Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 921/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6090 Budownictwo wodne, pozwolenie wodnoprawne
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 127 ust. 7, art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. h i ust. 2pkt 1 lit. c, art. 132 ust. 2 pkt 3, ust. 2 pkt 2 lit. c i ust. 3 pkt 1, art. 131 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2005 nr 239 poz 2019
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne - tekst jednolity
article: art. 15, art. 138 par. 2, art. 136, art. 7, art. 77 par. 1 i art. 85 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 10 stycznia 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Edyta Podrazik Sędziowie Sędzia WSA Jakub Zieliński Sędzia WSA Tomasz Świstak (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2013 roku sprawy ze skargi Gminy Miejskiej K. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2012 roku Nr [...] w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie urządzeń wodnych; oddala skargę


UZASADNIENIE

Gmina [...] K. skierowała do Starosty [...] wniosek z dnia [...] stycznia 2011 r. o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie [...] przystani i kładki pieszej na kanale A dla potrzeb szlaku gondolowego w [...].

Po przeprowadzeniu postępowania w sprawie wydania pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie urządzeń wodnych, tj. [...] pomostów i kładki pieszej na kanale A dla potrzeb szlaku gondolowego w [...] (obręb [...] dz. nr [...], [...]) Starosta [...] decyzją z dnia [...] 2011 r. znak [...] udzielił gminie pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie przedmiotowych urządzeń wodnych.

Decyzja ta została następnie, po rozpatrzeniu odwołań zakładów: "A" i "B", uchylona w całości przez Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we Wrocławiu decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. znak [...]. Sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji ze wskazaniem szeregu czynności, które należało przeprowadzić w nowym postępowaniu, m.in. dotyczących uzupełnienia operatu wodnoprawnego, jak i uwzględnienia art. 64a Prawa wodnego do stwierdzonego w postępowaniu odwoławczym wykonania urządzeń wodnych w postaci przebudowy murów oporowych [kanału] A w obrębie projektowanych pomostów bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, jak również ustalenia w sposób właściwy strony postępowania.

Starosta [...], w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, decyzją z dnia [...] 2012 r., znak [...], po rozpatrzeniu wniosku Gminy [...] K. z dnia [...] stycznia 2011 r. o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie urządzeń wodnych, tj. [...] pomostów i kładki pieszej na kanale A dla potrzeb szlaku gondolowego w [...] oraz na wykonanie robót rozbiórkowych istniejących murów kanału A w obrębie projektowanych pomostów oraz ich przebudowy, a także na wykonanie ubezpieczenia koryta A w rejonie wykonywanych pomostów (dz. ew. nr [...] obręb [...]), udzielił gminie pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie urządzeń wodnych w następującym zakresie: wykonanie pomostu nr [...] w km [...] brzegu [...] kanału A (dz. nr [...] - [...]), o powierzchni podestu przystani [...] m² nr przyjmując: szerokość [...] m, długość [...] m, rzędną spodu [...] m n.p.m. (poz. 1); wykonanie pomostu nr [...] w km [...] brzegu [...] kanału A(dz. nr [...] - wraz z pochylnią [...]), o powierzchni podestu przystani [...] m², przyjmując: długość [...] m, rzędną spodu pomostu [...] m n.p.m. (poz. 2); wykonanie pomostu nr [...] w km [...] brzegu lewego kanału A (dz. nr [...] - [...]), o powierzchni podestu przystani [...] m², przyjmując: szerokość: [...] m, długość [...] m, rzędną spodu [...] m n.p.m. (poz. 3); wykonanie kładki pieszej w km [...] brzegu [...] kanału A (dz. nr [...] - [...]) wspartej na [...] słupach żelbetowych Ø [...], o powierzchni [...], przyjmując: szerokość: [...] m, długość [...] m, rzędną spodu [...] m n.p.m. (poz. 4); wykonanie robót rozbiórkowych istniejących murów kanału w obrębie projektowanych pomostów oraz ich przebudowy (poz. 5); wykonanie ubezpieczenia koryta A w rejonie wykonanych pomostów okładziną kamienną z płyt [...] grubości [...] cm (poz. 6).

W punkcie II decyzji sformułowano szereg warunków, których wykonanie organ zastrzegł, udzielając pozwolenia określonego w punkcie I decyzji, w tym: utrzymywanie wykonanych urządzeń wodnych, tj. wykonanych pomostów oraz kładki wraz z ubezpieczeniami koryta A na długości [...] m – km [...] kanału A (poz. 3) i odtworzenie brakującego ubezpieczenia na obu brzegach kanału A na łącznej długości [...] m w nawiązaniu do ubezpieczenia istniejącego okładziną kamienną z płyt [...] grubości [...] cm (poz. 4).

Przedmiotowa decyzja została wydana na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 19 h, art. 9 ust. 2 pkt 2, art. 122 ust. 1 pkt 3, art. 123 ust. 2, art. 125, art. 126 i art. 127 ust. 5 i 7, art. 128, art. 131 i art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r., poz. 145, dalej "Prawo wodne") i art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a.").

