Postanowienie WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 337/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-10-12 00:00:00+02:00 ()
Symbol z opisem: 6139 Inne o symbolu podstawowym 613
Hasła tematyczne: Inne
Zawieszenie/podjęcie postępowania
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Otwarto zamkniętą rozprawę
Skierowano pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
Zawieszono postępowanie
Powołane przepisy: article: art. 124 par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 36  art. 15 ust. 2 lit. a
law: Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym
article: art. 3 , art. 4 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 961
law: Ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych
journal: Dz.U.UE.C 2008 nr 115 poz 47  art. 267, art. 34, art. 194 ust. 1
law: Wersja Skonsolidowana Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej
article: art. 3, art. 4, art. 15
journal: Dz.U. 2016 poz 961
law: Ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 ust. 1 lit. f
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Asesor WSA Agnieszka Banach, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2017r. sprawy ze skargi [...] S.A. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań I. zamkniętą rozprawę otworzyć na nowo; II. przedstawić Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytania prawne: 1. czy przepis art. 1 ust. 1 lit. f) Dyrektywy (UE) nr 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) - Dz. U.UE L. 2015.241.1, należy interpretować w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 5 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami; 2. czy przepis art. 15 ust. 2 lit. a) Dyrektywy nr 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U.UE.L. 2006.376.36) powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od terytorialnego ograniczenia zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, o których państwo członkowskie powiadamia Komisję zgodnie z art. 15 ust. 7 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami; 3. czy przepisy art. 3 ust. 1 akapit 1 i art. 13 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz.U.UE.L. 2009.140.1 ze zmianami), należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu prawa krajowego, które wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami; III. zawiesić postępowanie w sprawie.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 337/17

Uzasadnienie

Wnioskiem z dnia 15 września 2015 r., następnie zmodyfikowanym w dniu 16 listopada 2015 r. i w dniu 11 marca 2016 r., [...] S.A. z siedzibą w W. (dalej [...]), wniosła o określenie środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia pod nazwą: Budowa i eksploatacja farmy wiatrowej "O. – C." wraz z infrastrukturą towarzyszącą na terenie gminy [...].

W toku postępowania przed organem I instancji – Burmistrzem Miasta i Gminy doszło między innymi do:

1. wydania przez Burmistrza Miasta i Gminy postanowienia z dnia [...] stwierdzającego obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko dla wnioskowanego przedsięwzięcia,

2. sporządzenia i przedłożenia organowi I instancji przez inwestora raportu oddziaływania wnioskowanego przedsięwzięcia na środowisko,

3. wydania przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w dniu [...] opinii sanitarnej negatywnie opiniującej wnioskowane przedsięwzięcie z uwagi na to, że jego realizacja w bliskiej odległości od zabudowań mieszkalnych może niekorzystnie wpływać na zdrowie oraz być uciążliwa dla zamieszkujących w sąsiedztwie ludzi;

4. wydania przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska (dalej RDOŚ) postanowienia z dnia [...] odmawiającego uzgodnienia i określenia środowiskowych uwarunkowań realizacji wnioskowanego przedsięwzięcia, z powodu niezachowania odległości projektowanych elektrowni wiatrowych od istniejącej zabudowy mieszkalnej określonych w ustawie z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U.2016.961), przytaczanej dalej jako u.i.e.w. lub ustawa o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, która weszła w życie w dniu 16 lipca 2016 r.

W konsekwencji powyższych aktów, w szczególności w następstwie wiążącej dla organu I instancji odmowy uzgodnienia wnioskowanego przedsięwzięcia przez organ współdziałający, tj. RDOŚ, Burmistrz Miasta i Gminy decyzją z dnia [...] odmówił wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia objętego wnioskiem [...]

