Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt IV SA/Wr 342/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2011-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
6392 Skargi  na  uchwały rady powiatu  w przedmiocie ...  (art. 87  i  88  ustawy o  samorządzie powiatowym)
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Rada Powiatu
Treść wyniku: *Stwierdzono nieważność aktu prawa miejscowego w części
Powołane przepisy: article: art.94 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym Przewodniczący : Sędzia WSA Lidia Serwiniowska Sędziowie : Sędzia NSA Tadeusz Kuczyński (spr.) Sędzia WSA Alojzy Wyszkowski Protokolant : Dorota Hurman po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2011 r. w sprawie ze skargi O. N. i H. L. - Apteka "[...]" Sp.J. w B. K., P. K. , H. N., T. P., J. M., I. B., H. R., K. K. , R. K., H. M. - Apteka "[...]" s.c. w S. Ś. na uchwałę Rady Powiatu Kłodzkiego z dnia 30 grudnia 2009 r. nr XLIII/562/2009 w przedmiocie ustalenia rozkładu godzin pracy oraz harmonogramu dyżurów nocnych aptek ogólnodostępnych, funkcjonujących na terenie powiatu kłodzkiego na 2010 r. I. stwierdza nieważność tytułu zaskarżonej uchwały oraz tytułu jej załącznika nr 1 w części ustalającej dyżury nocne i nieważność § 1, § 2 zaskarżonej uchwały oraz postanowień jej załącznika nr 1 pkt 1 i pkt 2 w części ustalającej pełnienie dyżurów, dyżurów nocnych, stałych dyżurów nocnych, dyżurów nocnych i świątecznych pod telefonem, daty dyżuru – w brzmieniu obowiązującym do dnia zmiany tych postanowień na podstawie uchwały Nr L/642/2010 Rady Powiatu Kłodzkiego z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie zmiany uchwały Nr XLIII/562/2009 Rady Powiatu Kłodzkiego z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie ustalenia rozkładu godzin pracy oraz harmonogramu dyżurów nocnych aptek ogólnodostępnych funkcjonujących na terenie powiatu kłodzkiego na 2010 r., II. stwierdza nieważność § 3 i § 4 zaskarżonej uchwały w całości, III. oddala skargę w pozostałym zakresie, IV. stwierdza, że zaskarżona uchwała nie podlega wykonaniu w części określonej w pkt II , V. zasądza od Powiatu Kłodzkiego na rzecz O. N. i H. L. Apteka "[...]" Sp. J. w B. K. P.K., H. N., T. P., J. M., I. B., H. R. kwoty po 317 ( trzysta siedemnaście ) zł. oraz na rzecz, K. K., R. K., H. M. – Apteka "[...]" s.c. w S. Ś. kwotę 300 (trzysta) zł. oraz kwotę 240 (dwieście czterdzieści) zł. na rzecz O. N. i H. L. – Apteka "[...]", Sp. J. w B. K., P.K., H. N., T. P., J. M., I. B., H. R. solidarnie od Powiatu Kłodzkiego.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 5 maja 2010 r. po bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa O. N. i A. L. – Apteka ,,[...]" Sp.J. w B., P. K., H. N., T. P., J. M., I. B., H. R. oraz H. K., R. K., H. M. – Apteka ,,[...]" s.c. w S. złożyli skargę na uchwałę Rady Powiatu Kłodzkiego nr XLIII/562/2009 z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie ustalenia rozkładu godzin pracy oraz harmonogramów dyżurów nocnych aptek ogólnodostępnych funkcjonujących na terenie powiatu Kłodzkiego na rok 2010, wnosząc o stwierdzenie jej nieważności.

Zaskarżonej uchwale zarzucono:

1. naruszenie art. 94 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271 z późn. zm.) poprzez nieuwzględnienie przesłanki dostosowania rozkładu godzin pracy aptek ogólnodostępnych do potrzeb ludności i podjęcie uchwały przez Radę Powiatu bez rozważenia tej przesłanki;

2. naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne poprzez wprowadzenie nieznanego przez prawo obowiązku prowadzenia przez apteki ogólnodostępne ,,dyżuru nocnego";

3. naruszenie zasad prawidłowej legislacji poprzez określenie rozkładu czasu pracy i dyżurów aptek w sposób nie pozwalający na zastosowanie się do przedmiotowej uchwały;

4. naruszenia przepisu art. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095) poprzez niezastosowanie tego przepisu i pominięcie uzasadnionych interesów przedsiębiorców prowadzących apteki na terenie miast i gmin: Bystrzyca Kłodzka, Lądek Zdrój i Stronie Śląskie, w tym także poprzez pominięcie rzeczywistego udziału tych przedsiębiorców w toku postępowania poprzedzającego podjęcie tej uchwały.

