Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 360/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-05-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 165
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 60, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 360/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 maja 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Paweł Dąbek, Sędziowie: WSA Agnieszka Jakimowicz (spr.), WSA Waldemar Michaldo, Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2015 r., sprawy ze skargi Miasta i Gminy Uzdrowiskowej M., na decyzję Zarządu Województwa, z dnia 30 grudnia 2014 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich., , , - s k a r g ę o d d a l a -,


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 28 października 2014r. nr [...] Zarząd Województwa M. zobowiązał beneficjenta – Miasto i Gminę M. do zwrotu części dofinansowania w kwocie 73.292,31 zł, w tym 3.362,78 zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 18 lipca 2013 r. oraz 69.929,53 zł wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 2 września 2011 r. W podstawie prawnej decyzji wskazano art. 207 ust. 9 i ust. 2 w zw. z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. nr 84, poz. 712 z późn. zm.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa Miejskiego Parku Zdrojowego B. w Uzdrowisku M.".

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 19 listopada 2010 r. zawarta została umowa pomiędzy Instytucją Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ MRPO) a Miastem i Gminą M. Umowa dotyczyła dofinansowania projektu w ramach programu operacyjnego na lata 2007-2013 pod nazwą "Budowa Miejskiego Parku Zdrojowego "B" w Uzdrowisku M.". Na jej podstawie beneficjentowi wypłacono środki europejskie zgodnie z wnioskami o płatność. Realizację rozpoczęto w dniu 2 lipca 2009 r., a zakończono 31 stycznia 2013 r. W dniach 24-25 września 2013 r. IZ MRPO przeprowadziła kontrolę, kończąc ją informacją pokontrolną z dnia 9 czerwca 2014 r.

IZ MRPO dokonała weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego, realizowanego w trybie przetargu ograniczonego. Beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. W trakcie kontroli stwierdzono, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 tej ustawy, co polegało na sformułowaniu w SIWZ wymogu odbycia wizji lokalnej w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Taki wymóg mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców. Stwierdzone naruszenie skutkowało wymierzeniem korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem – dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja Taryfikatora obowiązująca od dnia 16 listopada 2012 r.) oraz zapisem umowy o dofinansowanie projektu. Do wyliczenia korekty przyjęto wskaźnik 5% z tabeli nr 4 pkt 12, w której zdaniem IZ MRPO ujęta jest najbliższa rodzajowo kategoria naruszenia. Podstawę wymierzenia korekty stanowiły art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Beneficjent ustosunkował się do zarzutów roboczej wersji informacji pokontrolnej. Zapis o wizji lokalnej jego zdaniem nie ograniczył kręgu potencjalnych wykonawców. Podniósł, że ustawa w ówczesnym stanie prawnym nie dawała możliwości odrzucenia oferty w przypadku braku oświadczenia o wizji, dlatego też zamawiający nie odrzucił ani nie miał zamiaru żadnej oferty na tej podstawie odrzucać. W nawiązaniu do ostatecznej wersji informacji pokontrolnej beneficjent powtórnie złożył zastrzeżenia.

Organ omówił następnie przebieg postępowania w sprawie. Wskazał, że IZ MRPO wezwała beneficjenta do zwrotu środków europejskich wraz z odsetkami. Ten ostatni nie zwrócił środków ani nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o sporną kwotę. W dalszej części uzasadnienia zarząd województwa omówił przepisy krajowe i europejskie, dotyczące sprawy. Wskazał na ich podstawie, że państwa członkowskie dokonują korekt finansowych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonych w operacjach lub programach. Nieprawidłowości to jakiekolwiek naruszenia prawa wspólnotowego, przy czym pod tym pojęciem rozumie się zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i krajowego.

