Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 4362/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.
article: art. 58 § 1, § 1a, § 1b, art. 107 § 2, art. 113
journal: Dz.U. 2015 poz 2082
law: Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jolanta Rudnicka Sędziowie sędzia NSA Iwona Bogucka (spr.) sędzia NSA Mariola Kowalska po rozpoznaniu w dniu 29 września 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej T. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 12 września 2018 r. sygn. akt IV SA/Po 579/18 w sprawie ze skargi T. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania prawa do świadczenia wychowawczego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 12 września 2018 r., IV SA/Po 579/18, oddalił skargę T. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z [...] marca 2018 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Prezydenta Miasta P. z [...] października 2017 r., nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania prawa do świadczenia wychowawczego.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Wnioskiem z 4 sierpnia 2017 r. T. W. (dalej: wnioskodawca, skarżący) zwrócił się o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na okres 2017/2018 na kolejne dziecko, tj. Z. W. W skład rodziny wnioskodawca, oprócz siebie i córki Z. W., zaliczył również córkę A. W.

W piśmie z 7 września 2017 r. wnioskodawca wyjaśnił, że najmłodsza córka Z. zamieszkuje wraz z nim, zaś starsze córki A. i A. – zgodnie z wyrokiem rozwodowym – zamieszkują ze swoją matką. Wnioskodawca dołączył do pisma kopię wyroku z 25 listopada 2009 r., sygn. akt XII C 1952/2009/15, którym Sąd Okręgowy w Poznaniu Wydział XII Cywilny: rozwiązał małżeństwo T. W. i J. N (pkt I), powierzył obu stronom wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi córkami A. i A. W., ustalając miejsce pobytu córek przy matce (pkt II), zasądził od T. W. na rzecz córek renty alimentacyjne w wysokości po 1.500 zł miesięcznie, płatne do rąk matki (pkt III). W wyroku tym uregulowano również kontakty ojca z dziećmi (pkt IV).

Decyzją z [...] października 2017 r. Prezydent Miasta P., na podstawie art. 2, art. 4, art. 5, art. 8, art. 10, art. 13, art. 28, art. 48 ustawy z 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. poz. 195 ze zm.; dalej: u.p.p.w.d.), odmówił przyznania świadczenia wychowawczego na rzecz Z. W. Wobec treści wyroku rozwodowego Sądu Okręgowego w Poznaniu z 25 listopada 2009 r. organ I instancji uznał, że córki A. i A. nie wchodzą w skład rodziny wnioskodawcy i tym samym córka Z. jest jedynym dzieckiem w rodzinie wnioskodawcy. Organ I instancji wyjaśnił, że przyznanie świadczenia wychowawczego zależy w takiej sytuacji od spełnienia kryterium dochodowego wynoszącego 800 zł na osobę w rodzinie albo 1.200 zł, gdy członkiem rodziny jest dziecko niepełnosprawne (art. 5 ust. 3 i ust. 4 u.p.p.w.d.). W związku z faktem, że wnioskodawca nie wnosił o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko, organ I instancji nie miał podstaw do ustalenia sytuacji dochodowej rodziny.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył wnioskodawca, wskazując, że ma szerokie kontakty z córkami A. i A. oraz, że czas, który córki spędzają z nim poza szkołą jest porównywalny do ilości godzin spędzanych w domu ich matki. Poinformował również, że w jego domu każda z córek ma zapewniony własny pokój dostosowany do ich wieku i potrzeb, gdzie mają zapewnione miejsce do nauki, zabawy i snu. Ponadto, argumentował, że monitoruje ich postępy w nauce uczestnicząc w zebraniach rodzicielskich, zapewnia możliwość uczestniczenia w wydarzeniach kulturalnych, dba o kwestie związane ze zdrowiem. Ponadto, poinformował, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 18 maja 2017 r., IV SA/Po 136/17, uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z [...] listopada 2016 r., nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego za okres 2016/2017.

Decyzją z [...] marca 2018 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. (dalej: Kolegium) utrzymało w mocy powyższą decyzję Prezydenta Miasta P. W uzasadnieniu decyzji Kolegium przyjęło, że najstarsza córka skarżącego nie może zostać zaliczona do składu jego rodziny, gdyż nie zamieszkuje z ojcem. Kolegium podkreśliło, że z definicji pojęcia "rodzina" zawartej w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. wynika bowiem, że zasadą jest, iż rodzinę tworzą rodzice i zamieszkujące razem z nimi dzieci pozostające na ich utrzymaniu. Jeżeli więc dziecko nie mieszka z rodzicem lub nie jest przez niego utrzymywane, to w świetle definicji zawartej w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. nie przynależy do jego rodziny. W sytuacji, gdy rodzice są rozwiedzeni, żyją w separacji lub w rozłączeniu, dziecko może być członkiem rodzin obojga rodziców pod warunkiem sprawowania, zgodnie z orzeczeniem sądu, opieki naprzemiennej w porównywalnych i powtarzających się okresach.

W przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 25 listopada 2009 r. wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi A. i A. W. powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania córek w każdorazowym miejscu zamieszkania matki. Jednocześnie w punkcie IV tego wyroku Sąd uregulował kontakty wnioskodawcy z córkami w ten sposób, że ojciec będzie spędzał z dziećmi: pierwszy i trzeci weekend miesiąca od soboty godz. 8.00 do niedzieli godz. 19.00, poniedziałki i czwartki w godz. od 16.30 do 19.00 oraz 2 ostatnie tygodnie lipca i sierpnia, 1 tydzień ferii zimowych. Wnioskodawca ma prawo zabrać dzieci w Święta Bożego Narodzenia w latach parzystych i w Święta Wielkanocne w latach nieparzystych. Zdaniem Kolegium już z samej treści wyroku wynika, że opieka nad dziećmi ustanowiona została z przewagą na rzecz matki. Nawet w poniedziałki i czwartki ojciec miał spędzać z córkami czas jedynie po południu, natomiast to na matce ciążył obowiązek przygotowania i odwiezienia dziewczynek do szkoły, jak również obowiązek opieki na dziećmi w nocy, bowiem dzieci miały spędzać u ojca jedynie noc z soboty na niedzielę (za wyjątkiem: świąt, ferii i wakacji). Kolegium poddało również analizie wywiad środowiskowy z 30 listopada 2017 r. przeprowadzony na skutek wyroku z 18 maja 2017 r., IV SA/Po 136/17, którym WSA w Poznaniu uchylił decyzję Kolegium z [...] listopada 2016 r., nr [...], w przedmiocie odmowy przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na rzecz Z. W. na pierwszy okres świadczeniowy (tj. okres od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r.). Podczas przeprowadzania wywiadu skarżący oświadczył, że była żona przed rokiem wyprowadziła się z P. i obecnie mieszka wraz z córkami w P. Skarżący poinformował, że zazwyczaj córki przyjeżdżają do niego do domu raz w miesiącu, a przez resztę ustalonego czasu spotyka się z dziećmi u swoich rodziców, którzy również mieszkają w P. i posiadają dogodne warunki do przebywania wnuczek. W ocenie Kolegium okoliczność w postaci zmiany miejsca zamieszkania byłej żony wnioskodawcy i jego dzieci przesądza ostatecznie, że opieka naprzemienna nie jest sprawowana w odniesieniu do córek A. i A.. Skarżący sam przyznał, że dzieci przyjeżdżają do niego raz w miesiącu. Zdaniem Kolegium nie sposób zatem uznać, aby opieka ojca była sprawowana w "porównywalnych i powtarzających się okresach" jak wymaga tego ustawodawca w znowelizowanym art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. Skarżący deklaruje co prawda, że w pozostałym ustalonym czasie spotyka się z córkami u swoich rodziców, ale trudno wyobrazić sobie sytuację, w której ojciec trzy razy w tygodniu (wtorki, czwartki, weekendy) pokonuje odległość P.-P. i P.-P., aby zajmować się dziećmi z poprzedniego związku. W takiej sytuacji nie byłby bowiem w stanie wywiązać się ze zobowiązań zawodowych (brak informacji, aby świadczył pracę w P.) oraz sprawować należytą opiekę nad najmłodszą córką Z. zamieszkującą w P. Kolegium podkreśliło również, że podczas przeprowadzonego wywiadu środowiskowego skarżący nie deklarował, że opieka nad córkami jest w rzeczywistości sprawowana odmiennie, aniżeli postanowił Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku rozwodowym. Trudno zatem ocenić wiarygodność jego twierdzeń co do tego, że sprawuje opiekę nad córkami w weekendy, a nie we wtorki i czwartki po południu jak wskazano w ww. wyroku, czy też, że opiekuje się córkami dodatkowo w terminach nieujętych w tym wyroku. Zdaniem Kolegium, okoliczność, że córki mają osobne pokoje w jego obecnym miejscu zamieszkania, zapewnione miejsce do nauki i zabawy nie stanowi okoliczności decydującej o charakterze opieki sprawowanej nad dziećmi. Tym samym Kolegium uznało, że to matka na co dzień zajmuje się wychowaniem córek, opieką nad nimi, ona decyduje również o sposobie wydatkowana rent alimentacyjnych w łącznej wysokości 3.000 zł. W konsekwencji w skład rodziny skarżącego nie mogą zostać zaliczone jego starsze córki. W tym stanie rzeczy, Z. W. jest pierwszym dzieckiem skarżącego. Z wniosku wynika, że skarżący nie występował o przyznanie świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko, które uzależnione jest od spełnienia kryterium dochodowego, a jedynie na kolejne dziecko. Wobec tego brak było podstaw do badania z urzędu, czy spełniona jest przesłanka dochodowa uprawniająca do świadczenia na pierwsze dziecko. Kolegium podkreśliło także, że na skutek nowelizacji u.p.p.w.d. doprecyzowano, że opieka naprzemienna sparowana jest w porównywalnych, powtarzających się okresach, zatem nie sposób zgodzić się, że nie istnieje definicja "opieki naprzemiennej".

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu na powyższą decyzję Kolegium złożył skarżący, wnosząc o zmianę zaskarżonej decyzji przez uwzględnienie córek A. i A. jako członków rodziny; zmianę zaskarżonej decyzji przez przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na córkę Z.; zasądzenie wypłaty należnego świadczenia wychowawczego na trzecie dziecko za okres począwszy od 1 kwietnia 2016 r. w kwocie po 500 zł za każdy miesiąc; zasądzenie wypłaty ustawowych odsetek od zaległości należnego świadczenia wychowawczego począwszy od dnia wniesienia skargi do dnia zapłaty; rozstrzygnięcie o kosztach postępowania sądowego ewentualnie o uchylenie decyzji obu organów oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 5 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 16 u.p.p.w.d., a tym samym uniemożliwienie mu nabycia prawa do świadczenia wychowawczego na najmłodszą córkę, wskazując, że decyzja Kolegium została wydana po prawomocnym uchyleniu przez WSA w Poznaniu wyrokiem z 18 maja 2017 r. poprzednich decyzji administracyjnych dotyczących świadczenia wychowawczego. Skarżący powołując się na ocenę wyrażoną we wskazanym wyroku zarzucił błędną wykładnię art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. sprowadzającą się do uznania, że warunkiem zaliczenia do rodziny dzieci z poprzedniego związku jest orzeczenie sądu o opiece naprzemiennej w okresach zapewniających równy kontakt z dzieckiem. Zarzucił nie uwzględnienie oceny prawnej wyrażonej w wyroku z 18 maja 2017 r. oraz oparcie rozstrzygnięcia na postanowieniach zawartych w wyroku rozwodowym Sądu Okręgowego w Poznaniu regulującym opiekę nad małoletnimi córkami, bez dokonania ustaleń co do czasu sprawowania opieki nad dziećmi. Skarżący wskazał, że pomimo tego, iż córki z poprzedniego związku przeprowadziły się do P., to jednak spędza z dziećmi dni świąteczne i wolne od pracy. W miejsce poniedziałkowego i czwartkowego popołudnia córki zyskały dodatkowy czas z ojcem w "wydłużane" weekendy, tj. od piątku po zakończeniu zajęć szkolnych aż do poniedziałku rano, kiedy to skarżący wraz ze swoimi rodzicami szykuje i odwozi dzieci do ich szkół w P. Ponadto, na mocy porozumienia z matką dzieci sprawuje opiekę nad córkami w terminach nieujętych w wyroku rozwodowym. W czasie sprawowania opieki ponosi dodatkowe (ponad rentę alimentacyjną) koszty ich utrzymania, wyposażenia, rozrywek, uczestnictwa w kulturze, itp. Skarżący podniósł, że orzeczenie sądowe nie wyklucza możliwości faktycznego sprawowania opieki naprzemiennej nad dziećmi przez rozwiedzionych rodziców. Skarżący zarzucił także, że zaskarżoną decyzją Kolegium ponownie utrzymało w mocy decyzję organu I instancji z [...] października 2017 r. w sprawie wniosku o przyznanie 500+ na okres 2016/2017. Tymczasem z treści uzasadnienia decyzji wynika, że Kolegium dokonało kontroli wniosku o przyznanie tego świadczenia na następny okres, tj. 2017/2018.

