Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2223/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-09-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. art. 5, 6 ust. 1 i 2 pkt 3, 36 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 253 poz 2531
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2010 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji działając na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 oraz art. 37 ust. 1-3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 z późn. zm.) oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. i w wykonaniu Uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] września 2009 r. utrzymał w mocy decyzję Nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. o udzieleniu koncesji spółce "[...]" S.A. z siedzibą w [...] na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "[...]" ze stacji nadawczej [...] k. [...] w województwie [...] i odmówił udzielenia koncesji spółce "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...], skarżącej w niniejszej sprawie, na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "[...]".

Decyzja została podjęta w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski" z dnia 18 czerwca 2008 r., Nr 45, poz. 406, opublikowane zostało Ogłoszenie Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] czerwca 2008 r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego. Zgodnie z treścią pkt. I Ogłoszenie stanowiło podstawę do składania wniosków o udzielenie jednej koncesji na okres 10 lat na rozpowszechnianie programu radiowego o zasięgu lokalnym i o charakterze uniwersalnym tj. programu zawierającego różne gatunki i formy radiowe oraz różnorodną problematykę, w którym są nadawane audycje słowne i inne przekazy słowne oraz elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych poświęcone tematyce lokalnej, odnoszące się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania, w tym audycje obligatoryjne o tematyce lokalnej, tj. własne lokalne dzienniki nadawcy i publicystyka poświęcona problemom lokalnym.

Pkt I Ogłoszenia stanowił podstawę do ubiegania się o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego za pomocą częstotliwości [...] MHz ze stacji nadawczej [...] k. [...] w województwie [...] (ERP = [...] kW).

Termin do składania wniosków upływał w dniu [...] sierpnia 2008 r.

Lista wnioskodawców uczestniczących w postępowaniu została opublikowana w dniu [...] września 2008 r. poprzez wywieszenie na tablicy ogłoszeń w siedzibie Biura KRRiT oraz zamieszczenie na oficjalnej stronie internetowej.

Wnioski o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego za pomocą ww. stacji nadawczej złożyły: "[...]" S.A. z siedzibą w [...], G. R. oraz "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...].

W dniu [...] marca 2009 r. Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji podjęła uchwałą Nr [...] o pozostawieniu bez rozpoznania, z powodu braków formalnych, wniosku

G. R..

Natomiast decyzja z dnia [...] czerwca 2009 r. Nr [...] Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji na podstawie art. 33 ust. 2 i 3, art. 36 ust. 1 oraz art. 37 ust. 1-3 i 38a ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 z późn. zm.), w związku z art. 104 kpa i w wykonaniu Uchwał Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. oraz Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r., udzielił spółce "[...]" S.A. z siedzibą w [...], koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "[...]" przeznaczonego do powszechnego odbioru o charakterze uniwersalnym tzn. zawierającym różne gatunki i formy radiowe oraz różnorodną problematykę i odmówił udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu ze stacji nadawczej [...] k. [...] w woj. [...] spółce [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...].

W uzasadnieniu podniesiono, iż rozpatrując ww. wnioski kierowano się zasadą praworządności, prawdy obiektywnej, pogłębiania zaufania, a także zasadą równości wobec prawa, oceniając w szczególności stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją, możliwość dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu, przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami, przewidywany udział audycji, o których mowa w art. 15 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji, dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków społecznego przekazu.

Co do wniosku spółki "R." wskazano, że wystąpiła o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego o zasięgu lokalnym i o charakterze uniwersalnym pod nazwą "[...]" ze stacji nadawczej [...] k. [...], w województwie [...], wnosząc następnie o zmianę nazwy programu na "[...]".

Program będzie nadawany całodobowo, przez siedem dni w tygodniu i będzie skierowany do słuchaczy aktywnych zawodowo w wieku 18-40 lat, z wykształceniem średnim lub wyższym.

Program ma realizować wszystkie zadania radiofonii określone w art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji oraz wszystkie ważne funkcje radia - jako medium społecznej komunikacji (informacyjną komentatorską, edukacyjną, estetyczną, interaktywną, animacyjno-integracyjną, rozrywkową i medium towarzyszącego).

