Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 700/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2019-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz (spr.), sędzia WSA Andrzej Melezini, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. sprawy ze skargi J. O. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do tut. Sądu decyzją z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...], wymierzającą J. O. (dalej jako: "Skarżący") karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach A. poza kasynem gry. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 13 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm., dalej jako: "o.p."), art. 2 ust. 3-4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm., dalej jako: "u.g.h.") – w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.

W przedmiotowej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili w dniu

[...] listopada 2015 r. w lokalu mieszczącym się pod adresem [...], R. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w ramach której przeprowadzono również eksperyment procesowy. Z protokołu kontroli wynika, że ww. zatrzymane automaty są urządzeniami elektronicznymi, realizują wygrane pieniężne, gry na tych automatach zawierają element losowości, a zatem umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ I instancji ustalił przy tym, że Skarżący nie posiadał przewidzianych prawem zezwoleń lub koncesji na urządzanie gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

W trakcie kontroli ujawniono umowę dzierżawy powierzchni stanowiącej część lokalu, zawartą dnia [...] czerwca 2015 r. pomiędzy Skarżącym-wydzierżawiającym

a dzierżawcą T. Sp. z o.o. w W., w której wysokość czynszu dzierżawnego została ustalona na kwotę 400 zł płatną od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia automatu, wydzierżawiający zobowiązany był niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy.

W charakterze świadka przesłuchana została córka Skarżącego I. O. Zeznała m.in. że nie zajmuje się obsługą automatów. W przypadku awarii ma dzwonić po serwisanta. Nigdy nie uczestniczyła w otwieraniu automatów i nie sprawdzała ile jest w nich pieniędzy. Nigdy nie wypłacała pieniędzy graczom. Nie posiada kluczy do tych automatów Wskazała, że w dniu przesłuchania włączyła automaty do prądu.

W sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego opinii biegłego sądowego R. R. z dnia [...] listopada 2015 r. stwierdzono zaś, że: automaty są urządzeniami elektronicznymi; umożliwiają dokonane wypłaty pieniężnej; gry na automatach mają komercyjny charakter; gry na urządzeniach mają charakter losowy.

Wobec powyższego organ pierwszej instancji decyzją z dnia [...] sierpnia 2018 r. wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł.

Rozpatrując odwołanie, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podzielił stanowisko, że przedmiotowe urządzenia spełniają kryteria ustawowe dla automatów do gier określone w przepisach u.g.h.

W ocenie organu odwoławczego nie budzi także wątpliwości, że urządzającym gry na wskazanych na wstępie automatach jest Skarżący i to on podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżący wydzierżawił część powierzchni pod automat w swoim lokalu, pobierając czynsz dzierżawny w wysokości 400 zł miesięcznie, który to czynsz był płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (wyłączone). Z umowy dzierżawy wynika, że Skarżący przejął na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, gdyż jego wynagrodzenie uzależnione było od faktu, czy automaty były eksploatowane. Skarżący zapewnił ciągłość gry poprzez udostępnienie automatu do publicznego korzystania. Automaty było włączane

i wyłączane przez osoby pracujące w lokalu, a w przypadku awarii osoby te dzwoniły do serwisanta automatów.

W ocenie organu odwoławczego w sprawie słusznie wymierzono Skarżącemu karę w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem Skarżący wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku. Działający w jego imieniu pełnomocnik zaskarżył decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w całości, zarzucając naruszenie:

- art. 196 § 1 i § 3 o.p., przez nie pouczenie córki skarżącego, o prawie do odmowy składania zeznań, mimo iż wskazała do protokołu, że lokal należy do jej taty, co skutkowało oparciem zaskarżonych decyzji o dowód uzyskany

z naruszeniem prawa;

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. polegający na błędnej wykładni językowej "urządzającego gry" i uznanie, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowo dokonana wykładnia celowościowa, funkcjonalna oraz systemowa tego przepisu nie pozwala na uznanie, że Skarżącemu można przypisać podejmowanie czynności wykraczających ponad li tylko wydzierżawienie powierzchni pod maszyny;

- art. 7, art. 77 ust. 1 i art. 107 § 1 K.p.a., polegające na niepełnej, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a nadto bezzasadnie jednostronnie niekorzystnej ocenie zgromadzonych w sprawie dowodów, i uznanie, że pomimo treści umowy wskazującej tylko na dzierżawę powierzchni, należy uznać, iż Strona wspólnie ze spółką urządzała gry na automatach hazardowych, w sytuacji gdy Skarżący nie podejmował żadnych czynności świadczących o szerszym niż wynikający z treści dzierżawy zaangażowaniu w grę hazardową.

