Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 6/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 145 par 1 pkt 1 lit .a, 135 , art. 152, art. 200 i art. 205 par 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.), Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Protokolant Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 marca 2013 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Przedsiębiorstwa A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia [...] r. Spółka A. z o.o. z siedzibą w Krakowie zwróciło się do Dyrektora Izby Skarbowej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w punktach określonych w załączniku nr [...] do wniosku. Wniosek ten został uzupełniony pismami z dnia [...] r., [...] r., [...] r., [...] r., [...] r. i [...] r.

Decyzją z dnia [..] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), w związku z art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) umorzył postępowanie wszczęte wnioskiem strony z dnia [...] r.

Uzasadniając decyzję Dyrektor Izby Celnej podał, że Dyrektor Izby Skarbowej

weryfikując złożony wniosek stwierdził, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27), dlatego pismem z dnia [....] r. wezwał stronę do wskazania z jakich środków Spółka B. nabyła udziały w Spółce A. z o.o. i do udokumentowania legalności pochodzenia tych środków. Ponadto organ wezwał wnioskodawcę do przedłożenia sprawozdania finansowego Spółki B. za 2008 r., oświadczenia dotyczącego podatków płaconych przez wnioskodawcę, oraz oświadczenia, w jakich województwach Spółka A. z o.o. prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej wyznaczył termin załatwienia sprawy do dnia [...] r.

W odpowiedzi na wezwanie strona nadesłała skorygowany wykaz punktów gier, sprawozdanie finansowe Spółki B. za [...] r., odpis KRS wnioskodawcy, oświadczenie dotyczące podatków oraz województw w jakich Spółka prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Spółka wyjaśniła kwestię pochodzenia środków na nabycie przez Spółkę B. udziałów w Spółce A. z o.o.

Pismem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej ponownie wezwał Spółkę A z o.o. do uzupełnienia wniosku i kolejnym postanowieniem przedłużył termin załatwienia sprawy do dnia [...] r.

Organ wskazał, że pismami z dnia [...] r. i [...] r. Spółka częściowo uzupełniła materiał dowodowy o który organ wzywał wezwaniami

z dnia [...] r. i [...] r. w zakresie lokalizacji punktów gier, nadesłała aktualny odpis z KRS, odpis decyzji Dyrektora Izby Skarbowej

w sprawie udzielenia zezwolenia na zmianę w strukturze kapitału Spółki, zaświadczenie ZUS o terminowym opłacaniu składek, zaświadczenie wydane przez Naczelnika Urzędu Skarbowego potwierdzające, że nabycie przez G. O. 1000 udziałów w [...] znajduje pokrycie w ujawnionych źródłach przychodów, zaświadczenia z kilku urzędów skarbowych o terminowym uiszczaniu podatku od gier.

Postanowieniem z dnia [..] r. Dyrektor Izby Skarbowej

wyznaczył nowy termin załatwienia sprawy do dnia [...] r., celem uzupełnienia materiału dowodowego.

Z dniem [...] r., na mocy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168 poz. 1323) organy celne przejęły zadania z zakresu wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych. Art. 197 tej ustawy wprowadził zmiany w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez dodanie w art. 24 ustępu 1b, na mocy którego m. in. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, urządzanych na obszarze właściwości jednego dyrektora izby celnej, udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej są urządzane i prowadzone takie gry. W następstwie przejętych kompetencji Dyrektor Izby Skarbowej w dniu [...] r. przekazał sprawę według właściwości Dyrektorowi Izby Celnej.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej przedłużył termin załatwienia sprawy do dnia [...] r. z uwagi na obszerność materiału dowodowego i jego złożoność, oraz braki w materiale dowodowym, których strona nie uzupełniła.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej przedłużył termin załatwienia sprawy do dnia [...] r. z uwagi na konieczność zakończenia postępowania dowodowego, wyznaczenia terminu stronie do wypowiedzenia się w sprawie i przygotowania stosownego rozstrzygnięcia. Organ wskazał, że strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa i przed wydaniem decyzji nie wniosła uwag dotyczących zgromadzonego materiału dowodowego.

Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że na dzień złożenia wniosku o wydanie zezwolenia, sprawy dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier automatach o niskich wygranych były uregulowane w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r.

o grach i zakładach wzajemnych. Stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 16 tej ustawy, wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinien zawierać dokumenty potwierdzające legalność pochodzenia kapitału, w szczególności w przypadku wspólników będących osobami prawnymi sprawozdanie finansowe potwierdzające legalność źródeł pochodzenia kapitału sporządzone w sposób określony w odrębnych przepisach, przy czym legalność źródeł pochodzenia kapitału może być dowiedziona również innymi dokumentami. Z akt sprawy wynika, że pierwotnie udziały w Spółce A. były objęte przez jednego wspólnika, tj. Spółkę B. w postaci 500 udziałów o wartości [...] zł, które zostały pokryte wkładem pieniężnym. Po przyjęciu i przystąpieniu do Spółki nowego wspólnika G. T. O. kapitał Spółki został podwyższony przez objęcie 4 000 udziałów o łącznej wartości [...] zł. Nadto kapitał Spółki został podwyższony przez objęcie przez Spółkę B. 3 500 udziałów o łącznej wartości [...] zł. Udziały te zostały pokryte gotówką.