W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie i dodatkowo zwróciło uwagę na zyskujący przewagę w orzecznictwie pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym (...) pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. W świetle poglądów NSA organy administracji nie są w ogóle uprawnione do badania, w jaki sposób faktycznie sprawowana jest opieka nad dziećmi (w tym do analizowania treści wyroku rozwodowego w punktach regulujących kontakty rodziców z dziećmi). Tym samym okoliczności podnoszone przez skarżącego odnośnie terminów sprawowania opieki nad starszymi córkami, nie mają dla sprawy znaczenia. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku rozwodowym nie postanowił bowiem, aby opieka nad córkami miała być sprawowana przez rodziców w sposób naprzemienny.

Uzasadniając oddalenie skargi Sąd I instancji wskazał, że niniejsza sprawa dotyczy okresu świadczeniowego 2017/2018, bowiem z wnioskiem o świadczenie wychowawcze za taki okres skarżący wystąpił w dniu 4 sierpnia 2017 r. Sprawa dotycząca poprzedniego okresu świadczeniowego za 2016/17 będąca przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu w wyroku z 18 maja 2017r., IV SA/Po 136/17, jest sprawą odrębną, w której ustalono inny stan faktyczny, nie może zatem w ocenie Sądu I instancji wpływać na treść rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Sąd I instancji podkreślił, że z art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. wynika, że na gruncie omawianej ustawy zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a tylko wyjątkowo można zaliczyć dziecko jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Wyjątek ten następuje w przypadku, gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych. Wówczas na gruncie omawianej ustawy dziecko może być zaliczone do dwu odrębnych rodzin. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Warunkiem jest tu orzeczenie opieki naprzemiennej obojga rodziców przez sąd. Rodzice muszą legitymować się orzeczeniem sądu ustalającego sposób wykonywania władzy rodzicielskiej.

Sąd I instancji wyjaśnił, że w dniu rozwiązania małżeństwa skarżącego ustawodawca nie posługiwał się pojęciem opieki naprzemiennej. Trudno wobec tego od takiej osoby wymagać, aby legitymowała się orzeczeniem, w którym wprost przewidziano sprawowanie opieki naprzemiennej nad małoletnimi dziećmi. W takiej sytuacji na podstawie samej sentencji wyroku rozwodowego nie można zatem oceniać czy rodzicie sprawują opiekę naprzemienną. Treść art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. wskazuje bowiem, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia w sytuacji gdy rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu, którym przysługuje władza rodzicielska, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, tj. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach. Opiekę naprzemienną cechuje mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. Zatem rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej wymaga uwzględnienia wielu okoliczności związanych chociażby ze wspólnym, przemiennym i cyklicznym zamieszkiwaniem z dzieckiem jego rodziców, którzy są rozwiedzeni, żyją w separacji albo w rozłączeniu. Należy bowiem pamiętać, że rodzina zdefiniowana w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. obejmuje wyłącznie dzieci zamieszkujące wspólnie z osobami uprawnionymi do tego świadczenia (por. wyrok NSA z 17 stycznia 2018 r., I OSK 1674/17, wyrok WSA w Poznaniu z 30 listopada 2017 r., IV SA/Po 753/17).

Mając na uwadze ustalony w sprawie stan faktyczny Sąd I instancji, jako w pełni uzasadnione i uprawnione uznał stanowisko organów, że w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z opieką naprzemienną sprawowaną nad dwiema starszymi córkami i w konsekwencji trzecia najmłodsza córka skarżącego jest jedynym dzieckiem w rodzinie skarżącego w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. Na podstawie wyroku rozwodowego z 25 listopada 2009 r. oraz ustaleń faktycznych dokonanych w toku przeprowadzonego wywiadu środowiskowego nie sposób uznać, aby skarżący oraz jego była żona sprawowali opiekę nad dziećmi A. i A. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach. Tym bardziej, że w okolicznościach niniejszej sprawy córki skarżącego na stałe mieszkają z matką w innym mieście oddalonym od P. o około 230 km, zatem ze skarżącym w P. przebywają tylko przez jeden weekend, raz w miesiącu. O sprawowaniu opieki naprzemiennej nad starszymi córkami nie może także świadczyć okoliczność, że skarżący przebywa z córkami w P. w domu swoich rodziców w "przedłużone" weekendy od piątku po południu do poniedziałku rana oraz dodatkowo w inne dni tygodnia po ustaleniu z matką dzieci. Nawet w sytuacji pracy w okolicach P., na co powołuje się skarżący, trudno przyjąć, że wraz z byłą żoną, po połowie całego czasu, sprawuje on opiekę nad córkami. Istotnym z punktu widzenia przepisów u.p.p.w.d. jest bowiem, aby opieka taka sprawowana była w miarę porównywalnych i cyklicznych okresach. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, co prawidłowo oceniły organy.

