Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 553/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Sędzia WSA Alicja Palus Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Boaro po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. sprawy ze skargi Gminy B. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie ustalenia opłaty legalizacyjnej z tytułu realizacji inwestycji polegającej na budowie sieci wodociągowej z przyłączami bez ujęcia wody w sposób samowolny I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz Gminy B. kwotę 5.600 zł (słownie: pięć tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. ustalił Gminie B. - inwestorowi budowy sieci wodociągowej z przyłączami, bez ujęcia wody na terenie działki nr ewid. 368/15 obręb S.G., dla miejscowości S.G., gmina B., na terenie działek nr ewid. 29/1, 29/2, 222/2, 222/3, 222/4, 222/6, 222/7, 179/1, 179/2, 382/1, 382/2, 139/12, 139/13, 331/4, 331/5, 331/6, 331/7, 331/8, 324, 139/2, 139/3, 139/4, 139/5, 139/6, 139/7, 139/8, 139/10, 353, 154/3, 154/4, 101, 102/1, 104, 106, 107/2, 107/1, 109/4, 109/7, 109/3, 111, 113, 62, 63, 336/7, 336/10, 336/12, 336/5, 336/7, 371/9, 371/5, 371/4, 367/1, 367/2, 81, 11, 16, 10, 364, 363/2, 362/2, 362/1, 361, 143, 356/4, 357, 356/3, 355, 351/3, 351/1, 368/15, 350, 349/2, 349/3, 168/1, 371/13, 375, 374, 373, 377/2, 377/3, 372, 378/1, 378/2, 147, 149, 148/1, 145/1, 145/2, 146/1, 153, 383, 385, 137, 144, 390/1, 403, 330/2, 139/7, 327, 326, 323/1, 321, 336/15, 368/16, 139/6, 139/8, 139/9, 130, 133/1, 132/1, 129, 128, 124, 122, 114/1, 180, 325, 368/15, 139/11, 154/5, 371/6, 371/11, 371/10, 377/4, 148/2, 151, 384/1, 382/1, 381, 141, 330/1, 360/1, 359, 366, 365/1, 404/1, 322, 336/11, 336/14, 336/6, obręb S.G., gmina B., wysokość opłaty legalizacyjnej z tytułu realizacji wyżej wymienionej inwestycji w sposób samowolny, na kwotę 300.000 zł.

Zażalenie na powyższe postanowienie złożyła Gmina B..

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W., po rozpatrzeniu powyższego zażalenia, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa uchylił postanowienie organu I instancji w całości i ustalił Gminie B. opłatę legalizacyjna na kwotę 180.000 zł z tytułu realizacji wyżej wymienionej inwestycji w sposób samowolny.

W uzasadnieniu tego postanowienia wskazano, że w dniu 27 kwietnia 2011 r. Gmina B. wystąpiła do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. z wnioskiem o legalizację samowoli budowlanej polegającej na budowie sieci wodociągowej z przyłączami oraz ujęciem wody w miejscowości S.G. gm. B. na terenie wyżej wskazanych działek. Do wniosku dołączono inwentaryzację budowlaną, wykaz właścicieli/władających terenem objętym inwestycją, zaświadczenie o zgodności budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zawiadomieniem z dnia 24 maja 2011 r. poinformowano strony o wszczęciu przedmiotowego postępowania.

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. wstrzymał prowadzenie przedmiotowych robót budowlanych i zobowiązał Gminę B. do przedłożenia określonych dokumentów. W dniu 31 stycznia 2012 r. wpłynęła do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. żądana dokumentacja, która została ostatecznie uzupełniona i poprawiona w dniu 1 marca 2012 r. Inwestor złożył także stosowne oświadczenie objęte pismami z dnia 31 stycznia 2012 r. i z dnia 1 marca 2012 r. o likwidacji ujęcia wody na terenie działki nr ewid. 368/15 i wpięcia części wodociągu do nowo wybudowanego wodociągu i zasilania go z magistrali W. Sp. z o.o. na podstawie stosownej umowy cywilnoprawnej z dnia 30 grudnia 2003 r.

W następstwie przedstawienia dokumentów organ I instancji wydał postanowienie z dnia [...] r. Nr [...], którym ustalił Gminie B. wysokość opłaty legalizacyjnej z tytułu realizacji wskazanej wyżej inwestycji w sposób samowolny, na kwotę 300.000 zł.

Rozpatrując zażalenie złożone przez Gminę B. na to postanowienie, D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie materiału zgromadzonego w przedmiotowej sprawie, powołując się na przepisy obowiązującego prawa stwierdził, że zgodnie z poglądem judykatury organ zażaleniowy rozpatrując zażalenie na postanowienie ustalające opłatę legalizacyjną, winien skontrolować wyłącznie kwestie związane z naliczoną przez organ I instancji opłatą legalizacyjną i rozstrzygnąć jedynie w tym zakresie, nie może natomiast badać zasadności prowadzenia postępowania legalizacyjnego, gdyż będzie to przedmiotem rozpatrzenia przy wydawaniu decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego, bądź odmowie jego zatwierdzenia (zob. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10 października 2007 r., sygn. akt II SA/Ol 683/07).

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że zgodnie z art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.jedn. Dz.U. 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), zwanej dalej "Prawem budowlanym", roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Wyjątki od tej zasady zawiera art. 29 Prawa budowlanego, który wylicza w sposób enumeratywny rodzaje budów i innych robót budowlanych, które nie wymagają pozwolenia na budowę. Unormowanie powyższe uzupełnia art. 30 określający rodzaje robót budowlanych, których prowadzenie wymaga zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Realizacja obiektu budowlanego z naruszeniem dyspozycji art. 28 Prawa budowlanego, czyli bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, stanowi samowolę budowlaną sankcjonowaną przepisem art. 48 Prawa budowlanego. Zgodnie z brzmieniem art. 48 Prawa budowlanego właściwy organ nakazuje z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Nakaz rozbiórki nie będzie miał zastosowania jedynie w przypadku, gdy zostanie udowodnione, że samowolna budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a zwłaszcza z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, jeżeli budowa jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie narusza przepisów w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ winien wdrożyć procedurę zmierzającą do legalizacji inwestycji. Procedura legalizacji została precyzyjnie określona w art. 48 i 49 Prawa budowlanego. Jeżeli zatem zachodzą przesłanki umożliwiające legalizację dokonanej samowoli organ nadzoru budowlanego zgodnie z ust. 2 art. 48 Prawa budowlanego powinien w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie, wstrzymać prowadzenie robót budowlanych. Postanowienie to wydaje się bez względu na stopień zaawansowania robót, a więc również w przypadku gdy roboty zostały już zakończone. W postanowieniu powyższym organ zobowiązany jest ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nałożyć na inwestora obowiązek przedłożenia, w wyznaczonym przez siebie terminie stosownych dokumentów. Niespełnienie przez inwestora przedstawionych powyżej obowiązków w wyznaczonym terminie oznacza dla organu nadzoru budowlanego obligatoryjne wydanie nakazu rozbiórki, zgodnie z ust. 1 art. 48 Prawa budowlanego.