W tej sytuacji, mając na uwadze art. 32 ust. 1 pkt 16 ustawy o grach i zakładach wzajemnych organ badał, czy wspólnicy posiadali pokrycie wydatków związanych z nabyciem udziałów w ujawnionych źródłach przychodu. W trakcie postępowania strona nie wykazała, że Spółka B. nabyła udziały w Spółce A. za środki pieniężne pochodzące z legalnych źródeł. Tym samym nie został spełniony warunek wynikający z art. 27a pkt 1 ww. ustawy. Zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy nie pozwalał na wydanie decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności objętej wnioskiem, ponieważ Spółka A. nie przedłożyło także pełnej dokumentacji w zakresie lokalizacji punktów gier. Z dniem [...] r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która uchyliła ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Analiza treści rozdziału 5 ustawy o grach hazardowych zatytułowanego"koncesje i zezwolenia" wskazuje, że ustawodawca nie przewidział możliwości wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W przepisach przejściowych i dostosowujących ustawodawca nakazał, aby takie postępowanie wszczęte i niezakończone umorzyć (art. 129 ust. 2 tej ustawy). Ponieważ przedmiotowe postępowanie nie zostało zakończone do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, postępowanie to podlega umorzeniu na podstawie art. 129 ust. 2 ww. ustawy. Art. 8 ustawy o grach hazardowych nakazuje do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosowanie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa o grach hazardowych stanowi inaczej. Instytucja umorzenia postępowania jest uregulowana w art. 208 Ordynacji podatkowej. Z uwagi na to, że żądanie zawarte we wniosku strony nie może być rozpoznane przez wydanie decyzji administracyjnej, postępowanie jako bezprzedmiotowe należało umorzyć na podstawie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej.

W odwołaniu od ww. decyzji A. Spółka z o.o. wniosła

o uchylenie decyzji organu I instancji i wydanie zezwolenia zgodnie z wnioskiem, ewentualnie o uchylenie decyzji wydanej w I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Spółka wskazała, że decyzja została wydana w oparciu

o przepis ustawy o grach hazardowych sprzeczny z Konstytucją RP oraz prawem Unii Europejskiej. Zdaniem Spółki, w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania tj. art. 36 § 1 K.p.a. w zw. z art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez niezałatwienie sprawy w terminie i wyznaczenie nowego terminu załatwienia sprawy z naruszeniem art. 36 § 1 K.p.a.

Spółka podniosła, że zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa (zasada legalizmu), co zostało powtórzone w art. 120 Ordynacji podatkowej. Granice prawa są wyznaczone przez akty prawne stanowiące źródła powszechnie obowiązującego prawa, określone w art. 87 ust. 1 Konstytucji. Źródłami powszechnie obowiązującego prawa są zatem Konstytucja, ratyfikowane umowy międzynarodowe, ustawy oraz rozporządzenia. Katalog źródeł prawa jest oparty na hierarchiczności tychże aktów, co oznacza, że akt niższego rzędu nie może być sprzeczny z aktem wyższego rzędu. W przypadku kolizji sąd nie może zastosować przepisu który naruszałby przepis nadrzędny. Zasada ta powinna być stosowana nie tylko przez sądy ale i przez organy administracji publicznej, jako działające najbliżej obywateli. Zatem sam fakt wydania określonej ustawy nie przesądza o tym, że przepisy zawarte w ustawie mogą stanowić wyłączną podstawę rozstrzygnięć władczych. Powołanie się na przepis ustawy nie zwalnia organu z konieczności weryfikacji jej zgodności z przepisami prawa wyższej rangi. Organ powinien ustalić stan faktyczny oraz stan prawny i po dokonaniu subsumcji wydać decyzję. Ustalenie stanu prawnego wymaga zaś analizy całego porządku prawnego, a nie pojedynczego aktu prawnego. Zdaniem Spółki art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest niezgodny

z art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 32 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Sprzeczność tego przepisu z art. 2 i art. 7 Konstytucji polega na tym, że przewidując obligatoryjne umorzenie postępowań wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, pozostawiono organom administracji publicznej kompetencję do pozbawiania przedsiębiorców prawa do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i niskich wygranych, poprzez nie wydanie decyzji przed dniem 1 stycznia 2010 r. Wyłącznie od dobrej woli urzędnika zależało zatem, czy wnioskodawca spełniający wszelkie wymogi do uzyskania zezwolenia, otrzyma decyzję merytoryczną, czy też postępowanie zostanie umorzone w związku z biernością, a nawet jak w niniejszej sprawie, bezczynnością organu. Regulacja ta stoi w oczywistej sprzeczności z zasadą państwa prawnego oraz działania organów państwa w granicach prawa, co stanowi naruszenie art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Poza tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych naruszył konstytucyjną zasadę swobody wykonywania działalności gospodarczej określoną w art. 20 i 22 Konstytucji. Ewentualne ograniczenie tej wolności jest możliwe tylko w ustawie i tylko z uwagi na ważny interes publiczny. Samo więc wydanie ustawy nie jest wystarczające. Ingerencja w swobodę działalności gospodarczej, jak w każdą swobodę konstytucyjną, może być wprowadzona tylko