Zarząd wskazał następnie, że wizja lokalna może mieć charakter wyłącznie fakultatywny i nie można potencjalnego wykonawcy zobowiązać do jej przeprowadzenia. Nałożenie takiego obowiązku narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych), a to poprzez zaniechanie prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (art. 29 tej ustawy). Złożenie oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Na gruncie niniejszej sprawy przedmiotem zamówienia, zgodnie z dokumentacją przetargową, były roboty budowlane w zakresie m inn. budowy ścieżki zdrowia, ciągu pieszego, ścieżki rowerowej, parkingu, placu seniora i w ocenie IZ MRPO nie stanowiły one robót o szczególnym, niepowtarzalnym charakterze, który uzasadniałby konieczność przeprowadzenia wizji lokalnej. Zamawiający musi opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych oraz zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania, a także okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Wskazano ponadto, że oświadczenie o przeprowadzeniu wizji nie odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy, a więc nie potwierdza spełnienia warunków udziału stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Wizja nie może być wykorzystywana przez zamawiającego do nałożenia na wykonawców obowiązku zdobycia wszelkich niezbędnych informacji, które mogą być konieczne dla prawidłowego przygotowania oferty.

Zwrócono nadto uwagę, że wymóg postawiony w SIZW polegający na zobowiązaniu potencjalnych wykonawców do dokonania wizji lokalnej narusza zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przez to, że zamawiający nie może stawiać w sytuacji uprzywilejowanej wykonawców z danego terenu, np. takich, którzy maja siedziby blisko miejsca, w którym ma być wykonana wizja lokalna. Postępowanie musi być dostępne na równych zasadach dla każdego potencjalnego wykonawcy, który w związku z zakresem prowadzonej działalności może być choćby tylko potencjalnie zainteresowany udziałem w nim.

W ostatniej części uzasadnienia decyzji organ przedstawił szczegółowo sposób wyliczenia korekty.

Miasto i Gmina M. złożyła w terminie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Domagała się uchylenia powyższej decyzji i umorzenia postępowania, zarzucając naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

- art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie 1260/1999 poprzez nieuzasadnione uznanie, że Miasto i Gmina Uzdrowiskowa M. prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego spowodowała naruszenie prawa krajowego - procedury zamówień publicznych, tj. zasady określonej w art. 7 ust. 1 Prawo zamówień publicznych, polegające na nałożeniu w ramach prowadzonego postępowania wymogu odbycia wizji lokalnej, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców, podczas gdy w trakcie prowadzonego postępowania na etapie ogłoszenia nie było nawet wzmianki dotyczącej wymogu przeprowadzenia wizji;

- art. 165 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek Instytucji Zarządzającej, jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które to naruszenie mogło mieć wpływ na jego wynik, poprzez niewystąpienie IZ do Prezesa Urzędu, z wnioskiem w opisanym trybie, skoro brak jest w obowiązujących przepisach umocowania dla IZ do samodzielnego stwierdzania, tak jak to miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik;

- art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż przedmiotowym przypadku doszło do utrudnienia uczciwej konkurencji oraz nie zapewnienia równego traktowania wykonawców w wyniku nałożenia w ramach prowadzonego postępowania wymogu odbycia wizji lokalnej, skutkującego zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 5 %, które to stanowisko organu pozostaje w oczywistej sprzeczności z realiami prowadzonego postępowania, które na etapie ogłoszenia o przetargu nie wprowadzało wymogu przeprowadzenia wizji, a zatem brak jest podstaw do przyjęcia odpowiedzialności zamawiającego w formie korekty finansowej za naruszenie, do którego w rzeczywistości w żadnym zakresie nie doszło;

- art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 do zadań IZ należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań IZ należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje IZ o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta, a zatem skoro IZ na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to określona wysokość korekty może stanowić element odrębnej decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a wymienionej ustawy;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez wskazanie nieprawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na stronę skarżącą korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków, jak również poprzez niezasadne przyjęcie spełnienia przez beneficjenta przesłanki zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, będące wynikiem nieprawidłowych ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z wydatkami przewidzianymi umową zawartą w celu realizacji projektu, podczas gdy w art. 207 ustawy jest mowa o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadza się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowi odrębną instytucję, co do której powinna zostać wydana odrębna decyzja;

- brak w przedmiotowym orzeczeniu przepisu prawa dającego podstawę do wydania przez organ rozstrzygający kwestię objętą niniejszym wnioskiem, w szczególności stanowiącego podstawę prawną do nałożenia na Miasto i Gminę Uzdrowiskową M. konkretnej wysokości korekty finansowej, a zatem w sposób godzący w obowiązujący porządek prawny przy zastosowaniu wytycznych nie będących źródłem prawa.