Po rozpatrzeniu odwołania [...] od tej decyzji, SKO decyzją z dnia [...] uchyliło w całości w/w decyzją Burmistrza Miasta i Gminy i orzekło co do istoty sprawy, tj. o odmowie określenia środowiskowych uwarunkowań dla wnioskowanego przedsięwzięcia. Powodem takiego rozstrzygnięcia było uwzględnienie zarzutu nieprawidłowego zastosowania przez organ I instancji nomenklatury prawnej. Organ ten bowiem powinien odmówić określenia środowiskowych uwarunkowań, a nie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Wadliwie również w ocenie organu II instancji, Burmistrz Miasta i Gminy powołał podstawę prawna swego rozstrzygnięcia. W związku z tym SKO skorzystało z uprawnień, jakie daje organowi przepis art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2017.1257 t.j.), dalej k.p.a., i uchylił w całości nieprawidłową decyzję organu I instancji oraz orzekł w sposób prawem przewidziany i z powołaniem właściwej podstawy prawnej. SKO wyjaśniło w szczególności, że zmiana stanu prawnego dokonana u.i.e.w. dotyczy między innymi decyzji środowiskowej dla elektrowni wiatrowych, o których mowa w art. 2 pkt 1 tej ustawy. W obecnym stanie prawnym organem właściwym w takich sprawach jest regionalny dyrektor ochrony środowiska, co wynika wprost z dodanego na mocy u.i.e.w. art. 75 ust. 1 pkt 1 lit. r) ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U.2017.1405 t.j.), dalej przytaczanej jako ustawa środowiskowa. Jednak stosownie do treści art. 16 ust. 2 u.i.e.w., sprawy wszczęte i niezakończone dotyczące decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach elektrowni wiatrowych są prowadzone przez organy, które były właściwe do ich prowadzenia przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. W związku z powyższym wydając decyzję z dnia [...] organ I instancji, zgodnie z zasadą aktualności związany był przepisami u.i.e.w. całkowicie zmieniającej zasady usytuowania farm wiatrowych i uwzględnił, w sposób prawidłowy zmieniony stan prawny. W szczególności w związku z wejściem w życie przepisu art. 4 u.i.e.w. organ administracji w pierwszej kolejności powinien ustalić, czy planowane przedsięwzięcie spełnia wymóg minimalnej odległości wskazany w art. 4 u.i.e.w. W sytuacji, gdy organ w wyniku analizy zasięgu oddziaływania planowanej inwestycji z uwzględnieniem minimalnej odległości ustawowej od zabudowy mieszkaniowej znajdzie choć jeden budynek mieszkalny, to organ zobowiązany jest do wydania decyzji odmawiającej ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla tego przedsięwzięcia bez dalszej analizy pozostałych dowodów w sprawie, w tym poprawności i rzetelności raportu o oddziaływaniu na środowisko. Taka sytuacja miała w sprawie miejsce, gdyż z przedłożonego w sprawie raportu oraz przedłożonych przez inwestora dokumentów wynika, że odległość przedmiotowych elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych wynosić będzie od 431 do 706 metrów, podczas gdy przy całkowitej wysokości wnioskowanych turbin wiatrowych wynoszącej 146 m npt, w/w minimalna odległość powinna wynosić 1460 m. Dlatego za niezasadny organ uznał zarzut nie przeprowadzenia przez organy, w pełnym zakresie postępowania wyjaśniającego i analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Analizując zarzut nieuwzględnienia w decyzji organu I instancji prawa unijnego SKO wyraziło pogląd, że ustawodawca wskazał w uzasadnieniu projektu ustawy o lokalizacji inwestycji w zakresie elektrowni wiatrowych, że ustawa ta nie zawiera przepisów technicznych, w związku z czym nie podlega notyfikacji w rozmieniu przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.). Określenie wysokości elektrowni wiatrowej w celu przeprowadzenia analizy dotyczącej minimalnej odległości od zabudowy mieszkaniowej nie należy do grupy przepisów technicznych, a jedynie do przepisów dotyczących lokalizowania elektrowni wiatrowych. Dlatego w ocenie organu II instancji, wynikający z art. 5 Dyrektywy (UE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. obowiązek notyfikacji, nie miał zastosowania odnośnie przepisów u.i.e.w.

Skargę na w/w decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach złożył [...]. W skardze zarzucił między innymi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 15 ust. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 u.i.e.w. poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy:

1. u.i.e.w. nie została notyfikowana Komisji Europejskiej, a obowiązek notyfikacji wynika z Dyrektywy 2015/l535/UE oraz Dyrektywy 2006/123/WE; brak notyfikacji skutkuje niemożnością zastosowania tych przepisów przez organy państwowe;

2. są to przepisy sprzeczne z Dyrektywą 2009/28/WE, z uwagi na to, że wynikający z u.i.e.w. nakaz lokowania elektrowni wiatrowych w odległości co najmniej 10-krotności ich wysokości w stosunku do budynków mieszkalnych, uniemożliwia spełnienie wymogów określonych w Dyrektywie 2009/28/WE, polegających na:

1) promowaniu przez państwa członkowskie wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych (art. 1 Dyrektywy 2009/28/WE),

2) zapewnieniu przez państwa członkowskie, że wszelkie krajowe przepisy dotyczące

procedur autoryzacji, certyfikacji i licencjonowania, które są stosowane w elektrowniach wytwarzających energię elektryczną z odnawialnych źródeł energii będą proporcjonalne i niezbędne (art. 13 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy 2009/28/WE),

3) osiągnięciu przez Polskę pułapu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w

całkowitym zużyciu energii brutto, jaki Polska ma osiągnąć w 2020 r. (Załącznik nr 1 do Dyrektywy 2009/28/WE).

Na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2017.1369 t.j.), przytaczanej dalej jako p.p.s.a. skarżąca spółka wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji SKO z dnia [...] w całości, a ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.