Będzie on dostarczać wiedzy i informacji na temat mechanizmów i instytucji życia publicznego oraz systemu demokratycznego, gospodarki rynkowej w skali lokalnej i globalnej oraz istocie przemian ustrojowych w Polsce.

Konstrukcja programu, tak jak w innych programach spółki "[...]" S.A., opierać się ma na układzie powtarzających się elementów programu w ciągu godziny, z zachowaniem ukierunkowania tematycznego i proporcji ilości słowa do muzyki, modyfikowanych na bieżąco, stosownie do potrzeb odbiorców i oczekiwania rynku. Wnioskodawca twierdzi, że takie rozwiązanie zapewnia: łatwą rozpoznawalność, reprezentowanie stałej, określonej jakości, wyraźne zaadresowanie oferty, czyni ją łatwą w odbiorze i dostępności.

W projektowanym programie spółka planuje następujące audycje (udziały w odsetkach tygodniowego czasu nadawania programu w godz. 6.00-23.00) w tym audycje informacyjne - 11%; audycje publicystyczne - 2,75 %; audycje rozrywkowe (słowne i słowno-muzyczne) - 2,5 %; audycje sportowe - 0,75 %; muzyka w programie - 65 %; inne (w tym autopromocja i zapowiedzi) - 3 %; płatne elementy programu -15 %.

Z powyższego zestawienia wynika, zdaniem organu, że planowany program ma różnorodną strukturę gatunkową. Dominować w nim będą – obok muzyki - trzy rodzaje audycji: informacja, publicystyka oraz audycje rozrywkowe (słowne i słowno-muzyczne).

Deklarowany jest przy tym udział warstwy słownej - 17% w tygodniowym czasie nadawania programu w godzinach 6.00-23.00 i struktura gatunkowa potwierdza te deklaracje.

Projektowane w programie audycje słowne dotyczyć będą zarówno spraw lokalnych, jak też wydarzeń w kraju i na świecie.

Deklarowany jest również udział tematyki lokalnej dotyczącej [...] oraz innych miejscowości objętych zasięgiem nadawania w programie wynoszący 12 % w tygodniowym czasie nadawania programu w godzinach 6.00-23.00, w tym elementy obligatoryjne, tj. własne lokalne dzienniki i publicystyka poświęcone problemom lokalnym mają stanowić również 12% tego czasu. Deklaracja ta oznacza, że tematyka lokalna ma być realizowana wyłącznie poprzez dzienniki i publicystykę lokalną oraz audycje sportowe.

Planowana ramówka programu w części potwierdza, jak wskazano w uzasadnieniu decyzji, te deklaracje: zgodny z deklaracją jest łączny udział tematyki lokalnej (12,1% dobowego czasu nadawania w godzinach 6.00-23.00), natomiast udział elementów obligatoryjnych będzie niższy niż zadeklarował Wnioskodawca (11,5% czasu jw. jak wynika z pkt. B.16 dot. struktury programowej i 10,6 % czasu jw. wg ramówki).

Ramówka wskazuje, że w części lokalnej programu mają być nadawane nie tylko dzienniki i publicystyka ale również informatory użytkowe (informacje dla kierowców, sportowe, kulturalne, prognoza pogody, przeglądy prasy). Tematyka lokalna ma dotyczyć [...],[...],[...] i innych miejscowości [...].

Poza tematami lokalnymi w programie nadawane będą także informacje z kraju i ze świata (dzienniki), informacje muzyczne oraz audycje rozrywkowe - głównie konkursy i kilkuminutowe audycje satyryczne.

Format muzyczny programu określony przez Wnioskodawcę to współczesna muzyka rozrywkowa polska i zagraniczna.

Program ma zawierać elementy interaktywne. Wnioskodawca planuje włączenie słuchaczy w tworzenie programu radiowego, prezentację ich opinii oraz udział w konkursach i zabawach antenowych - z wykorzystaniem wszelkich dostępnych form komunikacji (telefon, Internet, komunikacja SMS-owa, prasa lokalna itp.).

Przewidywany procentowy udział utworów słowno-muzycznych wykonywanych w języku polskim w kwartalnym czasie nadawania ogółu utworów słowno-muzycznych w programie wyniesie 33,3 %. Deklarowana kwota jest zgodna z art. 15 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji.

