Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 761/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 134 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89, art. 129, art. 141, art. 23a
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) Sędzia WSA Sławomir Pauter Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2015 r. sprawy ze skargi G Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej G Sp. z o.o. kwotę 2817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2015 roku nr [...], którą to decyzją, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej w skrócie u.g.h. po rozpatrzeniu odwołania strony – G Spółki z o.o. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] maja 2015 r., o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej za urządzanie poza kasynem gry na automacie [...] o numerze [...] w kwocie 12.000,00 zł, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia:

Dnia [...] sierpnia 2014 r. funkcjonariusze celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w barze "B" przy ul. [...] (działalność gospodarcza: Bar B R.A.). W trakcie kontroli stwierdzono eksploatowanie urządzenia o nazwie [...] o numerze [...]. Kontrolujący uznali, iż budowa i sposób działania, w tym możliwość bezpośredniej realizacji wygranych pieniężnych, dają podstawy do twierdzenia, że jest to automat do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z umową najmu z dnia [...] lipca 2014 r., firma G sp. z o.o. ul. [...] wydzierżawiła części lokalu (3m2), zainstalowała i udostępniła do eksploatacji urządzenie do gier o nazwie wyżej wskazanej. Na okoliczność wykonanych czynności funkcjonariusze celni sporządzili protokół oględzin ww. automatu do gier.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego

wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem na wskazanym wyżej automacie oraz włączył do akt sprawy zgromadzony dotychczas materiał dowodowy.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego, włączył do akt sprawy opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego mgr inż. W.K. dotyczącą automatu [...] o numerze [...] sporządzoną na potrzeby postępowania karnego.

Wnioskiem z dnia [...] maja 2015 r. Spółka zwróciła się o umorzenie postępowania w niniejszej sprawie.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego powołując się na art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy o dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (u.g.h.), wymierzył G Spółce z o.o. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] o numerze [...] w kwocie 12.000,00 zł.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie art. 120, art. 121, art. 125 Ordynacji podatkowej oraz zastosowanie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w warunkach braku podstaw prawnych do stosowania tego przepisu z powodu zaniechania procedury notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych m.in. w zakresie przepisów art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1. Spółka wniosła o uchylenie opisanej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 roku nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Spór w niniejszej sprawie zdaniem organu sprowadza się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy dwóch kwestii. Osądzenie pierwszej z nich w niniejszym postępowaniu polega na ustaleniu, czy gry na wskazanych wyżej urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tak jak ustalił to organ pierwszej instancji. Drugie zagadnienie dotyczy zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej.

Dokonując wykładni normy art. 2 ust. 5 u.g.h. organ stwierdził, iż stanowi ona uzupełnienie definicji gry na automatach, zawartej w art. 2 ust. 3 tej ustawy. Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, z kolei w myśl art. 2 ust. 5 tej ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w dniu [...] sierpnia 2014 roku w trakcie przeprowadzenia gier kontrolnych odnośnie zasad funkcjonowania automatu pozwalają zdaniem organu na stwierdzenie, że na automatach tych prowadzi się gry o wygrane pieniężne i automaty bezpośrednio je realizują. Na układ znaków na prezentowanych grach grający nie mają żadnego wpływu i zależy od przypadku co uzasadnia przyjęcie, że gry na tym automacie są grami losowymi. Ponadto w ekspertyzie biegłego sądowego W.K. sporządzonej po uprzednim dokonaniu oględzin spornego automatu i przeprowadzeniu na nim gier testowych potwierdzono, że po wybraniu jednej z dostępnych gier i jej uruchomieniu po uprzednim uiszczeniu wymaganej kwoty uruchamiają się bębny, które zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Ustalenia biegłego sądowego w zakresie ustalenia stanu technicznego oraz sposobu działania spornego automatu są spójne z ustaleniami funkcjonariuszy urzędu celnego wskazanymi w protokole z oględzin i przeprowadzonej gry kontrolnej. Tym samym organ uznał, iż sporny automat jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Odpowiadając na zarzut określony w odwołaniu, który dotyczył przede wszystkim kwestii braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, odnośnie której strona skarżąca twierdzi, iż ustawa o grach hazardowych w ogóle nie powinna mieć zastosowania, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż ma odmienne zdanie i zaznaczył, iż przy kwestii spornej, tj. notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, podziela w pełni stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt IKZP 15/13 i I KZP 14/13. Sąd ten jednoznacznie wskazał i uzasadnił, że do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Skoro zatem nie zapadł wyrok derogujący przepisy ustawy o grach hazardowych, to Dyrektor Izby Celnej jest zobowiązany do ich stosowania i rozstrzygania spraw w oparciu o te normy. Dyrektor IC wskazał również na wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 29 października 2014 r., sygn. akt II Ca 755/14, który co prawda odnosi się do kwestii odszkodowawczej z tytułu zatrzymania automatów do gier stanowiących dowód w sprawie karnej skarbowej, jednakże jak wskazał w nim Sąd, organ administracji publicznej nie posiada żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego. Organ administracji nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa korzystającego z domniemania konstytucyjności. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji, mimo i ego technicznego charakteru. W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 3 października 2014 r. sygn. akt I C 1481/14.