W uzasadnieniu zarzutu braku notyfikacji u.i.e.w. autor skargi stwierdził, że Dyrektywa 2015/1535/UE wymaga od państw członkowskich notyfikowania projektów przepisów wprowadzających normy i przepisy techniczne, gdyż przepis prawa krajowego, który nie został prawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej, nie może być stosowany wobec jednostek. Zgodnie natomiast z art. 1 ust. 1 tej Dyrektywy, przepisy techniczne oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub korzystania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 7, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Z uwagi na to, art. 4 ust. 1 tej ustawy należy traktować jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 2015/1535/UE. Ponadto w ocenie skarżącej spółki, wymóg zachowania stosownej odległości między elektrownią wiatrową, a budynkami mieszkalnymi, w oczywisty sposób ogranicza obszar, na którym elektrownie wiatrowe mogą zostać wybudowane. Skutkiem obowiązywania u.i.e.w. będzie ograniczenie możliwość budowy i eksploatacji elektrowni wiatrowych do ok. 1 % powierzchni Polski. Konsekwencją wprowadzenia u.i.e.w. będzie de facto ograniczenie (o ile nie wykluczenie) możliwości inwestowania w farmy wiatrowe na terenie Polski oraz związane z tym zupełne ograniczenie obrotu urządzeniami służącymi do produkcji energii -z wykorzystaniem siły wiatru (m. in. turbin wiatrowych).

Ponadto Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (""TSUE") przesądził już w analogicznym stanie faktycznym, tj. w połączonych sprawach C-213/11 C-214/1 i C-217/11 (Fortuna i inni), że przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych, zakazujące używania automatów do gier poza kasynami gry należy traktować jako przepisy techniczne. Nakaz wynikający z przedmiotowej ustawy, polegający na rozmieszczaniu konkretnych urządzeń (automatów do gier) w konkretnych miejscach (wyłącznie w kasynach), jest tożsamą regulacją, z jaką mamy do czynienia w u.i.e.w., tj. nakazującą rozmieszczanie elektrowni wiatrowych wyłącznie w odległości co najmniej 10-krotności ich wysokości w stosunku do budynków mieszkalnych. Przesłanką uznania przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 2015/1535/UE był znaczący wpływ wprowadzonych ograniczeń na spadek sprzedaży automatów do gier, który w ocenie TSUE mógł nawet stopniowo uniemożliwić prowadzenie gier na automatach poza kasynami. Ponieważ przedmiotowe regulacje nie dotyczą wszelkich źródeł energetycznych, a wyłącznie instalacji produkujących energię przy wykorzystaniu określonego rodzaju produktów, -tj. turbin wiatrowych, należałoby je traktować jako "inne wymagania" w rozumieniu Dyrektywy 2015/1535/UE.

W ocenie strony skarżącej, nawet gdyby przyjąć, że wymóg zachowania stosownej odległości między elektrownią wiatrową, a budynkami mieszkalnymi nie ma charakteru "przepisu technicznego", o którym mowa w Dyrektywie 2015/1535/UE, to ze względu na ograniczenia terytorialne ustanowione w u.i.e.w., podlega ona obowiązkowej notyfikacji z uwagi na art. 15 ust. 7 Dyrektywy 2006/123/WE, który stanowi samoistną podstawę obowiązku notyfikacyjnego. W myśl tego przepisu, państwa członkowskie zawiadamiają Komisję o wszelkich nowych przepisach ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, które ustanawiają m.in. wymogi ilościowe lub terytorialne ograniczenia zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z liczbą ludności lub minimalną odległością geograficzną między usługodawcami oraz o przyczynach wprowadzenia takich wymogów.

Powyższe uwagi oznaczają, że polski ustawodawca powinien w pierwszej kolejności notyfikować przepisy u.i.e.w. do Komisji Europejskiej, ponieważ tworzą reglamentacje terytorialne, tj. wyznaczają pewien ograniczony obszar, na którym możliwa jest wyłącznie lokalizacja elektrowni wiatrowych. Dodatkowo, polski ustawodawca powinien wskazać racjonalne przyczyny dla przedmiotowych zakazów, a zatem że są one uzasadnione względami nadrzędnego interesu publicznego, są proporcjonalne oraz niedyskryminujące. Obu wskazanych obowiązków zaniechano.

Skarżąca spółka zarzuciła ponadto, że art. 4 ust. 1 u.i.e.w. jest sprzeczny z Dyrektywą 2009/28/WE, z uwagi na to, że nakaz lokowania elektrowni wiatrowych w odległości co najmniej 10-krotności ich wysokości w stosunku do budynków mieszkalnych uniemożliwia spełnienie wymogu, polegającego na promowaniu przez państwa członkowskie wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych, określonego w art. 1 Dyrektywy 2009/28/WE.

Celem Dyrektywy było stworzenie takich warunków przede wszystkim dla producentów, dostawców turbin wiatrowych, ale i pozostałych uczestników inwestycji, jak np. właściciele gruntów, aby chcieli budować więcej farm wiatrowych na terenie Wspólnoty, lokować kapitał w nowe technologie, rozwijać przemysł energetyczny, przyczyniać się do ochrony środowiska, etc. Ustawodawca unijny chciał przy pomocy Dyrektywy 2009/28/WE wymóc na państwach członkowskich, aby te wprowadziły takie regulacje krajowe, które będą sprzyjały rozwojowi wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych. Tymczasem art. 4 ust. 1 u.i.e.w. nakazujący lokowanie elektrowni wiatrowych w odległości co najmniej 10-krotności ich wysokości w stosunku do budynków mieszkalnych nie dość, że nie promuje wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych, to jeszcze powoduje jego ograniczenie, a wręcz wyeliminowanie. Regulacje dotyczące elektrowni wiatrowych są bowiem dużo bardziej restrykcyjne, w porównaniu do innych źródeł energii (np. energii wodnej czy biogazowni).

