Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 879/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 152, art. 200, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2009 r. sprawy ze skargi K. K. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Sprawiedliwości na rzecz skarżącej K. K. kwotę 318 (trzysta osiemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

K. K. (dalej jako skarżąca) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] marca 2009 r. nr [...], wydaną w wyniku rozpoznania odwołania od uchwały nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w [...], którą to decyzją Minister Sprawiedliwości działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 75j ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058, ze zm.) utrzymał zaskarżoną uchwałę w mocy.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 20 września 2008 r. skarżąca przystąpiła do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, przeprowadzonego przez Komisję Egzaminacyjną do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w [...].

Uchwałą nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Komisja Egzaminacyjna ustaliła, że skarżąca uzyskała z testu wyboru 189 punktów. Komisja Egzaminacyjna podniosła, że zgodnie z treścią art. 75i ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze, pozytywny wynik z egzaminu konkursowego uzyskuje kandydat, który otrzymał z testu co najmniej 190 punktów, a zatem uzyskana przez skarżącą liczba punktów przesądziła o negatywnym wyniku egzaminu.

W odwołaniu od powyższej uchwały skarżąca wniosła o zaliczenie jako prawidłowych odpowiedzi na pytania nr 75, 109, 139, 186, 203, 206 i 233. Wskazała, że pytania te są wadliwe i niejednoznaczne.

Minister Sprawiedliwości rozpoznając odwołanie decyzją z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę nr [...] z dnia [...] września 2008 r.

W uzasadnieniu decyzji Minister Sprawiedliwości wskazał, iż rozpoznając odwołanie poddał analizie zarówno prawidłowość przygotowania egzaminu (w tym także testu egzaminacyjnego), jak i jego przebiegu. W wyniku analizy całości dokumentacji związanej z egzaminem ustalił, że egzamin, którego skarżąca była uczestnikiem, przeprowadzony został w trybie zgodnym z wymogami ustawy i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej i odwoływania jej członków oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzania egzaminu konkursowego i adwokackiego (Dz. U. Nr 258, poz. 2159, z późn. zm.). Ponowna analiza testu wraz z kartą odpowiedzi i przeliczenie punktacji wykazała zaś, że wynik egzaminu konkursowego skarżącej został ustalony prawidłowo, a zatem uzyskała ona z egzaminu 189 punktów. Organ podkreślił przy tym, że decyzja dotycząca ustalenia wyniku egzaminu konkursowego nie jest decyzją uznaniową, w której Minister Sprawiedliwości ma możliwość wyboru i swobodnej oceny, jaki wynik kandydata może uznać za pozytywny. Ustawa w art. 75i ust. 3 jednoznacznie przesądza bowiem, że pozytywny wynik uzyskuje kandydat, który otrzymał co najmniej 190 punktów.

Rozpoznając niniejsze odwołanie organ przeanalizował treść każdego z zakwestionowanych pytań i nie zgodził się z zarzutami skarżącej.

Pytanie nr 75 brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogólne nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania."

W odwołaniu skarżąca zarzuciła, że podana w kluczu odpowiedzi jako prawidłowa odpowiedź "C" nie jest poprawna. W jej ocenie małżonek w separacji jest pod względem formalnoprawnym nadal traktowany jako małżonek i może być uznany za osobę bliską spadkodawcy.

Organ wskazał natomiast, iż art. 923 § 1 k.c. stanowi, że małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy, które mieszkały z nim do dnia jego śmierci, są uprawnione do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym. Treść przepisu nie pozostawia wątpliwości, że obejmuje on swoim zakresem osobę, która pozostaje — w chwili śmierci — małżonkiem spadkodawcy. Sytuację prawną małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację reguluje natomiast art. 614 § 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, który stanowi, że orzeczenie separacji powoduje skutki takie, jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z przepisów tych wprost zatem wynika, że małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację nie jest małżonkiem, o którym mowa w treści art. 923 k.c, zatem nie służy mu uprawnienie przewidziane w tym przepisie.

Pytanie nr 109 brzmiało: "Według Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli strona nie złożyła wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku wydanego przez sąd drugiej instancji i nie wnosiła o doręczenie jej odpisu tego wyroku wraz z uzasadnieniem, a w sprawie tej skarga kasacyjna jest dopuszczalna:

A. strona ta nie może skutecznie wnieść skargi kasacyjnej,

B. okoliczność ta nie ma znaczenia dla skutecznego wniesienia skargi

kasacyjnej i strona może ją wnieść w terminie przewidzianym przez

Kodeks postępowania cywilnego,

C. strona może wnieść skargę kasacyjną i termin do jej wniesienia ulega

przedłużeniu o termin złożenia wniosku o sporządzenie uzasadnienia."