W motywach uzasadnienia podniesiono, że zaskarżona uchwała nie uwzględnia przesłanki określenia rozkładu czasu pracy aptek ogólnodostępnych jaką jest dostosowanie tego rozkładu do potrzeb ludności. W szczególności występując do samorządów lokalnych oraz samorządu aptekarskiego Rada Powiatu Kłodzkiego nie wskazała jakie przyczyny powodują konieczność odstąpienia od obowiązującego do połowy 2009 r. rozkładu czasu pracy aptek i wprowadzenia ,,dyżurów nocnych" aptek. Zarzucono, że postępowanie poprzedzające podjęcie zaskarżanej uchwały wskazuje, iż obowiązkowa procedura zasięgnięcia opinii organów samorządu gminnego oraz samorządu zawodowego farmaceutów dotknięta jest wadą dyskwalifikującą tę procedurę. Proces opiniowania polegał – w przypadku samorządów lokalnych – na bezrefleksyjnym odniesieniu się do projektu uchwały. Nie oceniono faktycznych potrzeb ludności w zakresie dostępności do leków i materiałów medycznych głównie w porze nocnej i nie odniesiono się do motywów kierujących Radą Powiatu przy takim, a nie innym określeniu rozkładu czasu pracy aptek ogólnodostępnych na terenie powiatu kłodzkiego. Nie kwestionując kompetencji organów powiatu do określania rozkładu godzin pracy aptek ogólnodostępnych podniesiono, iż przepis art. 94 ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne określa sposób regulacji tych godzin pracy, poprzez odniesienie go do potrzeb ludności. Rada Powiatu nie podjęła nawet próby określenia potrzeb miejscowej ludności w zakresie np. dostępności leków i materiałów medycznych w godzinach nocnych. Pisma skierowane do organów opiniujących nie zawierały nawet jakiejkolwiek sugestii co do konieczności odniesienia się poprzez te organy do potrzeb ludności w zakresie dostępności do świadczeń aptek w podanych w projekcie godzinach pracy aptek, w tym w godzinach nocnych.

Następnie skarżący zarzucili wprowadzenie uchwałą nieprzewidzianego przez ustawę i nieprecyzyjnego pojęcia ,,dyżurów nocnych" uniemożliwiającego zastosowanie się do tego postanowienia uchwały Rady Powiatu. Stwierdzono, że zaskarżana uchwała wprowadza obowiązek pracy aptek ogólnodostępnych na terenie powiatu w porze nocnej, określając ten obowiązek ,,dyżurami", a precyzujący ten obowiązek Załącznik nr 1 do zaskarżonej uchwały określa rozkład czasu pracy aptek oraz wprowadza harmonogram ,,dyżurów". Załącznik ten wskazuje jednakże jedynie daty ,,dyżurów" nie wprowadzając żadnego rozkładu czasu pracy w tych dniach. Uchwała w tym zakresie – niezależnie od innych naruszeń prawa – nie nadaje się do wykonania. Jednocześnie takie określenie rozkładu czasu pracy aptek ogólnodostępnych nie odpowiada unormowaniu art. 94 ust. 1 i 2 powoływanej wyżej ustawy.

Zarzucono, że kwestionowana uchwała nie uwzględnia słusznych interesów farmaceutów prowadzących apteki. Podniesiono, że mając na uwadze postanowienia w/w przepisu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz postanowienia art. 2, 20, 31 ust. 2 i 3 Konstytucji RP, konieczną przesłanką podjęcia przez Radę Powiatu Kłodzkiego uchwały w przedmiocie rozkładu czasu pracy aptek ogólnodostępnych powinno być nie tylko rozważenie faktycznych "potrzeb ludności" ale także zapoznanie się z faktyczną sytuacją właścicieli aptek w zakresie możliwości zapewnienia obsady apteki przez magistra farmacji (art. 92 ustawy Prawo farmaceutyczne) w planowanych godzinach pracy aptek. Stwierdzono, że właściciele aptek mieli prawo brać czynny udział w postępowaniu poprzedzającym podjęcie zaskarżanej uchwały. Obowiązkiem Rady Powiatu wynikającym z konieczności poszanowania uzasadnionych interesów przedsiębiorców, zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej oraz zasady solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych wynikającej z przyjętej w Konstytucji RP formuły społecznej gospodarki rynkowej, jak również ze względu na poszanowanie wolności i praw innych członków społeczności - było umożliwienie właścicielom aptek wypowiedzenia się co do proponowanego rozkładu pracy aptek ogólnodostępnych oraz zapoznanie się z faktycznymi możliwościami właścicieli aptek co do realizacji przedmiotowej uchwały.

