Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 386/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-03-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) po rozpoznaniu w dniu 18 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 7 listopada 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 825/17 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi [...] złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 825/17 po rozpoznaniu skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Łódzkiego Urzędu Celno-Skarbowego w Łodzi z dnia [...] marca 2017 roku nr [...] i zasądził od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi na rzecz [...] kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] października 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego I w Łodzi przeprowadzili kontrolę w Sklepie [...], zlokalizowanym w miejscowości [...], prowadzonym przez [...]. W lokalu kontrolujący stwierdzili obecność urządzenia [...], którego wygląd sugerował, że może być to automat do gier hazardowych. Przeprowadzona w drodze eksperymentu gra kontrolna na stwierdzonym urządzeniu wykazała, iż urządzenie jest eksploatowane w celach komercyjnych, gry na tym urządzeniu mają charakter losowy, gdyż grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. W rezultacie przeprowadzonej gry uzyskano wygraną w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie gry bez konieczności kredytowania i dokonano wypłaty środków pieniężnych. Z powyższego wynikało, że nie jest to urządzenie zręcznościowe i odpowiada definicji art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 471, dalej u.g.h.). Ustalono także, że kontrolowana nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, a urządzenie nie zostało zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego. Skarżąca przedłożyła umowę najmu powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 1 sierpnia 2016 r., zawartą pomiędzy skarżącą, a [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Z treści umowy wynikało, że najemca będzie wykorzystywać przedmiot najmu zgodnie z umową o współpracy zawartą z [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] do zainstalowania wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów tzw. MT Kiosk. Umowa przewidywała, że w zamian za umożliwienie wstawienia do lokalu przedmiotowego urządzenia, skarżąca będzie otrzymywała czynsz najmu, ustalony na 30 % brutto liczone od dochodu z zainstalowanego urządzenia, płatny gotówką na podstawie faktury wystawionej na koniec miesiąca rozliczeniowego. Z załączonego do akt sprawy protokołu z dnia [...] grudnia 2016 r. przesłuchania [...] w charakterze świadka w postępowaniu karno-skarbowym wynika nadto, że skarżąca nie zajmowała się w żaden sposób obsługą urządzenia, tylko rano włączała go do sieci, a wieczorem przed zamknięciem lokalu wyłączała.

Decyzją z dnia [...] marca 2017 r. Naczelnik Łódzkiego Urzędu Celno-Skarbowego w Łodzi, wydaną na podstawie art. 207 §1 i § 2 o.p., art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 u.g.h. wymierzył [...] karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie [...].

Po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 201 ze zm., dalej o.p.) utrzymał w mocy powyższą decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ odwoławczy odwołał się do przepisów u.g.h., w szczególności do art. 2 ust. 1,3,4 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1. Organ odwoławczy wskazując na znajdujący się w aktach protokół kontroli z dnia 11 października 2016 r. zawierający między innymi opis przebiegu przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gry na automacie, umowę najmu powierzchni lokalu zawartą przez skarżącą w dniu [...] sierpnia 2016 r. oraz jej wyjaśnienia złożone do protokołu przesłuchania świadka z dnia [...] grudnia 2016 r., podzielił stanowisko organu I instancji co urządzania przez skarżącą gier na automacie poza kasynem gry bez wymaganej koncesji, co uzasadniało nałożenie na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w kwocie [...] zł.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uwzględniając skargę na wymienioną wyżej decyzję wniesioną przez [...] powołanym na wstępie wyrokiem uchylił decyzje obu organów.