Organ odwoławczy podał, że przedłożenie w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów jest traktowane jako wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, a jeżeli budowa została zakończona inwestor składa tylko wniosek o zatwierdzenie projektu, co umożliwia dalsze prowadzenie procedury legalizacyjnej, określonej w art. 49. Tak więc organ nadzoru budowlanego, który otrzymał w wyznaczonym terminie dokumenty, o których mowa w art. 48 ust. 3, traktowane jako wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego, obowiązany jest zbadać: zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń; wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane. W razie stwierdzenia naruszeń w tym zakresie organ postanowieniem nakłada obowiązek usunięcia w określonym terminie wskazanych nieprawidłowości. Niewykonanie tego nakazu skutkuje wydaniem nakazu przymusowej rozbiórki. W przypadku, gdy nie stwierdzono nieprawidłowości w tym zakresie lub nieprawidłowości zostały usunięte w wyznaczonym terminie, organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Szczegółowe zasady naliczania opłaty określa art. 59 f ustawy, z tym, że stawka opłaty ulega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu. Opłatę legalizacyjną należy wnieść w terminie 7 dni od dnia doręczenia postanowienia. Nieuiszczenie w terminie opłaty legalizacyjnej oznacza zastosowanie przepisu art. 48, czyli wydanie nakazu rozbiórki. Jeżeli inwestor spełni przedstawione powyżej wymagania, to organ nadzoru budowlanego jest zobowiązany wydać decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego (w wypadku gdy budowa została już zakończona) oraz o pozwoleniu na wznowienie robót, gdy budowa nie została jeszcze zakończona.

Organ II instancji wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 59 f ust. 1 Prawa budowlanego, opłatę legalizacyjną wymierza się według wzoru stanowiącego iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w), z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu (art. 49 b ust. 2). Przepisy nie różnicują wysokości opłaty od stopnia zaawansowania robót budowlanych. Jest ona obliczana zawsze według powyższego wzoru.

Przenosząc powyższe na grunt omawianej sprawy, D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że zaskarżone postanowienie uznać należy co do zasady za prawidłowe, gdyż w związku z niespornością faktu popełnienia przez inwestora samowoli budowlanej, tzn. wybudowania przedmiotowej sieci wodociągowej bez wymaganego pozwolenia na budowę (inwestycja nie podlega zwolnieniu z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę przewidzianemu w art. 29 ust. 1 Prawa budowlanego), jak również zgodnością inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, procedura legalizacyjna z art. 48 i n. Prawa budowlanego znajduje w sprawie zastosowanie. Organ odwoławczy wskazał przy tym, że samowolny charakter robót budowlanych nie budzi wątpliwości - postępowanie legalizacyjne przeprowadzono na wniosek inwestora.

Za nieprawidłowo obliczoną organ II instancji uznał jednak samą kwotę ustalonej opłaty legalizacyjnej. Wojewódzki Inspektor stwierdził, że jakkolwiek organ I instancji słusznie zaliczył przedmiotową sieć wodociągową do kategorii XXVI (sieci wodociągowe), dla której współczynnik kategorii obiektu wynosi 8,0, a współczynnik wielkości obiektu 1,5 (długość wodociągu wynosi 3,887 km, przyłącza - 1,131 km), to jednak stawka opłaty ustalona przez ten organ na podstawie art. 59f Prawa budowlanego jako 500 zł jest nieprawidłowa. Jak zauważył organ odwoławczy - jakkolwiek organ I instancji przeprowadził przedmiotowe postępowanie legalizacyjne w wyniku wniosku inwestora z dnia 27 kwietnia 2011 r., to postępowanie w sprawie samowolnej budowy opisanej sieci wodociągowej toczy się nieprzerwanie z urzędu od 1997 r. Decyzje organów I i II instancji w przedmiocie nakazu rozbiórki przedmiotowej sieci zostały uchylone wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy we Wrocławiu z dnia 20 maja 1999 r. (sygn. akt II SA/Wr 1183/97). Z uwagi na nieprzerwany tok postępowania, obecne naliczenie opłaty legalizacyjnej winno uwzględniać stawkę opłaty wynikającą z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 28 czerwca 2003 r. w sprawie stawki opłaty stanowiącej podstawę do obliczania kary wymierzanej w wyniku obowiązkowej kontroli (Dz.U. Nr 120, poz. 1132). Aktualnie obowiązująca stawka 500 zł, wynikająca z art. 59f, wprowadzona została ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 93, poz., 888). Zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, do spraw wszczętych a nie zakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy do obliczania wysokości kar, o których mowa w art. 57 ust. 7 oraz art. 59f ustawy, o której mowa w art. 1, oraz opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli przepisy wyżej wymienionego rozporządzenia. Zgodnie z § 1 tego rozporządzenia, określa się stawkę opłaty służącą do obliczania kary wymierzanej w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innego rażącego naruszenia warunków pozwolenia na budowę - w wysokości 300 złotych.

Zdaniem organu II instancji, mając na uwadze powyższe przy obliczeniu przedmiotowej opłaty legalizacyjnej należy uwzględnić następujące wartości: kategoria obiektu jako XXVI, współczynnik kategorii obiektu (k) jako 8, współczynnik wielkości obiektu (w) jako 1,5, a stawka opłaty wynosząca 300, ulegająca 50-krotnemu podwyższeniu. Stosując wyżej wskazane wartości do poniższego wzoru stanowiącego iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w), z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu otrzymujemy następującą kwotę opłaty legalizacyjnej: s x k x w = (300 x 8,0 x 1,5) x 50 = 180.000 zł. W konsekwencji wysokość opłaty legalizacyjnej z tytułu samowolnej budowy przedmiotowej sieci wodociągowej wynosi 180.000 zł. Mając powyższe na uwadze, D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że postanowienie organu I instancji jest nieprawidłowe. Wobec zaś bezsprzeczności materiału dowodowego organ zażaleniowy korzystając z możliwości reformacyjnych przyznanych mu przez dyspozycję przepisu art. 138 § 1 pkt 2 kpa uchylił zaskarżone postanowienie w całości i ustalił Gminie B. opłatę legalizacyjną na kwotę 180.000 zł z tytułu realizacji przedmiotowej inwestycji w sposób samowolny.