Zarzucono, że zaskarżana uchwała narusza swobodę działalności gospodarczej (w tym także swobodę wykonywania zawodu aptekarza) oraz gwarantowaną konstytucyjnie ochronę własności poprzez nieuzasadnioną i nieproporcjonalną ingerencję w tę swobodę oraz prawo własności. Ingerencja ta powoduje nieuzasadnione koszty albo straty w prowadzonej przez skarżących działalności gospodarczej lub posiadanym majątku przedsiębiorcy, gdyż wykonanie uchwały prowadzi do nieuzasadnionej z punktu widzenia ekonomicznego oraz niemożliwej z uwagi na okoliczności faktyczne (brak wykwalifikowanych pracowników) konieczności zatrudnienia przez skarżących prowadzących jednoosobową działalność - magistra farmacji.

Zaskarżana uchwała ingeruje także w sferę życia prywatnego skarżących poprzez nieuzasadnione i nadmierne obciążenie właścicieli apteki obowiązkiem pracy w aptece. Konieczność zastosowania się do rozkładu czasu pracy aptek ogólnodostępnych wprowadzonego uchwałą właściwego organu powiatu prowadziłaby - odnosząc się do norm pracy obowiązujących pracowników zgodnie z Kodeksem pracy - do istotnego przekroczenia zakresu dopuszczalnego obciążenia pracą farmaceutów. W dni, w których skarżący mają obowiązek pełnić bliżej nie dookreślony "dyżur nocny" mają także obowiązek otwarcia apteki w ciągu dnia.

Wskazano, że w myśl art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142 poz. 1592 z późn. zm.), skarżący będący podmiotami prowadzącymi apteki ogólnodostępne na terenie powiatu kłodzkiego, posiadają interes prawny w odniesieniu do uregulowań zawartych w aktach prawa miejscowego, które dotyczą rozkładu czasu pracy aptek ogólnodostępnych. Uregulowania te odnoszą się bowiem wprost do praw i obowiązków skarżących związanych z prowadzeniem aptek ogólnodostępnych.

W odpowiedzi na skargę Rada Powiatu Kłodzkiego wniosła o jej odrzucenie, ewentualnie oddalenie. W motywach podano m.in., że w myśl art. 94 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne rozkład godzin pracy aptek ogólnodostępnych powinien być dostosowany do potrzeb ludności i zapewniać dostępność świadczeń również w porze nocnej, w niedzielę, święta i inne dni wolne od pracy. Rozkład godzin ustalany jest przez Radę Powiatu Kłodzkiego w drodze uchwały, po zasięgnięciu opinii wójtów i burmistrzów gmin z terenu powiatu kłodzkiego oraz samorządu aptekarskiego. Treść art. 94 ust. 1 powołanej ustawy wskazuje na założenie, iż każdy mieszkaniec powiatu powinien mieć zapewnioną możliwość skorzystania ze świadczeń udzielanych przez apteki. Ten zapis ustawy jest konsekwencją roli, jaką ustawodawca przypisał aptekom ogólnodostępnym, jako placówkom ochrony zdrowia publicznego. Samorządy gminne wydając opinię do projektu uchwały Rady Powiatu Kłodzkiego, wyraziły w ten sposób potrzeby ludności zamieszkującej na terenie danej gminy. W sytuacji wystąpienia o wydanie opinii do podmiotów wymienionych w ustawie, Zarząd Powiatu Kłodzkiego podaje podstawę prawną podjętych w tym zakresie czynności, z której wynika uprawnienie danego podmiotu do wydania stosownej opinii. Zarzut "bezrefleksyjnego odniesienia się do projektu uchwały" staje się zatem bezpodstawny. Istotnym dla postawionego zarzutu jest również fakt, iż w roku 2009 z ostrym sprzeciwem samorządów gminnych spotkała się inicjatywa wydłużenia godzin pracy aptek do godziny 22. W gminie Bystrzyca Kłodzka pomimo początkowo osiągniętego konsensusu w tej sprawie, na znak protestu przeciwko likwidacji dyżurów nocnych, zbierane były podpisy mieszkańców poszczególnych sołectw, zdecydowanie sprzeciwiającym się takim decyzjom. Zauważyć wypada, iż w mieście Bystrzyca Kłodzka funkcjonuje całodobowo szpital z oddziałami: pediatrycznym, chirurgii jednego dnia, internistycznym i ZPO. W szpitalu udzielane są także świadczenia zdrowotne z zakresu nocnej i świątecznej pomocy ambulatoryjnej w zakresie podstawowej opieki zdrowotnej, z której praktycznie może skorzystać każdy mieszkaniec gminy Bystrzyca Kłodzka, Lądek Zdrój, Międzylesie oraz Stronie Śląskie. Jest to jedyne miejsce w czterech gminach, dysponujące całodobowym zabezpieczeniem medycznym. Protesty samorządów w Lądku Zdroju oraz Stroniu Śląskim dotyczyły konieczności pozostawienia dyżurów w aptekach ze względu na zlikwidowanie szpitala w Lądku Zdroju, który dysponował jedynie 15 łóżkami internistycznymi i ambulatorium. Na uwagę także zasługiwał czynnik spowodowany zmianami w systemie ochrony zdrowia, polegającymi na zorganizowaniu nocnej i świątecznej pomocy wyjazdowej podstawowej opieki zdrowotnej, którą w części realizował zespół wyjazdowy pogotowia ratunkowego w Lądku Zdroju i w Bystrzycy Kłodzkiej. Zasadność utrzymywania dyżurów w tych regionach to także: lokalizacja gmin z dala od Kłodzka - centrum jednego z największych powiatów w Kraju, trudne warunki drogowe w okresie zimowym, ważne przejścia graniczne oraz ośrodki sportów zimowych (Czarna Góra) i turystyki całorocznej.