Nadto strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. polegające na automatycznym przyjęciu ustaleń wyniku kontroli przeprowadzonej przez IZ, z pominięciem obowiązku dokładnej oceny prawnej stanu faktycznego ustalonego w sprawie, pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego przy braku należytego rozpatrzenia argumentacji wskazywanej przez beneficjenta oraz brak odniesienia się do zgłaszanych zastrzeżeń, zarzutów oraz braku wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia.

Zarząd Województwa M. decyzją nr [...], wydaną dnia 30 grudnia 2014 r. na podstawie art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) w zw. z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649), art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 k.p.a. oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa Miejskiego Parku Zdrojowego "B." w Uzdrowisku M." utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu organ omówił dotychczasowy przebieg postępowania. Następnie wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 za nieprawidłowość należy uważać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Aby mówić o nieprawidłowości muszą wystąpić trzy elementy: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie beneficjenta oraz potencjalna lub rzeczywista szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Orzecznictwo przyjmuje szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Zatem do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii. Podkreślono również, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.

W przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem naruszone zostały przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych, co mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje, że nawet samo naruszenie prawa przy realizacji projektu może uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, bowiem może ono poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego.

Zarząd Województwa podtrzymał stanowisko, że w trakcie przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację inwestycji pn. "Budowa Miejskiego Parku Zdrojowego "B." w Uzdrowisku M." (znak: MGRiL.271. 1.2011), zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wymóg odbycia wizji lokalnej, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców. Beneficjent tym samym postawił w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców mających swoją siedzibę w pobliżu terenu budowy. Nadto naruszył art. 29 ust.1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie opisu przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, obciążył wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji.

W odniesieniu do kolejnych zarzutów odwołania organ wskazał, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiada za weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie dofinansowania na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. IZ MRPO jest zatem uprawniona i zobowiązana do kontroli projektu w pełnym zakresie. Organ zaznaczył też, że zgodnie z art. 165 ustawy – Prawo zamówień publicznych instytucja zarządzająca ma prawo, ale nie obowiązek wystąpić do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli. W niniejszej sprawie naruszenie Prawa zamówień publicznych było oczywiste i nie wymagały przeprowadzenia kontroli Prezesa UZP.

Następnie organ wskazał na przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, z których wynika, że instytucja zarządzająca ma uprawnienia do kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006, odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizacje programów, projektów, a zatem zarzuty braku kompetencji do badania naruszenia przepisów prawa o zamówieniach publicznych są niezasadne. Organ uznał również za niesłuszne stanowisko, zgodnie z którym ustalenie i nałożenie korekty finansowej powinno nastąpić w drodze odrębnej decyzji administracyjnej. Wskazał w tym zakresie na orzecznictwo sądów administracyjnych, w tym uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14.

Organ zaznaczył, że w przypadku wykrycia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikator. Nie stanowi on źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP i tym samym nie jest samoistną podstawą prawną do dokonywania korekt w określonej wysokości, ale dotyczy on sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości. Taryfikator znajduje zastosowanie na podstawie § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w taryfikatorze kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w nim wskazane. Naruszenie występujące w przedmiotowej sprawie zostało przyporządkowane do pkt. 12, tabeli 4 Taryfikatora tj. "określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert" (jako najbliższa rodzajowo kategoria naruszenia), który przewiduje w tym przypadku nałożenie korekty finansowe w wysokości 5%.

Zarząd Województwa stwierdził także, iż wbrew twierdzeniom strony cały materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zebrany i rozpatrzony. W zaskarżonej decyzji zostało zawarte także uzasadnienie rozstrzygnięcia oraz wyjaśnienie jego podstaw prawnych.

