Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 4115/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 4, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, arrt. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187, art. 191, art. 192
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi M.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. M.Ł na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi M.L. (dalej: "Skarżący" lub "Strona") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor Izby", "organ II instancji" lub "organ odwoławczy") z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: "Naczelnik Urzędu" lub "organ I instancji") z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] wymierzającą Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie poza kasynem gry w kwocie 72.000 zł.

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] lutego 2015 r. w lokalu mieszczącym się w M. przy [...] funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia gier hazardowych zgodnie z przepisami z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm.) dalej: "u.g.h.". W ww. lokalu znajdowało się sześć włączonych do sieci elektrycznej automatów: A. nr [...], A. nr [...], H. nr [...], A. nr [...], A. nr [...] oraz A. nr [...]. Funkcjonariusze przeprowadzili oględziny ww. automatów, w trakcie których stwierdzili, że ww. automaty posiadają m.in. monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier, wrzutniki monet i akceptory banknotów, metalową tackę na wygrane. W dniu kontroli przeprowadzono również eksperymenty gry na przedmiotowych automatach, które wykazały, że na ww. automatach są urządzane gry o charakterze losowym, w których nie ma możliwości uzyskania wygranych pieniężnych lub losowych. Funkcjonariusze ustalili również, że urządzającym gry na spornych automatach był Skarżący.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm.), dalej: "k.k.s.", ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego zarejestrowanego i prowadzonego pod nr [...].

Naczelnik Urzędu postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Organ I instancji dopuścił jako dowód w sprawie 6 opinii z dnia [...] maja 2015 r., sporządzonych przez W.K., biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w S., po zgadaniu przedmiotowych automatów w ramach ww. postępowania karnego skarbowego. Następnie w dniu [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu wydał decyzję, którą wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w kwocie 72 000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącego Dyrektor Izby, zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r., utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że wyniki przeprowadzonych gier kontrolnych wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mogły to być automaty do gier w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Tymczasem Strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane.

Organ II instancji wyjaśnił, iż stosownie do art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z brzmienia powyższych przepisów wynika, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ramy określają zakres pojedynczej gry na automatach.

Zdaniem Dyrektora IC w sprawie bezspornym jest, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi. Z oględzin zewnętrznych i wewnętrznych wynika, że posiadają one m.in. monitory LCD, akceptor banknotów, przyciski do prowadzenia gier i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Powyższą konstatację potwierdzają również opinie biegłego W.K. z dnia [...] maja 2015 r. Bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że urządzenia udostępnione były publicznie w lokalu znajdującym się w M. Posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Opierając się o ustalenia poczynione w czasie eksperymentu oraz ekspertyz z dnia [...] maja 2015 r. sporządzone przez biegłego sądowego organ II instancji stwierdził, że gry na spornych urządzeniach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości. Poza tym to Skarżącego uznał, za urządzającego gry na automatach w rozumieniu u.g.h., ponieważ zapewnił warunki lokalowe, umożliwił instalację i eksploatację (obsługę) ww. urządzeń.

Organ odwoławczy wyjaśnił również, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12.000 zł od każdego automatu.

Dalej Dyrektor Izby odniósł się do podniesionych w odwołaniu zarzutów.

Powyższą decyzję Dyrektora Izby Strona zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika, alternatywnie stwierdzenia jej nieważności.

Ponadto wniesiono o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a w związku z tym o zawieszenie postępowania.

W skardze zarzucono organom naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613), dalej: "O.p.", w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.,

4) art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

5) art. 121 §1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 O.p. z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w z w. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu Skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

7) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

8) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), dalej: "ustawa o SC", poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W piśmie z dnia [...] grudnia 2016 r. pełnomocnik Skarżącego wskazał na orzecznictwo dotyczące wykładni definicji urządzającego grę na automatach dla możliwości wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach w aspekcie:

a) braku możliwości przypisania Skarżącemu przymiotu urządzania gier na automatach w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych i wykonywania umowy najmu;

b) irrelewantności procentowego udziału w zyskach z automatu dla możliwości przypisania urządzania gier na automatach;

c) świadczenia usług serwisowanych wobec automatów do gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Sąd nie dopatrzył się wskazanych naruszeń prawa przez organy podatkowe, które dawałyby podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Na wstępie Sąd przychyla się do stanowiska Dyrektora, iż wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie ma wpływu na treść wydanej w sprawie decyzji. TSUE nie stwierdził niezgodności u.g.h. z prawem UE. Dodatkowo należy pamiętać, że przedmiotem postępowania przed TSUE było rozstrzygniecie, czy art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34/WE, a także, iż u.g.h. została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania, z którego może zwolnic organy państwa jedynie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność kwestionowanych przepisów z Konstytucją RP.