Audycje wytworzone przez Wnioskodawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami mają stanowić 100 % programu. Wnioskodawca deklaruje jednocześnie, że 22 % dobowego czasu nadawania zajmą audycje nadawane w innym programie Wnioskodawcy, rozpowszechnianym na podstawie odrębnej koncesji.

Po dokonaniu powyższej analizy wniosku ww. spółki KRRiT, stwierdzono, że złożony projekt programu spełnia warunki Ogłoszenia. Zaprojektowany program ma charakter uniwersalny, tj. zawiera różne gatunki i formy radiowe oraz różnorodną problematykę, z dominacją informacji, publicystyki i rozrywki. Analiza ramówki wykazała, że tematyka lokalna stanowi 12,1 % tygodniowego czasu emisji programu w godzinach 6.00-23.00, natomiast udział audycji obligatoryjnych będzie nieco niższy od deklarowanego i wyniesie 10,6 % czasu jw.

Program spełniał zatem wymagania określone w art. 15 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji.

Oceniając projekt programu z punktu widzenia realizacji zadań określonych w art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, stwierdzono w uzasadnieniu decyzji, że projektowany program będzie realizował te zadania przede wszystkim w zakresie dostarczania słuchaczom informacji i rozrywki. Będzie dostarczać słuchaczom bieżących informacji i komentarzy do wydarzeń politycznych, społecznych, gospodarczych i kulturalnych o regionie. Funkcję rozrywkową program będzie wypełniał poprzez emisję muzyki rozrywkowej, konkursy i quizy oraz relacje z imprez rozrywkowych.

Oceniając projekt w aspekcie art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o radiofonii i telewizji, wzięto pod uwagę, że w zasięgu nadawania wnioskowanego programu tj. w [...] i okolicach nie są obecnie nadawane programy radiowe o charakterze uniwersalnym z tematyką lokalną. W mieście tym obecny jest tylko jeden program o zasięgu lokalnym: "[...]". Jednak głównym zadaniem tego programu, rozpowszechnianego przez Diecezję [...], jest realizacja treści społeczno-religijnych. Pozostałe programy dostępne słuchaczom w [...] i okolicach - to tworzone centralnie w innych miastach (w [...] i w [...]) programy o zasięgu ogólnokrajowym ("[...]", "[...]" i "[...]"). Programy te w warstwie informacyjnej i publicystycznej prezentują wydarzenia z perspektywy szerszej niż lokalna czy regionalna.

W tym stanie rzeczy Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji pozytywnie oceniła wniosek w zakresie projektowanego programu, jako stanowiący istotne uzupełnienie oferty programowej dostępnej słuchaczom w [...] i okolicach ze względu na lokalny charakter treści jakie mają być w nim obecne, w szczególności poprzez znaczący udział informacji (11% tygodniowego czasu nadawania w porze dziennej) dotyczących życia społeczności mieszkającej na obszarze objętym koncesją;

W części technicznej wniosek zawiera wszystkie niezbędne informacje i załączniki. W tej części przedstawiono dane o bazie technicznej, która pozwala na organizację, produkcję i realizację programu radiowego ze stacji nadawczej [...] k. [...].

KRRiT stwierdziła również, iż według załączonych do wniosku dokumentów i informacji udokumentowano posiadanie własnych środków finansowych niezbędnych na finansowanie przedsięwzięcia.

Co do wniosku skarżącej wskazano, iż wystąpiła o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego o zasięgu lokalnym i o charakterze uniwersalnym, pod nazwą "[...]". Program ma być nadawany całodobowo przez siedem dni w tygodniu. Adresatem programu mają być słuchacze w wieku 15-35 lat, uczniowie szkoły średniej, studenci, osoby aktywne zawodowo.

Zgodnie z założeniami program ma realizować wszystkie zadania radiofonii określone w art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, odnosząc je przede wszystkim do kontekstu lokalnego. Celem jest realizacja funkcji i zadań właściwych dla mediów lokalnych, tj. informacyjnej, praktycznej, psychospołecznej, integracyjnej, kontrolnej wobec władz lokalnych, opiniotwórczej, kulturalnej, promowanie inicjatyw lokalnych — w tym lokalnej twórczości i produkcji audiowizualnej, reklamowo-ogłoszeniowej oraz pełnienie funkcji rozrywkowej.