W skardze na powyższe postanowienie Gmina B. wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w części dotyczącej ustalenia opłaty legalizacyjnej i ustalenie, że gmina B. nie jest obciążona powyższą opłatą, oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organ II instancji naliczając opłatę według stawki obowiązującej w 2003 r., nie wskazał powodów jej przyjęcia właśnie z takiego okresu, pomimo stwierdzenia, że postępowanie legalizacyjne toczy się nieprzerwanie z urzędu od 1997 r. Obowiązek legalizacji, jak wynika z orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 stycznia 2010 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1598/09), nie podlega przedawnieniu. Legalizacja samowoli budowlanej przebiega co do zasady na podstawie przepisów, które obowiązywały w chwili wznoszenia budynku lub budowli. Podstawową sankcją za samowolę jest nakaz rozbiórki, jednak - pod różnymi warunkami (w zależności od daty zakończenia budowy i jej zgodności m.in. z przepisami techniczno-budowlanymi oraz z zakresu planowania i zagospodarowania przestrzennego) możliwa jest jej legalizacja.

Art. 48 Prawa budowlanego w okresie do 11 lipca 2003 r. stanowił, że właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Jednocześnie art. 49 Prawa budowlanego wprowadzał wyjątek od przedstawionej zasady ogólnej - nie można było nakazać rozbiórki, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części, a jego istnienie nie narusza przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Na właścicielu spoczywał wówczas obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Jeżeli jednak właściciel obiektu budowlanego nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie, przepis art. 48 stosowany był odpowiednio (art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego). Z powyższego wynika, że tylko legalizacja samowoli wzniesionych od 11 lipca 2003 r. wiąże się m.in. z obowiązkiem uiszczenia opłaty legalizacyjnej.

Ponadto, zgodnie z art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego, do kar, o których mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), z tym że uprawnienia organu podatkowego, z wyjątkiem określonego w ust. 1, przysługują wojewodzie. Organ wydający postanowienie nie odniósł się do powyższych regulacji prawnych, chociaż mają one zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Na mocy art. 68 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej nałożenie opłaty legalizacyjnej jest po upływie terminów zawartych w wyżej wskazanych przepisach prawa niemożliwe z uwagi na przedawnienie się karalności podatkowej czynu.

W skardze podniesiono, że nie bez znaczenia jest fakt, że po dacie wyżej wymienionego wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 1999 r. (sygn. akt II SA/Wr 1183/97) ze strony właściwych organów nie były podejmowane żadne czynności administracyjne zmierzające do zalegalizowania zrealizowanej w latach 1995-1997 inwestycji. Obecnie na żądanie Gminy B., która chcąc doprowadzić obiekt budowlany do stanu zgodnego z prawem, złożyła stosowną dokumentację do właściwego organu, zostało wszczęte postępowanie administracyjne, skutkiem którego jest obciążenie gminy B. sankcją administracyjną, jaką jest wysoka opłata legalizacyjna.

Nadto strona skarżąca podkreśliła, że jednym z najistotniejszych wyroków w sprawie stosowania sankcji administracyjnych jest wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2009 roku (sygn. akt II OSK 1110/09), w którym orzeczono, że w przypadku samowolnego przystąpienia do użytkowania, przedawnienie karalności administracyjnej następuje po upływie 5 lat. W ocenie sądu termin przedawnienia należy obliczać od chwili rozpoczęcia użytkowania obiektu. W odniesieniu do omawianej sytuacji gmina nie powinna być ukarana w sposób określony w zaskarżonym postanowieniu.

W odpowiedzi na skargę D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wyrokiem z dnia 31 maja 2013 r. sygn. akt II SA/Wr 640/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżone postanowienie z dnia 8 sierpnia 2012 r. nr 1009/2012 oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji.

W uzasadnieniu tego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zauważył, że decyzją z dnia [...] r., nr [...], podjętą po przeprowadzeniu w dniu 26 maja 1997 r. oględzin budowy sieci wodociągowej i ujęcia wody we wsi S.G., Gmina B., na podstawie art. 48 Prawa budowlanego, Kierownik Urzędu Rejonowego w J.G. nakazał Burmistrzowi Gminy i Miasta B. rozbiórkę sieci wodociągowej i ujęcia wody we wsi S.G. wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, w terminie do dnia 30 sierpnia 1997 r. Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Wojewoda J. utrzymał w mocy powyższą decyzję organu I instancji. Decyzja organu II instancji została zaskarżona przez Burmistrza Gminy i Miasta B. do Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy we Wrocławiu, który wyrokiem z dnia 20 maja 1999 r., sygn. akt II SA/Wr 1183/97, uchylił decyzje organów I i II instancji. W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd wskazał m.in., że "zarówno pod rządami art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawa budowlanego (Dz. U. nr 38, poz. 229 z p. zm.) jak też pod rządami art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. nr 89 poz. 414 z 1994 r. z p.zm.) - roboty budowlane (za wyjątkiem tam wskazanych) można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Oznacza to, że o ile inwestor nie mając takiego pozwolenia rozpoczął bądź też wykonał takie roboty, podlegają one rozbiórce w trybie art. 48 wyżej wymienionej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. bądź też rozbiórce na podstawie art. 37 ustawy wyżej wymienionej z dnia 24 października 1974 r., o ile nie ma możliwości jej legalizacji na podstawie art. 40 i następne tej ustawy. Przepisy powołanej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. poza art. 49 legalizacji nie przewidują. Istotnie przepis art. 103 ust. 2 wyżej cytowanej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. przewiduje, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów w których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe a więc ustawę z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 38 poz. 229 z p. zm.). W przedmiotowej sprawie organy uznały, że inwestycja skarżącego wymagała uzyskania pozwolenia na budowę a skarżący takiego pozwolenia nie posiadał i nie posiada. Oznaczało to, że skoro skarżący pozwolenia nie posiadał to w świetle obowiązujących przepisów nakaz rozbiórki stał się konieczny. W ocenie Sądu w świetle dotychczasowego zebranego materiału sprawy powyższe wnioski organów stały się przedwczesne. W pierwszej kolejności należało ustalić i ocenić czy istotne sporna inwestycja objęta jest wymogami posiadania pozwolenia aby mogła być zrealizowana. Odpowiedź na to pytanie ma o tyle Istotne znaczenie, że gdyby spełniała wymogi z art. 29 ust. 2 pkt. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r., o których mowa w skardze, nakaz rozbiórki byłby bezprzedmiotowy. Badaniu wówczas podlegałyby przesłanki z art. 30 tej ustawy. O ile zaś wymagałaby posiadania pozwolenia, to należałoby rozważyć ewentualnie Istnienie podstaw do zastosowania wyżej wymienionego art. 103 ust. 2 ustawy wyżej także cytowanej skoro skarżąca w złożonym odwołaniu do organu II instancji powoływała okoliczności związane z tym przepisem a więc na wszczęcie postępowania administracyjnego przed datą obowiązywania ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - prawa budowlanego (w kierunku jej ewentualnej legalizacji) a organ II instancji rozpoznając odwołanie do tych okoliczności się nie odniósł przez co naruszył przepisy proceduralne w stopniu mającym istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy".