Ponadto organ odwoławczy wskazał, iż w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 orzekł, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej (...) odstąpienie przez ustawodawcą od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (..). Kolejnym postanowieniem z dnia 26 maja 2015 r. sygn. akt P 30/14 Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowanie w sprawach połączonych, gdzie przedmiotem postępowania były pytania prawne sądów w zakresie zgodności z Konstytucją przepisów ustawy o grach hazardowych, których nie poddano notyfikacji przez Komisję Europejską.

Mając powyższe na uwadze organ nie zgodził się z twierdzeniem strony, że nienotyfikowane przepisy ustawy hazardowej są nadal ważne, ale wykluczone z możliwości stosowania. Jeżeli przepisy są ważne i posiadają byt prawny, to należy jest respektować i stosować, niezależnie od tego czy dla danego podmiotu w danej sytuacji są one korzystne, czy też nie.

W ocenie organu odwoławczego nie doszło także do naruszenia w niniejszej sprawie art. 120, art. 121 i art. 125 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.). Z powyższych zapisów wyłaniają się zasady, które są naczelnymi w przypadku prowadzonych przez organy podatkowe postępowań tj. zasada legalizmu, zasada ogólna pogłębiania zaufania do organów podatkowych oraz prawdy obiektywnej i zasada szybkości. Organ podatkowy prowadzący dane postępowanie powinien wykonywać swoje obowiązki w taki sposób, aby obywatel mógł zawierzyć i pogłębić swoje zaufanie wobec organu. Natomiast dowody zebrane w sprawie powinny w sposób wyczerpujący wyjaśniać okoliczności postępowania.

Dyrektor Izby Celnej uważa, iż w postępowaniu przeprowadzonym przez organ I instancji powyższe zasady miały zastosowanie. Nie wszystko było zależne od organu, jak np. czas, w którym została sporządzona opinia biegłego sądowego. Jednakże w ostatecznym rozrachunku materiał dowodowy zebrany w toku postępowania pierwszoinstancyjnego w celu wykazania, że gry urządzane na spornych urządzeniach są grami w rozumieniu normy art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej oraz że w przedmiotowej sprawie wystąpiła hipoteza normy 89 ust. 1 pkt 2 ustawy hazardowej poprzez urządzanie gier poza kasynem na przedmiotowym automacie należy uznać za kompletny, a dalsze działania organu podatkowego były zgodne z obowiązującym prawem.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej firma G Spółka z o.o. złożyła skargę, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w całości. Nadto wniosła o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W złożonej skardze podniesiono następujące zarzuty:

1. Nieuprawnione przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia przepisu sankcyjnego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009 o grach hazardowych (dalej uh) w warunkach niemożności stosowania przepisu sankcjonowanego art. 14 ust. 1 uh, również art. 3 i 6 ust. 1 uh , jako przepisów technicznych, których projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w trybie art. 1 pkt 11, art. 8 pkt 1 oraz art. 9 pkt 7 Dyrektywy 98/34/WE,

2. Naruszenie art. 120, 121 par. 1, art. 187 par. 1 i 3, art. 210 par. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29.08.1997 Ordynacja Podatkowa (dalej op) poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji bez odniesienia się Organu do twierdzeń i zarzutów Spółki w odwołaniu - co skutkuje utratą zaufania do organu, który z urzędu winien mieć wiedzę w zakresie swoich ustawowo określonych obowiązków i powinności przy sporządzaniu uzasadnienia decyzji. s 3. Naruszenie art. 9 i art. 91 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wydanie orzeczenia z naruszeniem prawa unijnego - m.in. Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 13.12.2007r., Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej Dyrektywa 98/34/WE) oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przeprowadzona, według wskazanych powyżej kryteriów, ocena legalności zaskarżonej decyzji wykazała, iż skargę należało uwzględnić jednakże z przyczyn innych niż w niej podniesione.