Sąd I instancji przychylił się do stanowiska, że właśnie takie ustalenia co do nawet dużej częstotliwości kontaktów rodzica z dziećmi, orzeczone w wyroku nie są przejawem sprawowania opieki naprzemiennej. Opieka naprzemienna – w swojej istocie – może mieć bowiem miejsce tylko w przypadku, gdy niezamieszkujący ze sobą rodzice dziecka na tyle dobrze ze sobą współpracują, że w danym przypadku mogą dziecku tego rodzaju opiekę zapewnić bez ustalenia kontaktów pomiędzy rodzicami a dziećmi. Przy sprawowaniu bowiem opieki naprzemiennej stosunki panujące pomiędzy rodzicami są na tyle dobre, że kwestia ich kontaktów z dzieckiem może być przez rodziców samodzielnie i zgodnie uregulowana (wyrok NSA z 11 kwietnia 2018 r., I OSK 2088/17).

Ponadto, w ocenie Sądu I instancji, powierzenie wykonywania władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom w wyroku rozwodowym nie przesądza, że opieka ta ma charakter naprzemienny. Faktu tego nie przesądza również okoliczność wywiązywania się przez skarżącego z obowiązku troski o fizyczny i duchowy rozwój dzieci. Podnoszone przez skarżącego okoliczności co do kontaktów z córkami potwierdzają jedynie, że skarżący wywiązuje się w określonym zakresie ze swoich obowiązków jako rodzica, że prawidłowo realizuje obowiązki wywodzące się z posiadania władzy rodzicielskiej. Pozostają one jednak bez bezpośredniego związku z istnieniem lub nieistnieniem opieki naprzemiennej obojga rodziców, a tym bardziej opieki naprzemiennej ustalonej orzeczeniem sądowym, o której mowa w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d.

Sąd I instancji wskazał również, że pozostawienie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Jak wyjaśnił to bowiem Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 22 sierpnia 2017 r., I OSK 947/17 i z 17 stycznia 2018 r., I OSK 1669/17 na gruncie przepisów u.p.p.w.d. zasadą jest uznanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a jednoczesne zaliczenie go do odrębnych rodzin obojga rodziców żyjących w rozłączeniu może nastąpić tylko wyjątkowo. Samo brzmienie przepisu art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. jest jasne i nie nastręcza trudności interpretacyjnych, a tylko niejasność przepisów uprawniałaby do korzystania z innych metod wykładni aniżeli językowej (gramatycznej). Zgodnie z treścią u.p.p.w.d. fakt ustanowienia opieki naprzemiennej obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu musi wynikać z orzeczenia sądu, aby wywołać określony w tym przepisie skutek prawny. Językowa wykładnia tego przepisu nie budzi jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych, dlatego co do zasady nie jest dopuszczalne dokonywanie jakiejkolwiek innej wykładni tego przepisu, w tym wykładni celowościowej lub systemowej, jeżeli prowadzi to do odmowy zastosowania literalnej treści przepisu. Nie można bowiem nadać stronie uprawnienia nieprzyznanego przez ustawę w sytuacji jednoznacznie opisanej w przepisie, przez dokonywanie takiej wykładni przepisu, która – wbrew jego literalnej treści – przyzna to uprawnienie. Byłaby to bowiem nieuprawniona wykładnia rozszerzająca. Przepis ten należy zatem interpretować ściśle, gdyż ma on charakter wyjątku od ogólnej reguły. Wynikający ze skargi postulat odczytania tego przepisu jako pozwalającego na zaliczanie dziecka wychowywanego przez mieszkających osobno rodziców do ich odrębnych rodzin, jeśli tylko oboje sprawują w porównywalnym wymiarze opiekę nad dzieckiem, nie znajduje uzasadnienia w treści tego unormowania. Organy, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi – jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny – są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa cywilnego, a dokładnie tę jego część, którą stanowi prawo rodzinne i opiekuńcze. Rozpatrywanie tego rodzaju spraw należy zatem do właściwości sądu powszechnego. Wprawdzie, po myśli art. 2 § 3 k.p.c., nie są rozpoznawane w postępowaniu sądowym sprawy cywilne, jeżeli przepisy szczególne przekazują je do właściwości innych organów, ale w omawianej materii brak jest tego rodzaju odesłania. Powyższe oznacza zatem, że – na zasadzie art. 2 § 1 k.p.c. – ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem należy do kompetencji sądu powszechnego a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można – w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego – domniemywać. Powyższy pogląd zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku z 11 kwietnia 2018 r., I OSK 2088/17, a także w wyrokach z 17 listopada 2017 r., I OSK 1046/17, z 24 maja 2018 r., I OSK 2997/17, które Sąd I instancji podzielił.

Tym samym, w ocenie Sądu I instancji, organy prawidłowo przyjęły, że brak jest podstaw do uznania starszych córek skarżącego za członków jego rodziny i przyznania świadczenia wychowawczego na najmłodszą córkę skarżącego, jako na kolejne dziecko w rodzinie (art. 5 ust. 1 i 3 u.p.p.w.d.).

W skardze kasacyjnej skarżący zaskarżył wyrok Sądu I instancji w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu, a także o zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Sądowi I instancji zarzucono naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego:

1. art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. przez jego niewłaściwe zastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie, że trzecia najmłodsza córka skarżącego jest jedynym dzieckiem w jego rodzinie w rozumieniu tego przepisu;

2. art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. w zw. z art. 5 ust. 2 u.p.p.w.d. przez błędną wykładnię skutkującą przyjęciem przez Sąd I instancji, że o opiece naprzemiennej musi orzec sąd powszechny, a oceny w tym zakresie nie powinien dokonywać samodzielnie organ orzekający w sprawie;