Tematyka lokalna ma dotyczyć [...] i pobliskich okolic. Wnioskodawca podkreśla swoje doświadczenie zdobyte przy uruchamianiu i prowadzeniu innych stacji radiowych.

W projektowanym programie przewidziano audycje (udziały w odsetkach tygodniowego czasu nadawania programu w godz. 6.00-23.00) w tym audycje informacyjne - 4 %; audycje publicystyczne - 3 %; audycje rozrywkowe (słowne i słowno-muzyczne) - 3 %; audycje edukacyjne i poradnicze -1,5 %; audycje sportowe - 0,5 %; muzyka w programie - 78 %; inne (w tym autopromocja i zapowiedzi) - 1 %; płatne elementy programu - 9 %.

Z powyższego zestawienia wynika, zdaniem organu, że planowany program ma różnorodną strukturę gatunkową. Dominować w nim będą - obok muzyki - trzy rodzaje audycji: informacja, publicystyka oraz audycje rozrywkowe (słowne i słowno-muzyczne).

Deklarowany udział warstwy słownej wyniesie 12 % tygodniowego czasu nadawania programu w godzinach 6.00-23.00; struktura gatunkowa potwierdza tę deklarację.

Udział tematyki lokalnej w projektowanym programie wyniesie 10 % w tygodniowym czasie nadawania programu w godzinach 6.00-23.00, w tym własne lokalne dzienniki i publicystyka poświęcone problemom lokalnym mają stanowić 6 % tego czasu.

Układ ramowy programu potwierdza planowany łączny udział tematyki lokalnej, w tym dzienników i publicystyki.

Wnioskodawca będzie nadawał wiadomości lokalne zamieszczone w dziennikach ogólnych (w każdym wydaniu ponad połowę czasu zajmą informacje lokalne), publicystykę na temat problemów lokalnych, lokalne informatory użytkowe (informator o wydarzeniach kulturalnych wiadomości dla kierowców, prognozę pogody, przeglądy prasy lokalnej). Lokalny sport będzie obecny w dziennikach. W programie mają być również nadawane audycje edukacyjne poświęcone regionowi (konkursy wiedzy o regionie).

Poza tematyką lokalną w programie nadawane będą także audycje zawierające fakty z kraju i ze świata, informacje muzyczne oraz konkursy rozrywkowe dotyczące nadawanych utworów słowno-muzycznych i ich wykonawców.

Przewidywany procentowy udział utworów słowno-muzycznych wykonywanych w języku polskim w kwartalnym czasie nadawania ogółu utworów słowno-muzycznych w programie wyniesie 33,3 %. Deklarowana kwota jest zgodna z art. 15 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji.

Audycje wytworzone przez ww. spółkę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami mają stanowić 100 % programu.

33 % dobowego czasu nadawania zajmą audycje nadawane w innym programie spółki, rozpowszechnianym na podstawie odrębnej koncesji.

Dokonując analizy złożonego wniosku KRRiT stwierdziła, że złożony projekt spełnia warunki Ogłoszenia i prezentuje spójny obraz planowanego programu. Udział tematyki lokalnej, zgodnie z deklaracją Wnioskodawcy, wyniesie 10% w tygodniowym czasie nadawania programu w godzinach 6.00-23.00, w tym udział własnych dzienników i publicystyki poświęconych problemom lokalnym ma stanowić ok. 6 % (zgodnie z ramówką: 5,6 %) tego czasu.

Oceniając projekt programu z punktu widzenia realizacji zadań określonych w art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji stwierdzono, że projektowany program będzie realizował te zadania przede wszystkim w zakresie dostarczania informacji i rozrywki.

Oceniając projekt w aspekcie art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy podniesiono, że w [...] i okolicach nie są obecnie nadawane programy radiowe o charakterze uniwersalnym z tematyką lokalną.

W części technicznej wniosek zawiera wszystkie niezbędne informacje i załączniki i w tej części przedstawiono dane o bazie technicznej, która może służyć organizacji, produkcji i realizacji deklarowanego programu.

KRRiT stwierdziła nadto, że według załączonych do wniosku dokumentów i informacji spółka udokumentowała możliwość dysponowania środkami finansowymi niezbędnymi na realizację zaplanowanego przedsięwzięcia.

