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.).

Sąd za nieuzasadniony uznał także podniesiony w skardze zarzut automatyzmu w zastosowaniu korekty z Taryfikatora. Organ w sposób prawidłowy dokonał analizy wskazanego zagrożenia podnosząc, że wystąpiła możliwość wpływu naruszenia na wydatki z budżetu Unii Europejskiej, a postawione przez zmawiającego ograniczenie mogło wpłynąć na krąg oferentów przystępujących do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i ograniczyć dostęp do tegoż zamówienia. Organ dokonał analizy stwierdzonego naruszenia, biorąc pod uwagę jego charakter oraz dokonał miarkowania szkody, jaką mogło ono wywołać. W ocenie Sądu zastosowanie wskaźnika na najniższym możliwym poziomie (5% wobec maksymalnego 25%) było adekwatne i odpowiednie do wagi stwierdzonego w toku postępowania naruszania. Należy zatem stwierdzić, że organ rozważył w sposób dostateczny ciężar naruszenia ustawy p.z.p.

Ponadto Sąd stwierdził, że organ bardzo szczegółowo wskazał wszystkie podstawy prawne przeprowadzonej oceny, dokonując niewadliwej interpretacji wszystkich zastosowanych regulacji. Za niezasadne Sąd uznał zarzuty naruszenia art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej: k.p.a.).

Skargę kasacyjną na orzeczenie Sądu pierwszej instancji złożył [A.] w G. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Krakowie oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

- naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

art. 147 § 1 w zw. z 151 ustawy zdnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.) oraz art. 141 § 4 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez dokonanie swobodnej oceny dowodów i nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności dla sprawy, w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego i prawnego;

- naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.:

art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. w zw z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1-2 p.z.p. poprzez błędną wykładnie oraz niewłaściwe zastosowanie wyżej wskazanych przepisów, co skutkowało oddaleniem dwóch skarg wnioskowych przez skarżącą;

§ 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87 poz. 605), poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie wyżej wskazanego przepisu, co skutkowało oddaleniem dwóch skarg wnioskowych przez skarżącą.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi kasacyjnej. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem to sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku ani prawa do domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Naczelny Sąd Administracyjny nie jest zatem uprawniony do powtórnego badania zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego (ad meritum) w jego całokształcie. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści określonej normy prawnej. Natomiast naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie - że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę normy prawnej. Sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty oparte zostały na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. tj. na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz na zarzucie naruszenia prawa materialnego. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Sposób sformułowania zarzutów kasacyjnych wraz z uzasadnieniem nie odpowiada w pełni tym wymogom. Zarzut naruszenia przepisów postępowania (art. 147 § 1 w zw. z art. 151 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a.) nie zawiera odpowiedniej argumentacji wskazującej, w jaki sposób doszło do naruszenia tych przepisów oraz że mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podobnie zarzut naruszenia prawa materialnego (przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 u.p.f. w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 – 2 p.z.p., a także § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia) nie wyjaśnia, w jaki sposób doszło do naruszenia wskazanych przepisów. Poza tym wypada zauważyć, że uzasadnienie skargi kasacyjnej zawiera argumentację odnoszącą się do pojęcia tzw. "nieprawidłowości" i związanej z tym korekty finansowej, mimo że w petitum skargi kasacyjnej nie został sformułowany odpowiedni w tym zakresie zarzut kasacyjny.

Wadliwe sformułowanie zarzutów kasacyjnych nie oznacza jednak, że Naczelny Sąd Administracyjny może całkiem odstąpić od ich rozpoznania. W uchwale (7) sędziów NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, Sąd wyraził pogląd, że "Przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 p.p.s.a., obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych."