Mając na względzie powyższe, pełnomocnik Skarżącego wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując swoje stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna i podlegała oddaleniu.

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.). Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie organy wydały decyzje na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88) zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tą ostatnią ustawą dokonano zmiany znamion niektórych deliktów administracyjnych, podwyższono wysokość kar pieniężnych, a także wprowadzono nowe delikty, nie przewidziano jednak w tym zakresie przepisów przejściowych.

Zdaniem Sądu, prawidłowo zastosowano przepis obowiązujący w czasie przeprowadzonej kontroli w lokalu, w wyniku której stwierdzono fakt urządzania przez Skarżącego gier na automatach poza kasynem gry. Przepisy określające przesłanki i wysokość kar pieniężnych, w szczególności art. 89 u.g.h., są bowiem przepisami prawa materialnego, należy zatem brać pod uwagę ich treść obowiązującą w dniu zdarzenia, którego dotyczą. Nadto "stare" przepisy są niewątpliwie względniejsze dla sprawcy deliktu. Dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

Wskazać należy, że okoliczności niniejszej sprawy wypełniały znamiona przepisu penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. i zarazem okoliczności tej sprawy wypełniają nadal znamiona przepisu penalizującego to zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od 1 kwietnia 2017 r.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na spornym automacie oraz opinia biegłego badającego przedmiotowe urządzenia.

W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych. Ustalono bowiem, że są urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. Tym samym należy zgodzić się z organami, że gra na przedmiotowych automatach wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sporne automaty użytkowane były też poza kasynem gry.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi w ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, której charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. uznać należy za bezpodstawne, podobnie jak zarzut błędnego zakwalifikowania kwestionowanych automatów - urządzeń zwanych A. jako automatów do gier losowych.

Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie "charakter losowy" jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie "element losowości".

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w protokole z przebiegu przeprowadzonego w drodze eksperymentu doświadczenia odtworzenia przebiegu gry na przedmiotowych urządzeniach, z którego wynika, że przedmiotowe urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, które realizują wygrane pieniężne i rzeczowe i oferują gry zawierające element losowości. Podobnie opinia biegłego (sprawozdanie z badań obu automatów) z dnia [...] lipca 2015 r. sporządzona na potrzeby postępowania karno-skarbowego w pełni koreluje i potwierdza ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych.

7. Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Zasadnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był Skarżący, który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł umowę dzierżawy powierzchni użytkowej ze spółką. Jak wynika ze znajdującej się w aktach ramowej umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu [...] czerwca 2015 r. ze spółką H. sp. z o.o., Skarżący osiągał korzyści finansowe z działania automatów, w ramach której w ww. lokalu umożliwił ww. spółce zainstalowanie ww. automatów.

Zgodnie z umową w ramach prowadzonej działalności strona skarżąca umożliwiała funkcjonowanie automatów, poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawowała stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami. Z akt sprawy bezspornie wynika, iż J. O. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł w dniu [...] czerwca 2015 r z H. Sp. z o.o. z siedzibą w B. umowę dzierżawy powierzchni. W ramach tej umów w lokalu mieszczącym się pod adresem [...] R., umożliwił ww. spółce zainstalowanie urządzeń do gier, pobierając z tego tytułu wynagrodzenie.

J. O. stworzył i zorganizował warunki umożliwiające działanie automatów i udział w grach na nich. Pomimo treści umowy wskazującej tylko na dzierżawę powierzchni, należy uznać, iż Strona wspólnie ze spółką H. urządzała gry na automatach hazardowych. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej J. O. umożliwiał funkcjonowanie automatów poprzez zapewnienie im odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawował stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami. Zatrudniał pracownice pracujące w lokalu. Wystawiał faktury. Jak coś się działo z maszynami pracownica dzwoniła po serwisanta. Pracownica włączała automaty, gdy zaczynała pracę i wyłączała je, gdy ją kończyła. Sklep jest otwarty od poniedziałku do czwartku w godzinach 7.30-20.30, w piątek i sobotę w godzinach 7.30-22.00, natomiast w niedzielę w godzinach 10.00-22.00. Dwie maszyny do gier są wyłączone w nocy z uwagi na groźbę pożaru i włączane rano do prądu. (Protokół przesłuchania świadka I. O. z dnia [...].11.2015r.- karta 24-25 akt sprawy).