Sąd I instancji zaznaczył, iż po ponad 15-letnim okresie organ I instancji wszczął na wniosek Gminy B. z dnia 27 kwietnia 2011 r. postępowanie administracyjne w sprawie budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami oraz ujęciem wody w miejscowości S.G. gm. B., bez wymaganego pozwolenia na budowę. Organ II instancji w zaskarżonej decyzji wskazał zaś, że "jakkolwiek organ I instancji przeprowadził przedmiotowe postępowanie legalizacyjne w wyniku wniosku inwestora z dnia 27 kwietnia 2011 r., to postępowanie w sprawie samowolnej budowy opisanej sieci wodociągowej toczy się nieprzerwanie z urzędu od 1997 r.", chociaż – jak wynika z nadesłanych akt administracyjnych – organy od 1997 r. nie zrobiły nic, aby postępowanie to zakończyć wydaniem jakiegokolwiek aktu administracyjnego, do czasu złożenia przez Gminę B. pismem z dnia 19 kwietnia 2011 r. wniosku o legalizację i wydanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie ww. sieci wodociągowej.

Powyższe okoliczności, w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, winny zostać wyjaśnione, tzn. czy mamy w niniejszej sprawie do czynienia z kontynuacją postępowania w sprawie budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami oraz ujęciem wody w miejscowości S.G. i podjęte decyzje są wynikiem wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego OZ we Wrocławiu z dnia 20 maja 1999 r., sygn. akt II SA/Wr 1183/97, czy też, z nowym postępowaniem wszczętym na wniosek strony skarżącej. Ponadto Sąd stwierdził, iż jeśli organy uznają, że jest to kontynuacja toczącego się od 1997 r. postępowania, winne będą wypełnić zalecenia zawarte w przytoczonym wyżej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego i ustalić w sposób precyzyjny jakie przepisy znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. Od decyzji nakazującej rozbiórkę przedmiotowej sieci wodociągowej minęło ponad 15 lat i w tym czasie przepisy Prawa budowlanego dotyczące rozbiórki, legalizacji, czy też ustalenia opłaty legalizacyjnej ulegały zmianie.

Następnie Sąd wojewódzki przeprowadził analizę przepisów prawa materialnego, odnoszących się do legalizacji samowoli budowlanej, zawartych w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, wraz z analizą kolejno dokonanych zmian w wyniku ich nowelizacji. Wskazał także, iż rozstrzygając niniejszą sprawę należy mieć na uwadze wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05 (publ. OTK-A 2006/9/124, Dz.U.2006/193/1430).

Sąd I instancji ponowne stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją ponad 15-letniej bezczynności organów, a jej konsekwencjami nie może być obarczana strona skarżąca. Rozważania są również istotne w świetle zarzutu skargi, co do nowelizacji Prawa budowalnego wprowadzającej przy legalizacji samowoli obowiązek uiszczenia opłaty legalizacyjnej.

Sąd wojewódzki podzielił stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że "wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie samowoli budowlanej po dniu 10 lipca 2003 r. nie skutkuje automatycznie niemożnością zastosowania przepisu art. 49 ust. 1 ustawy z 1994 r. - Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05 ma ten skutek, iż w przypadku samowoli budowlanej popełnionej po dniu 1 stycznia 1995 r. a przed dniem 10 lipca 2003 r. konieczne jest badanie, czy podmiot, który dopuścił się tej samowoli spełnił przesłanki uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu, o jakich mowa w art. 49 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r. (wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt II OSK 675/07, publ. LEX nr 485003).

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu stwierdził, że powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że podlegające obecnie ocenie postanowienia w przedmiocie opłaty legalizacyjnej są, bez wyjaśnienia powyższych okoliczności, przedwczesne. Naruszają również podstawowe zasady postępowania administracyjnego, tj. zasadę praworządności (art. 6 kpa), zasadę prawdy obiektywnej (art. 7 kpa), zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 kpa), zasadę przekonywania, czyli wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy (art. 11 kpa). Ponadto, organ administracji publicznej obowiązany jest wykazać działanie na podstawie prawa w ciągu całego postępowania oraz przez przytoczenie w decyzji podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego (art. 107 § 1 i § 3 kpa). W niniejszej sprawie organy wprawdzie przytoczyły podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć, ale nie została przez organy dostatecznie określona dla potrzeb rozstrzygnięcia obowiązująca norma, tj. ta, która winna znaleźć zastosowanie w sprawie. Nadto, ścisły związek z realizacją zasady praworządności ma realizacja zasady prawdy obiektywnej, prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy jest bowiem niezbędnym elementem prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego. W niniejszej sprawie organy nie ustaliły w sposób prawidłowy stanu faktycznego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zarzucił powyższemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego i przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

- art. 49 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r., w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05, poprzez jego błędną wykładnię na skutek pominięcia istotnych dla wykładni wyżej wymienionego przepisu prawa, przepisów ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 99, poz. 665),

- art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 7, 77 i 107 § 1 i § 3 kpa, poprzez nieuzasadnione zarzucenie organowi nieustalenia w sposób prawidłowy stanu faktycznego w sprawie oraz niedostateczne określenie podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ wskazał, że analiza możliwości zastosowania wskazanego przepisu art. 49 Prawa budowlanego, umożliwiającego legalizację samowolnie wzniesionego obiektu, pod warunkiem upływu 5 lat od zakończenia budowy oraz zgodności z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym, nie była w niniejszym przypadku konieczna, wobec braku możliwości zastosowania powyższego unormowania w niniejszej sprawie. Wadliwy zarzut Sądu I instancji w powyższym zakresie wynika z pominięcia w analizie zmian prawa budowlanego, zmiany wprowadzonej ustawą z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw. Na mocy art. 3 wyżej wymienionej ustawy, będącego reakcją ustawodawcy na wskazany wyrok Trybunału Konstytucyjnego, umożliwiono samowolnym inwestorom legalizację popełnionego naruszenia prawa na zasadach obowiązujących przed 11 lipca 2004r., to jest na podstawie art. 49 we wcześniejszym brzmieniu, czyli bez obowiązku wnoszenia opłaty legalizacyjnej. Ta swoista abolicja obowiązywała jednak w ściśle określonym okresie czasu: od 20 czerwca 2007 r. do 1 sierpnia 2008 r., a inwestor chcący skorzystać z dobrodziejstwa wskazanej regulacji, zobligowany był do spełnienia szeregu warunków. Zgodnie z art. 3 ust. 1 powyższej ustawy, jeżeli budowa została zakończona po dniu 31 grudnia 1994 r. a przed dniem 11 lipca 1998 r., i przed dniem 11 lipca 2003 r. nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego, nie stosuje się do dnia 1 stycznia 2008 r. przepisów art. 48- 49b ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 11 lipca 2003 r.

Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, oczywistym w świetle akt sprawy pozostaje, że inwestor w omawianym przypadku nie spełniał warunków do skorzystania z legalizacji na warunkach sprzed zmiany prawa budowlanego wprowadzonej dnia 11 lipca 2003 r., gdyż przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez organ nadzoru budowlanego, mające za przedmiot właśnie tę samowolę budowlaną. Stąd słusznym jest pogląd, że Sąd I instancji błędnie, gdyż z pominięciem noweli prawa budowlanego z 10 maja 2007 r., zarzucił organowi błędne zastosowanie obowiązujących przepisów dotyczących samowoli budowlanej, dokonując jednocześnie błędnej wykładni art. 49 Prawa budowlanego w brzmieniu sprzed 11 lipca 2003r. i uznając, że istnieje w ogóle możliwość zastosowania go w niniejszej sprawie.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że zarówno stan faktyczny, jak i podstawa prawna zostały ustalone w sposób jasny i prawidłowy. W niniejszej sprawie nie było bowiem potrzeby rozważania, czy samowolny inwestor może skorzystać z prawa legalizacji inwestycji bez konieczności uiszczania opłaty legalizacyjnej (czyli w oparciu o art. 49 Prawa budowlanego w brzmieniu sprzed 11 lipca 2003 r.). Prawo takie w niniejszym przypadku inwestora nie obejmowało z uwagi na fakt wszczęcia postępowania w sprawie przedmiotowej samowoli budowlanej przed dniem 11 lipca 2003 r. Organ II instancji prawidłowo ustalił, iż przedmiotowa samowolna inwestycja podlega opłacie legalizacyjnej, a jedynie jej wysokość winna być niższa, niż obliczył to organ I instancji, z uwagi na przepisy intertemporalne, tj. art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym do spraw wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy do obliczania wysokości kar, o których mowa w art. 57 ust. 7 oraz art. 59f ustawy oraz opłaty legalizacyjnej, stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli przepisy rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2003 r. w sprawie stawki opłaty stanowiącej podstawę do obliczania kary wymierzanej w wyniku obowiązkowej kontroli. Stawka ta wynosi 300 zł, a nie jak obecnie 500 zł.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina B. wniosła o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu strona wskazała, że Sąd I instancji mając na uwadze treść wyroku Trybunał Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r. słusznie stwierdził, że w sprawie mamy do czynienia z sytuacją 15-letniej bezczynności, konsekwencjami, której nie może być obarczona strona – Gmina B..

Wyrokiem z dnia 19 maja 2015 r. sygn. akt II OSK 2540/13 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu.

W uzasadnieniu Naczelny Sąd Administracyjny podał, że w świetle art. 174 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – zwanej dalej p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślono przy tym, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, ponieważ w świetle art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. W pierwszej zatem kolejności konieczne jest dokonanie kontroli zaskarżonego wyroku Sądu I instancji pod kątem przesłanek nieważności postępowania określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., bowiem są to tego rodzaju naruszenia, które uzasadniają uchylenie wyroku niezależnie od podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie postępowanie zostało dotknięte wadą nieważności określoną art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, nieważność postępowania zachodzi jeżeli skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa albo jeżeli w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zarówno w składzie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 31 maja 2013 r., przed którym zapadł zaskarżony niniejszą skargą kasacyjną wyrok, jak również w składzie Naczelnego Sądu Administracyjnego – Ośrodek Zamiejscowy we Wrocławiu, przed którym zapadł wyrok z dnia 20 maja 1999 r., sygn. akt II SA/Wr 1183/97, na mocy którego uchylono decyzję Wojewody J. z dnia [...] r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Kierownika Urzędu Rejonowego w J.G. z dnia [...] r., nr [...], w przedmiocie nakazu rozbiórki sieci wodociągowej i ujęcia wody, orzekał ten sam sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski.

W opinii Naczelnego Sądu Administracyjnego, powyższa sytuacja wyczerpuje dyspozycję art. 18 § 1 pkt 6a p.p.s.a., zgodnie z którym sędzia jest wyłączony z mocy samej ustawy w sprawach dotyczących skargi na decyzję albo postanowienie, jeżeli w prowadzonym wcześniej postępowaniu w sprawie brał udział w wydaniu wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie. Przepis ten został dodany na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 23 października 2009 r. o zmianie ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 221, poz. 1736) i z dniem wejścia w życie 8 stycznia 2010 r. rozszerzył określony w art. 18 p.p.s.a. katalog wyłączeń sędziego z mocy prawa. Zatem w dniu podjęcia zaskarżonego w niniejszej sprawie wyroku, powyższy przepis znajdował się w obrocie prawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że dla ustalenia zakresu wyłączenia kluczowym było ustalenie zakresu pojęcia "sprawy", o której mowa w analizowanym przepisie. Należy przyjąć, że ustawodawca odsyła do sprawy w jej znaczeniu materialnoprawnym i jej tożsamość wyznaczają elementy wyznaczające tożsamość skonkretyzowanego w decyzji administracyjnej stosunku prawnego, a więc identyczność podmiotów, identyczność przedmiotu tego stosunku oraz identyczność obu jego podstaw – prawnej i faktycznej (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2305/11, LEX 1296044).