Za podstawę wydania pozwolenia Starosta przyjął uzupełniony operat wodnoprawny przedłożony przez wnioskodawcze przy piśmie z dnia [...] listopada 2011 r.

Postanowieniem Prezesa Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej z dnia [...] kwietnia 2012 r. znak: [...] Dyrektor RZGW w Poznaniu został wyznaczony do prowadzenia sprawy z odwołania [zakładu] "A" od decyzji Starosty [...] z dnia [...] 2012 r. udzielającej Gminie [...] K. pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie urządzeń, tj. [...] pomostów i kładki pieszej na kanale A dla potrzeb szlaku gondolowego w [...] oraz na wykonanie robót rozbiórkowych istniejących murów kanału w obrębie projektowanych pomostów oraz ich przebudowy, a także na wykonanie ubezpieczenia koryta A w rejonie wykonywanych pomostów (dz. ew. nr [...] obręb [...]).

Następnie organ wyznaczony do załatwienia sprawy pozyskał od Prezesa KZGW i Dyrektora RZGW we Wrocławiu odwołanie [zakładu] "B" oraz odwołanie [zakładu] "A" od decyzji Starosty z dnia [...] 2012 r. Jak wynika z odwołań wnoszące je podmioty zakwestionowały m.in. prawidłowość uzupełnionego operatu wodnoprawnego, właściwość Dyrektora RZGW we Wrocławiu do załatwienia sprawy w II instancji, braki postępowania dowodowego, niezastosowanie art. 64a Prawa wodnego oraz wątpliwości dotyczące ustalenia stron postępowania, jak również nieskuteczne powiadamianie stron o postępowaniu.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r., znak [...] Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Poznaniu (dalej: "Dyrektor RZGW w Poznaniu"), po rozpatrzeniu odwołań Z. B. [zakładu B] oraz J. P. [zakładu A], na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu prawnym Dyrektor RZGW w Poznaniu podniósł, że z dniem 18 marca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 32, poz. 159). Powołując się na przepis przejściowy art. 20 ustawy zmieniającej, organ odwoławczy stwierdził, że wniosek Gminy [...] K. został złożony w Starostwie w K. w dniu [...] stycznia 2011 r., wobec czego w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo wodne w brzmieniu przed dniem 18 marca 2011 r. Za wadliwe z perspektywy art. 107 k.p.a. organ uznał przywołanie w podstawie prawnej pozwolenia wodnoprawnego przepisów ustawy Prawo wodne w brzmieniu określonym w Dz. U. z 2012 r., poz. 145. Zwrócił też uwagę na fakt, że zaskarżona decyzja obejmuje swoim zakresem wykonanie urządzeń wodnych – pomostów, kładki oraz wykonanie robót rozbiórkowych istniejących murów kanału A w obrębie projektowanych pomostów oraz ich przebudowy, a także wykonanie ubezpieczenia koryta A w rejonie wykonywanych pomostów okładziną kamienną. Zdaniem odwoławczego punkt wyjścia dla rozważań w rozpoznawanej sprawie stanowi art. 122 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2005 r. Nr 239, poz. 2019 z późn. zm.), którego analiza pozwala stwierdzić, że każda ze wskazanych w treści tego przepisu czynności stanowi samodzielny przedmiot pozwolenia wodnoprawnego. Ponadto zauważył, że zgodnie z art. 131 ust. 1 powołanej ustawy pozwolenie wodnoprawne wydaje się na wniosek, co oznacza, iż zakres udzielonego pozwolenia wodnoprawnego powinien co do zasady odpowiadać zakresowi zgłoszonego wniosku o jego udzielenie. W rozpoznawanej sprawie taka adekwatność nie zachodzi, bowiem wniosek z dnia Gminy [...] K. z dnia [...] stycznia 2011 r. dotyczy uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie [...] przystani i kładki na kanale A dla potrzeb szlaku gondolowego w K. i postępowanie również zostało wszczęte w powyższym zakresie, natomiast zakres udzielonego pozwolenia wodnoprawnego obejmuje wykonanie [...] pomostów, kładki pieszej, a także wykonanie robót rozbiórkowych istniejących murów kanału w obrębie projektowanych pomostów oraz ich przebudowy i wykonania ubezpieczenia koryta A w rejonie wykonanych pomostów.

W ocenie organu II instancji wykonanie urządzenia wodnego wymaga pozwolenia wodnoprawnego, a wobec brzmienia art. 122 ust. 3 w związku z art. 131 ust. 1 Prawa wodnego organ administracji wykraczając poza zakres żądania strony dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów. Zdaniem organu odwoławczego, w przypadku wątpliwości co do zakresu żądania, właściwy organ powinien wezwać wnioskodawców do wyjaśnienia i sprecyzowania treści wniosku.