Sąd wskazał, że z dniem 1 kwietnia weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U. z 2017r. poz. 88). W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły przepisy ustawy grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., choć decyzja organu odwoławczego została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, która znacząco zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., w tym wysokość kar pieniężnych. Brak jest przy tym przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h. W sytuacji, gdy ustawa nowelizująca zasadniczo zmienia treść przepisu i nie zawiera przepisów przejściowych, powstaje konieczność rozważenia jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącej, które miało miejsce 11 października 2016 r. , a decyzja wydawana jest po 1 kwietnia 2017 r. Kwestia ta powinna zostać szczegółowo omówiona i rozważona w uzasadnieniu decyzji. W zaskarżonej decyzji brak jednak rozważań w tym zakresie. Analiza uzasadnienia wskazuje, że organ zastosował przepis art. 89 u.g.h. w starym nieobowiązującym już brzmieniu i nie wyjaśnił dlaczego. W ocenie Sądu obowiązkiem organu II instancji było dokonanie analizy nowej treści przepisu art. 89 u.g.h. i ustalenie czy zachowanie skarżącej jest nadal deliktem administracyjnym zagrożonym karą administracyjną. Do dnia 31 marca 2017 r. karze pieniężnej podlegał między innymi urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i ten przepis zastosowano wobec skarżącej. Od 1 kwietnia 2017 r. uszczegółowiono i rozszerzono wykaz podmiotów podlegających karze. Karze tej podlega między innymi urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia ( art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.) jak również posiadacz samoistny i zależny lokalu po spełnieniu określonych przesłanek ( art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. ). Niezbędne jest zatem ustalenie czy zachowanie posiadacza samoistnego i zależnego przed dniem 1 kwietnia 2017 r. podlega także penalizacji w świetle nowego brzmienia przepisu art. 89 u.g.h. Gdyby okazało się, że zachowanie skarżącej nie jest już deliktem należy rozważyć zastosowanie nowego przepisu. Gdyby okazało się, że zachowanie skarżącej również w świetle nowego brzemienia art. 89 u.g.h. stanowi delikt administracyjny, to także powstaje wątpliwość jakie przepisy należy stosować. Brak rozważań organu odwoławczego w omawianym zakresie uniemożliwił stronie skarżącej odniesienie się do tych kwestii w argumentach skargi, a sądowi uniemożliwia ocenę zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem. Z powyższych względów Sąd uznał, że doszło do naruszenia przepisu prawa materialnego a mianowicie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.

Ponadto Sąd uznał, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania gdyż nie został zebrany materiał dowodowy pozwalający na jednoznaczne przyjęcie, że skarżąca była osobą urządzającą gry na automacie do gier o nazwie [...] bez numeru zatrzymanym w jej Sklepie [...] w dniu [...] października 2016 r., a karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. można nałożyć na podmiot, któremu można przypisać status osoby urządzającej gry hazardowe. Z materiału dowodowego znajdującego się w aktach administracyjnych wynika, że organ dysponował jedynie umową najmu powierzchni w lokalu użytkowym, z której wynikało, że najemca – [...] Spółka o.o. w [...] będzie wykorzystywać wynajętą powierzchnię do zainstalowania kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów, które będą służyły do pośrednictwa pieniężnego, a w zamian będzie płacił czynsz najmu w wysokości 30% dochodów. W umowie najemca zapewnił ponadto o legalności tej działalności określając ją jako pośrednictwo pieniężne i powołał się na szereg dokumentów, których treść nie jest znana (brak ich w aktach administracyjnych) i nie wiadomo, czy zapoznawała się z nimi skarżąca. Z dokumentu jaki został dopuszczony jako dowód w sprawie – protokołu przesłuchania skarżącej w charakterze świadka wynika, że była ona zapewniana o legalnym charakterze tego urządzenia i przedkładano jej dokumenty tego automatu, ale nie ustalano jakie. Skarżąca nie miała kluczy do automatu, nie obsługiwała go i nie znała zasad jego działania . Nie miała żadnego kontaktu z osobą obsługującą. Pieniądze w automacie do wypłat wygranych uzupełniała ta osoba. Faktury były wystawiane na kwoty podane przez przedstawiciela spółki. Rola skarżącej ograniczała się, jak zeznała, do włączenia urządzenia do sieci rano i wyłączenia wieczorem. W ocenie Sądu powyżej wskazane okoliczności nie były wystarczające do przyjęcia, że skarżąca była osobą urządzającą gry na automatach. Mimo niejasności i bardzo lakonicznej treści umowy najmu organ pierwszej instancji nie przeprowadził w tym zakresie żadnego dalszego postępowania wyjaśniającego. Nie przeprowadził dowodu z przesłuchania strony, aby ustalić fakty niezbędne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i oceny roli skarżącej przy urządzaniu gier na automacie. Organy uznały, że za osobę urządzającą gry na przedmiotowym automacie uznać można [...] jako udostępniającą część powierzchni lokalu, do którego miała tytuł prawny, skoro uzyskiwała z tego tytułu czynsz stanowiący procent od dochodu z zainstalowanego kiosku. Organ stwierdził, że oznacza to partycypację w zyskach z wspólnego przedsięwzięcia, co wydaje się stwierdzeniem zbyt daleko idącym w świetle poczynionych ustaleń, choć oczywiście nie jest wykluczone. Wymaga to przynajmniej przesłuchania skarżącej w charakterze strony oraz podjęcia próby przesłuchania przedstawiciela spółki [...]. Za przedwczesne i niepoparte materiałem dowodowym Sąd uznał twierdzenia organu, że skarżącą można uznać za urządzającą grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Ponieważ w tym zakresie zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji wydane zostały bez przeprowadzenia dostatecznie wnikliwego postępowania dowodowego, co stanowi naruszenie art. 121 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd zdecydował o ich uchyleniu, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 c w zw. z art. 134 i art. 135 p.p.s.a