W związku z powyższym Rada Powiatu Kłodzkiego odrzuca zarzut dotyczący nieuwzględnienia przesłanek dostosowania potrzeb ludności do rozkładu godzin pracy aptek.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 94 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne poprzez wprowadzenie nieznanego przez prawo obowiązku prowadzenia przez apteki ogólnodostępne "dyżuru nocnego" zdaniem Rady Powiatu Kłodzkiego jest on również zarzutem chybionym. Przywołana ustawa, wprowadzając zapis dotyczący dostępności aptek "w porze nocnej" określa porę, w której również winna być zapewniona dostępność do świadczeń udzielanych przez apteki. Użycie w uchwale Rady Powiatu Kłodzkiego określenia "dyżur nocny" określa jedynie obowiązek udzielania świadczeń w porze nocnej i spełnia ono rolę odpowiednika znaczeniowego "pory nocnej". Zauważyć przy tym należy, iż jest to określenie powszechnie używane, określeniem tym posługują się również apteki udostępniając informację dla pacjentów o pełnieniu "dyżuru nocnego", sądy, a także samorząd aptekarski. Przykładowo pojęciem "dyżuru nocnego" posługuje się Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 3 października 2006 r. - III SA/Wr 185/06.

Określenie "dyżur nocny" wskazuje więc na gotowość do udzielenia świadczenia w godzinach nocnych, naprzemiennie przez poszczególne uprawnione podmioty, a nie np. całodobowo. Użycie określenia "dyżur" nie precyzuje godzin pracy apteki, natomiast "dyżur nocny" wskazuje na gotowość do udzielania świadczenia przez aptekę w porze nocnej.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku ustalonych godzin pracy aptek w czasie "dyżurów nocnych" przyjąć należy, iż samorząd powiatowy ustalając rozkład pracy aptek występował z prośbą o propozycje aptekarzy. Spośród Skarżących, tylko jedna apteka doprecyzowała czas, w którym wyraziła gotowość pełnienia dyżurów. Pojęcie "pracy w porze nocnej", o którym mowa w ustawie z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne jest określone w art. 1517 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.), który brzmi "pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami 21.00 a 7.00".