Ponadto dzierżawca w umowie zobowiązał się zapewnić wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami.

Należy zauważyć, iż pomimo zawarcia "umowy dzierżawy", spółka będąca dysponentem automatów nie uzyskała prawa władania jakąkolwiek wyodrębnioną częścią lokalu. Faktycznym przedmiotem umowy nie była więc dzierżawa powierzchni, ani też zobowiązanie do oddania lokalu czy jego części we władanie, w jakiejkolwiek formie, innej osobie, lecz wspólne urządzanie gier na automatach. Miesięczny czynsz dzierżawny ze strony Sp. z o.o. H. płatny był w wysokości 400 zł. od chwili uruchomienia urządzenia. To Strona postępowania odpowiedzialna była za bezpieczeństwo osób grających oraz bezpieczeństwo urządzeń i znajdujących się w nich środków pieniężnych. Pracownicy skarżącego g, otwierały i zamykały lokal, włączały i wyłączały automaty, zawiadamiały serwisanta o każdym przypadku powstania awarii czy też wystąpienia jakiegokolwiek zakłócenia prowadzonego procederu. Bez działania Skarżącego nielegalne urządzanie gier na przedmiotowych automatach byłoby niemożliwe. Opłata czynszowa była uzależniona więc nie od wynajmowanej powierzchni, a od eksploatacji automatów w danym miesiącu. Czynsz zależał więc od eksploatacji urządzeń w danej lokalizacji, a nie od wynajmowanej powierzchni.

Powyższe, zdaniem Sądu, wskazuje jednoznacznie, że ustalony w umowie czynsz dzierżawny powiązany został z eksploatacją urządzeń w kontrolowanej lokalizacji. Dodatkowo wskazał, że z zawartej umowy wynikał obowiązek wydzierżawiającego do niezwłocznego powiadamiania dzierżawcy o każdym przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń. Zdaniem Sądu takie działania Skarżącego wykraczają poza zwykłe, typowe obowiązki wydzierżawiającego i wskazują na jego aktywny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Trafnie organ przyjął, że umowa zawarta pomiędzy Skarżącym, a właścicielem urządzenia miała charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Jak wynika bowiem z zawartej umowy dzierżawy powierzchni, Skarżący przyjął na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, gdyż jego wynagrodzenie zostało ustalone jako procent od zrealizowanych przekazów pieniężnych przez automat. W ten sposób nie działał on już wyłącznie jako osoba udostępniająca lokal, otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale był zainteresowany, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również on osiągał wyższe przychody. Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier stał się również osobą urządzającą gry.

Ewidentnie zatem Skarżący poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornego urządzenia i sprawowanie nad nim nadzoru oraz przyjęcie na siebie części ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający podkreśla, że przewidziana ustawą o grach hazardowych odpowiedzialność finansowa również osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł bowiem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 par. 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Tak więc nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Brak notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowił przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry.

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego".

Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Powyższej oceny dokonał także NSA w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu.

Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h. Jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Tutejszy Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale, pozostaje też tym stanowiskiem związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a.

Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów.

Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności.

Zdaniem Sądu w realiach niniejszej sprawy postępowanie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy, a zaskarżonej decyzji nie można zarzucić wadliwości, uzasadniającej jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Organy w toku prowadzonego postępowania w sposób należyty wyjaśniły okoliczności stanu faktycznego oraz dokonały prawidłowego ustalenia mającej zastosowanie normy. Sporządzone natomiast uzasadnienia wyjaśniają podstawę prawną przyjętego rozstrzygnięcia w sposób wyczerpujący, tak aby strona mogła zrozumieć przesłanki i argumenty, którymi organ kierował się przy załatwianiu sprawy, nie naruszając tym samym zasady przekonywania.

Organy dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

W kontekście oceny dowodów i sposobu ich gromadzenia za całkowicie chybiony Sąd uznał zarzut zawarty w pkt 1 skargi. Z materiału dowodowego wynika, iż przesłuchana w sprawie I. O. była pouczona o prawie odmowy składania zeznań (k. 26 odwrót, czytelny podpis świadka pod pouczeniem oraz informacja w protokole przesłuchania o wręczeniu – przed rozpoczęciem przesłuchania pisemnego pouczenia. 24 odwrót).

Konkludując, uznać należy, iż w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, czy też innego naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a tylko takie uchybienia uprawniają sąd do wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwego aktu administracyjnego.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.