Strona postępowania - Miasto i Gmina M., nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, wniosła w terminie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości, uchylenia decyzji ją poprzedzającej. Wniosła też o orzeczenie, że decyzja nie podlega wykonaniu oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona skarżąca powtórzyła w skardze zarzuty, sformułowane uprzednio we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując stanowisko i argumentację zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonej decyzji niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze. Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w oparciu o powyższe zasady należy podnieść, że w opinii orzekającego w niniejszej sprawie Sądu, nie narusza ona przepisów prawa w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z porządku prawnego, a zatem skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotowa sprawa dotyczy ustalenia i nałożenia korekty finansowej oraz nałożenia na stronę skarżącą obowiązku zwrotu środków europejskich, otrzymanych w ramach regionalnego programu operacyjnego.

Stosownie do art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r., nr 1649 z późn. zm.), za prawidłową realizację programu odpowiada w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Zgodnie z art. 26 ust. 14 ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów. W myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy nadto odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, natomiast stosownie do art. 26 ust. 1 pkt 15a, również ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zatem wprost z obowiązujących przepisów wynika, że instytucja zarządzająca – w przedmiotowej sprawie Zarząd Województwa M. – jest umocowana do dokonania kontroli, w tym ustalania i nałożenia korekt finansowych.

Kompetencja do wydania w tej sprawie decyzji administracyjnej – i zarazem podstawa prawna do podjęcia takiego rozstrzygnięcia – wynika wyraźnie z przepisów o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 albo pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stosownie do art. 207 ust. 8 tej ustawy, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Jak wynika z art. 207 ust. 9 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Należy zauważyć, że z uwagi na uregulowanie w osobnych aktach prawnych ustalenia i nakładania korekt finansowych (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz wydania decyzji określającej kwotę przypadającej do zwrotu (art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 ustawy o finansach publicznych) w orzecznictwie sądów administracyjnych pojawiły się wątpliwości, czy kwestie te mogą być załatwione jedną decyzją administracyjną, czy też konieczne jest wydanie dwóch decyzji: jednej o ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej, zaś drugiej - o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Konieczność wydania dwóch odrębnych aktów administracyjnych była podkreślana w szeregu orzeczeń (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013r., sygn. akt II GSK 1777/12, Lex Omega nr 1554806 oraz wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: we Wrocławiu, z dnia 27 czerwca 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 220/14, Lex Omega nr 1572088 oraz w Szczecinie, z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 37/14, Lex Omega nr 1473825). Jednak w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 (ONSAiWSA 2015/2/17) przyjęto, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uznał co prawda odrębność obu instytucji (ustalenia i nałożenia korekty oraz orzeczenia o obowiązku zwrotu), stwierdził jednak, że za przypisaniem formy decyzji administracyjnej ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej nie przemawiają względy aksjologiczne i celowościowe. Takie rozwiązanie nie przyczyni się bowiem do sprawniejszego wykonywania zadań administracji publicznej, wręcz przeciwnie - funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji dotyczących korekty i zwrotu spowodowałoby komplikacje procesowe związane ze współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu. Nie jest to też niezbędne ze względu na ochronę praw beneficjenta. Ochronę tę bowiem beneficjent znajduje w drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa. W świetle powyższego ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. Stwierdzić zatem należy, że wyartykułowany w skardze zarzut braku wydania odrębnej decyzji na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie jest uzasadniony.

Miasto i Gmina M. zarzuciła nadto, że instytucja zarządzająca nie wystąpiła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie postępowania w trybie art. 165 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.). Stosownie do art. 165 ust. 1 tej ustawy, Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Nadto, jak wynika z art. 165 ust. 4, Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną m. in. na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Powołane unormowanie przewiduje wyłącznie prawo instytucji zarządzającej do skierowania wniosku o kontrolę doraźną. Brak jednak podstaw do przyjęcia, że taki wniosek jest niezbędnym elementem działań instytucji zarządzającej, bez którego nie może ona realizować swoich kompetencji w zakresie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych projektów, odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi czy ustalania i nakładania korekt finansowych. Kompetencje te wynikają z powołanych już wyżej przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i ustawy o finansach publicznych, a nadto z przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25). Stosownie do art. 60 lit. a tego rozporządzenia, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji.