Dalej organ podkreślił, że takie prace jak wykonanie robót rozbiórkowych istniejących murów kanału w obrębie projektowanych pomostów oraz ich przebudowy, a także wykonanie ubezpieczenia koryta A w rejonie wykonanych pomostów okładziną kamienną są robotami w wodach, do których zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 1 lit. c Prawa wodnego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące urządzeń wodnych. Nadto wskazał, że zakres operatu wodnoprawnego, który winien zostać dołączony do wniosku, określają zapisy art. 132 Prawa wodnego. Wymóg określony przepisem art. 132 ust. 2 pkt 2 oraz art. 132 ust. 3 pkt 1 tej ustawy ma służyć organowi w ustaleniu wszystkich podmiotów uprawnionych do nieruchomości czy urządzeń wodnych znajdujących się w zasięgu oddziaływania zamierzonego przedsięwzięcia, które ma być objęte pozwoleniem wodnoprawnym, zatem przedstawiony w operacie wodnoprawnym zasięg oddziaływania determinuje organ do zakreślenia stron postępowania o wydanie pozwolenia wodnoprawnego, które winno nastąpić już przy jego wszczęciu. Powyższe wymagania w ocenie organu odwoławczego nie zostały spełnione; w dołączonej do wniosku dokumentacji, zarówno część opisowa, jak i graficzna operatu wodnoprawnego nie wskazuje nieruchomości znajdujących się w zasięgu oddziaływania planowej do wykonania inwestycji; w części opisowej operatu wodnoprawnego z listopada 2011 r. na str. 8 zapisano jedynie wykaz zainteresowanych stron, co nie jest równoznaczne ze stanem prawnym nieruchomości usytuowanych w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych.

Organ odwoławczy stwierdził również, że jakkolwiek operat wodnoprawny był uzupełniany, to w dalszym ciągu nie zawiera charakterystyki wód objętych pozwoleniem wodnoprawnym (art. 132 ust. 2 pkt 2 lit. e Prawa wodnego) – przede wszystkim danych uzasadniających przyjęte rozwiązania projektowe w zakresie usytuowania wysokościowego projektowanych pomostów i kładki oraz informacji na temat funkcji A i warunków hydraulicznych koryta, tj. wielkości przepływów przyjętych za miarodajne dla zamierzonego korzystania z wód. Wskazując na znaczenie tych informacji, organ odwołał się do § 49 i § 58 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86, poz. 579) dotyczących wznoszenia takich obiektów ponad charakterystyczne poziomy wody na bezpieczną wysokość i sposobu określania tego parametru. Zdaniem organu zapis na str. 4 operatu wodnoprawnego o treści "Jak wynika z przeprowadzonych obliczeń hydraulicznych możliwy przepływ na zagospodarowanym odcinku jest większy od określonego w pozwoleniu wodnoprawnym dla celów energetycznych, gdzie dozwolony pobór wynosi [...] m Vs." jest niezrozumiały, bowiem nie wiadomo jakie pozwolenie wodnoprawne autor operatu miał na myśli i co chciał przez to wyrazić. Ponadto w dokumentacji brak właściwych zasadniczych przekrojów poprzecznych i przekroju podłużnego urządzenia wodnego oraz koryta wody płynącej w zasięgu oddziaływania tych urządzeń oraz planowanych robót rozbiórkowych istniejących murów kanału oraz ubezpieczenia koryta A (z naniesionymi przepływami przyjętymi za miarodajne), co narusza wymogi art. 132 ust. 3 pkt 2 Prawa wodnego.

Dalej organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 65 ust. 1 pkt 2 Prawa wodnego zabrania się utrudniania przepływu wody w związku z wykonywaniem lub utrzymywaniem urządzeń wodnych, wobec czego operat wodnoprawny winien także przedstawiać, wpływ urządzeń wodnych (w szczególności kładki dla pieszych) oraz robót na naturalne przepływy wód. Natomiast stwierdzenie na stronie 7. operatu, że "Wykonanie zgodnie z dokumentacją obiektów przystani w kanale A w [...] (działka nr [...], obręb [...]) dla potrzeb szlaku gondolowego nie wpłynie ujemnie na środowisko wodne i przyrodnicze, z uwagi na brak czynników mających negatywny wpływ. Konstrukcja projektowanych urządzeń wodnych nie ma wpływu na przepływy oraz nie utrudnia ochrony przeciwpowodziowej" jest zbyt lakoniczne oraz niepoparte odpowiednimi obliczeniami w tym zakresie.

Następnie organ podkreślił, że w przypadku wniosku dotyczącego wykonania robót rozbiórkowych istniejących murów kanału w obrębie projektowanych pomostów oraz ich przebudowy, a także wykonanie ubezpieczenia koryta A w rejonie wykonanych pomostów, należy wskazać dokładnie zakres przedmiotowych robót z wyszczególnieniem kilometraża cieku. Ponadto podniósł, że jednym z głównych zarzutów stron wnoszących odwołanie było to, iż decyzja obejmuje swym zakresem urządzenia, które zostały już wykonane. Na okoliczność tę zwrócił również uwagę Dyrektor RZGW we Wrocławiu w decyzji z dnia [...] sierpnia 2011 r., podkreślając, że organ I instancji winien uwzględnić w ponownym postępowaniu art. 64a Prawa wodnego, który ma zastosowanie w przypadku wykonania urządzeń wodnych bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, biorąc pod uwagę wyniki ustaleń z oględzin terenowych przeprowadzonych na etapie postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy. Organ wyjaśnił, że roboty wykonane w takich warunkach powinny być przedmiotem postępowania legalizacyjnego.