Skarżąca stwierdziła, że dyspozycja przepisu wskazanego w kluczu odpowiedzi nie zawiera odpowiedzi na niniejsze pytanie, gdyż przepis ten nie odnosi się do sytuacji, w której strona nie złożyła wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku i wniosku o doręczenie odpisu wyroku. Przepis ten odnosi się natomiast do sytuacji, w której strona taki wniosek złożyła.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej, organ wskazał, że odpowiedź na to pytanie wynika bezpośrednio z art. 3985 § 1 k.p.c., w którym to przepisie ustawodawca określił wprost, że skargę kasacyjną wnosi się ... "w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia orzeczenia z uzasadnieniem stronie skarżącej". W konsekwencji, jeżeli nie nastąpiło takie doręczenie, gdyż strona o nie nie wnosiła lub uczyniła to nieskutecznie, bo z przekroczeniem siedmiodniowego terminu na zgłoszenie takiego wniosku, dla takiej strony w ogóle nie powstaje możliwość skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej. Skoro ustawodawca wprowadził takie uregulowanie, właściwe jedynie w postępowaniu kasacyjnym (w postępowaniu apelacyjnym przewidział natomiast możliwość wniesienia tzw. apelacji wprost, tj. bez konieczności uprzedniego wniesienia wniosku o sporządzenie uzasadnienia orzeczenia wyroku sądu I instancji - art. 369 § 2 k.p.c.), to w żadnym też razie w postępowaniu kasacyjnym nie ma możliwości zastosowania art. 39821 k.p.c. Zdaniem organu, z treści pytania wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że dotyczyło ono uprawnienia do skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej wyłącznie przez stronę postępowania, a nie żaden z podmiotów wymienionych w art. 3985 § 2 k.p.c. Organ na poparcie swojego stanowiska wskazał orzeczenia Sądu Najwyższego oraz poglądy doktryny prawniczej w tej sprawie.

Pytanie nr 139 brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem spółek handlowych, o wyłączeniu wspólnika ze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością:

A. orzeka sąd wyrokiem,

B. orzeka sąd postanowieniem,

C. decyduje walne zgromadzenie, podejmując stosowną uchwałę

o wyłączeniu wspólnika."

Skarżąca stwierdziła, że Kodeks spółek handlowych nie reguluje wyłącznie kwestii dotyczącej formy wyłączenia wspólnika ze spółki z o. o., a odpowiednie regulacje w tym względzie zawiera kodeks postępowania cywilnego. W związku z tym, w wypadku orzeczenia o rozwiązaniu spółki sam ustawodawca przewidział możliwość wydania orzeczenia w formie postanowienia i wyroku (art. 21 k.s.h. i art. 271 k.s.h.).

Zdaniem organu zarzut skarżącej jest bezzasadny, a kwestia orzeczenia, w którym sąd orzeka o wyłączeniu wspólnika, została jednoznacznie określona przepisami kodeksu spółek handlowych. Zdaniem organu przepis art. 266 § 1 i § 2 k.s.h., nie pozostawia wątpliwości, że kwestia wyłączenia wspólnika ze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością unormowana jest w powołanym powyżej przepisie Kodeksu spółek handlowych. Natomiast dopiero kwestie proceduralne rozstrzygnięcia reguluje Kodeks postępowania cywilnego, bowiem w § 2 art. 266 k.s.h. mowa jest o powództwie, a więc sąd orzeka w tych sprawach w postępowaniu procesowym po przeprowadzeniu rozprawy. W postępowaniu procesowym to wyrok rozstrzyga o istocie sprawy, o istnieniu lub nieistnieniu prawa, natomiast postanowienie rozstrzyga jedynie kwestie proceduralne.

Pytanie nr 186 brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne."

W odwołaniu skarżąca wskazała na poglądy doktryny dotyczące wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy oraz na obowiązującą zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Organ nie zgodził się z powyższym zarzutem wskazując, iż prawidłowa według klucza odpowiedź "A" na to pytanie oparta jest na przepisie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 114, poz. 1178 z zm.) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. Przytoczona natomiast przez skarżącą argumentacja koncentruje się wokół kwestii istoty wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ jako środka zaskarżenia. Rozważania te nie mają znaczenia dla wyboru właściwej odpowiedzi na pytanie testowe, które odnosi się do zagadnienia liczby instancji postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Prezesa NBP nie jest dewolutywny. Niewystępowanie cechy dewolutywności środka zaskarżenia powoduje natomiast ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ, który prowadził postępowanie w pierwszej instancji.