w interesie społecznym i tylko w zakresie niezbędnym dla ochrony tego interesu. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności (zasada proporcjonalności). Tymczasem ustawa o grach hazardowych jako całość ingeruje w swobodę wykonywania działalności gospodarczej w sposób, który w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w istocie neguje tę swobodę. Wprowadzenie tak istotnych ograniczeń w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej musi być bowiem uzasadnione ochroną innych wartości o charakterze nadrzędnym. Ograniczenia nie powinny być przy tym uciążliwe bardziej niż to konieczne, zgodnie z zasadą proporcjonalności. Ustawa o grach hazardowych nie spełnia tych wymogów. Zakłada ona stopniowe eliminowanie z rynku przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zezwolenia wydane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy zachowują ważność najpóźniej do końca 2015 r., a ustawa o grach hazardowych prowadzi do faktycznej delegalizacji tego typu działalności gospodarczej, bowiem nowe zezwolenia nie będą wydawane od 2010r., a postępowania wszczęte podlegają umorzeniu. Taka regulacja przeczy konstytucyjnej zasadzie proporcjonalności wyrażonej w art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej. Ustawa o grach hazardowych w znacznej swej części narusza zasadę równości wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP, a naruszenie to przejawia się przede wszystkim tym, że ustawodawca wyłączył możliwość prowadzenia szeroko rozumianej działalności hazardowej tylko w określonych jej formach, arbitralnie dyskryminując podmioty organizujące gry na automatach o niskich wygranych. Wśród przepisów ustawy naruszających konstytucyjną zasadę równości prym wiedzie art.129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który w całkowicie odmiennej sytuacji stawia te podmioty które uzyskały stosowną decyzję przed dniem 1 stycznia 2010 r. i te które z uwagi na bezczynność lub opieszałość organów administracji, do tego dnia decyzji nie otrzymały. Tym samym podmioty które charakteryzują się tymi samymi cechami relewantnymi – spełniły w tym samym terminie warunki do uzyskania zezwolenia, znajdują się w całkowicie odmiennej sytuacji prawnej tylko ze względu na dobrą wolę organu, czy też raczej brak tej woli. Powoduje to nieważność art. 129 ust. 2 tej ustawy, jak również większości jej pozostałych przepisów. Tym samym powoduje to, że decyzja organu I instancji została wydana na podstawie przepisu ustawy niezgodnego z Konstytucją, czyli została wydana bez podstawy prawnej. Także sposób uchwalenia kwestionowanej ustawy całkowicie zaprzecza zasadom obowiązującym w państwie prawa. Zarówno proces legislacyjny trwający kilka dni jak i nie zachowanie stosownego okresu wakatu stanowi oczywiste naruszenie art. 2 Konstytucji. W państwie mieniącym się państwem prawa obowiązuje zasada, zgodnie z którą obywatel powinien mieć możliwość układania swoich spraw w zaufaniu, iż nie naraża się na niekorzystne skutki swoich działań i decyzji, niemożliwe do przewidzenia w chwili podejmowania tych decyzji

i działań (tak Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 3 grudnia 1996 r. w sprawie K 25/95). Spółka zwróciła uwagę, że samo przygotowanie wniosku o udzielenie zezwolenia na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, wymagało znacznych nakładów finansowych. Spółka nakłady te poniosła licząc na uzyskanie zezwolenia, czego jednak została pozbawiona. Ustawa o grach hazardowych została ogłoszona

w dniu 30 listopada, a weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., czyli zaledwie miesiąc po jej ogłoszeniu. Przedsiębiorcy wykonujący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych chcący przedłużyć posiadane zezwolenie, a także ci którzy ubiegali się o wydanie nowego zezwolenia, zostali całkowicie zaskoczeni nową regulacją i nie mieli możliwości zmiany planów dotyczących swej działalności. Także to powoduje naruszenie art. 2 Konstytucji.