Wnoszący skargę kasacyjną powołując się na przepisy p.z.p. oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (Dz. U. UE z 31 lipca 2006 r., L. 210 s. 25 ze zm.) podniósł, że jego zdaniem wprowadzenie do SIWZ w rozdziale C3 wymogu, aby potencjalni wykonawcy prowadzili działalność gospodarczą o profilu odpowiadającym przedmiotowi zamówienia było dopuszczalne prawnie, a zarazem uzasadnione z punktu widzenia dbałości o proces przeprowadzania projektów inwestycyjnych w placówkach opieki zdrowotnej. Wnoszący skargę kasacyjną przyznał wprawdzie, że w treści SIWZ niedopuszczalne jest wprowadzanie dodatkowych wymagań formalnych ponad te opisane w przepisach prawnych, lecz jednocześnie stwierdził, że skoro zamawiający mógł żądać od potencjalnych wykonawców aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert, to mógł też stosownie do postanowień rozporządzenia uzupełnić treść SIWZ o sformułowanie "Profil działania Wykonawcy musi odpowiadać przedmiotowi zamówienia." Jego zdaniem zastrzeżenie to miało jedynie charakter informacyjny. Ponadto wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, podmiot powinien określić przedmiot wykonywanej działalności gospodarczej według PKD oraz na bieżąco aktualizować dane w CEIDG lub w KRS. Spornego zapisu w rozdziale C3 SIWZ zdaniem autora skargi kasacyjnej nie można też utożsamiać z warunkiem udziału w postępowaniu, określonym w art. 22 p.z.p. Wnoszący skargę kasacyjną podniósł, że z uwagi na zróżnicowanie treści SIWZ w poszczególnych jej fragmentach, m.in. w zakresie warunków udziału w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p.) oraz – wykazu oświadczeń i dokumentów (art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p.), Sąd pierwszej instancji w sposób nieuprawniony (wyrwany z kontekstu) zinterpretował treść SIWZ, a tym samym w ocenie strony nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 (obecnie art. 22 ust. 4) p.z.p. Podniósł również, że obowiązkiem organu jest wykazanie "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz stosownie do art. 98 ust. 2 powołanego rozporządzenia określenie ewentualnej korekty finansowej w wysokości adekwatnej do stopnia stwierdzonych naruszeń.

Dla rozpoznania niniejszej skargi kasacyjnej istotne znaczenie miało więc ustalenie, czy Sąd pierwszej instancji zbadał, czy organ prawidłowo zakwestionował wprowadzenie w SIWZ dodatkowego wymogu, aby profil działalności gospodarczej wykonawcy odpowiadał przedmiotowi zamówienia. Natomiast, z uwagi na brak stosownego zarzutu kasacyjnego, Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł objąć badaniem ewentualnego naruszenia art. 2 pkt 7 oraz art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Można jedynie zauważyć, odnosząc się do argumentacji podniesionej w skardze kasacyjnej, że przesłanką nałożenia korekty finansowej jest, jak słusznie zauważył autor skargi kasacyjnej, wykrycie tzw. "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Pojęcie nieprawidłowości obejmuje zarówno naruszenia prawa unijnego jak i naruszenia prawa krajowego (zob. wyrok TS w połączonych sprawach C-260/14 i C-261/14 Jude ul Neam i Jude ul Bacău). Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest istotny sposób, w jaki do nich doszło, czy rodzaj naruszeń przepisów prawa, ujmuje się je szeroko, uznając, że chodzi o jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa, zaś wysokość korekty finansowej powinna co do zasady odzwierciedlać charakter i wagę nieprawidłowości oraz szkodę spowodowaną w funduszach UE (realną lub potencjalną). Nałożenie korekty finansowej, na podstawie art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wymaga wykazania przez organ, że podmiot uchybił wymogom prawnym warunkującym wydatkowanie funduszy UE, a więc ustalenia, czy kwestionowane działanie wyczerpało znamiona warunkujących je przesłanek określonych w przepisach, a w dalszej kolejności przewidywanego rozmiaru tej szkody i konsekwencji wyboru metody jej ustalenia (deferencyjnej lub wskaźnikowej).

