Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 164/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-06-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2020 poz 471
law: Ustawa z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw
article: art. 1 pkt 67
journal: Dz.U. 2017 poz 88
law: Ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw
article: art. 122 w zw. z art.187 § 1, art. 120 i art. 122 w zw. z art. 210 § 4
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3, 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 8 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A.K., A.K. – wspólników (...) s.c. (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 14 listopada 2018 r. sygn. akt III SA/Po 432/18 w sprawie ze skargi A.K., A.K. – wspólników (...) s.c. (...) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. z dnia (...) maja 2018 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od A.K., A.K. – wspólników (...) s.c. (...) solidarnie na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. 2700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 14 listopada 2018 r. (sygn. akt III SA/Po 432/18) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę A. K., A.1 K.1 – wspólników [...] s.c. [...] (dalej zwanych "Skarżącymi") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu (dalej zwanego "Dyrektorem IAS") z 16 maja 2018 r. (nr 3001-IOA.4246.351.2017) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

9 grudnia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471; dalej zwanej "ugh") w lokalu [...] przy ul. [...] w C., użytkowanym przez Spółkę [...] s.c. [...], ul. [...] w L. W lokalu tym, stwierdzono włączone do sieci urządzenia o nazwie: Hot Fun nr [...] i Hot Fun nr [...], na których były urządzane gry na automatach w rozumieniu ugh. Podczas kontroli dokonano przesłuchania świadka (osoby zajmującej się w dniu kontroli obsługą lokalu). Świadek nie okazał kontrolującym koncesji na prowadzenie kasyna, przedstawił natomiast umowę najmu powierzchni użytkowej nr 2808 z 30 października 2014 r. oraz protokół instalacji automatów do gier nr [...] i Hot Fun nr [...]. Z dokumentów tych wynikało, że najemcą powierzchni, na której zostały usytuowane ww. urządzenia i podmiotem, który dokonał ich instalacji w lokalu była P. Sp. z o.o.

Zgodnie z umową najmu, Skarżący mieli otrzymywać czynsz w wysokości 1.500,00 zł płatny w miesiącach, w których były eksploatowane automaty. W skład czynszu wchodziły także opłaty eksploatacyjne, np. za energię elektryczną, stąd spółka nie była, obowiązana do ich uiszczania. Strony zobowiązały się do nieudostępniania w trakcie trwania umowy, bez zgody spółki, powierzchni innym przedsiębiorcom prowadzącym działalność w zakresie urządzania gier na automatach, dostarczania energii elektrycznej, zawiadomienia najemcy o planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu i informowania go o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów. Strony były także uprawnione, w porozumieniu z podmiotem serwisującym, do używania kluczy na zasadach określonych przez ten podmiot. Ponadto integralną częścią umowy była instrukcja postępowania dla stron w przypadku m.in. czynności organów administracji w stosunku do urządzeń. W oparciu o powyższe, decyzją z 31 marca 2016 r., Naczelnik Urzędu Celnego w Pile uznał Skarżących za urządzających gry w rozumieniu ugh i wymierzył im karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na wskazanych automatach poza kasynem gry.

Skarżący złożyli odwołanie od tej decyzji.

Decyzją z 16 maja 2018 r. Dyrektor IAS utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Stwierdził w szczególności, powołując się na tezę uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16; te i kolejne powoływane orzeczenia dostępne są na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl) oraz przedstawioną w niej argumentację, że w przypadku Skarżących winna mieć zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, a więc kara w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu. Zdaniem Dyrektora IAS, zadania Skarżących nie sprowadzały się wyłącznie do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi władającemu automatami.

Skarżący złożyli do WSA skargę na decyzję Dyrektora IAS.

Zarzucili organom naruszenie: 1) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady nr 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm., dalej zwanej "dyrektywą nr 98/34/WE") oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 3 ugh, a także naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez błędną wykładnię wyrażającą się mylnym założeniem, że ww. przepisy mogły być zastosowany względem Skarżących; 2) art. 89 ugh w zw. z art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88; dalej zwanej "nowelą") przez jego niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie analizy jego treści w brzmieniu obowiązującym do 1 kwietnia 2017 r. w kontekście oceny zachowania Skarżących pod kątem stosowania właściwych przepisów; 3) art. 122 w zw. z art.187 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej zwanej "Op"), a także art. 120 i art. 122 w zw. z art. 210 § 4 Op przez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności.

WSA oddalił skargę.