Dyrektor Izby Celnej wydając decyzję całkowicie pominął przepisy prawa europejskiego. Tymczasem z Konstytucji wynika szereg norm które wymagają przestrzegania tego prawa przez wszelkie organy władzy publicznej. Zgodnie z art. 9 Konstytucji Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego. W katalogu źródeł prawa wymienione są ratyfikowane za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie umowy międzynarodowe, które mają pierwszeństwo przed ustawą i obowiązują bezpośrednio (art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji). Zasada ta rozciąga się również na prawo pochodne organizacji międzynarodowej powstałej mocą umowy międzynarodowej, ratyfikowanej za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie (art. 91 ust. 3 Konstytucji). Przepis ten w szczególności odnosi się do dorobku prawnego Unii Europejskiej, został stworzony właśnie z myślą o przyszłej akcesji. Członkostwo w Unii Europejskiej oznacza, że od dnia 1 maja 2004 r. na całym terytorium Polski obowiązuje prawo wspólnotowe z całym jego dotychczasowym dorobkiem. Prawo to stanowi część krajowego porządku prawnego, zaś w przypadku kolizji ustaw Państw Członkowskich zgodnie z zasadami bezpośredniego skutku, pierwszeństwa i efektywności, regulacje prawne prawa wspólnotowego mają pierwszeństwo przed normami krajowymi,

co wynika z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Prawo Unii Europejskiej to traktaty, dyrektywy, rozporządzenia, ale również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, które również stanowi źródło prawa na terytorium RP i stosuje się je bezpośrednio i z pierwszeństwem przed ustawą.

Ustawa o grach hazardowych w sposób istotny narusza traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) czyli traktat o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej po zmianach wprowadzonych Traktatem Lizbońskim z dnia 13 grudnia 2007r.(Dz.U.z2009r. Nr 203 poz. 1569). Ustawa o grach hazardowych jako całość, jak też poszczególne jej przepisy, w tym art. 129 ust. 2. naruszają cały szereg postanowień traktatu. W sposób najbardziej wyraźny ustawa ta narusza swobody europejskie opisane w przepisach Traktatu, przede wszystkim swobodę przepływu towarów opisaną w art.34 (dawny art. 28 TWE). Naruszenie tej swobody polega na wprowadzeniu ograniczeń o skutkach równoważnych do ograniczeń ilościowych. Umorzenie bowiem postępowań dotyczących zezwoleń skutkować będzie tym, że przedsiębiorcy nie dokonają zakupu urządzeń tj. automatów do gier produkowanych głównie przez podmioty z innych krajów Unii Europejskiej. Zgodnie z poglądem wyrażonym w doktrynie jak i orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w przypadku sprzeczności przepisu prawa krajowego z prawem wspólnotowym, sąd obowiązany jest zastosować normę prawa europejskiego, zgodnie z tzw. zasadą pierwszeństwa (orzeczenia w sprawach C-6/64 Costa vs ENEL, C-11/70 Internationale Handelsgesselschaft, C - 106/77 Simmenthal).

Z późniejszego orzecznictwa ETS wynika, że wyinterpretowana z art. 10 TWE zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego obowiązuje nie tylko sądy ale również organy administracji publicznej [w orzeczeniu C-103/88 Fratelli Constanzo vs. Commune di Milano czytamy, że organ administracji (również samorządowej), tak jak sąd krajowy powinien stosować przepisy wspólnotowe i odmawiać stosowania sprzecznych z nimi przepisów krajowych]. Zasada ta w przedmiotowej sprawie powinna skutkować wydaniem decyzji zgodnej z wnioskiem strony, a nie odmową opartą o przepis ustawy niezgodnej z prawem europejskim. Orzeczenia ETS stanowią źródło prawa w porządku prawnym RP i mają pierwszeństwo przed ustawą. Wskazane wyżej zarzuty dotyczą niekonstytucyjności bądź niezgodności z prawem europejskim przepisów ustawy o grach hazardowych, jednakże wadliwość tych przepisów rzutuje na wydaną decyzję. Wydanie decyzji w oparciu o przepisy obarczone sankcją niezgodności z normami hierarchicznie wyższymi, a przede wszystkim pominiecie tej okoliczności na etapie ustalania stanu prawnego sprawy, przesądza o konieczności uchylenia decyzji.

Ponadto, w toku postępowania administracyjnego organ dopuścił się bezczynności, naruszając przepis art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, oraz zawiadomił stronę o niezałatwieniu sprawy w terminie z naruszeniem przepisu art. 36 § 1 K.p.a., bowiem do dnia 31 grudnia 2009 r. przepisy tej ustawy znajdowały zastosowanie w postępowaniach toczących się w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Od 1 stycznia 2010 r., na mocy art. 8 ustawy o grach hazardowych, stosuje się do nich przepisy Ordynacji podatkowej.

W związku z bezczynnością Dyrektora Izby Celnej i nie wydaniem decyzji w ustawowym terminie, organ ten doprowadził do sytuacji w której ze względu na zmianę stanu prawnego, umorzył postępowanie w sprawie powołując się na przepis niekonstytucyjny. Niezależnie od zarzutów podniesionych powyżej, bezczynność Dyrektora Izby Celnej spowodowała wydanie decyzji w oparciu o nowe przepisy, sprzeczne z Konstytucją i prawem UE, co spowodowało szkodę po stronie Spółki i naraziło Skarb Państwa na odpowiedzialność odszkodowawczą za niezgodne z prawem działanie na zasadzie art. 417 § 1 Kodeksu cywilnego.