Mając na uwadze powyższe, organ odwoławczy stwierdził, że z uwagi na zakres wniosku gminy o wydanie pozwolenia wodnoprawnego, a także fakt wykonania niektórych prac na kanale A w związku z zamiarem utworzenia szlaku gondolowego, organ I instancji powinien ustalić ponad wszelką wątpliwość, które urządzenia bądź roboty objęte wnioskiem zostały wykonane, a następnie wydać odpowiednio decyzję udzielająca bądź odmawiającą wydania pozwolenia wodnoprawnego. Natomiast Starosta [...] w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie odniósł się w ogóle do art. 64a Prawa wodnego, mimo że poprzednio wydana decyzja organu II instancji zobowiązywała go do uwzględnienia tej kwestii.

Dalej organ odwoławczy wskazał ma ciążący na organie I instancji obowiązek zebrania materiału dowodowego, wskazując, że w razie konieczności organ winien przeprowadzić oględziny w terenie w myśl art. 85 § 1 k.p.a., zgodnie z regułą dowodową z art. 75 § 1 k.p.a. i zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.). Zdaniem organu odwoławczego przy wydaniu rozstrzygnięcia nie wyjaśniono istotnych okoliczności faktycznych, mających wpływ na wynik sprawy, co uchybia regule proceduralnej dającej się wyprowadzić z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Z tych też względów, ale przede wszystkim z uwagi na wątpliwości, co do zakresu wniosku organ II instancji odstąpił od wizji terenowej, albowiem dopuszczenie takiego dowodu w postępowaniu odwoławczym byłoby przedwczesne i nie przyczyniłoby się do wyjaśnienia sprawy.

Wobec kierunku podjętego rozstrzygnięcia (decyzji kasacyjnej) organ stwierdził, że w takiej sytuacji nie jest konieczne ustosunkowanie się przez organ odwoławczy do wszystkich zarzutów odwołania. Niemniej jednak wspomniał zauważył, że sprawy związane z odszkodowaniami za straty poniesione, o których mowa w ustawie Prawo wodne, regulują przepis działu VIII Odpowiedzialność za szkody. Zakres stosowania tych przepisów ogranicza się do naprawienia szkód, o których mowa jest w samej ustawie, przy czym naprawa szkód orzekana na podstawie przepisów ustawy Prawo wodne obejmuje wyłącznie pokrycie strat poniesionych przez poszkodowanego.

Reasumując Dyrektor RZGW w Poznaniu uznał, że w rozpoznawanej sprawie zachodzi konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego i wyjaśniającego w tak znacznym zakresie, iż uniemożliwia to jej rozpoznanie merytoryczne przez organ II instancji w trybie odwoławczym. Z uwagi na naruszenie przez organ I instancji przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, należało na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia. Formułując wskazania co do dalszego postępowania, organ odwoławczy stwierdził, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji winien w pierwszej kolejności ustalić prawidłowo zakres wniosku, a następnie ustalić czy nie zachodzi przesłanka negatywna udzielenia pozwolenia wodnoprawnego, o której mowa w art. 125 pkt 3 w zw. z art. 64a ustawy Prawo wodne, wykorzystując w tym celu art. 85 § 1 k.p.a. dotyczący przeprowadzenia oględzin. Organ I instancji powinien również doprowadzić do uzupełnienia operatu wodnoprawnego, następnie ustalić w sposób prawidłowy strony postępowania.

Powyższa decyzja Dyrektora RZGW w Poznaniu została zaskarżona przez Gminę [...] K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów: art. 6 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania dowodowego i wyjaśniającego mimo że organ I instancji należycie rozpatrzył materiał dowodowy; art. 6 i art. 107 k.p.a. poprzez przyjęcie, że wskazanie przez organ I instancji niewłaściwej podstawy prawnej skutkuje naruszeniem prawa, mimo że stan faktyczny został prawidłowo ustalony, a decyzja w rzeczywistości – mimo błędnej podstawy prawne – prawa nie narusza i uchybienie to nie ma wpływu na treść decyzji; art. 131 ust. 1 i 2 ustawy Prawo wodne poprzez przyjęcie, że organ I instancji wyszedł poza granice wniosku z dnia [...] stycznia 2011 r., jak i że do przedmiotowego wniosku skarżąca winna dołączyć decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego lub decyzję o warunkach zabudowy, w sytuacji gdy dla nieruchomości objętej wnioskiem obowiązuje plan zagospodarowania przestrzennego, z którego wypisy są zawarte w operacie wodnoprawnym.