WSA wskazał, że do 31 marca 2017 r. karze pieniężnej podlegał urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh), a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosiła 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh). WSA wskazał, że zgodnie z nowelą, która weszła w życie 1 kwietnia 2017 r., Skarżącym wymierzono by karę pieniężną w wysokości 100 tys. zł od każdego automatu. Zdaniem WSA, w związku z tym, że do istotnych w sprawie zdarzeń doszło przed wejściem w życie noweli, do oceny ich skutków organ słusznie zastosował przepisy ugh obowiązujące przed 1 kwietnia 2017 r. Słusznie również wymierzył karę 12 tys. zł od każdego automatu.

WSA podzielił stanowisko przedstawione w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt II GPS 1/, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Tym samym, zdaniem WSA, może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh.

Zdaniem WSA, niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy, kto urządza gry na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

WSA wskazał, że wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko jako podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 ugh. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh, to podmiot realizujący te działania.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także ze stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z organizowaniem gier hazardowych.

Zdaniem WSA, Skarżący podejmowali aktywne działania wskazujące na ich istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a materiał zgromadzony w aktach sprawy nie potwierdza stanowiska Skarżących, że byli oni jedynie podmiotem wydzierżawiającym lokal i uzyskującym czynsz z tego tytułu.

WSA uznał, że zaangażowanie Skarżących w urządzanie gier na automatach poza kasynem gry określa to, że Skarżący oddali spółce do wyłącznego korzystania w przedmiotowym lokalu powierzchnię 15m2 w celu zainstalowania przez spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier. Z tego tytułu Skarżący mieli otrzymywać czynsz w wysokości 1.500,00 zł płatny w miesiącach, w których będą eksploatowane automaty. W skład czynszu wchodziły także opłaty eksploatacyjne, np. za energię elektryczną, stąd spółka nie była obowiązana do ich uiszczania. Skarżący zobowiązali się do nieudostępniania w trakcie trwania umowy, bez zgody spółki, powierzchni innym przedsiębiorcom prowadzącym działalność w zakresie urządzania gier na automatach, dostarczania energii elektrycznej, zawiadomienia najemcy o planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu i informowania go o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów. Skarżący byli także uprawnieni, w porozumieniu z podmiotem serwisującym, do używania kluczy do automatów na zasadach określonych przez ten podmiot. WSA stanął na stanowisku, że eksploatacja urządzeń nie byłaby możliwa, gdyby strony nie zawarły takiej umowy. Oznacza to, że rola Skarżących nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzeń do gry, ale również aktywnie uczestniczyli oni w ich eksploatacji.

Zdaniem WSA, powyższe stanowisko potwierdzają również zeznania świadka zastępującego pracownicę Skarżących, zgodnie z którymi świadek w sprawach automatów miał się kontaktować z zastępowaną pracownicą.

WSA uznał również za nietrafny zarzut naruszenia przepisów postępowania – art. 122 w zw. z art. 187 § 1 Op. Organ nie naruszył ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadził materiał dowodowy pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Podjął wszelkie, niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. WSA nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów.

Skarżący złożyli skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wnieśli o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucili naruszenie przepisów:

I. prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:

1) art. 1 pkt. 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 3 ugh poprzez błędną wykładnię przepisu art. 3 ugh oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3-5 ugh mógł być zastosowany względem Skarżących, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności Skarżących: z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez WSA wynikającej z ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 ugh, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 23a ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 ugh oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 ugh, a art. 6 ust. 1 ugh oraz art. 23a i n.u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 ugh, podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh i nałożenie na Skarżących karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, iż nałożenie na skarżącego kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści;

4) art. 89 ugh w zw. z art. 1 pkt 67 noweli poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie analizy treści w/w przepisu w brzmieniu obowiązującym do 1 kwietnia 2017r. w kontekście oceny zachowania Skarżących pod kątem stosowania właściwych przepisów, tj. obowiązujących do 1 kwietnia 2017r. i po wejście w życie w/w nowelizacji.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy:

1) art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 23a ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek, wynikających z treści art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność Skarżącej była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ugh, uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh, jak i w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust. 1 ugh oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 ugh i art. 23a ugh, stanowią "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącym jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 ugh;

2) art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 Op poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, że Skarżący są urządzającymi gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby Skarżący byli osobami obsługującymi urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż Skarżący mogą zostać uznani za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu;

3) art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 120, art. 122 w zw. z art. 210 § 4 Op poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ugh wobec zachowania Skarżących w brzmieniu sprzed i po nowelizacji dokonanej nowelą.