W związku z powyższym zrzut dotyczący braku określenia godzin pracy, rzekomo uniemożliwiający wykonywanie zaskarżonej uchwały, jest bezpodstawny. Ponadto zdumiewa fakt, iż dotychczas apteki pełniły "dyżury nocne" i nie znajdowały problemu w braku ingerencji samorządu powiatowego w godziny pracy aptek, a także nie znajdowały "braku możliwości wykonania uchwały". Ponieważ aptekarze z terenu powiatu kłodzkiego nie występowali z konkretną propozycją ustalenia godzin "dyżuru nocnego", wypadało przyjąć, iż godziny pracy aptek w porze nocnej nie wymagają dodatkowych ustaleń i pozostają w zakresie swobody prowadzonej działalności gospodarczej poszczególnych aptek.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez niezastosowanie tego przepisu i pominięcie uzasadnionych interesów przedsiębiorców prowadzących apteki na terenie miast i gmin: Bystrzyca Kłodzka, Lądek Zdrój i Stronie Śląskie, w tym także poprzez pominięcie rzeczywistego udziału tych przedsiębiorców w toku postępowania poprzedzającego podjęcie zaskarżonej uchwały zauważyć należy, że pełnienie dyżurów wchodzi w zakres ustawowych zadań aptek ogólnodostępnych, a z obowiązku udzielania świadczeń w porze nocnej nie zwalniają warunki pracy poszczególnych aptek. Właściciel apteki decydując się na rozpoczęcie tego rodzaju działalności winien rozeznać uwarunkowania formalno - prawne jej prowadzenia. Praca w porze nocnej i dniach wolnych jest wpisana w ustawowe zadania każdej apteki. Stawianie zarzutów nieuzasadnionej i nieproporcjonalnej ingerencji w "swobodę oraz prawo własności" jest bezpodstawne, ponieważ zobowiązanie apteki do realizacji jej zadań określonych w ustawie, nie może co do zasady w żaden sposób naruszać konstytucyjnych praw Skarżących, przepisów dotyczących swobody działalności gospodarczej czy też podnoszonej ingerencji w życie prywatne. Ustawodawca bowiem nie uzależnił wykonywania nałożonego obowiązku od indywidualnych warunków funkcjonowania apteki. Natomiast art. 88 ust. 1 w związku z ust. 5 ustawy z dnia 6 września 2001 r.- Prawo farmaceutyczne - zobowiązał kierownika apteki do takiej organizacji pracy, aby apteka mogła wykonywać usługi farmaceutyczne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 154, poz. 1270 ze zm.), Sąd rozstrzygając sprawę w granicach danej sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga zasługuje na częściowe uwzględnienie, albowiem uchwała w określonej części jest niezgodna z prawem.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.), każdy, czyj interes prawny lub uprawnienie zostały naruszone uchwałą podjętą przez organ powiatu w sprawie z zakresu administracji publicznej, może, po bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszenia, zaskarżyć uchwałę do sądu administracyjnego.

Niewątpliwie przedmiotowa uchwała stanowi akt prawa miejscowego, który ma charakter powszechnie obowiązujący. Skarżący są natomiast podmiotami prowadzącymi apteki ogólnodostępne na terenie powiatu kłodzkiego, których interes prawny został uchwałą naruszony – uregulowania w niej zawarte dotyczą skarżących w sposób bezpośredni. Skarga została poprzedzona bezskutecznym wezwaniem do usunięcia naruszenia, wobec czego jej wniesienie pociąga za sobą przeprowadzenie merytorycznej sądowej kontroli zaskarżonej uchwały.

Skarżący zarzucili, że postanowienia zaskarżonej uchwały wprowadzają nieprzewidziane ustawowo pojęcie ,,dyżurów" (nocnych, świątecznych, i in). Zgodnie z przepisem art. 94 ust. 1 i 2 powoływanej ustawy Prawo farmaceutyczne rozkład godzin pracy aptek ogólnodostępnych powinien być dostosowany do potrzeb ludności i zapewniać dostępność świadczeń również w porze nocnej, w niedzielę, święta i inne dni wolne od pracy (ust. 1). Rozkład godzin pracy aptek ogólnodostępnych na danym terenie określa, w drodze uchwały, rada powiatu, po zasięgnięciu opinii wójtów (burmistrzów, prezydentów miast) gmin z terenu powiatu i samorządu aptekarskiego (ust. 2).