Nie ulega wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanego w decyzjach automatu do gier, zainstalowanego w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu barze "B" przy ul. [...] przysługiwał skarżącej spółce i znajdował się on w jej władaniu, w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy najmu z dnia [...] lipca 2014 r., a ustaleń tych skarżąca spółka nie zwalczała ani w toku postępowania administracyjnego, ani też w skardze do sądu administracyjnego.

Za prawidłowe uznać też należy ustalenie organów orzekających w sprawie, że poddane kontroli urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stosownie do przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art 2 ust. 5 u.g.h. ). Poddane kontroli urządzenie umożliwiało prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego W.K.. Powyższe ustalenia zbieżne są z ustaleniami poczynionymi podczas wcześniej wykonanych przez funkcjonariuszy celnych oględzin w dniu [...] sierpnia 2014 r., w trakcie których przeprowadzono jednocześnie eksperyment, co zostało utrwalone w sporządzonym z tych czynności protokole.

Analiza akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy, pozwala stwierdzić, że organy orzekające uznały, że spółka nie legitymowała się, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm. – określana dalej jako u.g.z.w.), zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałyby ją do urządzania takich gier na automatach w lokalu, w którym funkcjonariusze urzędu celnego w trakcie kontroli stwierdzili ich wystawienie. Chodzi tutaj o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h., zgodnie z którym skarżąca byłaby uprawniona do wystawienia automatu do gier o niskich wygranych w kontrolowanym lokalu do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a które na podstawie art. 141 u.g.h. wyłączałoby możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto skarżąca spółka nie dysponowała koncesją na prowadzenie kasyna gry, określonym w art. 6 ust. 1 u.g.h. Mając na uwadze fakt, iż spółka - reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika - w toku postępowania powoływała się jedynie na konsekwencje techniczności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz konieczność wydania decyzji przez Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., należało uznać, iż takim zezwoleniem oraz koncesją istotnie nie dysponowała.

Mimo powyższych ustaleń stwierdzić należy, iż nałożenie na skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy administracyjnej. Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , przy czym organ I instancji powołał się dodatkowo na przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry ( art. 6 ust. 1 u.g.h. ), przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry ( art. 14 ust. 1 u.g.h.) . W świetle zaś art. 23 a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z akt sprawy nie wynika, aby ujawnione w lokalu automaty posiadały wymaganą przez art. 23 a ust. 1 u.g.h. rejestrację. Warunkiem bowiem uzyskania takiej rejestracji jest prowadzenie działalności w oparciu o zezwolenie bądź koncesję. W myśl natomiast art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Stan faktyczny w niniejszej sprawie świadczy o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h.

W świetle przywołanej regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. (por. wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r. , sygn. akt II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15 ). Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. , zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami ( por. wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15 ).

Oznacza to, iż spółka G działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie.

Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Istotną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, poza kwestią dokonania przez organy błędnej kwalifikacji materialnoprawnej, jest to że w jej wyniku nie zostało przeprowadzone żadne postępowanie dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanego automatu. Nie jest zatem wykluczona sytuacja, że 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry na badanym automacie byłoby kwotą niższą od 12.000 zł. W aktach administracyjnych udokumentowany jest jedynie okres pozostawania w obrocie prawnym umowy najmu powierzchni w celu zainstalowania automatów, zawartej przez skarżącą spółkę z dysponentem lokalu w dniu [...] lipca 2014 r., a kontrola i zatrzymanie urządzenia miało miejsce [...] sierpnia 2014 r.