W uzasadnieniu strona podniosła, że w operacie wodnoprawnym stanowiącym integralną część wniosku z dnia [...] stycznia 2011 r. (to jest załącznik do tego wniosku) wymieniono całość przewidzianych do realizacji urządzeń wodnych na potrzeby szlaku gondolowego. Zakres robót określonych w rozpatrywanym całościowo wniosku jest zgodny z wydaną przez Starostę [...] decyzją z dnia 29 lutego 2012 r.

Co się tyczy robót wykonanych w kanale skarżąca podniosła, że przekazała organowi dokumenty, z których wynika, iż roboty te zostały wykonane przed oględzinami na podstawie przyjętego przez Starostę zgłoszenia wykonania robót budowlanych z dnia [...] października 2010 r., a ponadto do akt sprawy dołączono zaświadczenie nadzoru budowlanego w K. z dnia [...] października 2011 r. potwierdzające zakończenie prac remontowych na Kanale A, zgodnie ze zgłoszeniem. Zdaniem strony zasięg oddziaływania inwestycji nie przekracza koryta kanału, dlatego też brak przesłanek do uznania za stronę (zgodnie z art. 127 ust. 7 Prawa wodnego) kogokolwiek innego oprócz stron ustalonych w toku postępowania. Wykonanie planowanych urządzeń wodnych nie ma żadnego wpływu na nieruchomości położone poza kanałem. Zdaniem skarżącej organ II instancji nie odniósł się do oceny powziętej przez projektantów i organ I instancji, że zasięg oddziaływania inwestycji będzie ograniczał się jedynie do działki kanału. Ponadto organ odwoławczy nie wyjaśnił na jakiej podstawie uznał za niewłaściwą charakterystykę wód na stronach 3 i 4 operatu (punkt 2.1.) objętych pozwoleniem wodnoprawnym wraz z odpowiednimi obliczeniami hydraulicznymi. Strona zaprzeczyła również możliwości spiętrzania przez projektowane urządzenia wody w korycie A i oddziaływania w ten sposób na wyżej położoną elektrownię wodną, jak i na niżej położoną elektrownię wodną Z. B. Zdaniem strony nie było również potrzeby opisywania kilometrażu cieku dla wykonania robót rozbiórkowych istniejących murów kanału w obrębie projektowanych pomostów z uwagi na fakt, że prace te są ściśle powiązane z planowanymi pomostami, dla których podano kilometraż.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Między innymi zauważył, że jedynie przytoczył brzmienie art. 131 ust. 1 i 2 Prawa wodnego, lecz nie wskazał, że skarżąca winna dołączyć do wniosku decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego lub decyzję o warunkach zabudowy, tym bardziej że w operacie wodnoprawnym znajduje się wypis i wyrys z planu miejscowego [...] dzielnicy [...] K.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Rozpoznając sprawę pod kątem spełnienia kryterium legalności przez zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że istota administracyjnego postępowania odwoławczego polega na ponownym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu (tożsamej pod względem przedmiotowym i podmiotowym) sprawy administracyjnej, co wynika zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażonej w art. 15 kpa. Zasadą jest, że organ II instancji orzeka w tym postępowaniu merytorycznie. Decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a. W świetle powołanego przepisu, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania kontrolowanych decyzji administracyjnych i aktualnie, wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia uwarunkowane jest stwierdzeniem, że organ I instancji wydał decyzję z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ odwoławczy powinien wskazać nie tylko wadliwości postępowania przed organem I instancji, a także jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu. Organ odwoławczy, stosując przepis art. 138 § 2 k.p.a., powinien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie. Właściwy sens omawianego przepisu można bowiem wydobyć jedynie w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 k.p.a., skoro wady postępowania dowodowego przed organem I instancji mogą być dwojakiego rodzaju: takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, albo takie, które wymagają przekazania sprawy organowi I instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Decyzja organu odwoławczego wydawana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, wszelka rozszerzająca wykładnia tego przepisu nie jest więc dopuszczalna (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 maja 2012 r. sygn. akt II OSK 92/12 oraz z dnia 18 lipca 2012 r. sygn. I OSK 1038/11 – orzeczenia dostępne pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl i powołane tam orzecznictwo; B. Adamiak [w]: B. Adamiak, J. Borkowski, KPA. Komentarz. Wyd. 11, Warszawa 2011, Komentarz do art. 138, Nb 8).