KRRiT, jak podano w uzasadnieniu decyzji, dokonała porównania projektów programów radiowych przedstawionych we wnioskach o udzielenie koncesji i stwierdziła, że projekt programu przedstawiony przez spółkę "[...]" S.A. przewyższa projekt programu przedstawiony przez spółkę "[...]" sp. z o.o., pod względem:

- udziału warstwy słownej w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00: spółka "[...]" S.A. - 17 %, spółka "[...]" Sp. z o.o. - 12 %;

- udziału tematyki lokalnej w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00: spółka "[...]" S.A. - 12 %, spółka "[...]" Sp. z o.o. - 10 %;

- udziału własnych dzienników i publicystyki lokalnej w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00: spółka "[...]" S.A. - 12%, spółka "[...]" Sp. z o.o. - 6 %.

W związku z powyższym KRRiT postanowiła udzielić koncesji spółce "[...]" S.A. z siedzibą w [...] na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "[...]" ze stacji nadawczej [...] k. [...] w województwie [...] i jednocześnie odmówić udzielenia koncesji spółce "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w [...].

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca zarzuciła:

- naruszenie art. 36 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, poprzez brak prawidłowej, opartej na całości materiału dowodowego, analizy złożonych wniosków, nieuwzględnienie wszystkich ustawowych zadań radiofonii, w szczególności zaś naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 z uwagi na nieuwzględnienie wskazanego w tym przepisie kryterium oceny złożonych wniosków,

- naruszenie art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez nie wskazanie przyczyn i powodów, dla których Organ odstąpił od procedury przetargowej, pomimo pozytywnej oceny obu złożonych wniosków i niewskazania okoliczności i przyczyn jednoznacznie wskazujących na przewagę jednego ze złożonych wniosków, ocenianych według kryteriów wskazanych w art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji oraz

- naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., poprzez brak należytego wyjaśnienia stanu faktycznego i okoliczności istotnych dla oceny wniosków i wydania decyzji, w tym pominięcie kryteriów ustawowych, wymaganych przepisami prawa materialnego (art. 36 ust. 1 oraz art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji), co stanowi także naruszenie art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a.

Zdaniem skarżącej porównanie ofert programowych ograniczone zostało do oceny trzech elementów zaproponowanej struktury programowej, co, uwzględniając zadania radiofonii i telewizji wskazane w art. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, można sprowadzić do oceny wniosku wyłącznie pod względem dostarczania informacji.

Dokonana ocena wniosków nie odnosi się do innych, ustawowo określonych, zadań radiofonii, w tym takich jak dostarczanie rozrywki czy upowszechnianie edukacji obywatelskiej.

Zdaniem skarżącej jej oferta przewyższa ofertę [...] S.A., bo proponuje program zawierający audycje edukacyjne i poradnicze (1,5%), których w ogóle nie przewiduje oferta [...] S.A. i zawiera więcej elementów programowych służących rozrywce - audycje rozrywkowe na poziomie 3% ([...] S.A. 2,5%) i większy udział muzyki w programie (skarżąca 78%, [...] S.A. 65%). Oferta przewiduje także większy udział audycji publicystycznych (skarżąca 3%, [...] S.A. 2,75%).

Nadto, program proponowany przez skarżącą jest w jej ocenie w znacznie mniejszym stopniu skomercjalizowany. Na płatne elementy programu przeznacza bowiem 9% ([...] S.A. 15 %), a na elementy autopromocji 1% ([...] S.A. 3%).

Nadto podniesiono, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy o radiofonii i telewizji w postępowaniu o udzielenie koncesji Organ winien rozważyć, m.in. "dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu" przez podmioty ubiegające się o uzyskanie koncesji.

Decyzją z dnia [...] października 2009 r. Nr [...] Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji na podstawie art. 33 ust. 2 i 3, art. 37 ust. 1-3 powołanej ustawy, art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. i w wykonaniu Uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] września 2009 r. utrzymał w mocy ww. decyzję.