Organy administracji publicznej powinny załatwiać spraw bez zbędnej zwłoki, zgodnie z art. 35 § 1 K.p.a. mającym zastosowanie w sprawie do dnia 31 grudnia 2009 r. Art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych przewidywał,

że rozpatrzenie wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach

o niskich wygranych nastąpić ma w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku. Wniosek Spółki A. z o.o. wpłynął do organu właściwego

w sprawie w dniu [..] 2008 r., powinien więc być rozpatrzony do dnia [...] 2009 r., co jednak nie nastąpiło. Dyrektor Izby Skarbowej nie załatwił sprawy w terminie, a dodatkowo organ prowadzący sprawę od [...] r. tj. Dyrektor Izby Celnej swoją dalszą bezczynnością doprowadził do sytuacji w wyniku której, wskutek zmiany porządku prawnego, zastosował przepis ustawy niezgodny z Konstytucją.

Organ prowadzący postępowanie naruszył też art. 36 § 1 K.p.a. Postanowienia z dnia [...] r. i [...] r. zostały wydane zbyt późno i wysłane stronie już po upływie poprzednio wyznaczonego terminu do zakończenia sprawy, co oznacza, że organ pozostawał w bezczynności. Bezczynność organu i naruszenie trybu postępowania oraz wyznaczenie ostatecznego terminu załatwienia sprawy po dniu [...] r., kiedy przestała obowiązywać ustawa o grach i zakładach wzajemnych, to naruszenia zasad postępowania administracyjnego które miały istotny wpływ na wynik sprawy.

Spółka wskazała, że wszelkie braki wniosku o wydanie zezwolenia zostały przez nią uzupełnione, a wątpliwości organu wynikały raczej z nieumiejętności oceny przedłożonych dowodów, bądź braku woli w załatwieniu sprawy. Zdaniem Spółki brak było podstaw do wydawania kolejnych postanowień przedłużających termin rozpoznania sprawy. W sprawie nie powinien mieć zastosowania art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest niezgodny z Konstytucją. Spółka spełniła wszystkie warunki niezbędne do wydania zezwolenia, dlatego jej wniosek powinien być rozpoznany merytorycznie, brak było bowiem podstaw do umorzenia postępowania.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji, nie podzielając zarzutów podniesionych w odwołaniu i uznając, że decyzja umarzająca postępowanie jest prawidłowa zarówno pod względem zgodności z prawem jak i celowości.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu dotyczącego naruszenia art. 34 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską przez naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, tj. zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, organ oświadczył, że jest on bezzasadny. Przepis art. 34 TFUE stanowi, że ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi. Treść tego przepisu była przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu m. in. w wyroku z dnia 11 września 2003 r. sygn. C-6/01 w którym Trybunał wskazał, że gry losowe i hazardowe stanowią działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 WE, w szczególności działalność w zakresie urządzeń do gier losowych, niezależnie od tego czy jest ona oddzielona od działalności związanej z produkcją, importem i dystrybucją takich urządzeń, należy traktować jako usługę w rozumieniu Traktatu, zatem nie może być ona objęta zakresem stosowania art. 28 i 29 WE dotyczących swobodnego przepływu towarów. Co więcej, ponieważ stanowią one usługi, monopol na działalność w zakresie gier nie wchodzi

w zakres art. 31 WE, który odnosi się do handlu towarami. Przepisy krajowe, które zezwalają na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz branie w nich udziału wyłącznie w określonych miejscach, takich jak kasyna, i które stosuje się bez rozróżnienia wobec własnych obywateli i obywateli innych Państw Członkowskich, stanowią przeszkodę w swobodzie świadczenia usług. Jednakże art. 49 WE i nast. nie stoją na przeszkodzie takiemu ustawodawstwu krajowemu pod warunkiem, że jest ono uzasadnione względami polityki społecznej i przeciwdziałaniu nadużyciom finansowym. Okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy tez wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią. Do władz krajowych należy wyłącznie wybór, w ramach swobodnego uznania z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu. Zatem przepisy ustawy o grach hazardowych nie naruszają zawartego w art. 34 TFUE zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie między Państwami Członkowskim Unii Europejskiej bowiem dotyczą prowadzenia działalności (a więc usług) w zakresie gier hazardowych i nie naruszają określonej w art. 34 Traktatu swobody przepływu towarów. W licznych orzeczeniach sądy administracyjne uznawały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera rozwiązań sprzecznych z prawem unijnym.