Pytanie nr 203, brzmiało: "Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, jednym z płatników podatku od towarów i usług jest:

A. komornik sądowy,

B. urząd celny,

C. importer towarów."

W swoim odwołaniu skarżąca zarzuciła, że żadna odpowiedź nie jest prawidłowa, bowiem komornik jest płatnikiem podatku od towarów i usług tylko wówczas, gdy dokonuje czynności egzekucyjnych, natomiast w zakresie wykonywania usług jest on podatnikiem VAT, gdyż jest osobą prowadzącą działalność gospodarczą. Podkreśliła również, że ustawa ta nie zawiera definicji płatnika.

Zdaniem organu, spośród trzech kategorii podmiotów wymienionych jako warianty odpowiedzi jedynie komornik sądowy ma status płatnika podatku od towarów i usług. Zgodnie z art. 18 ustawy o podatku od towarów i usług, płatnikiem tego podatku są wyłącznie organy egzekucyjne wykonujące czynności egzekucji administracyjnej lub egzekucji sądowej. Zarówno urząd celny (odpowiedź "B"), jak i importer towarów (odpowiedź "C") nie są organami egzekucyjnymi i w konsekwencji nie są płatnikami podatku VAT. W powyższym pytaniu nie odnoszono się do kwestii, w jakich sytuacjach płatnik pośredniczy pomiędzy podatnikiem, a organem podatkowym w zapłacie podatku VAT.

Pytanie 206 brzmiało: "Zgodnie z ustawą Ordynacja podatkowa, decyzja organu podatkowego ustalająca wysokość zobowiązania podatkowego jest:

A. decyzją konstytutywną,

B. decyzją deklaratoryjną,

C. decyzją deklaratoryjną lub konstytutywną w zależności od statusu cywilnoprawnego podatnika.

W ocenie skarżącej brak jest podstawy prawnej do podziału decyzji organów podatkowych na konstytutywne i deklaratoryjne. Są to jedynie pojęcia prezentowane przez część doktryny prawniczej.

Organ odnosząc się do tego zarzutu wskazał, że "decyzja ustalająca wysokość zobowiązania podatkowego" jest pojęciem języka prawnego użytym jednoznacznie w art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Powołany przepis określa następstwa doręczenia decyzji ustalającej poprzez stwierdzenie, iż z dniem doręczenia takiej decyzji powstaje zobowiązanie podatkowe, zaś kandydat miał za zadanie odpowiedzieć, czy decyzja ustalająca jest deklaratoryjna, czy konstytutywna. Skoro ordynacja podatkowa wiąże z doręczeniem decyzji ustalającej powstanie zobowiązania podatkowego, decyzja taka tworzy nowy stan prawny - ma zatem niewątpliwie charakter konstytutywny. Nie ma przy tym znaczenia, czy podatnik jako dłużnik w stosunku zobowiązania podatkowego jest osobą fizyczną, osobą prawną lub inną jednostką organizacyjną. W świetle obowiązujących przepisów jedynie właściwą odpowiedzią na pytanie o charakter decyzji ustalającej wysokość zobowiązania podatkowego jest zatem odpowiedź "A".

Pytanie 233 brzmiało: "Zgodnie z ustawą — Prawo o adwokaturze, uchwalanie regulaminów dotyczących zasad odbywania aplikacji adwokackiej należy do zakresu działania:

A. Krajowego Zjazdu Adwokatury,

B. Naczelnej Rady Adwokackiej,

C. żadnego z wyżej wymienionych organów, gdyż zasady odbywania aplikacji adwokackiej mogą być regulowane jedynie w drodze

rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości."

W odwołaniu skarżąca zarzuciła, że powołany w kluczu odpowiedzi przepis ustawy - Prawo o adwokaturze został uchylony wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, w związku z czym pytanie to wykraczało poza zakres ustawowy.

Odnosząc się do tego zarzutu, organ stwierdził, że jest on chybiony. Na poparcie swojego stanowiska wskazał, że art. 58 pkt 12 lit. b Prawa o adwokaturze zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 kwietnia 2006 r. został uznany za niekonstytucyjny jedynie w zakresie, w jakim pozbawił samorząd adwokacki wpływu na ustalanie zasad składania egzaminu adwokackiego, odpowiedniego do sprawowanej pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu adwokata. Dlatego też wymóg dokładnej znajomości podstawowej regulacji prawnej, jaką jest ustawa Prawo o adwokaturze, dla kandydatów na aplikację, nie powinna podlegać jakiejkolwiek dyskusji.