II. przepisów prawa procesowego, tj. art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.; dalej: p.u.s.a.) w zw. z art. 7, 77, 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) przez ich niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie przez sąd wnikliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji oraz oddalenie skargi, pomimo że w toku postępowania administracyjnego nie odniesiono się do przeprowadzonego w sprawie wywiadu środowiskowego potwierdzającego sprawowanie opieki naprzemiennej nad starszymi córkami.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że zaprezentowana przez Sąd I instancji interpretacja odmawiająca zaliczenia starszych córek skarżącego do grona jego rodziny tworzy stanowisko wewnętrznie sprzeczne, albowiem w skład rodziny skarżącego nie można zaliczyć dwóch starszych córek (bo ma rzekomo tylko jedno dziecko), ale za to ma nad nimi (trzema) władzę rodzicielską. Zdaniem skarżącego kasacyjnie z punktu widzenia logiki niemożliwe jest połączenie faktu posiadania jednego dziecka i jednocześnie władzy rodzicielskiej nad trojgiem dzieci. Trudno przyjąć, że takie wnioskowanie było intencją ustawodawcy. W ocenie skarżącego kasacyjnie, aby właściwie zinterpretować przepis art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. należy osadzić go w szerszym kontekście – całokształtu ustawy, jej ducha i intencji ustawodawcy, wreszcie przepisów ustawy z 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. z 2015 r., poz. 2082, dalej: k.r.o.). Bez takiej optyki mogą pojawić się problemy interpretacyjne skutkujące kuriozalnymi wnioskami np. o zaliczeniu dziecka na gruncie u.p.p.w.d. przez część tygodnia do rodziny jednego rodzica, a przez pozostałą część do rodziny drugiego. Właściwa wykładnia powyższego przepisu wskazuje, że szerokie kontakty ze starszymi córkami pozwalają na przyjęcie, że skarżący kasacyjnie sprawuje opiekę nad córkami, w związku z czym A. oraz A., w myśl art. 2 pkt. 16 u.p.p.w.d., powinny zostać uznane za członków rodziny skarżącego, natomiast córka Z. zgodnie z przepisami u.p.p.w.d. jest trzecim, kolejnym dzieckiem skarżącego.

Skarżący kasacyjnie wskazał również, że pojęcie "opieki naprzemiennej", którym ustawodawca posłużył się w przywołanym unormowaniu, jest niewątpliwie nowością w polskim systemie prawnym. Wprowadzone zostało do obrotu prawnego z dniem 1 kwietnia 2016 r. wraz z wejściem w życie u.p.p.w.d., choć nie zostało dotychczas zdefiniowane przez ustawodawcę ani w treści owej ustawy, ani w przepisach kro, czy w przepisach innych ustaw. W rzeczywistości proces ustalania pojęcia "opieka naprzemienna" odbywa się na gruncie judykatury. W toku stosowania przepisów u.p.p.w.d. w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wykształcił się pogląd, wedle którego, jeżeli rzeczywista opieka nad dzieckiem jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach każdy z rodziców sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem, to są podstawy do uznania, że mamy do czynienia z opieką naprzemienną w rozumieniu art. 16 ust. 2 u.p.p.w.d. Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku można wywieść, że opiekę naprzemienną trzeba mieć wyraźnie ustaloną w orzeczeniu sądowym, Sąd I instancji nie dostrzegł jednak, że w praktyce odwołanie się do opieki naprzemiennej orzeczonej przez sąd jest dość niefortunne, bo rodzi przekonanie, że będzie wprost wynikało z wyroku. Tymczasem sądy rodzinne w zasadzie nie ustalają w wyrokach opieki naprzemiennej, co jest związane z kontrowersjami prawnymi związanymi z tym, że w świetle prawa polskiego dziecko może mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Nawet jeśli rodzice ustalają przy rozwodzie opiekę naprzemienną, to wykonywane jest formie tzw. planów wychowawczych i wówczas sąd nie uwzględnia tego w wyroku. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji wskazał, że skarżący jest osobą rozwiedzioną, a istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności stanu faktycznego zostały ustalone na podstawie prawomocnego wyroku rozwodowego z 25 listopada 2009 r. Zgodnie zaś z treścią art. 58 § 1 i 1a k.r.o., w brzmieniu obowiązującym do dnia 29 sierpnia 2015 r., w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka. Od dnia 29 sierpnia 2015 r. art. 58 § 1 i 1a k.r.o., na skutek jego nowelizacji stanowi, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Do art. 58 k.r.o. dodano § 1b, zgodnie z którym, na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Wspomniane regulacje prawne prowadzą do jednoznacznego wniosku, że gdy nie zachodzi taka potrzeba, sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki na dzieckiem (dziećmi), poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, co w żadnym razie nie oznacza, że w takim przypadku nie dochodzi faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy w taki sposób układają wzajemne stosunki związane z opieką nad dzieckiem (dziećmi), że dzieci naprzemiennie pozostają pod ich wyłączną pieczą. W niniejszej sprawie wyrok rozwodowy został wydany jeszcze przed wejściem w życie u.p.p.w.d., która wprowadziła do obrotu prawnego pojęcie "opieki naprzemiennej". Treść wyroku w zakresie ustalenia kontaktów skarżącego z córkami wskazuje na bardzo szeroki zakres sprawowania opieki przez ojca dzieci, co może oznaczać sprawowanie opieki naprzemiennej. W ocenie skarżącego kasacyjnie uznanie za trafne stanowiska Sądu I instancji, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy expressis verbis takie orzeczenie znajdzie się w treści wyroku sądowego, jest nieracjonalne i niesprawiedliwe wobec tych rodziców, którzy sami ustalili zasady opieki bez uprzedniej ingerencji sądu, Co więcej, wykładnia pojęcia "opieki naprzemiennej", o której stanowi art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d zaprezentowana na gruncie rozpoznawanej sprawy skutkowałaby koniecznością wystąpienia do sądu rodzinnego, w każdym przypadku realizowania pieczy nad dziećmi przez oboje rozwiedzionych rodziców, czy też żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, o wydanie w stosunku do realizowanej przez nich pieczy naprzemiennej orzeczenia, w którym sąd ten musiałby wprost orzec o wykonywanej opiece naprzemiennej i w taki też sposób ją określić (do tego z mocą wsteczną). Co więcej, z żadnego przepisu kro nie wynika, by w wyroku np. rozwodowym sąd miał obowiązek orzec o wykonywaniu opieki naprzemiennej, bowiem pojęcie takie nie zostało w tym akcie prawnym zdefiniowane. W realiach rozpoznawanej sprawy oznaczałoby to konieczność zwrócenia się przez skarżącego do sądu rodzinnego o zmianę orzeczenia w zakresie jego kontaktów ze starszymi córkami, w taki sposób, by sąd wprost orzekł o sprawowaniu opieki naprzemiennej. Mając na uwadze racjonalność ustawodawcy, cel ustawy i regulacje związane z potrzebą szybkiego otrzymania wskazanej pomocy, zaprezentowana przez organy wykładnia wskazanego pojęcia, że o opiece naprzemiennej musi uprzednio orzec sąd, nie znajduje oparcia w brzmieniu wskazanego przepisu. Konieczność przedstawienia takiego orzeczenia sądu oznaczałaby każdorazowo wystąpienie o takie rozstrzygnięcie mimo braku podstawy do wyrokowania w tym zakresie, co wręcz doprowadzić mogłoby do zarzucenia sądu rodzinnego takimi żądaniami i koniecznością znacznego upływu czasu niezbędnego dla ich rozpoznania. Skarżący kasacyjnie stwierdził, że przyjęcie przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, że pozostawienie dziecka pod opieką naprzemienną rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu prowadzącego postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu, powoduje niezgodność takiej wykładni z duchem przepisów konstytucyjnych. Uznanie, że skarżącemu jako ojcu trojga dzieci nie przysługuje omawiane świadczenie z omówionych wyżej powodów, naruszałoby konstytucyjną zasadę równości, a także zasadę sprawiedliwości społecznej (pojmowaną nie w aspekcie socjalno-ekonomicznym, lecz odnoszoną również do społecznego poczucia sprawiedliwości, które w demokratycznym państwie prawnym nie powinno być przez ustawodawcę ignorowane (art. 2 Konstytucji), godziłoby też w konstytucyjne nakazy ochrony i opieki nad rodziną w ogólności (art. 18 Konstytucji) oraz szczególnej pomocy władz publicznych rodzinom w trudnej sytuacji materialnej i społecznej (art. 71 Konstytucji – stanowisko wyrażone w cz. III pkt 4 uzasadnienia wyroku TK z 15 listopada 2006 r., P 23/05, OTK-A 2006/10/151 i w cz. III pkt 3 wyroku TK z 18 lipca 2008 r., P 27/07, OTK-A 2008/6/107). Mimo, że świadczenie wychowawcze nie przysługuje rodzinie, to korzyść z niego pośrednio czerpie dziecko, które dzięki temu świadczeniu ma zapewnioną opiekę osoby najbliżej (odpowiednio – na tle zbliżonych w swym celu świadczeń – wyrok TK z: 15 listopada 2006 r. P 23/05, III.4 uzasadnienia; 22 lipca 2008 r. P 41/07, III.3 uzasadnienia), podobnie jak pozostałych dwoje dzieci, nad którymi rozwiedzenie rodzice sprawują opiekę naprzemienną. Tak też wypowiedział się NSA w wyroku z 14 grudnia 2017 r., I OSK 1378/17.