Okoliczności niniejszej sprawy w pełni uzasadniają zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. i wydanie decyzji kasacyjnej wraz z jednoczesnym przekazaniem sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Zarzuty skargi nie mogły doprowadzić do zakwestionowania prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Trafnie Dyrektor RZGW w Poznaniu wskazał na błędne przywołanie przez Starostę [...] podstawy prawnej decyzji poprzez wskazanie przepisów Prawa wodnego w brzmieniu wynikającym z tekstu jednolitego ogłoszonego w Dz. U. z 2012 r., poz. 145, uwzględniającego zmianę tej ustawy dokonaną w ustawie z dnia 5 stycznia 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 32, poz. 139), obowiązującą od dnia 18 marca 2011 r. Z uwagi na brzmienie przepisu przejściowego tej ustawy – art. 20 do sprawy wszczętej i niezakończonej przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie (wniosek Gminy [...] K. z dnia [...] stycznia 2011 r. wpłynął do Starosty [...] w dniu [...] stycznia 2011 r.), należało stosować przepisy Prawa wodnego w dotychczasowym brzmieniu i takie też przepisy wskazać w podstawie prawnej decyzji.

Stąd też także Sąd w dalszej części uzasadnienia swoje rozważania dotyczące ustawy Prawo wodne odnosi do przepisów sprzed zmiany ustawy obowiązującej od dnia 18 marca 2011 r.

Zauważyć w tym miejscu trzeba, iż samo tylko uchybienie organu I instancji w tym zakresie nie mogło jednak uzasadniać uchylenia decyzji przez organ odwoławczy w trybie art. 138 § 2 k.p.a., który to przepis wymaga zajścia przesłanki w postaci naruszenia przepisów postępowania. W istocie działanie organu I instancji nie wskazywało na to, że błędnie zastosował przepisy ustawy i ustalił on strony postępowania niezgodnie z art. 127 ust. 7 Prawa wodnego w brzmieniu sprzed zmiany ustawy obowiązującej od dnia 18 marca 2011 r., lecz że z uwagi na braki operatu wodnoprawnego nie wyjaśnił zakresu oddziaływania planowanej inwestycji i poprzez to nie ustalił jednoznacznie, kto powinien być stroną postępowania. Podobnie należy odnieść się do kwestii dotyczących wymogów stawianych wnioskowi o wydanie pozwolenia wodnoprawnego i operatowi wodnoprawnemu w przepisach art. 131 i art. 132 powołanej ustawy. Stwierdzone uchybienia dotyczące treści operatu wodnoprawnego miały nie tyle związek z błędnym określeniem podstawy prawnej decyzji – przepisów Prawa wodnego, co z naruszeniem przez organ I instancji podstawowych przepisów postępowania: art. 7, art. 77 § 1, art. 85 § 1 k.p.a. Popełnione przez organ uchybienia we wskazanym zakresie, polegające na pominięciu wszechstronnego wyjaśnienia sprawy – w tym zastosowania odpowiednich środków dowodowych, jak chociażby oględzin (art. 85 § 1 k.p.a.) – co do okoliczności wskazanych przez organ odwoławczy, istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, miały istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

W swej istocie wniosek o wydanie pozwolenia wodnoprawnego nie obejmował prac już wykonanych, a dotyczących istniejących murów kanału w obrębie projektowanych pomostów, które – jak na to wskazują wyniki oględzin dokonanych przez Dyrektora RZGW we Wrocławiu w dniu [...] lipca 2011 r. i przeprowadzone postępowanie wyjaśniające – nie tylko zostały poddane remontowi, lecz również nastąpiła przebudowa poprzedzona pracami rozbiórkowymi tych murów w obrębie projektowanych pomostów. W tym kontekście problem nie dotyczy określenia przez skarżącą we wniosku z dnia [...] stycznia 2011 r. inwestycji jako [...] przystani i kładki pieszej na kanale A dla potrzeb szlaku gondolowego w K., a nie [...] pomostów i kładki, lecz tego, jaki faktycznie zakres prac dotyczących murów oporowych w obrębie projektowanych urządzeń wniosek przewiduje, a jaka ich część została już wykonana przed złożeniem wniosku i w trakcie postępowania w przedmiocie wydania pozwolenia wodnoprawnego. Ze zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych wnioskodawcy z dnia [...] października 2010 r. (wpływ do Starostwa Powiatowego w dniu [...] października 2010 r. nr rej [...]) wynika, że wnioskodawca zamierzał wykonać m.in. remont murów koryta kanału A z terminem ich rozpoczęcia: [...] listopada 2011 r., natomiast z zaświadczenia nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] października 2011 r. wynika, że wnioskodawca zakończył inwestycję objętą tym zgłoszeniem (nieuwierzytelnione kopie dokumentów znajdują się w aktach postępowania).