Sprzeczność art. 4 ust. 1 u.i.e.w. z Dyrektywą 2009/28/WE wynika również z tego, że uniemożliwia on spełnienie wymogu, polegającego na zapewnieniu przez państwa członkowskie, że wszelkie krajowe przepisy dotyczące procedur autoryzacji, certyfikacji i licencjonowania, które są stosowane w elektrowniach wytwarzających energię elektryczną z odnawialnych źródeł energii będą proporcjonalne i niezbędne (art. 13 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy 2009728/WE). Ograniczenia lokalizacyjne wpływają zatem na ograniczenie swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz naruszają zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wprowadzania wszelkich innych środków o skutku równoważnym między Państwami Członkowskimi (art. 34 TFUE), a przy tym brak jest przesłanek do stwierdzenia, że są ustanawiane w interesie publicznym oraz, że są proporcjonalne.

Oczywistym jest, zdanie skarżącej spółki, że arbitralnie ustanowiona przesłanka minimalnej odległości, która nie odnosi się do ochrony zdrowia, czy naruszenia norm środowiskowych (takich jak hałas), nie może być uznana za proporcjonalną i niezbędną w świetle wymogów art. 13 ust. 1 Dyrektywy 2009/28, skoro istnieje szereg mniej dotkliwych rozwiązań odpowiadających celowi, który chce osiągnąć polski ustawodawca. Przykładowo, możliwe jest powiązanie odległości elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych z rodzajem technologii wykorzystywanej przez inwestora, czy też uzależnienie minimalnej odległości elektrowni wiatrowej od budynków mieszkalnych od norm hałasu.

Konsekwencją opisanych powyżej regulacji, skutkujących znaczącym ograniczeniem możliwości wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych, będzie nie osiągnięcie przez Polskę pułapu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w całkowitym zużyciu energii brutto, jaki Polska ma osiągnąć w 2020 r., który to wymóg określony jest w Załączniku nr 1 do Dyrektywy 2009/28/WE.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Kielcach wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Procedura prejudycjalna ma na celu zapewnienie jednolitości wykładni przepisów prawa unijnego w obrębie wszystkich państw członkowskich UE. W jej ramach sądy krajowe państw członkowskich uprawnione są do kierowania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prawnych. Podstawowe ramy tej procedury nakreśla art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C, Nr 115, s. 47) - dalej TFUE. Zgodnie z tym przepisem, Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym:

a) o wykładni Traktatów;

b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii;

W przypadku gdy pytanie z tym związane jest podniesione przed sądem jednego z Państw Członkowskich, sąd ten może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania.

Przesłanki przedstawienia pytania prawnego wynikające z powyższych przepisów zostały spełnione w rozpatrywanej przez WSA w Kielcach sprawie, dotyczącej odmowy określenia środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie i eksploatacji farmy wiatrowej.

W obowiązującym w Polsce do dnia 15 lipca 2016 r. stanie prawnym brak było w dostatecznym stopniu sformułowanych ram prawnych dla lokalizowania, budowy i eksploatacji elektrowni wiatrowych. Ramy te wynikały z regulacji znajdujących się w wielu różnych aktach prawnych (ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2016 r. poz. 778 i 904), ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 353 i 831), ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290), ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2015 r. poz. 1651, 1688 i 1936 oraz z 2016 r. poz. 422), ustawa z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2015 r. poz. 2100 oraz z 2016 r. poz. 422, 586 i 903), ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2013 r., poz. 1232 ze zm. oraz wydane na podstawie tych ustaw przepisy wykonawcze). W powołanych przepisach brak było jednoznacznie określonych minimalnych odległości, w jakich dopuszczalne było budowanie elektrowni wiatrowych lub niepozostawiającego wątpliwości interpretacyjnych sposobu ich obliczania. Obowiązujące w tym zakresie wymagania odnosiły się przede wszystkim do dopuszczalnych poziomów hałasu dla określonych rodzajów zabudowy (m.in. rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku - Dz. U. Nr 2014.112 t.j.). Brak było też szczególnych rozwiązań w zakresie wartości hałasu generowanego przez elektrownie wiatrowe, w tym infradźwięków, jak i sposobu pomiaru i badań hałasu, co powinno mieć miejsce w czasie intensywnej pracy elektrowni, a więc w czasie silnego wiatru.

Ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych weszła w życie z dniem 16 lipca 2016 r.

Znalazły się w niej między innymi następujące regulacje dotyczące lokalizacji elektrowni wiatrowych:

Art. 3. [Wymóg lokalizacji elektrowni wiatrowej na podstawie planu zagospodarowania przestrzennego]

Lokalizacja elektrowni wiatrowej następuje wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, o którym mowa w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2016 r. poz. 778 i 904), zwanego dalej "planem miejscowym".