Wywodząc, że pod pojęciem "sprawy", o której mowa w art. 18 § 1 pkt 6a p.p.s.a., należy rozumieć orzeczenie rozstrzygające sprawę sądowoadministracyjną co do istoty (tj. wyrok lub postanowienie w przedmiocie zaskarżonego aktu administracyjnego), nie zaś rozstrzygnięcie kwestii incydentalnej w toku postępowania (zob. postanowienie NSA z dnia 24 września 2013 r., sygn. akt II FZ 752/13), Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie powinna budzić wątpliwości tożsamość spraw pomiędzy postępowaniem prowadzonym przed Sądem I instancji, objętym niniejszą skargą kasacyjną i postępowaniem uprzednio prowadzonym pod sygnaturą II SA/Wr 1183/97. Oba te wyroki dotyczą bowiem kontroli legalności orzeczeń ostatecznych, których przedmiotem była sprawa dotycząca realizacji inwestycji – sieci wodociągowej z przyłączami – w warunkach samowoli budowlanej. Sąd I instancji w wyroku, będącym obecnie przedmiotem skargi kasacyjnej, w swojej ocenie odniósł się wprost do powołanego wyroku z dnia 20 maja 1999 r., sygn. akt II SA/Wr 1183/97, nakazując organom wyjaśnienie, "czy mamy w niniejszej sprawie do czynienia z kontynuacją postępowania w sprawie budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami oraz ujęciem wody w miejscowości S.G., i podjęte decyzje są wynikiem wyroku NSA OZ we Wrocławiu z dnia 20 maja 1999 r. (sygn. akt II SA/Wr 1183/97), czy też – z nowym postępowaniem wszczętym na wniosek strony skarżącej". Wskazał także, że "jeśli organy uznają, że jest to kontynuacja toczącego się od 1997 r. postępowania, winne będą wypełnić zalecenia zawarte w przytoczonym wyżej wyroku NSA i ustalić w ten sposób precyzyjny jakie przepisy znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. Od decyzji nakazującej rozbiórkę przedmiotowej sieci wodociągowej minęło ponad 15 lat i w tym czasie przepisy Prawa budowlanego dotyczące rozbiórki, legalizacji, czy też ustalenia opłaty legalizacyjnej ulegały zmianie".

W opinii Naczelnego Sądu Administracyjnego, powyższe okoliczności wskazują na wzajemne powiązanie, pomiędzy sprawą zakończoną wyrokiem z dnia 20 maja 1999 r., a sprawą zakończoną wyrokiem z dnia 31 maja 2013 r. Sytuacja orzekania przez tego samego sędziego w obu postępowaniach może być odczytywana jako zagrożenie dla jego bezstronności.

W związku z faktem, iż zaskarżony wyrok dotknięty jest wadą nieważności postępowania sądowego, które to postępowanie musi być przeprowadzone ponownie, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że niemożliwe jest merytoryczne ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne właściwe są do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych (decyzji, postanowień). Akt administracyjny jest zgodny z prawem, jeżeli jest zgodny z przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej (postanowienia), względnie stwierdzenie jej (jego) nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy (art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm. – zwanej dalej p.p.s.a.).

Zgodnie z treścią art. 190 p.p.s.a., Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpatrywanej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 31 maja 2013 r. sygn. akt II SA/Wr 640/12 dotknięty jest wadą nieważności postępowania sądowego, które to postępowanie musi być przeprowadzone ponownie, przy czym Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że niemożliwe jest merytoryczne ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania sądowego. Żadne zatem merytoryczne wskazania nie wiążą obecnego składu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonego postanowienia należy stwierdzić, że istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia ma fakt, że toczy się ona od 1997 r. i w jej toku zapadł w dniu 20 maja 1999 r. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy we Wrocławiu o sygn. akt II SA/Wr 1183/97, który jako prawomocny wyrok sądu administracyjnego stosownie do art. 153 i art. 170 p.p.s.a. wiąże zarówno organy administracyjne, jak i sąd orzekający w niniejszej sprawie.

Mając powyższe na uwadze zaznaczyć trzeba, ze decyzją z dnia [...] r. Nr [...], podjętą po przeprowadzeniu w dniu 26 maja 1997 r. oględzin budowy sieci wodociągowej i ujęcia wody we wsi S.G., gmina B., na podstawie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414; obecnie t.jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.), Kierownik Urzędu Rejonowego w J.G. nakazał Burmistrzowi Gminy i Miasta B. rozbiórkę sieci wodociągowej i ujęcia wody we wsi S.G. wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budową w terminie do dnia 30 sierpnia 1997 r. Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Wojewoda J. utrzymał w mocy powyższą decyzję organu I instancji. Decyzja organu II instancji została zaskarżona przez Burmistrza Gminy i Miasta B. do sądu administracyjnego. Po rozpatrzeniu tej skargi Naczelny Sąd Administracyjny OZ we Wrocławiu wspomnianym wyżej wyrokiem z dnia 20 maja 1999 r. sygn. akt II SA/Wr 1183/97 uchylił decyzje organów I i II instancji. W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd wskazał m.in., że "zarówno pod rządami art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawa budowlanego (Dz. U. nr 38, poz. 229 z p. zm.) jak też pod rządami art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. nr 89 poz. 414 z 1994 r. z p.zm.) - roboty budowlane (za wyjątkiem tam wskazanych) można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Oznacza to, że o ile inwestor nie mając takiego pozwolenia rozpoczął bądź też wykonał takie roboty, podlegają one rozbiórce w trybie art. 48 wyżej wymienionej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. bądź też rozbiórce na podstawie art. 37 ustawy wyżej wymienionej z dnia 24 października 1974 r., o ile nie ma możliwości jej legalizacji na podstawie art. 40 i następne tej ustawy. Przepisy powołanej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. poza art. 49 legalizacji nie przewidują. Istotnie przepis art. 103 ust. 2 wyżej cytowanej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. przewiduje, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów w których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe a więc ustawę z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 38 poz. 229 z p. zm.). W przedmiotowej sprawie organy uznały, że inwestycja skarżącego wymagała uzyskania pozwolenia na budowę a skarżący takiego pozwolenia nie posiadał i nie posiada. Oznaczało to, że skoro skarżący pozwolenia nie posiadał to w świetle obowiązujących przepisów nakaz rozbiórki stał się konieczny. W ocenie Sądu w świetle dotychczasowego zebranego materiału sprawy powyższe wnioski organów stały się przedwczesne. W pierwszej kolejności należało ustalić i ocenić czy istotne sporna inwestycja objęta jest wymogami posiadania pozwolenia aby mogła być zrealizowana. Odpowiedź na to pytanie ma o tyle Istotne znaczenie, że gdyby spełniała wymogi z art. 29 ust. 2 pkt. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r., o których mowa w skardze, nakaz rozbiórki byłby bezprzedmiotowy. Badaniu wówczas podlegałyby przesłanki z art. 30 tej ustawy. O ile zaś wymagałaby posiadania pozwolenia, to należałoby rozważyć ewentualnie Istnienie podstaw do zastosowania wyżej wymienionego art. 103 ust. 2 ustawy wyżej także cytowanej skoro skarżąca w złożonym odwołaniu do organu II instancji powoływała okoliczności związane z tym przepisem a więc na wszczęcie postępowania administracyjnego przed datą obowiązywania ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - prawa budowlanego (w kierunku jej ewentualnej legalizacji) a organ II instancji rozpoznając odwołanie do tych okoliczności się nie odniósł przez co naruszył przepisy proceduralne w stopniu mającym istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy".

