Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 785/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Adam Nita (spr.), Protokolant Specjalista Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. (zwany dalej również Organem II instancji lub Organem odwoławczym) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. (w dalszej części uzasadnienia określanego także mianem Organu I instancji) z [...]r., nr [...]. Mocą tego rozstrzygnięcia Organu I instancji wymierzono "A" Sp. z o.o. w B. (zwanej dalej Stroną, Spółką lub Skarżącym) karę pieniężną w wysokości [...]zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną decyzji ostatecznej, Organ odwoławczy wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 – dalej oznaczana jako O. p.), art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2016 r, poz. 471 - dalej określana jako u.g.h.) oraz z art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Informacji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1948 – ze zm). Rozstrzygnięcie to zapadło zaś w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nazwie "B", położonym w R., przy ul. [...]. W lokalu znajdowały się włączone i gotowe do gry urządzenia: HOT SPOT nr [...], BLACK HORSE nr [...], KAJOT nr [...]. Były one oznaczone nalepkami z danymi właściciela – Skarżącego w przedmiotowej sprawie.

Kontrolujący przeprowadzili eksperyment pozwalający ustalić tryb działania maszyn, które znajdowały się we wspomnianym pomieszczeniu. Jego przebieg został nagrany i utrwalony na nośniku danych. W ten sposób udało się stwierdzić, że gry organizowane są na wskazanych wcześniej urządzeniach mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i opierają się na elemencie losowości (wynik nie zależał od umiejętności, zręczności uczestnika gry). Ponadto, automaty umożliwiały prowadzenie gry o wygrane rzeczowe – kredyty pozwalające na przedłużanie gry bez wpłacania stawki za udział w grze. Tym samym, w przekonaniu Organu I instancji, gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W następstwie ustaleń kontroli, Organ I instancji z urzędu wszczął postępowanie wobec Spółki. W jego konsekwencji, decyzją z [...] r. wymierzono Skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...]zł, za urządzanie gier na automatach, poza kasynem gry. To nieostateczne orzeczenie zostało zaskarżone. W swoim odwołaniu Spółka zarzuciła decyzji Naczelnika Urzędu Celnego:

1) rażące naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego K. z [...]r., (sygn. akt III [...]), niezwykle doniosłego w sprawie, a mimo to zupełnie przez organ zignorowanego;

2) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie, w takim jak to, które doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji;

3) rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. - poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

4) z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. – poprzez ich bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacja wynikającą z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) Spółka została objęta ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r. Tym samym, w przekonaniu Strony stan prawny istniejący w dniu wydawania zakwestionowanego orzeczenia nie dawał możliwości nałożenia na nią kary.

Dyrektora Izby Administracji Skarbowej nie przekonały przedstawione argumenty i dlatego utrzymał on w mocy zaskarżoną decyzję Organu I instancji. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia podmiot ten wyartykułował elementy stanu faktycznego zaistniałego w sprawie, a także wskazał na racje prawne uzasadniające tezę o nielegalnym urządzaniu przez Skarżącego gier na trzech automatach, skutkującym obligatoryjnym nałożeniem na Spółkę kary pieniężnej w kwocie [...] zł.

W ocenie Organu odwoławczego, nie był uzasadniony zarzut naruszenia art. 122 O.p. poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie postanowienia Sądu Rejonowego K. z [...]r. (sygn. [...]), znanego organom celnym z urzędu. Jak podkreślono, orzeczenie to zostało wydane w sprawie o przestępstwo skarbowe, o znamionach określonych w art. 107 § 1 kks, Tymczasem, organy administracyjne są uprawnione i zobowiązane do czynienia własnych ustaleń w toku prowadzonego postępowania administracyjnego. Inny jest bowiem cel postępowania administracyjnego i karnego (w sprawie karnej skarbowej). Rozstrzygnięcie zapadłe w postępowaniu karnym skarbowym nie podważa zaś ustaleń faktycznych dokonanych przez kontrolujących, a w związku z tym, nie wpływa ono na wydanie decyzji kończącej postępowanie oraz nie determinuje rozstrzygnięcia sprawy.

Z kolei, odpowiadając na dalsze argumenty Strony podniesione w odwołaniu, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że wbrew temu, co Skarżący wyartykułował w swoim piśmie procesowym, w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. nie porusza się kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa. Jego przedmiotem jest natomiast problem zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym, tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w sprawie Skarżącego. Ponadto – w przekonaniu Organu II instancji - TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów, ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Dzieje się tak, ponieważ przez wzgląd na materię, jaka reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy. Dlatego właśnie, nie sposób przyjąć, że w art. 89 u.g.h. wprowadza się istotne warunki mające wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. Ponadto, podmiot ten przytoczył bogate orzecznictwo, w jego ocenie, potwierdzające trafność decyzji ostatecznej, w tym, na wyrok TSUE z 13 października 2016 r., zapadły w sprawie C-303/15.