Art. 4. [Minimalna odległość elektrowni wiatrowej od budynku mieszkalnego]

1. Odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane:

1)elektrownia wiatrowa - od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, oraz

2)budynek mieszkalny albo budynek o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa - od elektrowni wiatrowej

- jest równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej).

Art. 15. [Przepis przejściowy - studia uwarunkowań i plany miejscowe]

3. Jeżeli w planie miejscowym, o którym mowa w ust. 2 lub w ust. 7 pkt 1, przewiduje się lokalizację elektrowni wiatrowej, organ administracji architektoniczno-budowlanej odmawia wydania pozwolenia na budowę, a organ prowadzący postępowanie w sprawie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach odmawia zgody na realizację przedsięwzięcia, jeżeli ta inwestycja nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 4.

Przytoczone przepisy, podobnie jak cała ustawa o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych nie zostały przed ich wejściem w życie notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie określonym w przepisach rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), ponieważ polski ustawodawca uznał, że nie zawiera ona przepisów technicznych (uzasadnienie projektu ustawy dostępne na stronie internetowej Sejmu RP druk nr 315 str. 12 (http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=315).

We wspomnianym projekcie stwierdzono w szczególności, że:

1. określanie wysokości elektrowni wiatrowej w celu przeprowadzenia analizy dotyczącej minimalnej odległości od zabudowy mieszkaniowej nie należy do grupy przepisów technicznych, a jedynie do przepisów dotyczących lokalizowania elektrowni wiatrowych.

2. regulacja ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych nie jest objęta prawem Unii Europejskiej.

Wbrew temu stanowisku w sprawie zachodzą istotne wątpliwości co do obu zasygnalizowanych zagadnień.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 Dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) – Dz.UE.L.2015.241.1, dalej przytaczanej jako Dyrektywa 2015/1535, z zastrzeżeniem art. 7 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy; przekazują Komisji także uzasadnienie konieczności przyjęcia takich przepisów technicznych, jeżeli uzasadnienie to nie zostało wyraźnie ujęte w projekcie. Obowiązek notyfikacji Komisji europejskiej przepisów technicznych powiązany jest z obowiązkiem państwa członkowskiego wynikającym z art. 6 Dyrektywy 2015/1535 dotyczącym odroczenia przyjęcia przepisów technicznych.

Z art. 34 TFUE wynika zasada, że ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między państwami członkowskimi UE. Rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału. Zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Unii (uwaga wprowadzająca (2) i (4) do Dyrektywy 2015/1535). Powodem, dla którego przepisy techniczne powinny być przed ich wejściem w życie notyfikowane Komisji Europejskiej jest to, że mogą one zawierać normy prowadzące do ograniczenia jednej ze swobód traktatowych. Kontrola prewencyjna dotycząca obowiązkowej notyfikacji przepisów technicznych jest przydatna z tego względu, że przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu pomiędzy państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (wyrok TSUE z dnia 31 stycznia 2013 r., C-26/11).

Pojęcie przepisów technicznych zostało zdefiniowane w Dyrektywie 2015/1535, która stanowi ujednolicenie poprzedniej Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. f) tej Dyrektywy, "przepisy techniczne" oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub korzystania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 7, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Termin "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności.

Określenie "inne wymagania" oznacza natomiast wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów lub środowiska, które wpływają na jego cykl życia po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórnego przetwarzania, ponownego zastosowania lub usuwania, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub obrót nim. W uzasadnieniu projektu u.i.e.w. brak jest jakichkolwiek rozważań na temat potrzeby podporządkowania się procedurze notyfikacyjnej, które może wynikać z treści Dyrektywy 2015/1535. Tymczasem przepisy art. 3 i 4 u.i.e.w. dotyczące obligatoryjności lokalizowania elektrowni wiatrowej między innymi z uwzględnieniem wymogu minimalnej odległości względem budynków mieszkalnych mogą mieć skutek równoważny ograniczeniom ilościowym, przez co mogą naruszać zasadę swobody wymiany towarów. Wprowadzenie bowiem wspomnianej minimalnej odległości spowoduje faktyczne ograniczenie obrotu urządzeniami służącymi do produkcji energii wiatrowej. Jak bowiem wynika z szacunków podawanych przez Polskie Stowarzyszenie Energetyki Wiatrowej, wprowadzone przepisy u.i.e.w. spowodują ograniczenie możliwości lokalizacji elektrowni wiatrowych do zaledwie niecałego 1 % powierzchni kraju (prezentacja "Niewykorzystany potencjał wiatru": dostępna na stronie: http://psew.skygroup.pl/aktualnosci/854-niewykorzystany-potencjal-wiatru).

Za przesłankę uznania przepisów u.i.e.w. za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 2015/1535 można więc uznać znaczący wpływ wprowadzonych ograniczeń na spadek sprzedaży turbin wiatrowych, który może nawet doprowadzić do eliminacji tego rodzaju urządzeń z rynku.