W uzasadnieniu podniesiono, że ustawodawca w art. 5 i art. 6 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji stwierdził, że Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji jest organem państwowym właściwym w sprawach radiofonii i telewizji, który stoi na straży wolności słowa w radiu i telewizji, samodzielności nadawców i interesów odbiorców oraz zapewnia otwarty i pluralistyczny charakter radiofonii i telewizji. Przepisy te oraz unormowanie zawarte w art. 6 ust. 2 pkt 1-3 ustawy uprawniają Krajową Radą Radiofonii i Telewizji do kształtowania polityki na rynku audiowizualnym oraz dają podstawę do wykonania tzw. "uznania administracyjnego" w odniesieniu do podmiotu, któremu udziela się albo odmawia udzielenia koncesji.

KRRiT, jak podano w uzasadnieniu, dokonała oceny wniosków zgodnie z przepisami ustawy o radiofonii i telewizji w tym również dysponując wiedzą z zakresu przestrzegania przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu określonych w art. 36 ust. pkt 5 ustawy o radiofonii i telewizji.

Zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, o którym mowa w art. 52 ust. 1, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji.

KRRiT w wyniku oceny nie stwierdziła występowania przesłanek zobowiązujących do zarządzenia przetargu, o którym mowa w art. 52 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

KRRiT dokonała pełnej oceny materiału dowodowego czego wyrazem było podjęcie decyzji w zakresie udzielenia koncesji spółce "[...]" S.A. Decyzja Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. zawiera wszystkie elementy wskazane w art. 107 kpa w tym uzasadnienie faktyczne. Tym samym argumentacja strony o niezachowaniu warunków określonych w art. 107 § 3 kpa jest bezzasadna.

Nadto stwierdzono, odnosząc się do podniesionych zarzutów, iż nieprawdą jest, że oceniając projekty: "[...]" oraz "[...]", KRRiT koncentrowała się na sprawdzeniu, który z nich w większym stopniu będzie wypełniał ustawowe zadanie dotyczące wyłącznie dostarczania informacji. W pkt. III uzasadnienia decyzji Nr [...] wymienione są główne kryteria, według których KRRiT dokonała rozstrzygnięcia tego postępowania. Skarżąca pomija fakt, że audycje rozrywkowe w obu projektach miały udział na porównywalnym poziomie: w "[...]" - 3% tygodniowego programu w godz. 6.00-23.00, a w "[...]" - 2,5% ww. czasu. Nie jest więc prawdą, że w projekcie spółki "[...]" S.A. nie planowano udziału audycji rozrywkowych, a tym samym nie planowano realizacji zadania "dostarczania rozrywki".

Odnosząc się do oceny dotyczącej obecności w projektach elementów programu, których zadaniem jest upowszechnianie edukacji obywatelskiej, podkreślono, że może się ona odbywać poprzez różne rodzaje audycji i formy radiowe, w tym poprzez audycje informacyjne i publicystyczne. Te elementy programu w projekcie "[...]" zajmowały zdecydowanie więcej miejsca (13,8% tygodniowego - programu w godz. 6.00-23.00) "niż w projekcie "[...]" (łącznie 7% czasu jw.). Właśnie te elementy programu spółka również wymienia jako realizujące ustawowe zadanie upowszechniania edukacji obywatelskiej. Pisze o tym w "Założeniach projektowanego programu [...]" dołączonych do wniosku.

KRRiT nie zgodziła się z oceną co do wyboru oferty gorszej, bo bardziej skomercjalizowanej. Zarówno w jednym, jak i drugim projekcie udział płatnych elementów został bowiem zaprojektowany na poziomie dopuszczonym przez ustawę o radiofonii i telewizji. Co do udziału autopromocji jako elementu - zdaniem skarżącej - komercjalizującego program podkreślono, że na komercjalizację programu wpływa przede wszystkim zawartość treściowa programu, czego odzwierciedleniem jest wielkość udziału warstwy słownej. W projekcie "[...]" został ten element zaprojektowany na wyższym poziomie (17%) niż w "[...]" (12%).

Wbrew przekonaniu strony deklarowane dane liczbowe nie były, zdaniem KRRiT, głównym kryterium oceny wniosków.