Ustawa wyraźnie mówi o ustaleniu przez radę powiatu rozkładu godzin pracy aptek, tymczasem w uchwale zobowiązano apteki do uczestnictwa w pełnieniu dyżurów nocnych i innych. Termin ,,dyżur" jest pojęciem języka prawnego m. in. Kodeksu pracy i oznacza świadczenie osobiste pracownika stanowiące realizację jego obowiązków wobec pracodawcy polegające na pozostawaniu przez pracownika poza normalnymi godzinami pracy w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym przez pracodawcę w stanie pogotowia do podjęcia pracy w razie zajścia takiej konieczności. Tak rozumiany czas dyżuru nie wlicza się do czasu pracy, jeżeli podczas dyżuru pracownik nie wykonał pracy. Za czas dyżuru przysługuje czas wolny od pracy w wymiarze odpowiadającym długości dyżuru, a w razie braku możliwości udzielenia czasu wolnego – wynagrodzenie wynikające z osobistego zaszeregowania pracownika określonego stawką godzinową lub miesięczną, a jeżeli taki składnik nie został wyodrębniony przy określaniu warunków wynagradzania – 60% wynagrodzenia. Nie dotyczy to dyżurów pełnionych przez pracownika w domu. Dyżur w podanym rozumieniu różni się od podobnych form świadczenia pracy tym, że w czasie dyżuru pracownik pozostaje tylko w stanie pogotowia i nie wykonuje równocześnie innych dodatkowych czynności na rzecz pracodawcy i pozostających w związku z celem dyżuru. Pojęcie to występuje również na gruncie innych przepisów, przybierając właściwą dlań treść.

Uchwała nie zawiera jednak definicji pojęcia ,,dyżur", ani też nie określa właściwego dlań znaczenia oraz wynikających stąd obowiązków jednostki oraz osoby dyżurującej. Nie wyjaśnia w szczególności, w jakich godzinach dyżuru ma być pełniony i jaką ma przybierać formę oraz w jakim miejscu może być wykonywany (w aptece, w domu).

Przyjęte rozwiązanie nie wyjaśnia ponadto sposobu rozwiązania ewentualnej kolizji związanej z zakończeniem pracy świadczonej podczas dyżuru a następującym po nim obowiązkiem pojęcia pracy w dzień powszechny.

Poddana kontroli sądowej uchwała w zaskarżonej części uchybia w tej sytuacji zasadom techniki legislacyjnej, zgodnie z którymi prawo – szczególnie nakładające obowiązki – nie może nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. W związku z tym, że postanowienia zaskarżonej uchwały w zakresie, w jakim używają w różnych konfiguracjach i z użyciem różnych do określeń terminu ,,dyżur" zostały zmienione mocą uchwały nr L/642/2010 Rady Powiatu Kłodzkiego z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie zmiany uchwały nr XLIII/562/2009 Rady Powiatu Kłodzkiego z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie ustalania rozkładu godzin pracy oraz harmonogramu dyżurów nocnych aptek ogólnodostępnych funkcjonujących na terenie powiatu kłodzkiego na rok 2010, będącej przedmiotem postępowania sądowego w sprawie o sygn. akt IV SA/Wr 740/10 (dopuszczonych przez Sąd jako dowód w niniejszej sprawie), stwierdzono nieważność zaskarżonej uchwały w podanym zakresie w brzmieniu obowiązującym do dnia ich zmiany na podstawie uchwały zmieniającej z dnia 27 sierpnia 2010 r.

W postanowieniu § 3 zaskarżonej uchwały przyjęto, że w przypadku gdy apteka nie może pełnić dyżuru nocnego zgodnie z harmonogramem określonym w § 1 uchwały, kierownik apteki zobowiązany jest do znalezienia zastępstwa oraz pisemnego poinformowania o tej zmianie Starostę Kłodzkiego, Kierownika Referatu Zdrowia i Polityki Społecznej Starostwa Powiatowego w Kłodzku oraz kierowników aptek funkcjonujących na terenie powiatu kłodzkiego. Zgodnie z brzmieniem § 4 uchwały, o zmianach godzin pracy kierownik apteki jest zobowiązany zawiadomić Starostę Kłodzkiego oraz Kierownika Referatu Zdrowia i Polityki Społecznej Starostwa Powiatowego w Kłodzku.

Abstrahując od faktu, że powołane unormowanie § 3 posługuje się pojęciem ,,dyżur", które z przyczyn wyżej podanych powinno być zakwestionowane, to podstawowy zarzut skierowany pod adresem obu postanowień dotyczy przekroczenia granic delegacji ustawowej zawartej w przepisie art. 94 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zgodnie z powołanym unormowaniem rada powiatu została upoważniona wyłącznie do określenia w drodze uchwały – po zasięgnięciu wymaganych opinii – rozkładu godzin pracy aptek ogólnodostępnych na danym terenie. Pojęcie ,,rozkładu godzin pracy" nie zostało wprawdzie zdefiniowane w powołanej ustawie, jednak może być zrekonstruowane w drodze odwołania się do regulacji odnoszących się do pojęcia ,,rozkładu czasu pracy" w kodeksie pracy. Na gruncie kodeksu pracy pojęcie to występuje przede wszystkim w znaczeniu modelu organizacji czasu pracy w ramach danego systemu. Przez rozkład czasu pracy na gruncie prawa farmaceutycznego rozumieć należy ustalony na dobę lub tydzień rozkład godzin, w których placówka jest zobowiązana pozostawać w dyspozycji klientów. Obejmuje w szczególności konieczność wskazania początku i końca pracy, przerw w pracy, pory nocnej (obejmującej określenie 8 godzin między godzinami 2100 a 700), i in.