Powyższe wskazania zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy we Wrocławiu z dnia 20 maja 1999 r. sygn. akt II SA/Wr 1183/97 winny być uwzględnione w toku dalszego postępowania administracyjnego prowadzonego w rozpatrywanej sprawie. Jednakże wbrew powyższemu organy administracyjne nie wykonały powyższych wskazań i przez okres prawie 12 lat od zapadnięcia wspomnianego wyroku z dnia 20 maja 1999 r. pozostawały w bezczynności. Dopiero na wniosek Gminy B. z dnia 27 kwietnia 2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. przeprowadził postępowanie administracyjne w sprawie budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami oraz ujęciem wody w miejscowości S.G. gmina B. zlokalizowanej na działek nr: 29/1, 29/2, 222/2, 222/3, 222/4, 222/6, 222/7, 179/1, 179/2, 382/1, 382/2, 139/12, 139/13, 331/4, 331/5, 331/6, 331/7, 331/8, 324, 139/2, 139/3, 139/4, 139/5, 139/6, 139/7, 139/8, 139/10, 353, 154/3, 154/4, 101, 102/1, 104, 106, 107/2, 107/1, 109/4, 109/7, 109/3, 111, 113, 62, 63, 336/7, 336/10, 336/12, 336/5, 336/7, 371/9, 371/5, 371/4, 367/1, 367/2, 81, 11, 16, 10, 364, 363/2, 362/2, 362/1, 361, 143, 356/4, 357, 356/3, 355, 351/3, 351/1, 368/15, 350, 349/2, 349/3, 168/1, 371/13, 375, 374, 373, 377/2, 377/3, 372, 378/1, 378/2, 147, 149, 148/1, 145/1, 145/2, 146/1, 153, 383, 385, 137, 144, 390/1, 403, 330/2, 139/7, 327, 326, 323/1, 321, 336/15, 368/16, 139/6, 139/8, 139/9, 130, 133/1, 132/1, 129, 128, 124, 122, 114/1, 180, 325, 368/15, 139/11, 154/5, 371/6, 371/11, 371/10, 377/4, 148/2, 151, 384/1, 382/1, 381, 141, 330/1, 360/1, 359, 366, 365/1, 404/1, 322, 336/11, 336/14, 336/6, obręb S.G., gmina B., bez wymaganego pozwolenia na budowę, w wyniku którego zapadło postanowienie z dnia [...] r. nr [...], a następnie będące przedmiotem rozpatrywanej skargi postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...].

Zauważyć wypada, że organ II instancji w motywach zaskarżonego postanowienia podał, że "jakkolwiek organ I instancji przeprowadził przedmiotowe postępowanie legalizacyjne w wyniku wniosku inwestora z dnia 27 kwietnia 2011 r., to postępowanie w sprawie samowolnej budowy opisanej sieci wodociągowej toczy się nieprzerwanie z urzędu od 1997 r.". Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził zatem, że zakończone zaskarżonym postanowieniem postępowanie to kontynuacja toczącego się od 1997 r. postępowania administracyjnego.

Na wzajemne powiązanie pomiędzy sprawą zakończoną zaskarżonym postanowieniem a sprawą zakończoną wyrokiem z dnia 31 maja 2013 r. wskazywał również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 maja 2015 r. sygn. akt II OSK 2540/13.

W tym stanie rzeczy uznając, że zakończone zaskarżonym postanowieniem postępowanie to kontynuacja toczącego się od 1997 r. postępowania administracyjnego, organy administracyjne zobowiązane były do wypełnienia wskazań zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy we Wrocławiu z dnia 20 maja 1999 r. sygn. akt II SA/Wr 1183/97. W szczególności ich obowiązkiem było jednoznaczne ustalenie jakie przepisy powinny znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie.

Rozstrzygając tę sprawę należy mieć również na uwadze wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r. sygn. akt P 27/05 (publ. OTK-A 2006/9/124, Dz.U.2006/193/1430), w którym stwierdzono, że "art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718) w zakresie, w jakim wyłącza stosowanie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126, Nr 109, poz. 1157 i Nr 120, poz. 1268, z 2001 r. Nr 5, poz. 42, Nr 100, poz. 1085, Nr 110, poz. 1190, Nr 115, poz. 1229, Nr 129, poz. 1439 i Nr 154, poz. 1800 oraz z 2002 r. Nr 74, poz. 676), w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r., do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r., jest niezgodny z art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz nie jest niezgodny z art. 2 Konstytucji. Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888) w zakresie, w jakim wyłącza stosowanie art. 49 ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r., do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r., jest niezgodny z art. 32 Konstytucji oraz nie jest niezgodny z art. 2 Konstytucji".

Trybunał wskazał w powyższym wyroku, że "ustawodawca różnicuje krąg podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy spełniały przesłanki uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu, określone w art. 49 prawa budowlanego w obowiązującym wówczas brzmieniu. Ustawodawca przyjmuje przy tym kryterium uzyskania ostatecznej decyzji o takim pozwoleniu. Podmioty, które uzyskały taką decyzję do 10 lipca 2003 r., nie muszą wnosić opłaty legalizacyjnej. Natomiast podmioty, które do 10 lipca 2003 r. nie uzyskały ostatecznej decyzji w tej sprawie, muszą wnieść opłatę legalizacyjną, jeżeli chcą uniknąć rozbiórki obiektu budowlanego".

Należy mieć przy tym na uwadze, że Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym przed dniem 11 lipca 2003 r. wyodrębniało sytuację właścicieli, którzy wybudowali obiekt budowlany bez wymaganego pozwolenia na budowę i spełniali dwa warunki: 1) istnienie obiektu nie naruszało przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 2) od dnia zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części upłynęło 5 lat.

Spełnienie przed dniem wejścia w życie ustawy z 27 marca 2003 r. tych przesłanek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu – jak wskazał Trybunał - stanowi wspólną cechę istotną uzasadniającą równe traktowanie przez organy władzy publicznej przy legalizacji samowoli budowlanej. Wszystkie podmioty, które przed dniem wejścia w życie tej ustawy, tj. przed 11 lipca 2003 r., spełniały przesłanki uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu, powinny być traktowane według jednakowej miary w zakresie możliwości legalizacji samowoli budowlanej. Ewentualne różnicowanie tych podmiotów przez prawodawcę jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy spełnia wymienione wyżej kryteria konstytucyjne. "Ustawodawca wprowadza zróżnicowanie podmiotów podobnych, mających wymienioną cechę wspólną, wyodrębniając wśród nich dwie kategorie: podmioty, wobec których wydano ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie obiektu do 10 lipca 2003 r., oraz podmioty, wobec których nie wydano takiej decyzji do 10 lipca 2003 r. Podstawą zróżnicowania jest kryterium uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego do 10 lipca 2003 r.".