Opinie programowe do wniosków spółki "[...]" S.A. i spółki "[...]" Sp. z o.o. zawierają charakterystykę różnych elementów programu obecnych w obu projektach, np. dobowy czas nadawania programu, jego adresat, sposób realizacji uniwersalnego charakteru programu oraz tematyki lokalnej, format muzyczny, udział warstwy słownej, piosenki polskiej oraz tzw. audycji własnych. KRRiT dokonując rozstrzygnięcia ocenia, w kontekście ww. elementów, który z projektów w większym stopniu realizuje zadania wynikające z art. 1 ustawy o radiofonii i telewizji i jednocześnie stanowi nową najbardziej atrakcyjną dla odbiorców propozycję programową.

Odnosząc się do zarzutu pominięcia faktu wielokrotnego, zdaniem skarżącej, dopuszczania się przez spółkę R. nadużyć koncesyjnych dotyczących programu, podniesiono, iż skarżąca nie wymienia konkretnych programów, w których spółka nie przestrzegała obowiązującego prawa, a stawiając zarzuty bez dowodów ma prawdopodobnie na celu podważenie wiarygodności konkurenta.

W tym stanie rzeczy KRRiT podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko i podjęła w dniu [...] września 2009 r. uchwałę Nr [...], w której upoważniła Przewodniczącego KRRiT do wydania decyzji utrzymującej w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r.

W skardze na tę decyzję skarżąca zarzuciła:

- naruszenie art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, poprzez brak prawidłowej, opartej na całości materiału dowodowego, analizy złożonych wniosków, w szczególności zaś naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 z uwagi na nieuwzględnienie wskazanego w tym przepisie kryterium oceny złożonych wniosków,

- naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., poprzez brak należytego wyjaśnienia stanu faktycznego i okoliczności istotnych dla oceny wniosków i wydania decyzji, w tym pominięcie kryteriów ustawowych, wymaganych przepisami prawa materialnego (art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji), co stanowi także naruszenie art. 8 k.p.a. oraz art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a. oraz

- naruszenie art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez nie wskazanie przyczyn i powodów, dla których Organ odstąpił od procedury przetargowej, pomimo pozytywnej oceny obu złożonych wniosków i niewskazania okoliczności i przyczyn jednoznacznie wskazujących na przewagę jednego ze złożonych wniosków, ocenianych według kryteriów wskazanych w art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji.

Podnosząc powyższe zarzuty wniosła o uchylenie Decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] października 2009 r. - w całości i uchylenie Uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] września 2009 r. stanowiącej podstawę dla wydania Decyzji ll-instancyjnej oraz uchylenie Decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji - Koncesja Nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. - w całości i uchylenie Uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. i Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r., stanowiących podstawę dla wydania Decyzji l-instancyjnej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym stosownie do § 2 powołanego artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, nie zaś pod względem słuszności i zgodności z zasadami współżycia społecznego.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja nie narusza bowiem prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Stosownie do art. 5, art. 6 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 powołanej ustawy Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji działająca w postępowaniu administracyjnym przez Przewodniczącego jest organem właściwym w sprawach radiofonii i telewizji uprawnionym do kształtowania polityki na rynku audiowizualnym zaś w postępowaniu w sprawie udzielenia koncesji do podejmowania decyzji w ramach uznania administracyjnego i do KRRiT należy kształtowanie polityki na rynku radia i telewizji w zakresie jego kształtu i struktury i podejmowanie uchwał, którymi w postępowaniu koncesyjnym Przewodniczący KRRiT jest związany. Zatem do wyłącznej właściwości Rady należy ocena spełnienia kryterium lokalności i kształtowania polityki na danym rynku objętym treścią ogłoszenia. W tym zatem zakresie kontrola Sądu sprowadza się do oceny, czy realizując w takim postępowaniu tak określone zadania organu nie naruszył prawa w stopniu uzasadniającym w świetle art. 145 § 1 p.p.s.a. wyeliminowanie zaskarżonej decyzji z obrotu. Sąd takiej oceny dokonał uznając, iż zaskarżona decyzja nie nosi znamion wadliwości w rozumieniu powołanego przepisu.