Jedyne odniesienie się w uzasadnieniu projektu ustawy o lokalizacji inwestycji w zakresie elektrowni wiatrowych dotyczy stwierdzenia, że ograniczenie określania wysokości elektrowni wiatrowej w celu przeprowadzenia analizy dotyczącej minimalnej odległości od zabudowy mieszkaniowej nie należy do grupy przepisów technicznych, a jedynie do przepisów dotyczących lokalizowania elektrowni wiatrowych. Z takim stwierdzeniem nie można się zgodzić, skoro drastyczne ograniczenie możliwości lokalizacji takich elektrowni przekłada się na istotne faktyczne ograniczenie obrotu urządzeniami do produkcji energii przy wykorzystaniu siły wiatru.

Powyższe rozważania wskazują, że wskutek regulacji zawartej w art. 4 u.i.e.w. doszło do istotnego ograniczenia rynku inwestycji w zakresie elektrowni wiatrowych, a co za tym idzie również rynku urządzeń służących do produkcji energii wiatrowej. Dlatego rozstrzygnięcia wymaga, czy art. 1 ust. 1 lit. f Dyrektywy 2015/1535 w takim zakresie, w jakim stanowi de facto o zakazie wprowadzania do obrotu i stosowania produktu w postaci urządzeń służących do produkcji energii wiatrowej, powinien być rozumiany w ten sposób, że dotyczy także tego rodzaju ograniczeń, jakie zastosowano w ustawie wobec omawianych urządzeń poprzez ograniczenie ich wielkości.

Należy też zauważyć, że u.i.e.w. uchwalono w czasie, gdy nie występowały naglące powody, wywołane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, które spowodowałyby konieczność przygotowania jej przepisów w bardzo krótkim czasie, wykluczającym możliwość jakichkolwiek konsultacji – co uzasadniałoby zaniechanie notyfikacji na podstawie artykułu 5 ust. 1 Dyrektywy 2015/1535.

Dlatego konieczne było przedstawienie TSUE pytania prawnego sformułowanego w pkt II. ppkt 1 uzasadnianego postanowienia.

Analogiczne do wskazanych wyżej wątpliwości dotyczą wprowadzonych w art. 4 u.i.e.w. ewidentnych ograniczeń terytorialnych z punktu widzenia ich zgodności z zapisami zawartymi w art. 15 ust. 2 lit. a Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U.UE.L.2006.376.36), dalej powoływanej jako Dyrektywa 2006/123.

Dyrektywa 2006/123 również wprowadza obowiązek notyfikacji, o czym mowa w jej art. 15 ust. 7. Zgodnie z nim państwa członkowskie powiadamiają Komisję o wszelkich nowych przepisach ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, które ustanawiają wymogi, o których mowa w ust. 6, oraz o przyczynach wprowadzenia takich wymogów. Według art. 15 ust. 6 Dyrektywy 2006/123, od dnia 28 grudnia 2006 r. państwa członkowskie nie wprowadzają nowych wymogów tego rodzaju, które zostały wyszczególnione w ust. 2, chyba że wymóg taki spełnia warunki określone w ust. 3. W ustępie 2 lit. a) tego artykułu określono natomiast, że państwa członkowskie sprawdzają, czy w ramach ich systemu prawnego podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej jest uzależnione od spełnienia któregokolwiek z następujących niedyskryminacyjnych wymogów:

a) ilościowe lub terytorialne ograniczenia zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z liczbą ludności lub minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami.

Zgodnie z art. 15 ust. 3 Dyrektywy 2006/123 państwa członkowskie sprawdzają, czy wymogi określone w ust. 2 spełniają warunki niedyskryminacji, konieczności i proporcjonalności, które to wymogi zostały w tym przepisie szczegółowo określone.

Omawiana Dyrektywa może w ocenie Sądu, mieć zastosowanie do usług świadczonych przez podmioty podejmujące działalność gospodarczą w zakresie produkcji energii elektrycznej przy pomocy elektrowni wiatrowych lokalizowanych na podstawie u.i.e.w. Wynika to bowiem z legalnej definicji usług zamieszczonej w art. 4 pkt 1 Dyrektywy 2006/123. Zgodnie z tą definicją "usługa" oznacza wszelką działalność gospodarczą prowadzoną na własny rachunek, zwykle świadczoną za wynagrodzeniem, zgodnie z art. 50 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zgodnie z tym ostatnim przepisem usługami w rozumieniu niniejszego Traktatu są świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem w zakresie, w jakim nie są objęte postanowieniami o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób oraz obejmują zwłaszcza działalność o charakterze przemysłowym i działalność o charakterze handlowym. Ograniczenie terytorialne pomiędzy usługodawcami, o jakim mowa w art. 15 ust. 2 lit. a) Dyrektywy 2006/123 może, zdaniem Sądu, dotyczyć również ograniczeń odległościowych, (a więc z istoty swej terytorialnych) przewidzianych w art. 4 ust. 1 pkt 1 u.i.e.w., choć nie odnoszą się one wprost do odległości pomiędzy różnymi usługodawcami podejmującymi działalność gospodarczą w zakresie produkcji energii elektrycznej przy pomocy elektrowni wiatrowych. Ocena taka wynika stąd, że konsekwencją ograniczeń terytorialnych w lokalizacji elektrowni wiatrowych wprowadzonych na podstawie przepisów u.i.e.w., może być również faktyczne ograniczenie odległości geograficznych pomiędzy różnymi usługodawcami. Przy drastycznie ograniczonej powierzchni kraju, na której możliwa będzie lokalizacja inwestycji elektrowni wiatrowych w myśl przepisów u.i.e.w., w istocie ograniczona może też zostać możliwość lokalizacji takich elektrowni przez konkurujących ze sobą na tym rynku usługodawców.