W odniesieniu do zarzutu opieszałości organu w wydaniu decyzji, co doprowadziło do niekorzystnej dla Spółki zmiany stanu prawnego, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że przedmiotem postępowania jest decyzja organu I instancji a nie jego bezczynność, a w toku postępowania strona mogła skorzystać ze środków prawnych które ustawa przewiduje w razie nieterminowego załatwienia sprawy, z czego nie skorzystała. Nie może zatem w chwili obecnej wywodzić, że uchybienia organu w tym zakresie, o ile takie wystąpiły, miały wpływ na treść rozstrzygnięcia. Ponadto Spółka wielokrotnie w toku postępowania uzupełniała swój wniosek nadsyłając nowy materiał dowodowy, co miało wpływ na bieg postępowania i co należy zakwalifikować jako okresy opóźnień z winy, nie podlegające zaliczeniu do terminów załatwienia sprawy (art. 139 § 4 Ordynacji podatkowej). Organ wielokrotnie wzywał Spółkę do uzupełnienia złożonego wniosku w zakresie wymaganych dokumentów, oraz proponowanych przez stronę lokalizacji punktów gier z uwagi na to, że nie spełniały one warunków określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Organ prowadził też postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia źródeł pochodzenia kapitału Spółki. Prowadzone w I instancji postępowanie wyjaśniające w sposób nie budzący wątpliwości obiektywnie wpłynęło na przedłużenie postępowania w sprawie o wydanie zezwolenia, ale trudno tu mówić o celowym opóźnianiu postępowania wobec jego złożoności. Przy czym strona była informowana o przedłużającym się terminie wydania decyzji

i przyczynach takiego stanu rzeczy. Ponadto, materiał dowodowy zgromadzony

w postępowaniu był niewystarczający do zakończenia postępowania przez wydanie zezwolenia na warunkach wynikających z poprzednio obowiązującej ustawy, bowiem Spółka nie udokumentował kluczowej dla sprawy kwestii tj. legalności środków

na podwyższenie udziałów przez wspólnika odwołującej się Spółki, tj. Spółki B.. Spółka A. nie przedstawiła też pełnej dokumentacji co do lokalizacji punktów gier na automatach, zatem zarzut opieszałości w załatwieniu sprawy jest niesłuszny.

Na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. A. Spółka z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o jej uchylenie, oraz o uchylenie decyzji wydanej w I instancji.

W uzasadnieniu skargi Spółka powtórzyła zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące naruszenia Konstytucji RP oraz prawa wspólnotowego. Spółka wskazała ponadto, że decyzja została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu, jako zawierającego przepisy techniczne, wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz. U. UE.L.1998.204.37 z późn. zm.) nie notyfikowano Komisji Europejskiej.

Spółka podniosła, że ustawowe przepisy krajowe, zakazujące korzystania z gier hazardowych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, należy uznawać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a zatem za regulacje podlegające notyfikacji. Zgodnie z definicją zawartą w art. 1 pkt 11 dyrektywy "przepisy techniczne" oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Zdaniem Spółki przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy, gdyż stanowi przepis ustawowy który ma wpływ na wprowadzanie produktów do obrotu lub ich stosowanie. W orzeczeniu Bic Benelux (C-13/96) Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że celem dyrektywy 98/34 jest ochrona wolnego przepływu towarów za pomocą kontroli prewencyjnej, oraz, że kontrola ta jest obowiązkowa za każdym razem, gdy regulacje objęte dyrektywą mogą zagrozić bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiści bądź potencjalnie wewnątrzwspólnotowej wymianie towarów. Definicja przepisu technicznego jest zatem szeroka, co jest jednak uzasadnione w kontekście wartości chronionych tym aktem. Szerokie rozumienie definicji zawartych w dyrektywie służy jej głównemu celowi jakim jest zapewnienie swobody przepływu towarów na rynku wspólnym UE. Ponieważ Polska jest członkiem Unii Europejskiej przepisy stanowione przez organy Unii mają pierwszeństwo stosowania przed normami krajowymi i stosuje się je bezpośrednio (art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP). Jak podniesiono w odwołaniu, sądy i organy administracji publicznej są zobowiązane do odmowy zastosowania normy prawa krajowego, sprzecznej z normą prawa europejskiego. Przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zakazuje bowiem wydania zezwoleń na zgodnie z przeznaczeniem korzystanie z automatów do gier o niskich wygranych, będących produktem

w rozumieniu dyrektywy, a także rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (§ 2 pkt 5 lit e tego rozporządzenia). Uniemożliwiając uzyskanie zezwolenia czy zmianę lokalizacji punktu gry powoduje de facto częściowe wygaśniecie zezwolenia, uniemożliwiając korzystanie z produktu – automatu o niskich wygranych. Teoretycznie urządzenie takie może być przedmiotem obrotu, ale nie może być wykorzystywane zgodnie z przeznaczeniem, co oznacza, że od dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych automaty takie stały się bezwartościowe, a obrót nimi jako towarem w rozumieniu Traktatu jest zupełnie bezcelowy. Z tych przyczyn przepis art. 129 ust. 2 ww. ustawy powinien być uznany za przepis techniczny, co wiąże się