Podkreślenia w zw. z zarzutami skargi wymaga, że podstawą zgłoszenia przez skarżącą i R. przedmiotowych wniosków było ogłoszenie Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] czerwca 2008 r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego o zasięgu lokalnym i uniwersalnym charakterze tj. programu zawierającego różne gatunki i formy radiowe i różnorodną problematykę, w którym nadawane są audycje i inne przekazy słowne oraz elementy słowne w audycjach słowno-muzycznych poświęcone tematyce lokalnej odnoszące się do miejscowości objętych zasięgiem nadawania, w tym audycje obligatoryjne o tematyce lokalnej tj. własne lokalne dzienniki nadawcy i publicystyka poświęcania problemom lokalnym. Taka treść ogłoszenia, co jak się wydaje, skarżąca pomija, determinowała kierunek oceny złożonych przez wnioskodawców ofert programowych. Pamiętać przy tym należy, iż to do organu należy ustalenie rozumienia pojęcia "programu lokalnego" i ocena, czy warunki lokalności programu zostały spełnione. W takim też zakresie organ przedstawił swoje stanowisko w uzasadnieniu decyzji i uznał, że oferta R. jest ofertą lepszą właśnie w programie tematyki lokalnej adekwatnej do terenu administracyjnego i adresowanej do lokalnej społeczności tj. objętej zasięgiem nadawania częstotliwości w lokalizacji wskazanej w ogłoszeniu. Skarżąca ustaleń organu prowadzących do takiej oceny nie podważa. Twierdzi tylko, iż ocena wniosków nie odnosi się do innych ustawowo określonych zadań radiofonii, w tym takich, jak dostarczanie rozrywki, czy upowszechnianie edukacji obywatelskiej. Z uwagi jednak na treść ogłoszenia wyznaczającą granice sprawy objętej zaskarżoną decyzją, zarzut ten jest zarzutem chybionym. Ocena wniosków o udzielenie koncesji winna być dokonana z uwzględnieniem art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zgodnie, z którym obejmuje ona stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z ustawowo określonymi zadaniami radiofonii i telewizji, możliwość dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu, zakładany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami, przewidywany udział w programie audycji w języku polskim oraz audycji europejskich oraz dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu. W takim też zakresie uwzględniając również art. 1 powołanej ustawy organ dokonał zgłoszonych wniosków uznając, iż mimo, iż obie propozycje programowe spełniały warunki ogłoszenia w tym również kryteria wiarygodności finansowej dla uzyskania koncesji to jednak z punktu widzenia treści ogłoszenia propozycja R. przewyższała propozycję programową skarżącej tj. w zakresie lokalności programu odnoszącej się do społeczności objętej zasięgiem nadawania. Wprawdzie organ nie czynił szczegółowych ustaleń na okoliczność dotychczasowego przestrzegania przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu przez wnioskodawców nie mniej jednak z uzasadnienia decyzji wynika, że ta przesłanka została w ocenie uwzględniona i organ uznał, iż nie ma podstaw, tak w odniesieniu do skarżącej, jak i spółki R., by w tym zakresie formułować zarzuty i różnicować wnioski. Konsekwencją było skoncentrowanie się na przedstawionych ofertach programowych i uwzględnienie w ich ocenie zasadniczego elementu ogłoszenia w zakresie wiążącej tematyki, którą propozycje programowe powinny zawierać. Stąd też organ uznał, iż większy udział tematyki lokalnej w ofercie programowej R. przesądza o wyższej ocenie wniosku tej spółki, pod względem spełniania warunków ogłoszenia i przepisów ustawy, które w tej ocenie również zostały uwzględnione. W obowiązującym prawie brak uzasadnienia dla przypisywanego organowi przez skarżącą obowiązku wskazania przyczyn i powodów, dla których odstąpił od procedury przetargowej w sytuacji, gdy organ określił w zgłoszeniu warunki programowe koncesji i uznał, iż rozstrzygnięcie jest możliwe w wyniku porównania wniosków i przyjęcia, iż jedna z ofert (R.) jest ofertą przewyższającą ofertę skarżącej.

Zgodnie bowiem z art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 ustawy liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji.

Skoro w wyniku dokonanej oceny ofert programowych uznano, iż tylko jeden z wnioskodawców spełniał warunki, to podstaw do zastosowania powołanego przepisu nie było.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, iż nie doszło do naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa procesowego, jak i materialnego w stopniu uzasadniającym w świetle art. 145 § 1 p.p.s.a. uwzględnienie skargi, i w konsekwencji na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.