W tym zakresie konieczne jest zatem dokonanie ustaleń w odniesieniu do wysokości przychodu uzyskanego w wyniku funkcjonowania automatu. Takiej inicjatywy dowodowej nie może, z przyczyn ustrojowych, podjąć czy uzupełnić sąd administracyjny. W świetle powyższej oceny prawnej nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty strony skarżącej, w zakresie twierdzenia o bezskuteczności przepisów u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. W piśmiennictwie i orzecznictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h. , przyjmując, że pierwszy z nich jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h. , wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry. Skoro więc Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 u.g.h. należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy 98/34/WE), to wykluczone jest jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ( por. A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17, wyrok z dnia NSA z dnia 17 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1296/15 ).

Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia ( por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15 ). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h. Odnośnie charakteru, pozostającego z nim w związku przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., podzielić należy pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1711/15 - w zakresie zawartej w nim oceny o braku "techniczności" tego przepisu i niemożności traktowania go na równi z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h., któremu TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Analizując uzasadnienie wyroku TSUE w zakresie rozumienia pojęcia "przepis techniczny", NSA w powołanym orzeczeniu uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). W kontekście brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. NSA zauważył, że u.g.z.w. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z o.o., mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 u.g.z.w. i art. 6 ust. 4 u.g.h.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma art. 6 ust. 1 u.g.h., ponieważ nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Dlatego też istnieje dość istotna różnica "treściowa" i "jakościowa" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Oba te przepisy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1 u.g.h. , z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy. Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( por. wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; w sprawie van der Burg C - 278/99) w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia.

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, z przyczyn opisanych powyżej, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy zobowiązane więc będą do przeprowadzenia stosownych czynności dowodowych, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na koszty te składają się : - wpis w wysokości 720 zł ustalony zgodnie z § 1 pkt 2 rozporządzenia RM z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U nr 221, poz. 2193 ze zm.); - wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej, będącego adwokatem, ustalone na kwotę 2400 zł zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.) - opłata od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne S. WSA Krzysztofa Dziedzica do uzasadnienia wyroku z dnia 3 grudnia 2015r., sygn. akt II SA/Go 761/15

Na podstawie art. 137 § 2 zdanie ostatnie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zgłaszam zdanie odrębne do uzasadnienia wyroku z dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 761/15.

Zdanie odrębne uzasadniam następująco:

Nie zgadzam się z tym fragmentem uzasadnienia wyroku, w którym stwierdzono, że organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., "która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie."

Powyższa wykładnia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie znajduje moim zdaniem oparcia w brzmieniu tego przepisu, ani też w innych przepisach ustawy o grach hazardowych.

Użycie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrotu "urządzający gry na automatach", bez dalszej indywidualizacji wskazuje, iż podmiotem, o którym mowa w tym przepisie jest każdy, kto urządza gry na automatach "poza kasynem gry", a nie tylko niektóre podmioty urządzające takie gry.

Jedyne wyłączenie stosowania kary określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. zostało przewidziane w art. 141 u.g.h., gdzie jednoznacznie postanowiono, że nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 do tych podmiotów, które "zgodnie z art. 129-140" organizują gry "na automatach w salonach gier na automatach" (art. 141 pkt 1) i gry "na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych"(art. 141 pkt 2). To wyłączenie wynika stąd, że mimo sformułowanej w art. 14 ust. 1 u.g.h. zasady urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, w art. 129 ust. 1 u.g.h. postanowiono, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro więc ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., to ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odnosi się do wszystkich podmiotów urządzających gry poza kasynem, prawodawca musiał wyraźnie wyłączyć jego stosowanie do prowadzących działalność na podstawie tych zezwoleń.