Organ odwoławczy wskazał również na ustalenia poczynione przez Naczelnika Urzędu Celnego w wyniku zastosowania jednego ze środków dowodowych - przeprowadzonego eksperymentu (gier kontrolnych). Jego zdaniem, nie ma wątpliwości co do tego, że gry organizowane przez Skarżącego wyczerpywały znamiona uzasadniające nałożenie kary, opisane w u.g.h. Ponadto, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej odniósł się do kwestii urządzania gry poza kasynem gry. W jego przekonaniu, opisane zachowanie implikuje odpowiedzialność ukształtowana na zasadach opisanych w u.g.h. bez względu na to, czy adresat normy prawnej legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Jak zaś wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h., dokumentu takiego nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Każdy zaś podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucono Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej rażące naruszenie:

1) art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w związku z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu. W przekonaniu Skarżącego stało się tak, ponieważ Organ odwoławczy zastosował przepisy, które już nie obowiązywały w chwili podejmowania jego rozstrzygnięcia;

2) art. 216 związku z art. 123 § 1 i art. 200 § 1 O.p., polegające na nierozpoznaniu wniosku o umorzenie postępowania z dnia [...] r. i niewydanie orzeczenia w tej materii (postanowienia odmawiającego umorzenia postępowania) i uniemożliwienie skorzystania przez Stronę z instancji odwoławczej (zażalenia), a także uniemożliwienie Skarżącemu wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji i złożenie ewentualnych dalszych wniosków dowodowych, co narusza zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu i realizacji ochrony interesów w postępowaniu z udziałem, jak to ujęto, organów celno-skarbowych;

3) art. 122 O.p., mające wpływ na treść wydanej decyzji, poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, polegające na pominięciu znanego Organowi I Instancji postanowienia Sądu Rejonowego K. z [...]r. ([...]) zupełnie zignorowanego przez organ.

Dodatkowo, z ostrożności procesowej Skarżący zarzucił ostatecznej decyzji administracyjnej rażące naruszenie:

1) prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak prowadzone w przedmiotowej sprawie;

2) art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) należy uznać za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celno - skarbowy, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Z wszystkich tych względów, Skarżący wystąpił o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji oraz o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Dodatkowo, Spółka wniosła o:

1) przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, wskazując iż ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania;

2) zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych;

3) wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest to, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust.1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust.1 punkt 2) u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, odpowiadając na skargę powtórzył argumentację z decyzji ostatecznej i wniósł o oddalenie skargi. W swoim piśmie procesowym podmiot ten wyartykułował legalność swojego działania, zgodność rozstrzygnięcia zarówno z Konstytucją RP, jak i z polskim ustawodawstwem, a także powołał orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Trybunału Konstytucyjnego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego, potwierdzające jego racje. Wspomniany podmiot wskazał ponadto, iż nie doszło do naruszenia art. art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie. Ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest bowiem uzależnione od uzyskania rozstrzygnięcia Ministra Finansów, ani opinii jednostki certyfikującej, a prawo do samodzielnego zbadania przez funkcjonariuszy celnych charakteru gier na automatach wynikało wprost z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżone rozstrzygnięcie jest zgodne z prawem. W prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, przestrzegając zasad postępowania dowodowego, ponad wszelką wątpliwość ustalono bowiem okoliczności uzasadniające zastosowanie tej sankcji administracyjnej. Trafne były wnioski Organu I instancji, podzielone także przez Organ odwoławczy, co do tego, że urządzenia znajdujące się w skontrolowanym lokalu, nie mającym statusu kasyna gry, były automatami do gry. Organizowane na nich gry miały zaś charakter losowy oraz były prowadzone w celach komercyjnych. Urządzającym gry był zaś Skarżący, który zresztą wcale temu nie zaprzeczał, artykułując legalność swojego przedsięwzięcia oraz brak uzasadnienia prawnego do nałożenia na niego kary.

Sąd nie zgadza się z argumentacją prawną Spółki i stoi na stanowisku, że działalność prowadzona przez Skarżącego nie miała podstaw prawnych, a zatem słuszne było nałożenie na niego kary pieniężnej w wysokości [...] zł.