Trybunał wskazał również, że "wprowadzona regulacja uzależnia zwolnienie od opłaty legalizacyjnej od etapu procedury administracyjnej. W praktyce o zwolnieniu od opłaty legalizacyjnej mogły zatem zadecydować rozmaite czynniki wpływające na szybkość procedury administracyjnej, które nie pozostawały w związku z treścią unormowań materialnoprawnych dotyczących samowoli budowlanej ani nie zależały od woli zainteresowanych. To, czy zainteresowany uzyskał do 10 lipca 2003 r. decyzję o pozwoleniu na użytkowanie obiektu, mogło w znacznym stopniu zależeć od przypadkowych uwarunkowań. Z tego względu w ocenie Trybunału Konstytucyjnego wprowadzone zróżnicowanie nie jest usprawiedliwione. W szczególności przyjęte przez ustawodawcę kryterium etapu procedury administracyjnej nie pozostaje w racjonalnym związku z celem i treścią rozważanej regulacji, nie pozostaje też w związku z wartościami, zasadami czy normami konstytucyjnymi, uzasadniającymi odmienne traktowanie podmiotów podobnych. W rezultacie zarzut naruszenia zasady równości należy uznać za uzasadniony. Ustawodawca może wprowadzać zmiany do systemu prawnego i ustanawiać przepisy intertemporalne określające zakres czasowy stosowania nowych regulacji, jednakże określając ten zakres, nie może stosować kryteriów prowadzących do arbitralnych zróżnicowań podmiotów mających wspólną cechę istotną w chwili wejścia w życie nowej regulacji".

Odnosząc się do stanowiska zajętego przez D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego zauważyć wypada, ze – zdaniem organu odwoławczego – w związku z niespornością faktu popełnienia przez inwestora samowoli budowlanej, to znaczy wybudowania przedmiotowej sieci wodociągowej bez wymaganego pozwolenia na budowę (inwestycja nie podlega zwolnieniu z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę przewidzianemu w art. 29 ust. 1 Prawa budowlanego), jak również zgodnością inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w sprawie tej znajduje zastosowanie procedura legalizacyjna z art. 48 i następnych Prawa budowlanego.

W świetle przywoływanego wyżej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego OZ we Wrocławiu z dnia 20 maja 1999 r. sygn. akt II SA/Wr 1183/97, jak i aktualnego brzmienia art. 29 ust. 1 pkt 19a) lit. b) Prawa budowlanego, powyższe nie jest przesądzone. We wspomnianym wyroku z dnia 20 maja 1999 r. Sąd administracyjny nakazał organom zbadanie, czy przedmiotowa inwestycja spełniała wymogi art. 29 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., a także rozważenie ewentualnego istnienia podstaw do zastosowania art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, skoro strona skarżąca w złożonym odwołaniu powoływała okoliczności związane z tym przepisem, a więc na wszczęcie postępowania administracyjnego przed wejściem w życie Prawa budowlanego z 1994 r.

W tej sytuacji – jak już wyżej podkreślano – konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie, kiedy dokonano przedmiotowej samowoli budowlanej, bo od tego ustalenia zależy, jakie przepisy należy stosować. Po prawidłowym ich ustaleniu konieczne jest zapewnienie ich zastosowania zgodnie z wymogami konstytucyjnymi.

Należy mieć przy tym na względzie, że gdyby organy administracyjne po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego OZ we Wrocławiu z dnia 20 maja 1999 r. sygn. akt II SA/Wr 1183/97 nie pozostawały przez wiele lat w bezczynności, lecz niezwłocznie podejmowały stosowne działania, to niewątpliwie strona skarżąca mogłaby być zwolniona z opłaty legalizacyjnej. Dokonując zatem wykładni przepisów mających zastosowanie w niniejszej sprawie należy mieć na uwadze konieczność zachowania wymogów konstytucyjnych przy jej dokonywaniu. W szczególności uwzględnić należy, że jak trafnie podkreślił Trybunał Konstytucyjny w przywoływanym wyżej wyroku z dnia 18 października 2006 r. sygn. akt P 27/05, wszystkie podmioty, które przed dniem wejścia w życie znowelizowanego Prawa budowlanego, to jest przed 11 lipca 2003 r., spełniały przesłanki uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu, powinny być traktowane według jednakowej miary w zakresie możliwości legalizacji samowoli budowlanej.

W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją wieloletniej bezczynności organów, której konsekwencjami nie może być obarczana strona skarżąca.

Rozstrzygając analizowaną problematykę należy ponadto mieć na uwadze obecnie obowiązujące unormowanie zawarte w art. 29 ust. 1 pkt 19a) lit. b) Prawa budowlanego. Zgodnie z tym przepisem pozwolenia na budowę nie wymaga budowa sieci wodociągowych. Unormowanie to zostało dodane przez art. 1 pkt 7 lit. a tiret dziewiąte ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane i niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 443) zmieniającej Prawo budowlane z dniem 28 czerwca 2015 r.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że podlegające obecnie ocenie Sądu postanowienia w przedmiocie opłaty legalizacyjnej są – bez wyjaśnienia wskazanych wyżej okoliczności – co najmniej przedwczesne.

Ustalenie, jaka norma obowiązuje, jest związane bezpośrednio z kwestią podstawy materialnoprawnej decyzji administracyjnej. Ustalając obowiązywanie normy, organ administracji publicznej musi stwierdzić: a) czy w systemie prawnym zawarte są normy regulujące rodzaj spraw, z którego zakresu jest rozpatrywana sprawa; b) czy normy te przewidują rozstrzygnięcie sprawy w formie decyzji administracyjnej; c) czy norma weszła w życie: d) czy nie została formalnie derogowana (J. Starościak, Źródła prawa administracyjnego [w]: System prawa administracyjnego, Wrocław 1977, t. I, s. 170 i n.). Wydanie decyzji na podstawie błędnych ustaleń obowiązywania normy powoduje brak podstawy materialnoprawnej decyzji, co obwarowane jest sankcją nieważności decyzji (art. 156 § 1 pkt 2 kpa).

Przepis art. 7 kpa stanowi, że w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

W myśl art. 77 § 1 kpa, organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Stosownie do art. 107 § 3 kpa, uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

W rozpatrywanej sprawie organy administracyjne obu instancji z naruszeniem przytoczonych wyżej przepisów nie podjęły wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, przez co nie jest możliwe jednoznaczne ustalenie, jakie przepisy prawa materialnego mają zastosowanie w tej sprawie.

Stwierdzone naruszenie przepisów proceduralnych mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ nie można wykluczyć, że gdyby nie dopuszczono się tego uchybienia, zapadłoby odmienne rozstrzygnięcie.

W tym stanie rzeczy – zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 200 p.p.s.a. – orzeczono jak w sentencji.