Skarżący kasacyjnie podkreślił także, że naprzemienny system opieki na małoletnim dzieckiem polega na tym, że małoletni przebywa po rozstaniu rodziców raz pod opieką jednego rodzica, a raz pod opieką drugiego rodzica – nie zawsze przez ten sam zbliżony okres. Nie sposób bowiem wymagać, aby w każdym przypadku pozostawanie pod pieczą jednego z rodziców było w podobnej ilości czasu. Z drugiej też strony nie można też przyjąć, że tylko ściśle określona ilość czasu wyłącznej pieczy na dzieckiem jednego z rodziców oznacza sprawowanie opieki naprzemiennej, a poniżej tej ilości czasu taka opieka nie jest już sprawowana. Piecza naprzemienna polega na zapewnieniu każdemu z rodziców możliwości spędzania z dzieckiem porównywalnej, co nie koniecznie oznacza równej, ilości czasu (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 7 listopada 2017 r., IV SA/Wr 224/17).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Kolegium wniosło o jej oddalenie oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zarządzeniem z 18 czerwca 2021 r. Przewodniczący Wydziału I w Izbie Ogónoadministracyjnej Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołując się na art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm., dalej uCOVID-19) skierował sprawę na posiedzenie niejawne, z uwagi na to, że przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można jej przeprowadzić na odległość z jednoczesnym przekazem obrazu i dźwięku. W związku z tym, strony postępowania zawiadomiono o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne celem rozpoznania skargi kasacyjnej i możliwości pisemnego przedstawienia swojego stanowiska, w granicach zarzutów skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny rozważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej. Stosownie do art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna winna zawierać zarówno przytoczenie podstaw kasacyjnych, jak i ich uzasadnienie. Przytoczenie podstaw kasacyjnych oznacza konieczność konkretnego wskazania tych przepisów, które zostały naruszone w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną, co ma istotne znaczenie ze względu na zasadę związania Sądu II instancji granicami skargi kasacyjnej.

Rozpoznana w tych granicach skarga kasacyjna nie podlega uwzględnieniu.