W uzasadnieniu Skarżący przedstawili argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IAS (zastępowany przez radcę prawnego) wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie, oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie solidarnie od Skarżących na rzecz Dyrektora IAS kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przed odniesieniem się do postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów stwierdzić należy, że problem prawny, którego dotyczą te zarzuty, był już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyroku z 11 czerwca 2019 r. (sygn. II GSK 957/18), w wyroku z 11 czerwca 2019 r. (sygn. II GSK 957/18) i w wyroku z 6 lutego 2020 r. (sygn. II GSK 938/18). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko prawne wyrażone we wspomnianych orzeczeniach, uznając że jest ono trafne również w okolicznościach tej sprawy.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok WSA, w którym Sąd I instancji, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że Skarżący urządzali gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ugh, poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej.

Przede wszystkim niezasadne okazały się zarzuty dotyczące błędnego ustalenia stanu prawnego. Stan prawny, który organ administracji uwzględnił był właściwy. Jeżeli bowiem działanie (czyn, zdarzenie) polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry zaistniało oraz zostało ujawnione pod rządami ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. – co nastąpiło w związku z kontrolą przeprowadzoną 9 grudnia 2014 r. – to właśnie przepisy właściwe na tę datę należało uwzględnić przy ocenie stanu faktycznego niniejszej sprawy, co organ uczynił. Nie ma natomiast znaczenia okoliczność, że w dniu wydania decyzji przez Dyrektora IAS obowiązywały już przepisy ugh w brzmieniu po wejściu w życie ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (por. wyrok NSA z 15 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 778/18). Wobec tego nie można było uwzględnić zarzutów określonych w pkt I.4) i II.3) petitum skargi kasacyjnej.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak i zależności, jaka – w ocenie Skarżących – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16). Uchwałę tę skład orzekający podziela i jest nią związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ugh.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W rozpatrywanej skardze kasacyjnej – wbrew wymaganiom określonym w art. 176 § 1 pkt 2 ppsa – nie uzasadniono analizowanego zarzutu w zakresie twierdzenia, że art. 2 ust. 3 – 5 ugh. i art. 23a ugh są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Poza gołosłownym stwierdzeniem, Skarżący nie przedstawili na poparcie tej tezy żadnego stanowiska, które podważałoby odmienną ocenę wyrażoną odnośnie tych przepisów przez WSA. Taki sposób sformułowania zarzutu uniemożliwia jego ocenę we wskazanym zakresie.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach I.1), I.2), II.1) petitum skargi kasacyjnej.

Niezasadne są również zarzuty postawione w pkt II.2. i I.3) petitum skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej kwestionuje w ramach nich przyjęcie przez WSA, że Skarżący byli urządzającym gry na automatach.

Należy stwierdzić, że ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki NSA: z 30 sierpnia 2018 r., sygn. II GSK 1915/17; z 27 lutego 2019 r., sygn. II GSK 5042/16). Urządzającym grę jest więc ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA zasadnie zaakceptował stanowisko organów, że Skarżący byli urządzającym gry na automatach w rozumieniu ugh.

Przede wszystkim należy zauważyć, że wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej ustalenie, że Skarżący podejmowali czynności pozwalające uznać ich za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nie wynika jedynie z faktu zawarcia umowy najmu i oddania na jej podstawie powierzchni innemu podmiotowi do prowadzenia działalności gospodarczej. Sąd I instancji słusznie wskazał na poczynione w oparciu o zapisy zawartej przez Skarżących umowy ustalenia organów, że Skarżący, nie tylko oddali część powierzchni lokalu w celu zainstalowania i prowadzenia automatów do gier ale też, że obowiązek zapłaty czynszu uzależniony był od faktu eksploatowania przedmiotowych urządzeń, a nadto Skarżący zobowiązali się m. in. do dostarczania energii elektrycznej oraz informowania o uszkodzeniach automatów. Skarżący zobowiązali się również do nieudostępniania w trakcie trwania umowy, bez zgody Spółki, powierzchni innym przedsiębiorcom prowadzącym działalność w zakresie urządzania gier na automatach. W konsekwencji uprawniona jest ocena, że Skarżący byli podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu ugh, a tym samym podlegali karze pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Naczelny Sąd Administracyjny, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował wcześniej w sprawie, sporządził w terminie określonym w art. 179 ppsa odpowiedź na skargę kasacyjną.