Oprócz cytowanego przepisu art. 141 u.g.h. nie ma w ustawie o grach hazardowych żadnego innego przepisu, który wyłączałby z kręgu podmiotów, na które można nałożyć karę przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jeszcze jakieś inne aniżeli określone w art. 141 u.g.h. podmioty, np. te które dysponują koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Należy zauważyć, iż to, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. dotyczy także podmiotów nie mających koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie budziło wątpliwości Trybunału Konstytucyjnego orzekającego w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12) o możliwości nałożenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary na osobę fizyczną, a więc podmiot, który w myśl przepisów ustawy o grach hazardowych w ogóle nie jest uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Trybunał odwołał się w tym zakresie do trafnego w jego ocenie stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, który w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 26 871/11 (Lex nr 1138371) stwierdził, że z karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Także w mojej ocenie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest jasny i nie budzi żadnych wątpliwości, że odnosi się on do wszystkich podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem, za wyjątkiem tych określonych w art. 141 u.g.h. Twierdzenie, że jeszcze inne aniżeli wymienione w art. 141 u.g.h. podmioty nie podlegają karze wymierzanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz określanie cech takich podmiotów np. działające legalnie czy posiadające koncesję na prowadzenie kasyna gry, narusza w mojej ocenie zasadę zakazu wykładni prawotwórczej. Żadna wykładnia nie może prowadzić do skutków oczywiście sprzecznych z wyraźnym brzmieniem przepisu (contra legem), czy też prowadzić do odmowy zastosowania przepisu w brzmieniu ustalonym przez ustawodawcę poprzez wykreowanie nowej, niewynikającej z gramatycznego brzmienia przepisu, normy prawnej. Stosowanie prawa nie powinno wypełniać istniejących instytucji zupełnie nowymi treściami wbrew jasno zadeklarowanej woli i intencji ustawodawcy (por. np. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 20 lutego 2014r., I OSK 2997/13, LEX nr 1494732)

W sytuacji gdy wykładnia językowa nie budzi żadnych wątpliwości stosowanie innych reguł wykładni prawa nie znajduje uzasadnienia, albowiem zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda nie istnieje potrzeba wykładania przepisu jasnego i oczywistego w swej treści. Niemniej jednak nie przekonuje mnie zawarte w uzasadnieniu wyroku odwołujące się do wykładni celowościowej stwierdzenie, iż za konstatacją, że kara z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być nakładana tylko na podmioty działające legalnie przemawia "ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP."

Otóż nie może być mowy o żadnym premiowaniu podmiotów karanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż karę w wysokości 12 000 zł winien zapłacić każdy podmiot urządzający grę na automatach poza kasynem. Z naruszeniem zasady równości wobec prawa mielibyśmy do czynienia właśnie wówczas gdyby tę karę za naruszenie określonego zakazu (urządzania gier na automatach poza kasynem) miały płacić nie wszystkie podmioty naruszające ten zakaz lecz tylko niektóre z nich.

Należy zauważyć, że zróżnicowanie wysokości kar określonych w art. 89 u.g.h. wynika z tego, że jak wskazano w piśmie Rady Ministrów z 16 października 2015 r. złożonym w toku postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie P 32/12 - celem kary pieniężnej określonej w tym przepisie nie jest represja, odpłata za popełniony czyn, ale restytucja niepobranych opłat i podatku od gier.

Ponieważ podmiot prowadzący zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. poza kasynem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o zezwolenie wydane przed dniem 1 stycznia 2010r. na podstawie obowiązujących wówczas przepisów płaci, zgodnie z art. 139 ust. 1 u.g.h., podatek w formie zryczałtowanej w wysokości 2000 zł miesięcznie od każdego automatu, to logiczne jest ustalenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem przez inne podmioty, nie płacące podatku, także w wysokości zryczałtowanej – 12000 zł (równowartość 6-miesięcznego podatku). Natomiast bardziej dotkliwa kara stanowiąca równowartość uzyskanego z urządzanej gry przychodu nakładana jest na podmioty naruszające zakaz urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, gdyż jak wynika z powołanego wyżej pisma Rady Ministrów legalne prowadzenie kasyna wymaga poniesienia znacznych opłat (złożenie zabezpieczenia finansowego w wysokości 1 200 000 zł - art. 63 ust. 1 pkt 1 oraz wniesienie opłaty za uzyskanie koncesji, w 2014 r. - 12 113 621,60 zł - art. 69 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 70 u.g.h.).

W związku z powyższym nie sposób twierdzić, że względy natury celowościowej przemawiają za tym aby niektóre podmioty urządzające gry na automatach poza kasynem i nie płacące z tego tytułu podatku, nie płaciły kary w wysokości zryczałtowanej 12 000 zł, skoro kara ta została przewidziana właśnie w takiej wysokości jako zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego.