Konieczne w związku z przedstawioną treścią przepisów Dyrektywy 2006/123 oraz zarysowanymi wyżej wątpliwościami co do ich wykładni będzie wyjaśnienie, czy przepis art. 15 ust. 2 lit. a) Dyrektywy 2006/123 powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od terytorialnego ograniczenia, zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, o których państwa członkowskie Unii Europejskiej powiadamiają Komisję Europejską zgodnie z art. 15 ust. 7 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy taki jak art. 4 ust. 1 pkt 1 u.i.e.w., który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowch poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami.

Kolejna dostrzeżona przez Sąd wątpliwość związana z zastosowanymi w niniejszej sprawie przepisami u.i.e.w. dotyczy ich zgodności z przepisami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniająca i w następstwie uchylająca dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz.U.UE.L.2009.140.16), przytaczanej dalej jako Dyrektywa 2009/28. Omawiana wątpliwość powiązana jest z wyrażoną w art. 4 ust. 3 TUE zasadą lojalnej współpracy. Zgodnie z zasadą lojalnej współpracy Unia i Państwa Członkowskie wzajemnie się szanują i udzielają sobie wzajemnego wsparcia w wykonywaniu zadań wynikających z Traktatów. Państwa Członkowskie podejmują wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów instytucji Unii. Państwa Członkowskie ułatwiają wypełnianie przez Unię jej zadań i powstrzymują się od podejmowania wszelkich środków, które mogłyby zagrażać urzeczywistnieniu celów Unii.

Zgodnie z zasadą lojalnej współpracy państwa członkowskie powstrzymują się od podejmowania wszelkich środków, które mogłyby zagrażać urzeczywistnieniu celów Unii Europejskiej w tym wytyczonych przez dyrektywy (wyrok TSUE z dnia 28 kwietnia 2011 r. w sprawie C-61/11).

Według przepisu art. 194 ust. 1 lit. c TFUE, w ramach ustanawiania lub funkcjonowania rynku wewnętrznego oraz z uwzględnieniem potrzeby zachowania i poprawy stanu środowiska, polityka Unii w dziedzinie energetyki ma na celu, w duchu solidarności między Państwami Członkowskimi między innymi wspieranie efektywności energetycznej i oszczędności energii, jak również rozwoju nowych i odnawialnych form energii. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Dyrektywy 2009/28 każde państwo członkowskie dba o to, aby jego udział energii ze źródeł odnawialnych, obliczany zgodnie z art. 5-11, w końcowym zużyciu energii brutto w 2020 r. odpowiadał co najmniej jego krajowemu celowi ogólnemu dla udziału energii ze źródeł odnawialnych w tym roku, określonemu w trzeciej kolumnie tabeli w załączniku I część A. W odniesieniu do Polski realizacja tego celu polega na osiągnięciu pułapu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych, jaki Polska ma osiągnąć w 2020 r. (załącznik I do Dyrektywy 2009/28). Z art. 13 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy 2009/28 wynika ponadto, że państwa członkowskie zapewniają, że wszelkie krajowe przepisy dotyczące procedur autoryzacji, certyfikacji i licencjonowania, które są stosowane w elektrowniach wytwarzających energię elektryczną, energię ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii oraz związanej z nimi infrastruktury sieci przesyłowych i dystrybucyjnych oraz w procesie przekształcania biomasy w biopaliwa lub inne produkty energetyczne, są proporcjonalne i niezbędne. W świetle przytoczonych przepisów poważne wątpliwości budzi to, czy zawarta w art. 4 ust. 1 pkt 1 u.i.e.w. regulacja, nie przyczyni się do tego, że osiągnięcie określonego w Dyrektywie 2009/28 pułapu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w końcowym zużyciu energii brutto w Polsce w 2020 r., będzie zagrożone, przez co naruszy zasadę lojalnej współpracy.