Nie są uzasadnione zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Chybiona jest teza skargi kasacyjnej, że w postępowaniu administracyjnym pominięto i nie odniesiono się do wywiadu środowiskowego przeprowadzonego w sprawie. Po pierwsze, niniejsze postępowanie nie jest tożsame z postępowaniem dotyczącym okresu świadczeniowego 2016/17, którego dotyczył wyrok WSA w Poznaniu z 18 maja 2017, IV SA/Po 136/17. W odniesieniu do każdego z okresów świadczeniowych zostały wydane odrębne decyzje. Stanowisko, że sprawy te są tożsame, nie jest w konsekwencji prawidłowe, okres świadczeniowy jest relewantną zmienną, która ma znaczenie dla uznania odrębności każdego z postępowań. Po drugie, wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej, organ odwoławczy, który jest organem merytorycznie orzekającym w sprawie i ma uprawnienie do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, uwzględnił wywiad środowiskowy z 30 listopada 2017, który znajduje się w aktach postępowania oraz został poddany analizie. W oparciu o dane pozyskane z tego wywiadu, w szczególności dotyczące skutków zmiany miejsca zamieszkania starszych córek i ich matki, organ odwoławczy wyprowadził konkluzję o braku opieki naprzemiennej. Skoro nie jest zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie skargi kasacyjnej, że w postępowaniu administracyjnym pominięto i nie odniesiono się do wywiadu środowiskowego, o jakim mowa, to nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. podważający adekwatność przyjętych w sprawie ustaleń faktycznych. Nie uzasadnia uwzględnienia postawionego zarzutu również argument, że opieka naprzemienna wymaga porównywalnego, ale nie równego podziału obowiązków opiekuńczych między rodziców. Z tezą tą należy się zgodzić, kwestia ta nie miała jednak decydującego znaczenia dla stanowiska przyjętego przez organ odwoławczy. W skardze kasacyjnej, pomimo odwoływania się do ustaleń faktycznych poczynionych w trakcie wywiadu, pomija się bezsporny fakt, że córki skarżącego wraz z matką zamieszkały w innym mieście, co spowodowało, że przyjeżdżają do ojca raz w miesiącu, a w pozostałym czasie spotkania odbywają się w mieszkaniu dziadków (rodziców skarżącego). Uwzględniając tę okoliczność Kolegium podniosło, że w takiej sytuacji nie można mówić o wspólnym zamieszkiwaniu, co jest elementem konstytuującym pojęcie rodziny na gruncie ustawy, zgodnie z art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., a bez zaliczenia dzieci do dwóch rodzin, nie można mówić o opiece naprzemiennej. Organy uwzględniły zatem ustalenia poczynione w toku sporządzania wywiadu środowiskowego i oceniły wynikający z niego stan faktyczny w sposób prawidłowy, przyjmując, że nie potwierdza on wspólnego, naprzemiennego zamieszkiwania dzieci z każdym z rodziców. Należy przy tym zwrócić uwagę, że wspólne, naprzemienne zamieszkiwanie dzieci kolejno z każdym z rodziców jest dla pojęcia opieki naprzemiennej konstytutywne i stanowi jej konieczny warunek.

Nie uzasadniają uwzględnienia skargi również zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego.

Sąd I instancji nie dokonał błędnej wykładni art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2 u.p.p.w.d. przyjmując, że źródłem opieki naprzemiennej musi być orzeczenie sądu. Warunek taki został wszak literalnie zawarty w art. 5 ust. 2 i art. 2 pkt 16 u.p.w.d., skarga kasacyjna nie przedstawia argumentów, dla których warunek ten powinien zostać zignorowany. Prawidłowa wykładnia wymaga uwzględnienia całości tekstu poddawanego interpretacji i za błąd zasadniczo uznaje się pominięcie jego fragmentu. Bynajmniej przy tym Sąd I instancji nie wykluczył możliwości ustalania przez organy charakteru opieki wynikającej z orzeczenia sądu, w szczególności nie przyjął, aby orzeczenie sądu musiało się posługiwać terminem "opieka naprzemienna". Sąd I instancji dostrzegł, że ze względu na datę wydania wyroku rozwodowego, nie można wymagać, aby orzeczenie to posługiwało się określeniem znanym dopiero ustawie i uwzględnił w tej sytuacji potrzebę oceny rozstrzygnięć zawartych w takim orzeczeniu. Mylne jest natomiast stanowisko, że orzeczenie sądu pozostawiające obojgu rodzicom władzę rodzicielską i nie orzekające o kontaktach z dzieckiem otwiera drogę do ustanowienia opieki naprzemiennej w drodze ustaleń rodziców. Nie da się również sprowadzić ustanowienia opieki naprzemiennej do orzeczenia regulującego kontakty z dzieckiem.

Przepis art. 58 § 1b k.r.o. umożliwia sądowi w wyroku rozwodowym zaniechanie orzekania o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, na zgodny wniosek stron. Możliwość ta dotyczy jednak wyłącznie kontaktów z dzieckiem, sąd w wyroku rozwodowym nie może zaniechać rozstrzygnięcia o władzy rodzicielskiej, rozstrzygnięcie o władzy rodzicielskiej stanowi obligatoryjny element wyroku rozwodowego. Systematyka Rozdziału II k.r.o. (stosunki między rodzicami a dziećmi) wskazuje na odrębność takich kwestii jak władza rodzicielska (Oddział 2) i kontakty z dziećmi (Oddział 3). Ustawodawca odróżnia władzę rodzicielską i sprawowaną w jej ramach pieczę nad dzieckiem oraz jego wychowywanie, od kontaktów z dzieckiem. Zgodnie z art. 95 § 1 k.r.o., władza rodzicielska obejmuje w szczególności obowiązek i prawo rodziców do wykonywania pieczy nad osobą i majątkiem dziecka oraz do wychowania dziecka, z poszanowaniem jego godności i praw. Zgodnie z art. 96 § 1 k.r.o., rodzice wychowują dziecko pozostające pod ich władzą rodzicielską i kierują nim. Obowiązani są troszczyć się o fizyczny i duchowy rozwój dziecka i przygotować je należycie do pracy dla dobra społeczeństwa odpowiednio do jego uzdolnień.

Natomiast kontakty z dzieckiem są niezależne od władzy rodzicielskiej. Zgodnie z art. 113 k.r.o., niezależnie od władzy rodzicielskiej rodzice oraz ich dziecko mają prawo i obowiązek utrzymywania ze sobą kontaktów. Kontakty z dzieckiem obejmują w szczególności przebywanie z dzieckiem (odwiedziny, spotkania, zabieranie dziecka poza miejsce jego stałego pobytu) i bezpośrednie porozumiewanie się, utrzymywanie korespondencji, korzystanie z innych środków porozumiewania się na odległość, w tym ze środków komunikacji elektronicznej (§ 2).