Wobec powyższego organ stwierdził, że brak jest podstaw do zmiany bądź uchylenia zaskarżonej uchwały Komisji Egzaminacyjnej i uznania wyniku egzaminu skarżącej za pozytywny.

Następnie w skardze na tę decyzję skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca zarzuciła organowi naruszenie:

1) art. 75a ust. 3 ustawy – Prawo o adwokaturze przez zamieszczenie w teście pytań wykraczających poza ustawowy zakres egzaminu konkursowego,

2) art. 75i ust. 1 i 3 ustawy Prawa o adwokaturze, przez nieprawidłowe sformułowanie pytań testowych i nieprawidłowe ustalenie łącznej liczby uzyskanych przez skarżącą punktów na 189,

3) art. 7, 35 § 3, 77 § 1, 80 k.p.a.

Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, ponowiła również w zakresie dotyczącym pytań nr 75, 109, 186, 203 i 206 argumentację prezentowaną w odwołaniu. Nadmieniła również, że w jej ocenie postępowanie odwoławcze prowadzone przez Ministra Sprawiedliwości odbyło się w sposób przewlekły i niedokładny.

Minister Sprawiedliwości w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, stosownie do stanu prawnego z daty podjęcia aktu lub czynności, a nie według przesłanek celowości czy słuszności.

Ponadto, w świetle art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) dalej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Mając na uwadze powyższe kryteria Sąd uznał, że skarga K. K. jest częściowo zasadna.

Postępowanie konkursowe na aplikację adwokacką w 2008 r. przeprowadzane było w trybie zgodnym z wymogami ustawy Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2002 r., Nr 123, poz. 1058 ze zm.) i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania i odwoływania członków komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzenia egzaminu konkursowego i adwokackiego (Dz. U. Nr 258, poz. 2160 z późn. zm.). W świetle powyższych uregulowań było to postępowanie administracyjne, w którym komisja egzaminacyjna do spraw aplikacji adwokackiej i przed którą odbywał się egzamin była organem I instancji, natomiast Minister Sprawiedliwości był organem wyższego stopnia w stosunku do komisji.

Po przeprowadzeniu egzaminu komisja ustalała wynik kandydata w drodze uchwały, od której mógł się on odwołać do Ministra Sprawiedliwości (art. 75 j ust. 1 i 2 ustawy Prawo o adwokaturze).

W myśl art. 75 i ust. 1, 2 i 3 Prawa o adwokaturze egzamin konkursowy polegał na rozwiązaniu testu, składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna była prawidłowa. Kandydat mógł wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź uzyskiwał on 1 punkt. Test sprawdzała komisja w składzie, który przeprowadzał egzamin konkursowy.

Pozytywny wynik z egzaminu konkursowego otrzymywał kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 190 punktów.

Zakres przedmiotowy egzaminu określał art. 75a ust. 3 Prawa o adwokaturze poprzez wyszczególnienie gałęzi prawa, z których były układane pytania.

Mając na uwadze wyżej zacytowane przepisy Prawa o adwokaturze Sąd doszedł do przekonania, że pytania nr 75 i 186 zostały wadliwie skonstruowane, albowiem nie jedną, ale dwie z przedstawionych w nich propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe.

Pytanie 75 brzmiało:

"Według kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania".

Poprawną odpowiedzią z klucza na to pytanie była odpowiedź "C" oparta na treści art. 9351 k.c. w zw. z art. 923 k.c. natomiast skarżąca wybrała odpowiedź "A".

Podkreślenia wymaga, że kontrowersje budzi już sam fakt powołania przez organ art. 923 i 9351 k.c., kiedy uprawnienie z art. 923 § 1 przysługuje wymienionym w tym przepisie osobom bez względu na to, czy dziedziczą one po spadkodawcy, zaś rozporządzenie spadkodawcy wyłączające lub ograniczające to uprawnienie jest nieważne.

Poza tym ustawodawca w tym przepisie wymienił dwie grupy podmiotów uprawnionych do korzystania z mieszkania po śmierci spadkodawcy tj. małżonka i "inne osoby bliskie". O ile, mając na względzie art. 614 § 1 k.r. i o. małżonek w separacji nie jest tym małżonkiem, o którym jest mowa w art. 923 § 1 k.c. o tyle wykluczenie go a priori z kręgu "osób bliskich" może budzić wątpliwości. Zauważyć należy, że sytuacja małżonka po rozwodzie i małżonka w separacji jest diametralnie różna. W pierwszym przypadku związek małżeński ustaje definitywnie, w drugim trwa z pewnymi modyfikacjami. Niewątpliwie stosunek bliskości względem spadkodawcy potwierdzać mogą nie tylko formalnoprawne więzi rodzinne, ale również więzi faktyczne. Zdaniem Sądu, w pytaniu 75 możliwe były dwie odpowiedzi "A" i "C", co narusza art. 75 i ust. 1 Prawa o adwokaturze.