z obowiązkiem podjęcia przez Rzeczpospolitą Polską dodatkowych działań przed wprowadzeniem przepisu do porządku prawnego. Art. 8 ust. 1 dyrektywy przewiduje system notyfikacji Komisji wszelkich projektów aktów zawierających przepisy techniczne. Polska, nie notyfikowała Komisji projektu ustawy o grach hazardowych, mimo tego, że Rada Ministrów będąca projektodawcą była świadoma tego obowiązku. Z uzasadnienia do projektu ustawy wynika, że projektodawcy nie uznali przepisów ustawy za przepisy techniczne, co stoi w sprzeczności z oczywistymi wynikami wnioskami wynikającymi z wykładni tych przepisów w kontekście norm dyrektywy. Co ciekawe, nowelizacje uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, uwzględniały obowiązek notyfikacji. Z orzecznictwa ETS wynika, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów, co oznacza, że nie mogą być stosowane wobec jednostek. Dyrektor Izby Celnej zobowiązany był odmówić zastosowania art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, czego nie uczynił, naruszając tym samym normy prawa europejskiego będące częścią krajowego porządku prawnego. Obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego, która nie została notyfikowana Komisji, obciąża również sądy. W przypadku sądów zasada ta jest bardziej wyraźna niż w przypadku organów administracji publicznej, ponieważ sędziowie są niezależni i niezawiśli, czyli nie muszą kierować się odgórnymi dyrektywami naczelnych organów administracji państwowej mającymi kontekst polityczny, który w przypadku automatów do gier

o niskich wygranych jest szczególnie wyraźny. Prace nad ustawą o grach hazardowych rozpoczęły się zaraz po doniesieniach medialnych dotyczących tzw. afery hazardowej, nie dotyczącej wprawdzie automatów do gier, ale innych gier hazardowych i loterii. Tempo prac nad ustawą, które zajęły ustawodawcy nieco ponad tydzień, nierealne w przypadku innych ustaw, mogłoby być imponujące, gdyby nie wykazane w skardze naruszenia Konstytucji i prawa europejskiego. Trudno także uwierzyć aby podnoszone w uzasadnieniu ustawy argumenty za jej wprowadzeniem stały się aktualne nagle i wymagały tak szybkiej, sprzecznej z aktami wyższego rzędu, reakcji ustawodawcy. Prace nad ustawą zbiegły się również w czasie i trudno uwierzyć że przypadkowo, ze szczególną opieszałością Dyrektorów Izb Celnych podległych Ministrowi Finansów, w sprawach dotyczących zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Postępowania te "przeciągnęły się" nieszczęśliwie do 2010 r. co, zdaniem organów, uniemożliwiało wydanie zezwoleń.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, nie znajdując podstaw do zmiany swojego stanowiska.

Postanowieniem z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt II SA/Sz 476/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie w sprawie powołując się na to, że postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r., wydanym w sprawie o sygnaturze akt III SA/Gd 261/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zadał Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prejudycjalne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry".

W związku z wydaniem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Gdańsku pytania prawnego, Wojewódzki Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia [..] r., podjął zawieszone postępowanie.

W piśmie procesowym z dnia [..] r. Dyrektor Izby Celnej wniósł o dopuszczenie dowodów z pisma Ministerstwa Finansów Departamentu Podatku Akcyzowego z dnia [...] r. na okoliczność eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych w okresie od [...] r. oraz z pisma Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] na okoliczność przystosowania automatów do gier o niskich wygranych do pracy w kasynach lub salonach gry albo jako symulatory gier. Przytaczając postanowienia przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Dyrektor podkreślił, że przepisy krajowe o grach hazardowych nie dotyczą produktów, tj. automatów do gier, ale reglamentują prowadzenie działalności gospodarczej dotyczącej urządzania gier na automatach. W ocenie organu, z momentem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, a rynek obrotu tymi automatami istnieje nadal. Ponadto, polskie przepisy nie wprowadzają zakazu organizowania gier na automatach (poza kasynami gier) ponieważ pozwalają na prowadzenie działalności w tym zakresie na podstawie zezwoleń udzielonych na gruncie poprzedniego stanu prawnego.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. skarżąca Spółka oświadczyła,

że podtrzymuje w całości zarzuty i wnioski podniesione w skardze. Spółka wskazała także, że dodatkowym argumentem przemawiającym za uchyleniem zaskarżonej decyzji jest wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia [...] r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wydany na sutek pytania prejudycjalnego zadanego przez Wojewódzki Sad Administracyjny w Gdańsku, który zawiera ocenę przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2 tej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Przedmiotem kontroli sądowej stała się decyzja umarzająca postępowanie wywołane wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jako podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji organ wskazał m. in. art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

W myśl art. 129 ust. 1 ww. ustawy, działalność w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier

na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie zaś do postanowień art. 129 ust. 2 ustawy, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

W rozpoznawanej sprawie kwestią sporną pomiędzy stronami jest nie tyle wykładnia art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ale w ogóle możliwość jego stosowania. Skarżąca Spółka stoi bowiem na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zawierają przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z tym projekt ustawy winien być poddany procedurze notyfikacji, co nie nastąpiło.