Oceniając treść skargi wskazać należy, że głównym zarzutem wniesionego środka zaskarżenia jest problematyka braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, zwłaszcza, że zapis art. 14 ust. 1 u.g.h. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji nie może stanowić podstawy do wymierzenia kar w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 (zarzut I, II i III skargi).

Biorąc pod uwagę kolejność podnoszonych w Skardze zarzutów w pierwszej kolejności należało rozważyć kwestię naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie z racji braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania ww. wskazanych przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiane zarzuty nie mogły znaleźć uznania.

Przedstawione stanowisko wzmacnia dodatkowo wcześniejsze orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Zdaniem Sądu niezasadny jest również zarzut skargi wywodzony przez Skarżącego z przekonania o braku możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. W myśl tego przepisu koncesję na prowadzenie kasyna gry, celem prowadzenia działalności hazardowej, może uzyskać jedynie osoba prawna mająca formę spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a u.g.h.

Odnosząc się do powyższego Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

NSA, w wyrokach z dnia 16 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, wskazał, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP, poprzez podwójne ukaranie Skarżącego za to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, należy odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12. Trybunał orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał zatem nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do wskazanych wyżej przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne. Odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od kwestii winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 k.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. W konsekwencji nie było podstaw do podzielenia zawarte w skardze zarzutu naruszenia, wynikającej z art. 2 Konstytucji RP, zasady zaufania obywatela do państwa poprzez podwójne ukarania Skarżącego za to samo zachowanie.

Przypomnieć należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Wobec kwestionowania przez Skarżącego możliwości oparcia się przez organy celne na poczynionych przez funkcjonariuszy ustaleniach Sąd podkreśla, że celem kontroli przeprowadzonej w dniu [...] lutego 2015 r. było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o SC, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W ocenie Sądu w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Sąd zauważa dodatkowo, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanych urządzeniach w większości przypadków najlepiej odzwierciedla stan automatów, ich cechy oraz charakter gier na nich urządzanych.

W ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo uznał, że objęte zaskarżoną decyzją automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadały one m.in.: monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Potwierdził to również W.K. - biegły sądowy z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. – w swoich ekspertyzach z dnia [...] maja 2015 r. sporządzonych po zbadaniu spornych automatów. Sąd zgadza się także z Dyrektorem IC, iż gry organizowane były w celach komercyjnych. Urządzenia udostępnione były publicznie w lokalu mieszczącym się przy ul. [...] w M. i posiadały wrzutniki monet, akceptory banknotów oraz metalowe tacki na ewentualnie wypłacane monety. Warunkiem bezwzględnym przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W ocenie Sądu, z ustaleń poczynionych po przeprowadzeniu eksperymentów procesowych oraz ekspertyz biegłego sądowego organ trafnie wyciągnął wniosek, że gry oferowane na spornych automatach są grami zawierającymi element losowości.

Po rozegraniu gier funkcjonariusze ustalili bowiem, że w przypadku każdego z automatów za każdym razem po naciśnięciu przycisku "START" wprawiano w ruch układ pięciu wirtualnych bębnów. Bębny te widniejące na monitorze zaczęły się obracać, a następnie samoczynnie zatrzymywały się bez ingerencji gracza. Grający nie był w stanie przewidzieć rezultatu gry, nie wiedział czy uzyska wygrana czy starci punkty. O odpowiedniej konfiguracji wirtualnych bębnów zdecydował ostatecznie mechanizm (algorytm) danego urządzenia. Z kolei, jak napisał w każdej ze swoich opinii biegły sądowy, ani czas gry na automatach ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki, polega jedynie na naciskaniu przycisku "Start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami lub rozpoczęcie losowania kart. Sporne automaty w czasie gry nie posiadają aktywnych przycisków "STOP" lub "Lines" pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli. Jedynie w przypadku automatu A. nr [...] przycisk "Start" zmieniał się na "Stop" i mógł służyć do zatrzymania bębnów. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów we wszystkich automatach, z wyjątkiem ww. A., decyduje oprogramowanie urządzeń pełniące funkcję generatora losowego. Bębny zatrzymują się samoczynnie po kolei, tak że gdy jeden bęben już się zatrzymał, pozostałe jeszcze się poruszają. Gracz nie może zmienić prędkości bębnów ani ich zatrzymać. W grach nie ma żadnego elementu zręcznościowego, bowiem gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Decyduje o tym oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. W przypadku automatu A. możliwość użycia przycisku "Stop" celem zatrzymania bębnów nie może być traktowane jako element zręcznościowy i nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Bębny bowiem obracają się zbyt szybko aby zaobserwować ich układ i zatrzymać ruch w odpowiednim momencie. Symbole są rozmyte i nieczytelne, gdyż wyświetlane są na monitorze ciekłokrystalicznym o zbyt długim czasie reakcji w stosunku do prędkości z jaką symbole przesuwają się po ekranie. Poza tym obracające się bębny nie zatrzymują się natychmiast po naciśnięciu przycisku "Stop", lecz z widocznym opóźnieniem, co powoduje że linie z symbolami widoczne na ekranie po zatrzymaniu, nie mogły być widoczne w momencie naciskania klawisza "Stop".