Na aprobatę nie zasługuje, a wręcz zdumiewa zarzut "intertemporalny" podniesiony w skardze. Zdaniem Skarżącego, Organ odwoławczy wydając swoje orzeczenie zastosował niewłaściwe przepisy, oparł się bowiem na ich "wersji" po zmianie. Trzeba przyznać, iż ten argument wprawia w zakłopotanie. Decyzja Organu I instancji pochodzi bowiem z [...] r. Konstytutywne orzeczenie Naczelnika Urzędu Celnego sformułowano więc jeszcze przed zmianą przepisów ustawy o grach hazardowych – w poprzednim, a nie w obecnym stanie prawnym. W tym kontekście nie sposób stwierdzić, czemu ma służyć podniesiony w skardze zarzut rażącego naruszenia art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w związku z art. 7 Konstytucji RP. Czyżby Skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika chciał, ubiegając "kalendarz" zmian w ustawie, ponosić odpowiedzialność administracyjną za czyn popełniony "pod rządami" wcześniejszych, łagodniejszych przepisów nie w oparciu o te unormowania, ale na podstawie późniejszych, wchodzących w życie po ujawnieniu niezgodnego z prawem działania przepisów surowszych, w których "stawka" kary wzrasta z dotychczasowych [...] zł. od jednego automatu do [...] zł.?

W tej sytuacji, wobec podniesionego zarzutu, kwestią wymagająca zbadania jest pytanie o to, czy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, wydając swoje rozstrzygnięcie już po dokonanych zmianach (jego decyzja pochodzi z [...] r., podczas, gdy modyfikacja ustawy o grach hazardowych miała miejsce z dniem 1 kwietnia 2017 r. – por. art. 12 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88). W tym przypadku ustalenie właściwego czasowo prawa jest proste. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie jest aktem prawa karnego, przynależy natomiast częściowo do prawa administracyjnego, a w części do prawa podatkowego, nie mają w odniesieniu do niej zastosowania reguły intertemporalne właściwe prawu karnemu.

Jeżeli kwestia międzyczasowa nie została uregulowana, sięga się natomiast do unormowania obowiązującego w momencie urzeczywistnienia stanu faktycznego wywołującego skutki prawne – w przedmiotowej sprawie było nim ujawnienie przez funkcjonariuszy celnych trzech automatów, co miało miejsce [...] r. (por. A. Olesińska, Zmiana zasad odpowiedzialności wspólników i członków zarządu spółek - zagadnienia intertemporalne, Kwartalnik Prawa Podatkowego Nr 1 z 2009 r., s. 92 i nast. oraz T. Pietrzykowski, Podstawy prawa intertemporalnego. Zmiany przepisów a problemy stosowania prawa, Warszawa 2011, s. 78 - 79). Orzeczniczym potwierdzeniem prawidłowości przedstawionego rozumowania może zaś być chociażby wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 września 2014 r., sygn. akt II FSK 2294/12).

W przekonaniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, przedstawione argumenty jasno świadczą o bezzasadności pierwszego zarzutu podniesionego w skardze. Odnosząc się zaś do dalszych zastrzeżeń Skarżącego wyartykułowanych w kolejnych punktach jego pisma inicjującego postępowanie sądowoadministracyjne przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym należy wyartykułować co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.). Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany we wspomnianej uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Powołaną wyżej uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie bez znaczenie pozostaje fakt poddania notyfikacji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z 15 czerwca 2015 r., która weszła w życie 3 września 2015 r. Obejmowała ona również art. 14 ust. 1, którego nowe brzmienie w istocie nie zmieniło regulacji obowiązującej uprzednio.

W uzasadnieniu uchwały NSA jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi.

Administracyjna kara pieniężna stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od [...] r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Jak zaznaczył we wspomnianej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Trybunał dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry.

Jednocześnie, we wspomnianym wyroku TSUE zasygnalizowano, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

W świetle przedstawionych argumentów, za chybione Sąd uznał zarzuty skargi dotyczące rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, a także zasady legalizmu działania władzy publicznej.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do Skarżącego, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry należy uznać właściciela urządzenia.

Sąd nie podzielił także słuszności zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez niezastosowanie tych unormowań w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest minister właściwy do spraw finansów. Decyzja ministra w tym zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jak z powyższego wynika, wspomniany minister wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to – co do zasady - urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek (spełniając stosowne warunki), przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na uzyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. otrzymują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 u.g.h.).

Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy administracyjne mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie, co zarzut skargi czyni bezzasadnym.

Co do zarzutu nierozpoznania wniosku o umorzenie postępowania i – tym samym - naruszenia praw podatnika, należy zauważyć kwestie podstawowe. W przedmiotowej sprawie postępowanie zostało wszczęte z urzędu, tymczasem, w myśl art. 208 § 2 O.p., na wniosek strony może być umorzone wyłącznie takie postępowanie, które na jej żądanie zostało wszczęte. Już sam ten argument świadczy o nietrafności zarzutu podniesionego w skardze. Dodatkowo, zauważyć należy, że – wbrew twierdzeniom Skarżącego - pominięcie milczeniem wniosku o umorzenie postępowania nie pozbawiło Strony możliwości wniesienia zażalenia. Jak bowiem wiadomo, wspomniany środek prawny przysługuje wyłącznie wtedy, gdy ustawa tak stanowi (por. art. 236 § 1 O.p.). Nie ma zaś przepisu, z którego wynikałoby, że zażalenie można wnieść na odmowę umorzenia postępowania w sytuacji, gdy złożenie wniosku w tej sprawie nie jest możliwe, gdyż postępowanie wszczęto z urzędu.