Nowelizacja k.r.o. z 6 listopada 2008 r., zmieniająca ustawę z dniem 13 czerwca 2009 r. rozstrzygnęła orzecznicze i doktrynalne wątpliwości co do tego, czy prawo do osobistych kontaktów z dzieckiem wchodzi w zakres władzy rodzicielskiej. Prawo (i obowiązek) utrzymywania kontaktów jest niezależne od władzy rodzicielskiej i nie wchodzi w jej zakres. Orzeczenie sądu w przedmiocie kontaktów z dzieckiem (lub jego brak) nie mają zatem znaczenia dla rozstrzygnięć podejmowanych w kwestii władzy rodzicielskiej. Możliwość odstąpienia przez sąd rozwodowy od orzeczenia w przedmiocie kontaktów z dzieckiem niewątpliwie otwiera rodzicom drogę do ich dowolnego ułożenia, nie oznacza jednak, że w ten sposób może dojść do ustanowienia opieki naprzemiennej.

Opieka (piecza) naprzemienna, jako związana z relacjami między rodzicami i dziećmi nie jest instytucją prawa administracyjnego, ale rodzinnego i z tego powodu uwzględnienia wymaga dorobek doktrynalny prawa rodzinnego. Na tym gruncie za dominujące można uznać stanowisko, że przyjęcie modelu pieczy naprzemiennej jest rozstrzygnięciem o władzy rodzicielskiej. Instytucja pieczy naprzemiennej znajduje oparcie w uprawnieniu sądu do rozstrzygnięcia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej, którą rodzice muszą posiadać, przez ustalenie miejsca pobytu dziecka, a nie w uprawnieniu do rozstrzygnięcia o prawie do kontaktów, które jest kwestią pochodną od miejsca pobytu dziecka (M. Domański, Orzekanie o pieczy naprzemiennej w wyrokach rozwodowych. Prawo w działaniu. Sprawy cywilne, 25/2016, s. 106; T. Justyński, W sprawie tzw. opieki naprzemiennej, "Rodzina i Prawo" 2011, nr 19, s. 5-6; K. Kędziera, M. Stępień, Piecza naprzemienna w polskim prawie rodzinnym, "Palestra" 2018, nr 3; P. Długołęcka, Dopuszczalność orzekania o pieczy naprzemiennej, "Studia Prawnoustrojowe" 2020, nr 50, s. 85; K. Kamińska, Ewolucja władzy rodzicielskiej ze szczególnym uwzględnieniem instytucji pieczy naprzemiennej (join physical custody), "Miscellanea Historico-Iuridica, 2020, tom XIX, z. 1, s. 95). Pozostawienie obojgu rodzicom pełnej władzy rodzicielskiej i powierzenie im opieki (pieczy) naprzemiennej nie są tożsame, pozostawienie nieuszczuplonej władzy rodzicielskiej nie oznacza automatycznie powstania pieczy naprzemiennej, jakkolwiek orzeczenie o pieczy naprzemiennej jest zawsze rozstrzygnięciem o władzy rodzicielskiej, ale nie odwrotnie (T. Justyński, W sprawie tzw. opieki naprzemiennej, op. cit. s. 6).

Do orzekania w sprawach wykonywania władzy rodzicielskiej uprawnione są sądy powszechne, zatem stwierdzenie, że dziecko pozostaje w opiece naprzemiennej właśnie zgodnie z orzeczeniem sądu, oznacza orzeczenie sądu powszechnego. Rozstrzygnięcie o władzy rodzicielskiej rozwodzących się rodziców lub z innych powodów żyjących w rozłączeniu w postaci ustanowienia opieki naprzemiennej jest rozwiązaniem, które mieści się aktualnie w dyspozycjach art. 58 § 1 i 1a oraz art. 107 § 2 k.r.o. Forma opieki naprzemiennej jest możliwa do ustalenia także w porozumieniu o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej (planie wychowawczym), przedkładanym i zaaprobowanym przez sąd oraz w ugodzie zawartej przed sądem. Teza skargi kasacyjnej, że takie rozwiązanie jest niefunkcjonalne i wymusza zbędną ingerencję sądu w stosunki zgodnie uregulowane przez rodziców jest chybiona, ze względu na ważące na wykonywaniu władzy rodzicielskiej kryterium dobra dziecka.

W konsekwencji nie doszło w sprawie do niewłaściwego zastosowania art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. Trafne jest stanowisko Sądu I instancji, że organy nie miały podstaw do zaliczenia dzieci skarżącego pochodzących z poprzedniego związku do jego aktualnej rodziny. Zgodnie z tym przepisem, rodzinę tworzą rodzice dzieci i wspólnie z nimi zamieszkujące i pozostające na ich utrzymaniu dzieci. Pochodzące z rozwiązanego małżeństwa dzieci skarżącego nie mieszkają z nim wspólnie. Nie ustalono także, aby na podstawie orzeczenia sądu, w szczególności zaś wyroku rozwodowego, pozostawały pod opieką naprzemienną i w związku z tym zamieszkiwały z każdym z rodziców w powtarzających się i porównywalnych okresach. Jak wyżej wskazano, uregulowanie kontaktów z dziećmi nie stanowi o opiece naprzemiennej. Niewątpliwie skarżący ma troje dzieci i przysługuje mu względem nich władza rodzicielska, ale pozostawienie nieuszczuplonej władzy rodzicielskiej nie oznacza automatycznie powstania pieczy naprzemiennej.

Mając na uwadze podane argumenty, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji o oddaleniu skargi kasacyjnej. Podstawą do rozpoznania skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym był przepis art. 15zzs4 uCOVID-19. Naczelny Sąd Administracyjny nie orzekł o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Poznaniu, albowiem nie poniosło ono w związku z tym postępowaniem kosztów podlegających zwrotowi zgodnie z art. 205 § 1 p.p.s.a., odpowiedź na skargę kasacyjną nie została sporządzona przez adwokata lub radcę prawnego.