Konkludując tę część rozważań należy stwierdzić, że prawidłowa wykładnia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. prowadzi do wniosku, że przepis ten może mieć zastosowanie do skarżącej spółki, która jak wynika z materiału dowodowego, nie jest podmiotem wymienionym w art. 141 u.g.h.

Mimo wskazanych wyżej zastrzeżeń do treści uzasadnienia wyroku zgadzam się z samym wyrokiem albowiem w mojej ocenie należało uchylić na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z uwagi na wadliwe powołanie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji, co stanowiło naruszenie art. 107 § 1 i § 3 w związku z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i co uniemożliwiło sądowi ocenę prawidłowości zastosowania wobec skarżącej spółki kary administracyjnej.

Mianowicie w zaskarżonej decyzji powołano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś w decyzji organu I instancji obok przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powołano przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ani w zaskarżonej decyzji ani w decyzji organu I instancji nie powołano jako podstawy prawnej art. 14 ust. 1 u.g.h., z którego wynika zakaz urządzania gier (m.in. na automatach) poza kasynem gry.

Tymczasem przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1ustawy o grach hazardowych zawierają dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy - zakazy, powiązane w art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 tej ustawy z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi. Wobec powołania przez organy jako podstawy nałożenia kary art. 89 ust. 1 pkt 2 i jednocześnie art. 6 ust. 1u.g.h., nie wiadomo czy skarżącą spółkę ukarano za złamanie nakazu uzyskania koncesji (na co wskazuje powołany przez organ I instancji art. 6 ust. 1 u.g.h.) czy też za złamanie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry (na co wskazuje powołany przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

Kara administracyjna jest zawsze konsekwencją zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Decyzja nakładająca karę nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do tego za jaki stan niezgodny z prawem podmiot został ukarany. Podkreślić trzeba, że sąd administracyjny na skutek zaskarżenia decyzji organu administracji publicznej ma jedynie skontrolować (ocenić) legalność zaskarżonej decyzji. Nie jest natomiast rolą sądu administracyjnego "zastępowanie" organu w jego obowiązkach i rozstrzyganie za organ sprawy (por. np. uzasadnienie wyroku NSA z 8 lutego 2012 r. sygn. akt II GSK 1544/10, LEX nr 1121143)

Powyższe oznacza, iż w przypadku gdy zaskarżona jest decyzja organu o nałożeniu kary administracyjnej za określony delikt, to sąd na skutek zaskarżenia takiej decyzji nie może wskazywać, że kara powinna zostać nałożona za inny delikt (np. za naruszenia nakazu uzyskania koncesji, a nie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry). Zawsze może to rodzić wątpliwości co do naruszenia zakazu reformationis in peius wyrażonego w art. 134 § 2 p.p.s.a., co ma szczególne znaczenie przy zróżnicowaniu kar za poszczególne delikty, jak to ma miejsce w przypadku kar określonych w art. 89 u.g.h. Również gdy nie jest jasne za jaki delikt została nałożona kara, a tak jest moim zdaniem w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, sąd nie może zastępować organu wskazując, za który delikt kara powinna być nałożona. W mojej ocenie w okolicznościach rozpoznawanej sprawy wskazywanie przez sąd, że kara powinna być nałożona na skarżącą spółkę za złamanie nakazu uzyskania koncesji (ustanowionego w art. 6 ust. 1 u.g.h.) czy też za złamanie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry (ustanowionego w art. 14 u.g.h.), stanowiłoby niedopuszczalne rozstrzyganie sprawy za organ. Dlatego też moim zdaniem, gdy nie jasne za złamanie którego zakazu-nakazu została ukarana skarżąca spółka, przedwczesna jest też ocena czy powołane wyżej przepisy ustawy o grach hazardowych mogą mieć zastosowanie w stosunku do skarżącej spółki w kontekście ich technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy w rozumieniu 98/34/WE i braku notyfikacji, a tym samym odniesienie się do zarzutów zawartych w punktach 1 i 2 skargi.

Jednocześnie zaznaczam, iż całkowicie podzielam zawartą w uzasadnieniu wyroku oceną jako nieuzasadnionych zarzutów sformułowanych w punktach 3 i 4 skargi.

Mając na uwadze powyższe, uznałem za stosowne wyrazić odrębny pogląd odnośnie uzasadnienia wyroku.