Słusznie w tym kontekście zauważył organ, że wniosek o przeprowadzenie kontroli może złożyć każdy zainteresowany podmiot, a zatem wniosek taki złożyć mogła również strona skarżąca. Nadto złożenie wniosku o przeprowadzenie kontroli doraźnej wydłużyłoby czas postępowania – organ musiałby oczekiwać na wynik kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a dopiero po jego otrzymaniu mógłby postępowanie kontynuować. Z uwagi na to, że beneficjent zobowiązany byłby do zwrotu środków wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia wypłaty środków przez cały okres postępowania, wydłużenie czasu trwania sprawy nie byłoby dla niego korzystne.

Sąd nie podziela również zarzutów naruszenia przepisów postępowania (art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a.), które polegać miało na automatycznym przyjęciu ustaleń wyniku kontroli, bez dokładnej oceny prawnej stanu faktycznego, pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz odniesienia się do argumentacji strony skarżącej. Przede wszystkim zauważyć trzeba, że okoliczności faktyczne, podlegające ustaleniu w niniejszej sprawie, to przede wszystkim fakt otrzymania środków europejskich oraz istnienie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu dokonania przez wykonawcę wizji lokalnej placu budowy, a następnie przedstawienia oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej. Te okoliczności faktyczne nie były sporne; spór między organem a stroną skarżącą sprowadza się wyłącznie do prawnej oceny ustalonych faktów. Ocena ta, dokonana w sprawie przez Zarząd Województwa M., jest zdaniem Sądu wyczerpująca i prawidłowa. Nie może jej dyskwalifikować sam fakt zbieżności wniosków, wyrażonych w decyzji z wcześniejszymi konkluzjami, którymi zakończono kontrolę. Nadto organ administracji odniósł się szczegółowo do stanowiska strony skarżącej w uzasadnieniach swoich decyzji.

Zaskarżona decyzja została zatem wydana przez umocowany do tego organ, po przeprowadzeniu zgodnego z przepisami prawa postępowania. Rozważyć więc należy, czy wydane rozstrzygnięcie odpowiada przepisom prawa materialnego.

Zgodnie z art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 przez "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w tej definicji winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, Lex Omega nr 1635170 oraz w w Gorzowie Wielkopolskim, z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12, Lex Omega nr 1410862). Stosownie do art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wobec powyższego ustalenie, że doszło do naruszenia przepisów unijnych albo krajowych, stanowiącego nieprawidłowość, obliguje właściwe organy administracji publicznej do odzyskania kwot wydatkowanych nieprawidłowo w drodze nałożenia korekty finansowej.

W niniejszej sprawie spór dotyczy tego, czy strona skarżąca, określając specyfikację istotnych warunków zamówienia, naruszyła przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. W szczególności dotyczyło to przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 tej ustawy.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 29 ust. 1 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istotne znaczenie ma również art. 25 ust. 1, w myśl którego w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie z art. 25 ust. 2 rodzaje i formy tych dokumentów określa rozporządzenie wykonawcze.

Jak wynika z akt sprawy, strona skarżąca w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (założenia, podpunkt a) zawarła zapis: "Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wizji lokalnej placu budowy, zapoznania się z przedmiotem zamówienia oraz zawarcia w cenie oferty wszystkich kosztów za roboty niezbędne do prawidłowego ich wykonania, zgodnie z technologią robót określoną Polską Normą oraz Warunkami Technicznymi Odbioru Robót." W załączniku nr 5 do specyfikacji znalazło się "oświadczenie o odbyciu wizji lokalnej". Wykonawca miał potwierdzić w nim, że odbył wizję lokalną na placu budowy i uzyskał informacje potrzebne do przygotowania oferty i wyceny robót budowlanych przewidzianych do wykonania zgodnie z postanowieniami specyfikacji, a nadto stwierdzić, że roboty budowlane wykona zgodnie z wymogami specyfikacji, obowiązującymi przepisami i normami, przy zachowaniu należytej staranności, przestrzegając warunków bezpieczeństwa i higieny pracy.