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniesionej przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej p.p.s.a.) zarzucono:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 121, 187 § 1, 191 o.p. poprzez błędne przyjęcie, że w stanie faktycznym sprawy organ odwoławczy nie dokonał analizy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. podczas gdy organ odwoławczy orzekając w sprawie, utrzymując w mocy decyzje organu pierwszej instancji uznał, że w sprawie mają zastosowanie przepisy obowiązujące przed nowelizacją, co należało uznać za stanowisko co do przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie, co miało to istotny wpływ na wynik sprawy,

2) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 tej ustawy i art. 121, 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej poprzez nakazanie organowi podczas ponownie prowadzonego postępowania "dokonanie szczegółowej analizy znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h., ustalić czy zachowanie skarżącego stanowi delikt w świetle nowego przepisu i ewentualnie na czym on polega, a następnie rozważyć kwestię jakie przepisy i dlaczego należy zastosować do ustalonego w sprawie stanu faktycznego", podczas gdy obowiązkiem Sądu I instancji orzekającego w sprawie było wskazanie prawa właściwego dla stanu faktycznego zaistniałego w sprawie, czego Sąd nie uczynił, nakazując organowi skarbowemu poczynienie ustaleń w tym zakresie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 210 § 4 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez błędne przyjęcie, że uzasadnienie prawne decyzji organu skarbowego zawierające wskazanie przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia nie spełnia warunków wskazanych w tym przepisie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

4) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U.2016. 1948) w związku z art. 222 tej ustawy i 9 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2016.471 j.t.) poprzez błędne przyjęcie, że postępowanie prowadzone w sprawie nie jest postępowaniem podatkowym co oznacza błędne zastosowanie art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy, podczas gdy w ocenie organu art. 91 ustawy o grach hazardowych wskazując przepisy Ordynacji podatkowej jako właściwe w sprawie uzasadnia prawidłowość zastosowania art. 208 ust. 1pkt 2a ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. W skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i po myśli art. 188 p.p.s.a. orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy WSA w Łodzi do ponownego rozpoznania a także zasądzenie od strony przeciwnej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna oparta na obu podstawach przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zasługuje na uwzględnienie. Istota podniesionych w niej zarzutów, wymagających łącznego odniesienia się do nich, sprowadza się do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że organy obu instancji dopuściły się naruszenia przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy, gdyż zebrany materiał dowodowy nie był wystarczający do przyjęcia, że skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz, że brak było rozważań organu odwoławczego w zakresie zastosowania art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r.), karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a kara wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy).

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak ustawa ta w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki NSA z 8 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 2167/17, z 9 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4236/16, z 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 132/18; z 19 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 4707/16).

Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest zatem wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, iż zasadnie zakwestionowano w skardze kasacyjnej stanowisko Sądu I instancji, że zebrany przez organy w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do przypisania skarżącej przymiotu "urządzającego gry na automatach", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak trafnie podnosi się w skardze kasacyjnej, w świetle całokształtu okoliczności wynikających z materiału dowodowego już zgromadzonego w przedmiotowej sprawie, organy miały podstawy do uznania skarżącej za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a wynikało to przede wszystkim z postanowień umowy najmu z dnia 1 sierpnia 2016 r., zawartej przez skarżącą jako wynajmująca a [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] jako najemcą. Z umowy tej wynikało, że w zamian za umożliwienie wstawienia do lokalu urządzenia w postaci wolnostojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów tzw. MT Kiosk, skarżąca będzie otrzymywała czynsz najmu, ustalony na 30 % brutto liczone od dochodu z zainstalowanego urządzenia, płatny gotówką na podstawie faktury wystawionej na koniec miesiąca rozliczeniowego. Taki sposób ustalenia czynszu najmu, wskazuje, że przedmiotowa umowa nie była typową umową najmu. Czynsz bowiem nie został ustalony przez strony umowy najmu w sposób stały, uzależniony od wielkości wynajmowanej powierzchni lecz w sposób całkowicie uzależniający jego wysokość od efektywnego działania urządzenia do gier. Wynajmująca zatem zainteresowana była w uzyskiwaniu, w związku z działaniem urządzenia, jak najwyższych dochodów z tytułu prowadzonej przez najemcę działalności w wynajmowanym lokalu.