Pytanie 186 brzmiało:

"Zgodnie z kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne.

Według organu prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "A", która oparta jest na art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. nr 114, poz. 1178 ze zm.) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. Skarżąca dowodziła natomiast, że prawidłowa na to pytanie jest zakreślona przez nią odpowiedź "B".

W ocenie Sądu zarzutom skarżącej odnośnie pytania 186 nie można odmówić racji.

Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego, wydanych w sprawach związanych z udzieleniem indywidualnych zezwoleń dewizowych stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a.

W myśl przepisu art. 127 § 3 k.p.a. od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, ale strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. W tym stanie rzeczy od decyzji wydanej w I instancji przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego strona może wystąpić do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Skoro więc wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przysługuje "od decyzji wydanej w I instancji", a "do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań" to analiza literalnego brzmienia powyższych przepisów w powiązaniu z treścią przepisów § 1 oraz § 2 art. 127 k.p.a. może prowadzić do wniosku, że decyzje wydane przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy jest wydaną w II instancji mimo tożsamości podmiotowej organu I i II instancji.

Według oceny Sądu, wbrew twierdzeniom organu, analiza powyższych przepisów nie prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż w pytaniu 186 prawidłowa jest tylko odpowiedź "A" a nie wskazana przez skarżącą odpowiedź "B".

W doktrynie prezentowane są poglądy, że dwuinstancyjność postępowania może być rozpatrywana w aspekcie materialnym i formalnym. W aspekcie materialnym dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możliwości dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym.

W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji.

W tym stanie rzeczy przewidziana w art. 127 § 3 k.p.a. instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w świetle rozbieżnych poglądów doktryny i orzecznictwa nie może więc być uznana jednoznacznie za wyjątek od zasady dwuinstancyjności. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest bowiem szczególnym środkiem odwoławczym występującym w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym i odpowiada swych charakterem pojęciu środka odwoławczego. Środek ten ma w istocie wszystkie cechy odwołania poza dewolutywnością tj. nie przesuwa sprawy do rozstrzygnięcia przez organ wyższego stopnia.

W świetle powyższych rozważań budzić może, w ocenie Sądu, uzasadnioną wątpliwość sformułowanie tego rodzaju pytania jak pytanie 186 na egzaminie konkursowym na aplikację, bowiem w teście, w którym sprawdzeniu ma podlegać wiedza przyszłych dopiero aplikantów adwokackich, winno unikać się wprowadzenia takich pytań, na które jednoznacznie odpowiedź nie wynika expressis verbis z przepisów prawa, a jedynie z wykładni systemowej dokonywanej przez organ oraz z poglądów doktryny.

Natomiast Sąd nie podzielił zarzutów skarżącej odnoszących się do pytań 109, 203, 206. Należy zgodzić się z Ministrem Sprawiedliwości, że wymienione pytania konkursowe oparte były na przepisach prawa wchodzących w zakres egzaminu i zostały sformułowane jednoznacznie, zaś skarżąca udzieliła na nie błędnej odpowiedzi. Organ w sposób wyczerpujący i nie budzący wątpliwości natury procesowej przedstawił swoje argumenty wykazując konkretne przepisy, z których wynikała odpowiedź z klucza. Ze stanowiskiem Ministra Sprawiedliwości w zakresie powyższych pytań Sąd w całości się zgadza.

Nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty skarżącego dotyczące przewlekłości postępowania przed Ministrem Sprawiedliwości jako naruszenia proceduralne mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Bezczynność organu jest odrębną kategorią i zwalcza się ją poprzez złożenie skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, z którego to prawa skarżąca nie skorzystała.

Reasumując, skarżącej brakował do uzyskania pozytywnego wyniku egzaminu konkursowego tylko jeden punkt, wobec tego wykazane w niniejszym wyroku uchybienie przepisom prawa materialnego w odniesieniu do pytania 75 i 186 miało istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.

Rozstrzygnięcie jak w pkt 2 i 3 wyroku Sąd oparł na art. 152 i 200 p.p.s.a.