W stanie sprawy, stosownie do przepisów p.z.p. (w brzmieniu właściwym dla sprawy), wnoszący skargę kasacyjną był zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1). Zamawiający nie mógł więc określić warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 22 ust. 1) w sposób, który byłby sprzeczny z tymi wymogami. Zatem opracowując SIWZ zamawiający musiał tak postępować, aby nie doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców lub też do faworyzowania bądź dyskryminowania niektórych z nich przy ocenie spełnienia warunków. Trzeba w tym miejscu podkreślić, że co do zasady zamówienia mogą być powierzane tylko podmiotom zdolnym do ich wykonania, dającym gwarancję rzetelnego wywiązania się z zawartej umowy. Ocena, czy potencjalny oferent jest na tyle rzetelny, aby zrealizować przedmiot zamówienia w terminie z należytą starannością przy zachowaniu wszystkich zastrzeżeń umownych, należy do zamawiającego. Co jednak powinno odbywać się w granicach prawa. Minimalne wymagania niezbędne do wykonania planowanego zamówienia muszą dać się obiektywnie zweryfikować, w szczególności na podstawie dokumentów, których zamawiający ma zamiar zażądać od wykonawców. Stosownie do art. 25 ust. 1 p.z.p., w brzmieniu właściwym dla sprawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Z kolei zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia zamawiający mógł żądać od potencjalnego wykonawcy aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Analiza wskazanych przepisów, wbrew temu co twierdzi strona, nie daje prawa do żądania przedstawienia dokumentów mających potwierdzić, że zakres działalności wykonawcy odpowiada profilowi zamówienia. Nie można bowiem odmówić prawa do wykonywania działalności, o ile nie jest ona w żaden sposób koncesjonowana. Tymczasem postawienie warunku, w taki sposób, jak miało to miejsce w tej sprawie, de facto prowadziło do wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, lecz nie mogli wykazać się żądanym profilem. Zamawiający ma wprawdzie prawo określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, niemniej jednak dążenie do zabezpieczenia jego interesu prawnego nie może prowadzić do sytuacji, w której warunki udziału w postępowaniu zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego.

Poglądowi temu nie sprzeciwiają się ani przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i wynikające z nich prawa i obowiązki podmiotów gospodarczych, na co zawraca uwagę autor skargi kasacyjnej, ani też to, w jakiej części SIWZ został umieszczony omawiany warunek. Jak słusznie zauważył Sąd I instancji, argumentacja strony w tym zakresie odbiega całkowicie od stanu rzeczy. Skoro przedmiotem zamówienia były roboty budowlane ([...]), wymagające posiadania ogólnej wiedzy budowlanej, co wynika ze szczegółowego opisu w rozdziale B SIWZ, a nie dostawa wyspecjalizowanego sprzętu medycznego i wyposażenia centrali sterylizatorni i centralnej dezynfektorni, to brak było podstaw do żądania od wykonawców wykazania się wiedzą specjalistyczną, a więc ponadprzeciętną. Jak wskazano w rozdziale B.1 tiret 19 SIWZ urządzenia i wyposażenie technologiczne Bloku Operacyjnego miały pochodzić z "dostawy inwestorskiej".

Również z samego faktu, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 p.z.p., w brzmieniu właściwym dla sprawy, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (pkt 5) i wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 6), nie można wywodzić, jak to czyni autor skargi kasacyjnej, że Sąd I instancji (podobnie jak organ) w sposób nieuprawniony zinterpretował treść zapisu SIWZ. Wypada bowiem zauważyć, że z samej treści kwestionowanego zapisu wynika, że nie miał on charakteru informacyjnego (bez względu na to, w jakiem miejscu dokumentu został umieszczony), a warunkujący udział w zamówieniu, co potwierdza słowo "musi". Dla oceny charakteru tego zapisu nie ma znaczenia również brak określenia jakiejkolwiek sankcji, ponieważ zgodnie z przepisami p.z.p. (art. 24, art. 89) niespełnienie wymogów określonych w SIWZ może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub odrzucenia oferty.

Podsumowując, skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionych podstawach kasacyjnych.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).