Przytoczone wyżej postanowienia umowy najmu wskazują, iż organy orzekające w sprawie prawidłowo oceniły, że rola skarżącej w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad typowe udostępnianie powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy najmu czy dzierżawy, bowiem skarżąca była zainteresowana z uwagi na postanowienia umowy określające wysokość czynszu by na wstawionym do jej lokalu automacie można było grać. Jak przy tym wynika z jej zeznań codziennie włączała i wyłączała to urządzenie. Powyższe świadczy o istnieniu porozumienia w celu prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia, w którym wynajmujący był podmiotem urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Podsumowując tę część rozważań należy stwierdzić, że w świetle całokształtu zgromadzonego dotychczas materiału dowodowego, w szczególności postanowień umowy najmu, prawidłowa była ocena organów, że skarżąca nie tylko udostępniła lokal ale też współdziałała w procesie urządzania gier na automacie zainstalowanym w jej lokalu czerpiąc z tego wymierne korzyści uzależnione od dochodów generowanych przez automat. Tym samym, wbrew stanowisku Sądu I instancji, nie doszło do naruszenia przez organy przepisów nakazujących podjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy i dokonanie na tej podstawie oceny spełnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Trafne były również zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące podważenia wywodów Sądu I instancji co do braku rozważenia kwestii nowelizacji ustawy o grach hazardowych ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Zarzuty te są uzasadnione, gdyż Sąd I instancji niesłusznie uznał, że brak rozważań organu co do stosowania ustawy w brzmieniu obowiązującym sprzed nowelizacji dokonanej ustawą zmieniającą z 15 grudnia 2016 r. stanowił wadę decyzji wpływającą na jej uchylenie. Stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, to jest w czasie, gdy skarżąca dopuściła się czynu podlegającego karze administracyjnej na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dacie, gdy do tego czynu doszło. W sytuacji zmiany stanu prawnego, kwestie stosowania w danym przypadku prawa w wersji obowiązującej przed, czy też po wejściu w życie zmian prawa regulują przepisy intertemporalne. W przypadku braku przepisów intertemporalnych zasadą jest, że w zakresie prawa materialnego zastosowanie znajdą przepisy obowiązujące w dacie zdarzenia, a w zakresie przepisów procesowych z daty orzekania. Również z zasady lex retro non agit (wynikającej z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP) wynika, że do zdarzeń prawnych stosuje się przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie ich zaistnienia. Gdyby zatem organ do stanu stwierdzonego w czasie kontroli zastosował normy ustawy o grach hazardowych obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r., a więc w dacie wydania decyzji, to niewątpliwie dopuściłby się naruszenia powołanej zasady, gdyż oznaczałoby, że zachowanie skarżącej byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez nią deliktu. Nadto z porównania treści przepisu art. 89 sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2) stanowi, że udostępniający lokal do urządzania takich gier - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

Reasumując stwierdzić należy, że w świetle prawidłowych ustaleń faktycznych poczynionych przez organy administracji, skarżąca była urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przy czym urządzanie tych gier miało miejsce w lokalu skarżącej, który nie był kasynem gry. W tej sytuacji organy administracji prawidłowo uznały, że skarżąca podlega karze pieniężnej, o której mowa w tym przepisie, co skutkowało wymierzeniem kary w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., czyli 12 000 zł. Organy zasadnie zastosowały przy tym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu.

Z powyższych względów zasługiwał na uwzględnienie wniosek skargi kasacyjnej o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia Sądu I instancji i Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. w punkcie pierwszym sentencji uchylił zaskarżony wyrok w całości. Ponieważ istota sprawy była dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny uznał także za zasadne rozpoznać skargę i orzekając na podstawie art. 188 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w punkcie drugim sentencji oddalił ją jako niezasadną.

O kosztach postępowania kasacyjnego, na które złożyła się uiszczona opłata od skargi kasacyjnej i wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego kasacyjnie organu, orzeczono na podstawie art. 209 w zw. z art. 203 pkt 2 i 205 § 2 i p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U.2018.265).