W uzasadnieniu projektu u.i.e.w. nie ma wystarczających argumentów za tym, że ustanowienie kwestionowanych w sprawie minimalnych odległości elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, jest uzasadnione bezwzględnymi wymogami interesu publicznego oraz, że nie wykracza ponad to, co jest niezbędne do realizacji zamierzonego przez polskiego ustawodawcę celu. Podany w uzasadnieniu projektu u.i.e.w. wzgląd na ochronę zdrowia i środowiska oraz interesy mieszkańców, nie jest przekonujący ze względu na zasadniczą cechę elektrowni wiatrowych, jaka jest ich ekologiczność. Można też mieć wątpliwość, czy kwestionowana w sprawie regulacja, zwłaszcza przez to, że minimalną odległość określa w sposób zupełnie mechaniczny i sztywny oraz bez powiązania z wymogami ochrony zdrowia czy naruszenia norm środowiskowych (np. dotyczących hałasu, który przede wszystkim powinien być brany pod uwagę przy ustalaniu wspomnianych odległości) może być uznana za proporcjonalną i niezbędną w rozumieniu art. 13 ust. 1 Dyrektywy 2009/28, skoro istnieje szereg mniej dotkliwych rozwiązań odpowiadających celowi, które chciał osiągnąć ustawodawca. Można tu tytułem przykładu wskazać powiązanie wymaganej, minimalnej odległości elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych z rodzajem technologii wykorzystywanej przez inwestora, bądź z normami hałasu, jak to ma miejsce w większości państw członkowskich Unii Europejskiej.

Na istnienie poważnych wątpliwości co do zgodności u.i.e.w. z prawem wspólnotowym wskazuje również projekt jej nowelizacji z dnia 9 sierpnia 2016 r., sporządzony w niecałe 2 miesiące od początku obowiązywania Ustawy. Jedną z kluczowych propozycji jest zmiana art. 4 ust. 1, regulującego kwestie minimalnej odległości elektrowni wiatrowych od zabudowy mieszkalnej. W uzasadnieniu tego projektu przyznano m.in., że u.i.e.w. spowodowała zdecydowane ograniczenie możliwość budowy nowych elektrowni wiatrowych na terenie całej Polski, co jest całkowicie sprzeczne z potrzebą rozwoju ekologicznych form wytwarzania energii elektrycznej. Ponadto u.i.e.w. zamroziła realizację nowych inwestycji wiatrowych, a w odniesieniu do inwestycji już zrealizowanych skutkuje wykluczeniem możliwości zabudowy mieszkaniowej terenów wokół inwestycji. Podkreślono także, że obecne rozwiązania są "całkowicie sprzeczne z potrzebą rozwoju ekologicznych form wytwarzania energii elektrycznej" (s. 1 uzasadnienia projektu nowelizacji).

W konsekwencji przedstawionych powyżej wątpliwości Sąd uznał za zasadne przedstawienie TSUE pytania prawnego zawartego w pkt. II. ppkt 3. postanowienia z dnia [...].

Od odpowiedzi na dwa pierwsze pytania zależy stwierdzenie, czy ustawa z 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisów art. 5 ust. 1 Dyrektywy (UE) 2015/1535 oraz art. 15 ust. 7 Dyrektywy 2006/123, a co za tym idzie, czy jej przepisy mogły być stosowane przez organy administracji w niniejszej sprawie – skoro bezspornie notyfikacji ustawy w omawianym trybie zaniechano, a zgodnie z orzecznictwem TSUE (wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C-217/11) i Sądu Najwyższego (postanowienie SN z dnia 17 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14), brak notyfikacji przepisów technicznych może skutkować odmową ich zastosowania przez sądy państw członkowskich, o co wniesiono w skardze.

Również od odpowiedzi na trzecie pytanie zależy możliwość zastosowania podważanych w skardze przepisów u.i.e.w. Zgodnie bowiem z wynikającą z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, a także z art. 6 kpa zasadą pierwszeństwa stosowania prawa unijnego przed prawem krajowym, żaden urząd, ani sąd nie stosuje przepisów prawa krajowego, które koliduje z unormowaniem unijnym. Zasada taka znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie TSUE (wyrok TSUE z dnia 22 maja 2003 r., sygn. akt C-462/99), jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego (postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13) oraz sądów administracyjnych (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 marca 2012 r., II GSK 295/11, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 stycznia 2012 r., III SA/Wa 1204/11).

Wskazana zależność rozstrzygnięcia sprawy od odpowiedzi na postawione pytania prawne, jest również wynikiem braku zasadności pozostałych zarzutów przedstawionych w skardze. Ponieważ szczegółowe odniesienie się przez Sąd do tych zarzutów będzie miało miejsce w uzasadnieniu wyroku kończącego niniejszą sprawę, nie jest na obecnym etapie sprawy konieczne bliższe omówienie tych zagadnień. Kontrola zasadności rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd, również w zakresie nieuwzględnienia zarzutów naruszenia przepisów postępowania i przepisów prawa materialnego sformułowanych w skardze, będzie mogła nastąpić dopiero w razie zaskarżenia wyroku, jaki w niniejszej sprawie zapadnie po uzyskaniu odpowiedzi na przedstawione pytania prawne. Przepisy ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie dają bowiem podstawy do zaskarżenia postanowienia w przedmiocie przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Sprawiedliwości. Oznacza to, że na postanowienie w tym przedmiocie nie przysługuje środek zaskarżenia (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 marca 2011 r., II GZ 450/10).

Z uwagi na postawienie przedstawionych w sentencji postanowienia pytań prawnych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach postanowił zawiesić postępowanie w sprawie na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a.