Tymczasem, mimo upoważnienia organu samorządowego jedynie do określenia rozkładu godzin pracy aptek Rada Powiatu Kłodzkiego przekroczyła delegację ustawową nakładając na kierowników aptek różne obowiązki nie znajdujące podstawy w przepisie delegującym kompetencję (obowiązek znalezienia zastępstwa w razie nie możności pełnienia dyżuru, obowiązek poinformowania wskazanych podmiotów o zmianie). Uchybia to powszechnie akceptowanej zasadzie, zgodnie z którą jedynym źródłem kreowania obowiązków (ograniczeń) może być ustawa, a akty podustawowe, np. uchwały rady gminy (powiatu) mogą to czynić tylko na podstawie i w zakresie granic ustalonych w upoważnieniu ustawowym.

W tym miejscu należy wskazać, że wprawdzie postanowienia § 3 i § 4 zaskarżonej uchwały zostały zmienione na podstawie uchwały nowelizującej nr L/642/2010 Rady Powiatu Kłodzkiego z dnia 27 sierpnia 2010 r., jednak mocą rozstrzygnięcia nadzorczego Wojewody Dolnośląskiego z dnia 22 września 2010 r. nr NK.III.Sz1.0911-12/10 stwierdzono nieważność postanowień nowelizujących (zmieniających) treść § 3 i § 4 uchwały z dnia 27 sierpnia 2010 r. Postanowieniem WSA we Wrocławiu z dnia 23 grudnia 2010 r. sygn. akt IV SA/Wr 740/10 odrzucono skargę Rady Powiatu Kłodzkiego na opisane wyżej rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Dolnośląskiego, które wobec niewniesienia skargi kasacyjnej stało się prawomocne. Powyższe stwierdzono na podstawie analizy akt o sygn. IV SA/Wr 740/10, dopuszczonych jako dowód w niniejszej sprawie.

Sąd wbrew żądaniom skargi nie znalazł natomiast podstaw do zakwestionowania całości zaskarżonej uchwały. Za niezasadny uznano zarzut, że przedmiotowa uchwała nie uwzględnia przesłanki określenia rozkładu czasu pracy aptek, jaką jest jego dostosowanie do potrzeb ludności. Zakwestionowanie przez Sąd nałożonego na apteki obowiązku ich pracy w porze nocnej i w dniach wolnych, w formie ,,dyżurów", nie jest równoznaczne

z uznaniem, że są one w tym czasie od pracy takiej zwolnione. Zanegowano jedynie fakt narzucenia nieprawidłowej formy odbywania tej pracy, a nie sam obowiązek jej świadczenia w zgodzie z istniejącymi standardami prawnymi. Choć przedmiotowa uchwała nie określiła w istocie wyraźnie godzin pracy aptek w porze nocnej, niedziele i święta, to ideą uchwały było zapewnienie dostępności świadczeń w tym okresie przez cały czas. Skarżący uważają natomiast, że także w tych porach godziny pracy aptek powinny być ustalane w zależności od potrzeb ludności, a ich zdaniem taka potrzeba na terenie objętym zaskarżoną uchwałą nie zachodzi.

W ocenie Sądu intencją ustawodawcy, który w art. 94 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne położył nacisk nie na interes osób prowadzących apteki, lecz na interes ludności (,,dostosowany do potrzeb ludności", ,,zapewniać dostępność świadczeń") było zapewnienie dostępności świadczeń w całej porze nocnej, w niedziele, święta i inne dni wolne od pracy. Sformułowanie zawarte w omawianym przepisie pozwala twierdzić, że wskazane w ustawie zadania zostały przewidziane dla dwóch odmiennych sytuacji. Jedną jest świadczenie usług przez apteki w zwykłych warunkach, drugą – świadczenie usług w porze nocnej, niedziele, święta i dni wolne od pracy. W tym ostatnim przypadku nie sposób zbadać potrzeb ludności, skoro nie można przewidzieć wystąpienia zdarzenia pociągającego za sobą konieczność skorzystania z usług apteki. Należy też mieć na względzie, że art. 96 ust. 2 Prawa farmaceutycznego zezwala na wydanie przez farmaceutę w przypadku nagłego zagrożenia zdrowia lub życia produktu leczniczego zastrzeżonego do wydawania na receptę, bez recepty lekarskiej. Apteki są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których świadczone są specyficzne usługi, wobec czego zapewnienie dostępności tych świadczeń nie powinno być też uzależnione od możliwości uzyskania pomocy w omawianym czasie w placówkach służby zdrowia.