Należy podzielić stanowisko organu, że wymóg odbycia i udokumentowania stosownym oświadczeniem wizji lokalnej terenu inwestycji narusza przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Taki warunek w naturalny sposób preferuje wykonawców, którzy posiadają siedzibę bądź prowadzą działalność w pobliżu terenu, gdzie inwestycja ma być realizowana. Zamawiającego nie można co prawda pozbawić możliwości weryfikacji, czy dany wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie oraz czy posiada właściwe rozeznanie we wszystkich uwarunkowaniach inwestycji, np. związanych z terenem, na którym ma być ona wykonana. Jednak właściwym narzędziem takiej weryfikacji jest jednoznaczne i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Jeżeli wymóg tego przepisu zostanie dopełniony, to zbędne będzie korzystanie z takich środków, jak wizja lokalna. Z drugiej zaś strony, jeżeli wykonawca bez dokonania wizji lokalnej nie miałby pełnego rozeznania we wszystkich okolicznościach, które miałyby wpływ na realizację inwestycji, oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Słusznie zatem Zarząd Województwa M. przyjął, iż wymóg odbycia wizji lokalnej nie zapewnia równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a nadto narusza zasadę wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Potwierdzają to nie tylko rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, powołane w uzasadnieniu decyzji, ale również orzeczenia sądów administracyjnych (zob. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach: z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 107/15, dostępny w bazie orzeczeń pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl; z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13, Lex Omega nr 1520363 oraz z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 703/12, Lex Omega nr 1468141). Dodatkowo zauważyć należy, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 231), wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców oświadczenia tego rodzaju. Wskazać przy tym należy za organem, że co do zasady nie można całkowicie wykluczyć możliwości odbycia wizji lokalnej, nie może to być jednak obowiązek nakładany na potencjalnego wykonawcę. Na gruncie niniejszej sprawy przedmiotem zamówienia, zgodnie z dokumentacją przetargową, były roboty budowlane w zakresie m inn. budowy ścieżki zdrowia, ciągu pieszego, ścieżki rowerowej, parkingu, placu seniora. Prace te nie stanowiły robót o szczególnym, niepowtarzalnym charakterze, który uzasadniałby konieczność przeprowadzenia wizji lokalnej. Zamawiający musi opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych oraz zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania, a także okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opisane naruszenia uzasadniają zatem nałożenie korekty finansowej.

Za nieuzasadniony należy uznać zarzut braku powołania w zaskarżonej decyzji przepisu prawa, dającego podstawę do nałożenia korekty i orzeczenia o zwrocie środków europejskich. Zaskarżona decyzja w podstawie prawnej zawiera wskazanie m. in. art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych oraz umowy o dofinansowanie projektu, zaś w uzasadnieniu – również art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wskazać przy tym należy, że o ile tzw. Taryfikator nie stanowi źródła prawa, to organy administracji publicznej miały podstawy, aby wyliczać na jego podstawie wysokość korekty finansowej, tym bardziej, że stał się on integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, iż racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania (tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyrokach: z dnia 25 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/Kr 769/13, Lex Omega nr 1502702 oraz z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 1166/12, Lex Omega nr 1328958).

W umowie o dofinansowanie projektu strona skarżąca zobowiązała się do stosowania przy realizacji projektu Prawa zamówień publicznych, a w przypadku naruszenia tej ustawy zaakceptowała nałożenie korekty finansowej zgodnie z tzw. Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (§ 5 ust. 30 umowy).

Jak trafnie wskazuje orzecznictwo (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, Lex Omega nr 1481749), z brzmienia art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W myśl przywołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. Korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL; hhtp:// ec.europa.eu/regional_policy/ sources/ docoffic/ official (guidelines) financial_ correction/correction_2007_pl.pdf). Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. Korekty ryczałtowe są określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków unijnych.

Zgodnie z Taryfikatorem zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody; jednak w wypadku szkody potencjalnej stosuje się metodę wskaźnikową. W taki też sposób wyliczono korektę w niniejszej sprawie: przyjęto słusznie, że szkoda jest jedynie potencjalna, przyporządkowując zaistniałe naruszenie do pkt. 12 tabeli 4 taryfikatora ("określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert"). Przy tym oceniono rodzaj i stopień naruszenia.

Zarzuty skargi okazały się zatem bezpodstawne, a zaskarżoną decyzję należy uznać za odpowiadającą prawu. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie skargę oddalił, za podstawę biorąc art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.