To, czy rzeczywiście do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L.98.204.37), należy przepis ustawy, który nakazuje organom administracji umarzanie spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie tej ustawy, a dotyczących zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wzbudziło wątpliwości w sądownictwie administracyjnym, czego wyrazem było skierowanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, w pkt 3 postanowienia z dnia 16 listopada 2010 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10, pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz zawieszenie postępowań dotyczących tego problemu w szeregu sprawach sądowoadministracyjnych na terenie kraju.

W związku z tym, że sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa, istotne znaczenie w niniejszej sprawie ma wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, mający za przedmiot wnioski złożone do tego Trybunału przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku.

W uzasadnieniu ww. orzeczenia Trybunał przypomniał, że orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektormechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz.S I-10341, pkt 61). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W tezach 35-37 Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure

w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/07 Lindberg, Zb.Orz. s. I-3247, pkt 78).

W kolejnych tezach 38-40 Trybunał stwierdził, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. W świetle powyższych rozważań Trybunał uznał, że art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, że ustalenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i sprzedaż produktów, były już przedmiotem rozważań sądów administracyjnych po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W tym zakresie stanowisko tut. Sądu jest zbieżne z poglądami wyrażonymi w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 554/12 i w wyroku WSA w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Ol 504/12.

W kontekście postanowień ustawy o grach hazardowych, nie budzi wątpliwości Sądu możliwość dalszego wykorzystywania oraz sprzedaży produktów jakimi są automaty o niskich wygranych. Teoretycznie możliwe dalsze ich funkcjonowanie w ramach działalności prowadzonej w kasynach gry, czy nawet ich przerobienie na automaty zręcznościowe jest niewystarczające do uznania, że przepis ustawy o grach hazardowych w sposób nieistotny wpływają na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Jak wynika z art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, kasyna gry mogą być lokalizowane w miejscowościach liczących do 250 tys. mieszkańców - 1 kasyno.

Na każde kolejne rozpoczęte 250 tys. mieszkańców liczbę dozwolonych kasyn gry zwiększa się o 1. Łączna liczba kasyn gry w województwie nie może być jednak wyższa niż 1 kasyno na każde pełne 650 tys. mieszkańców województwa. Postanowienia ww. przepisu prowadzą do wniosku, że mając na uwadze aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, maksymalnie mogą funkcjonować 52 kasyna. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit.a) ustawy o grach hazardowych, kasyno gry to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Jeżeli zatem w kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów, to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość, nawet przy teoretycznym założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych, nie pozwala zatem na dalsze funkcjonowanie na rynku więcej niż 3640 sztuk automatów i to niezależnie od tego, czy zostaną one zmodyfikowane (przeprogramowane).

Jak wynika z dołączonej do pisma procesowego Dyrektora Izby Celnej z dnia 18 lutego 2013 r. informacji z Ministerstwa Finansów Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier z 24 sierpnia 2012 r., na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86.059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53.156 sztuk. Zatem – mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione wyżej przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9% automatów do gier (łącznie nisko i wysoko hazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy

o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Odnosząc się do przedłożonego w piśmie procesowym przez organ zestawienia mającego wykazać nadal istniejący obrót automatami o niskich wygranych, Sąd uznał, że zestawienie to nie jest przydatne. Dotyczy ono bowiem towarów objętych kodem taryfy celnej 95043010, obejmującym gry z ekranem uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub podobnym artykułem z wyjątkiem wyposażenia kręgielni. Takie określenie pozycji taryfy celnej umożliwia niewątpliwie objęcie nią nie tylko automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu poprzednio obowiązującej ustawy, ale także automatów do gry w kasynie (bez ograniczeń właściwych dla dotychczasowych automatów o niskich wygranych) oraz gier zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości. Zestawienie to nie daje zatem istotnej wiedzy o skali obrotu w latach 2007-2011 konkretnymi produktami, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych, skoro nie są one gatunkowo wyróżnione wśród innych produktów należących do pozycji taryfy celnej 95043010.

Na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie ma wpływu ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Jak wskazano wyżej, celem dyrektywy jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie – bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii (por. WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 554/12).

Z powyższych ustaleń wynika, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji w trybie przepisu art 8ust.1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Prowadzi to z kolei do wniosku, że wskutek uznania za przepis techniczny unormowania nakazującego organowi umorzenie postępowania dotyczącego wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wniosek strony skarżącej winien być rozpoznany na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów.

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł o ich uchyleniu na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi(Dz.U.z2012r., poz. 270 ze zm.). O wykonalności i o kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o art. 152, art. 200 i art. 205 § 2 ww. ustawy.