Co do zasady Sąd podziela podobny do powyższego pogląd zaprezentowany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 3 października 2006 r. sygn. akt III SA/Wr 185/06 (Lex nr 209387).

Pomijając obowiązek dyżurów stwierdzić należy, że pozostały rozkład godzin pracy aptek ogólnodostępnych (w dni powszechne), zawarty w załączniku nr 1 zaskarżonej uchwały nie narusza prawa. W szczególności odpowiada on wymogom art. 94 ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego, jest sformułowany w sposób nie nasuwający wątpliwości. Uwzględnia on zarówno wielkość miejscowości, w której działa apteka, jej położenie na terenie powiatu oraz jej lokalizację w tej miejscowości – pod kątem konieczności zapewnienia mieszkańcom dostępu do świadczeń apteki.

Sąd nie podziela też zarzutu naruszenia art. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, który stanowi, że wykonując swoje zadania (...) właściwy organ działa wyłącznie na podstawie i w granicach prawa, z poszanowaniem uzasadnionych interesów przedsiębiorcy – przez nieuzasadnioną i nieproporcjonalną ingerencję w tę swobodę i prawo własności. Nie podzielił również zarzutu, że uchwała ingeruje w sferę życia prywatnego poprzez nieuzasadnione i nadmierne obciążenie właścicieli aptek obowiązkiem pracy w aptece.

Choć przy ustalaniu czasu pracy aptek ogólnodostępnych niewątpliwie istotna jest faktyczna możliwość realizacji przez konkretną aptekę dostępności do leków i materiałów medycznych przez całą dobę w określone dni w roku, to jednak ustawa Prawo farmaceutyczne zawiera uregulowania, nakazujące kierownikowi apteki takie zorganizowanie pracy podczas jego nieobecności spowodowanej chorobą lub urlopem, by zapewnić dostęp do świadczeń (art. 88 ust. 4). Należy zgodzić się z poglądem wyrażonym w przywołanym wyżej wyroku z dnia 3 października 2006 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, że taka sytuacja oznacza - w powiązaniu z rolą apteki jako placówki ochrony zdrowia publicznego oraz z treścią art. 94 ust. 1 ustawy i ustawowymi gwarancjami mieszkańców powiatu do dostępności świadczeń pełnionych przez apteki także w nocy i dni wolne od pracy- że ustawodawca nie uzależnił wykonywania przez aptekę ogólnodostępną realizacji zadań określonych w art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne od indywidualnych warunków, w jakich dana apteka funkcjonuje. Realizacja świadczeń w porze nocnej i w dni wolne od pracy wchodzi w zakres ustawowych zadań aptek ogólnodostępnych, a od kierownika apteki należy takie zorganizowanie pracy, by placówka mogła obowiązek ten realizować. Należy podzielić opinię strony przeciwnej, że zobowiązanie apteki do realizacji jej ustawowych zadań nie może naruszać konstytucyjnych praw skarżących, przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, czy unormowań o ochronie prywatności.

Wbrew zarzutom skargi, Sąd nie może i nie jest w stanie ocenić merytorycznej jakości postępowania opiniodawczego prowadzonego z organami samorządu gminnego i zawodowego. Przedmiotem jego oceny jest jedynie sprawdzenie, czy nastąpiło formalne wypełnienie przez decydenta (radę powiatu) procedury opiniodawczej.

Mając na względzie, że uchwała w części wskazanej w pkt I i II narusza przepis art. 94 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, na podstawie art. 147 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono w tym zakresie jej nieważność.

Orzeczenie zawarte w pkt III wyroku oparto na art. 151 powołanej wyżej ustawy, a w pkt IV na art. 152, natomiast w pkt V na art. 200 i 202 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Sąd – wbrew wnioskowi skargi – nie znalazł podstaw do jej odrzucenia.