Przedłożony przez wnioskodawcę operat wodnoprawny nie jest w stanie wyjaśnić wszystkich wątpliwości dotyczących ustalenia podstawowych okoliczności istotnych dla jej rozstrzygnięcia. I to nie tylko w odniesieniu do opisu wykonania robót rozbiórkowych istniejących murów kanału w obrębie projektowanych pomostów oraz ich przebudowy i wykonania ubezpieczenia koryta A w rejonie wykonanych pomostów okładziną kamienną z płyt [...] grubości [...] cm (poz. 5 i 6 punktu 3.1. operatu i odpowiednio poz. 5 i 6 punktu I pozwolenia wodnoprawnego). Okoliczność ta ma istotne znaczenie z uwagi na brzmienie art. 65a Prawa wodnego, który ma zastosowanie w przypadku wykonania urządzeń wodnych bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego (wymagają przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego), jak na to wskazał organ II instancji. Mury oporowe, bulwary, nabrzeża, pomosty, przystanie i kąpieliska są bowiem urządzeniami wodnymi wymienionymi w art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. h ustawy Prawo wodne. Zgodnie z art. 9 ust. 2 tej ustawy przepisy dotyczące urządzeń wodnych stosuje się odpowiednio do obiektów budowlanych oraz robót na obszarach bezpośredniego zagrożenia powodzią lub w wodach (pkt 1 lit. c), a przepisy dotyczące wykonania urządzeń wodnych stosuje się odpowiednio do odbudowy, rozbudowy, przebudowy lub rozbiórki tych urządzeń, z wyłączeniem robót związanych z utrzymywaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji. Okoliczności sprawy wskazują, że rozmiar wykonanych robót dotyczących murów oporowych mógł przekraczać zakres utrzymywania urządzeń wodnych. Nie jest też jasne, czy poza wykonanymi już pracami w obrębie projektowanych pomostów wniosek dotyczy jeszcze innych, do tej pory nie wykonanych, robót dotyczących murów oporowych w obrębie inwestycji objętej wnioskiem. Oględziny i inne dodatkowe czynności dowodowe, które powinien przeprowadzić organ I instancji powinny pozwolić na rozstrzygnięcie tych wątpliwości i odpowiednie ustalenie stanu faktycznego sprawy.

Operat wodnoprawny nie wyjaśnia w należyty sposób również innych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Zawarte w nim stwierdzenie, że wykonanie obiektów objętych dokumentacją nie wpłynie ujemnie na środowisko wodne i przyrodnicze, z uwagi na brak czynników mających negatywny wpływ, a konstrukcja projektowanych urządzeń wodnych nie ma wpływu na przepływy oraz nie utrudnia ochrony przeciwpowodziowej (str. 7 operatu), projektowane urządzenia nie kolidują z istniejącymi urządzeniami hydroenergetycznymi ani nie powodują zmian w warunkach przepływu wód w korycie kanału (k. 9) nie są oparte na odpowiednich wyliczeniach lub wystarczająco uzasadnione. Dla przykładu operat w tych punktach nie wspomina nawet jaki będzie ruch osób korzystających z kładki dla pieszych i przystani, czy nastąpi jego zwiększenie, co byłoby zasadnym wnioskiem, skoro inwestycja dotyczy zwiększenia rekreacyjnej atrakcyjności kanału A na tym odcinku, również poprzez uruchomienie szlaku gondolowego obsługiwanego łódkami o napędzie [...].

Dodać należy, że na rozprawie administracyjnej z dnia [...] grudnia 2011 r. osoba określona jako M. B. (jak można domniemywać reprezentujący zakład "B" znajdujący się poniżej projektowanych urządzeń) zwracał uwagę na to, że z uwagi na obniżenie muru oporowego przy przystani nr [...] przy zamknięciu elektrowni woda może zalewać okolicę tej przystani z uwagi na obniżenie terenu oraz że zakładowi temu będzie przeszkadzać kładka kształcie zaproponowanym przez wnioskodawcę, bowiem sposób jej posadowienia powoduje, że słupy będą wpływały na przepływ wody w kanale. Do zagadnień tych nie odniesiono się uzasadnieniu decyzji organu I instancji.

Stąd też pomimo wyliczeń hydraulicznych, które przestawione zostały na str. 4 operatu i stwierdzenia, że możliwy przepływ jest większy od określonego w pozwoleniu wodnoprawnym dla celów energetycznych, nie można uznać, że okoliczności sprawy zostały wszechstronnie wyjaśnione. Tym bardziej że wskazane wyliczenia nie zostały opatrzone jakimkolwiek wyjaśnieniem pozwalającym na ich zrozumienie osobom nie posiadającym wiedzy specjalistycznej z zakresu budownictwa wodnego i wskazującym na wnioski z nich wypływające w odnośnie planowanej inwestycji.

Nie zmienia tego wniosku fakt, że wbrew stanowisku organu odwoławczego powyższy zapis operatu odnosi się do określonego dokumentu wymienionego na str. 3 operatu, gdzie wśród materiałów wykorzystanych przy opracowywaniu operatu z listopada 2011 r. wskazano operat wodnoprawny dotyczący utrzymania i eksploatacji [...] wraz z urządzeniami hydrotechnicznymi oraz uregulowania spraw związanych ze szczególnym korzystaniem z wody przez siłownie wodne zlokalizowane w [...] jej biegu z grudnia 199[...] r.

Podkreślić przy tym należy, iż w aktach sprawy przedłożonych Sądowi brak było wyżej wskazanego operatu wodnoprawnego z grudnia 199[...] r., co samo w sobie pozwala na stwierdzenie, iż organ I instancji procedował wadliwie i orzekał w oparciu o niekompletny materiał dowodowy.