Tym samym, wbrew twierdzeniom zawartym w skardze, nie doszło do obrazy art. 216 związku z art. 123 § 1 i art. 200 § 1 O.p. Należy zauważyć, że organy obydwu instancji zastosowały się do dyspozycji art. 200 § 1 O.p. i prawidłowo wyznaczyły Stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego (por. zawiadomienie Naczelnika Urzędu Skarbowego z [...]r. oraz zawiadomienie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z [...]r.).

Brak także podstaw do tego, aby podzielić zarzut rażącego naruszenia art. 122 O.p., mającego wpływ na treść wydanej decyzji - poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, polegające na pominięciu znanego Organowi I Instancji postanowienia Sądu Rejonowego K. z [...]r. ([...]) zupełnie zignorowanego przez organ. Dzieje się tak, ponieważ brak jest podstaw do przyjęcia, że postanowienie wydane w sprawie karnej skarbowej w jakikolwiek sposób determinuje rozstrzygnięcie mające zapaść w postępowaniu administracyjnym, czy podatkowym. Prawo administracyjne oraz prawo podatkowe służą innym celom niż prawo karne. We wszystkich tych dziedzinach prawa różne są przesłanki orzekania i dlatego postanowienia zapadłe w postępowaniu karnym nie wiążą organów administracyjnych, czy podatkowych.

Odnosząc się do wniosków Skarżącego o przeprowadzenie przez Sąd dowodów z dokumentów załączonych do skargi – Sąd wyjaśnia, że to na organach prowadzących postępowanie, a nie na sądzie administracyjnym, ciąży obowiązek zgromadzenia i oceny całego materiału dowodowego. To do organów należy zebranie materiału dowodowego w stopniu wystarczającym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 122 i 187 § 1 O.p.), a następnie jego ocena zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 191 O.p.). Sąd administracyjny, jako sąd I instancji, orzeka natomiast na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Przeprowadza postępowanie dowodowe tylko wyjątkowo i tylko z dowodu z dokumentu, stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd może dopuścić przeprowadzenie dowodu z dokumentu, jeżeli w jego ocenie jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przed sądem administracyjnym możliwe jest więc jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe (ograniczone do możliwości przeprowadzenia dowodu z dokumentu, zarówno urzędowego, jak i prywatnego). Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu przez sąd będzie przy tym dopuszczalne jedynie, gdy postulowany dowód będzie pozostawał w związku z oceną legalności zaskarżonego aktu (zob. wyroki NSA: z 7 lutego 2006 r., II GSK 359/05, ONSAiWSA 2006, nr 5, poz. 145; z 29 maja 2007 r., I GSK 1511/06, LEX nr 351087; z 22 listopada 2007 r., II FSK 3/07, LEX nr 351627; z 4 lutego 2011r., II FSK 1788/09, LEX nr 818679, z 29 kwietnia 2011 r., I OSK 75/11, LEX nr 1081049).

W ocenie Sądu zaoferowane przez skarżącą materiały kryteriów tych nie spełniają. Nie stanowią bowiem, w części, dowodu z dokumentów w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a. Cechy tej nie mają bowiem złożone opinie prawne (por. wyroki NSA: z 16 września 2015 r., sygn. FSK 1973/04, z 10 grudnia 2005 r. sygn. FSK 2671/04, z 24 września 2015 r. sygn. II OSK 1692/14), bądź glosy do wyroków. Z kolei, orzeczenia sądu bądź organów są wprawdzie dokumentami urzędowymi, jednak – jak już wskazano - art. 106 § 3 p.p.s.a. wyznacza ścisłe granice dopuszczalności wykorzystania w postępowaniu sądowoadministracyjnym nowych dowodów. Z regulacji tej wynika, że może być dopuszczony jedynie dowód uzupełniający, ściśle ze sprawą powiązany. Cechy takiej nie ma zaoferowane postanowienie Sądu Najwyższego zapadłe w sprawie karnej skarbowej. Z kolei pismo Ministerstwa Finansów kierowane do Prokuratora Generalnego nie stanowi orzeczenia wydanego przez organ administracji.

Co do wniosku o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym odnośnie ustalenia "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. – zauważyć trzeba, że Sąd nie dostrzega takiej potrzeby. Z przepisów ustawy o grach hazardowych jasno wynika, że przepis ten nie jest technicznym, a w przekonaniu tym utwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Trybunału Konstytucyjnego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd oddalił skargę, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a.