Dyrektor IC również właściwie ustalił, iż gry na spornych automatach prowadzone są o wygrane pieniężne i rzeczowego lub tylko o wygrane rzeczowe. Pięć automatów objętych zaskarżoną decyzją jest konstrukcyjnie przystosowanych do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych, a punkty zdobyte w jednej grze umożliwiają prowadzenie kolejnych i przedłużenie czasu gry, więc nie ulega wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Jedynie w przypadku automatu A. nr [...] możliwe jest uzyskanie tylko wygranej rzeczowej, bowiem środki uzyskiwane w wyniku wygranych są dodawane do posiadanych środków i mogą być wykorzystane jedynie do prowadzenia kolejnych gier, przedłużając czas gry na tym urządzeniu.

Podsumowując, Dyrektor IC bezbłędnie stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Co do kwestionowania przez Skarżącego zasadności uznania go za podmiot urządzający gry na automatach Sąd stwierdza, że ustalenia organu odwoławczego w tej kwestii są prawidłowe. Pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych, nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań. W stosunku do działalności jaką jest urządzanie gier na automatach należy zaliczyć do nich w szczególności zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu lub jego szkolenie.

O podjęciu przez Skarżącego takich działań świadczą zeznania Strony utrwalone w protokole przesłuchania świadka z dnia z dnia [...] lutego 2015 r. Skarżący oświadczył, że lokal przy ul. [...] w M. dzierżawi od A.B. Pomimo oświadczenia, że w tym lokalu dzierżawi miejsce pod automaty firmom H. Sp. z o.o. i T. Sp. z o.o., Skarżący nie przedstawił na potwierdzenie tego odpowiednich umów, do czego sam się zobowiązał. Nie znalazły również potwierdzenia jego twierdzenia, że świadczy w rzecz wyżej wymienionych podmiotów usługi polegające na serwisowaniu spornych automatów. Skarżący nie przedłożył bowiem żadnej z faktur VAT, które miał wystawiać powyższym spółkom. Strona naprawia automaty, wyjmuje z nich pieniądze i uzupełnia monetami, ale nie wypłaca wygranych graczom, bo robią to automaty. Gdy w jakimś automacie brakuje pieniędzy na wypłaty Strona przyjeżdża i uzupełnia automat środki, które pochodzą z pieniędzy wcześniej wyjętych z innych automatów. Skarżący zna ogólne zasady obsługi automatów i posiada klucze do urządzeń. W ocenie Sądu powyższe dobitnie świadczy, iż to Skarżący urządzał gry na automatach objętych zaskarżoną decyzją.

Sąd nie podziela zarzutów kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Poczynione przez organy orzekające ustalenia są prawidłowe i mają oparcie w zebranym materiale dowodowym, przy czym za podstawę wyroku Sąd przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane przez organy celne. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 i art. 192 O.p. Organy obydwu instancji działały na podstawie prawa i w jego granicach, a w trakcie postępowania nie doszło do naruszenia zasady zaufania do organów oraz zasady przekonywania.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

W tym miejscu należy również odnieść się do wniosków o: 1) przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, 2) zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Sąd rozpoznający sprawę oddalił te wnioski, gdyż Trybunał Konstytucyjny na wniosek innych sądów wypowiedział się już w tych sprawach w cytowanych powyżej wyrokach z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. wielokrotnie wypowiedział się i kolejne pytanie prawne byłoby zbędne. Należy podkreślić, że skoro zgodne z Konstytucją jest "podwójne" karanie tego samego podmiotu (osoby fizycznej), to również posiłkowa odpowiedzialność karna-skarbowa będzie także zgodna z Konstytucją RP. Zatem zawieszanie postępowania w sprawie zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5, jak również na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. jest zupełnie nieuzasadnione, skoro wszelkie wątpliwości sądów pytających zostały już rozstrzygnięte.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.