Nie ma przy tym dla sprawy większego znaczenia, że w operacie wodnoprawnym z kwietnia 2011 r. została już przedstawiona w punkcie 2.1 (str. 3-4) charakterystyka wód wymagana przepisem art. 132 ust. 2 pkt 3 Prawa wodnego (organ wskazał błędnie art. 132 ust. 2 pkt 2 lit. c), skoro organ odwoławczy zwrócił przy tym uwagę na brak odpowiednich danych uzasadniających przyjęte rozwiązania projektowe w zakresie usytuowania wysokościowego projektowanych pomostów i kładki i warunków hydraulicznych koryta. Co więcej, trudno twierdzenia operatu wodnoprawnego dotyczące zasięgu oddziaływania inwestycji ograniczającego się do koryta kanału A (dz. nr [...]) na zagospodarowanym odcinku przyjąć bezkrytycznie, skoro z akt sprawy wynika (w tym z protokołu rozprawy administracyjnej), że inwestycja w postaci pomostu nr [...] będzie częściowo realizowana na działce nr [...] ([...]) należącej do T. B. i E. B., zaś pomost nr [...] częściowo na działce nr [...] ([...]) należącej do Gminy [...] K.

Zgodnie z art. 127 ust. 7 ustawy Prawo wodne w jej brzmieniu obowiązującym do dnia 17 marca 2011 r. stroną postępowania o wydanie pozwolenia wodnoprawnego jest ubiegający się o nie wnioskodawca, właściciel wody, dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej, a także właściciel urządzenia wodnego, władający powierzchnią ziemi oraz uprawniony do rybactwa znajdujący się w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych. Przepis ten jest przepisem szczególnym wobec art. 28 k.p.a., z którego wypływa obowiązek organu prowadzącego postępowanie ustalenia stron postępowania – wykazu stron. Trafnie organ II instancji stwierdził, że zawarty w części opisowej operatu wodnoprawnego z listopada 2011 r. (str. 8.) wykaz zainteresowanych stron (podobnie, jak i wykaz właścicieli działek w sąsiedztwie kanału A) nie jest równoznaczny z opisem stanu prawnego nieruchomości usytuowanych w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych, jak tego wymaga art. 132 ust. 2 pkt 2 lit. c Prawa wodnego. Ponadto art. 132 ust. 3 pkt 1 tej ustawy wymaga odpowiedniego naniesienia w części graficznej operatu na mapę sytuacyjno-wysokościową terenu tego zasięgu z oznaczeniem nieruchomości wraz z ich powierzchnią. Samo tylko stwierdzenie, że zasięg oddziaływania inwestycji ogranicza się jedynie do koryta kanału A (dz. nr [...]) na zagospodarowanym odcinku nie zostało poparte żadnymi argumentami, wyliczeniami ani innym uzasadnieniem. Pominięto bowiem w operacie wodnoprawnym, a w konsekwencji i przy rozstrzyganiu sprawy ten podstawowy fakt, że inwestycje w postaci pomostów nr [...] i [...], jak już to było wspomniane, wykraczają poza działkę nr [...] (częściowo obejmują działki nr [...] i nr [...]), a ponadto nie wyjaśniono dlaczego pobudowanie urządzeń wodnych, pomostów i kładki dla pieszych oraz wykonanie innych robót związanych z tą inwestycją pozostaje bez ujemnego wpływu na środowisko wodne i przyrodnicze. Zastrzeżenia organu II instancji co do tych okoliczności są całkowicie uzasadnione.

W tym miejscu należy również wspomnieć, że organ II instancji, jak to wyjaśnił w odpowiedzi na skargę, nie wskazywał na obowiązek dołączenia do wniosku decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego lub decyzji o warunkach zabudowy, lecz jedynie przytoczył brzmienie art. 131 ust. 1 i 2 Prawa wodnego, zatem i w tym zakresie zarzuty skargi okazały się bezpodstawne.

Powyżej stwierdzone uchybienia organu I instancji stanowiły naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 85 § 1 k.p.a., a także art. 127 ust. 7 ustawy Prawo wodne. Niewątpliwie bowiem organ administracji publicznej nie zebrał w sposób wyczerpujący i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego, w tym również w zakresie ustalenia stron postępowania. Zakres okoliczności faktycznych pozostałych do wyjaśnienia, w tym kwestie dotyczące zakresu wniosku o wydanie pozwolenia wodnoprawnego, uzasadniał wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W tych warunkach, również z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania wyrażoną w art. 15 k.p.a., nie zachodziły warunki do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym poprzez wydanie decyzji reformatoryjnej. Rozstrzygnięcie organu II instancji, który zastosował w sprawie art. 138 § 2 k.p.a. jest trafne, skoro decyzja organu I instancji w niniejszej sprawie zapadła z naruszeniem przepisów postępowania, a zakres sprawy wymagający ustalenia był istotny dla jej rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.