Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 982/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust 2, art. 118
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Protokolant Specjalista Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2019 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r., nr [...], umarzającą postępowanie w sprawie wniosku Spółki z o.o. "A" z/s we W. (dalej: strona, Spółka, skarżąca) o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 221, art. 233 § 1 pkt 1, ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 800 z późn. zm., dalej: O.p.), art. 8, art. 129 ust. 2, art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018r., poz. 165 z późn. zm., dalej: u.g.h.) w związku z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) oraz w związku z art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 16 listopada 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016r.. poz. 1948 z późn. zm.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

Wnioskiem z dnia [...] r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wniosek o wydanie zezwolenia posiadał braki i strona została wezwana o przedłożenie, bądź skorygowanie wymienionych w wezwaniu dokumentów. Z uwagi na niemożność udzielenia wyjaśnień i skompletowania dokumentów Spółka kilkakrotnie składała wniosek o przedłużenie postępowania.

W dniu 31 października 2009r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009r. o służbie celnej ( Dz. U. Nr 168, poz.1323 ), która w art.197 pkt. 11 przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności z zakresie - między innymi - gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych

W wyniku zmian kompetencyjnych, wniosek został przekazany do rozpatrzenia Dyrektorowi Izby Celnej w Katowicach, który na podstawie art. 118 oraz 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych umorzył postępowanie. W uzasadnieniu organ podał, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz.1540, dalej: u.g.h). W myśl art. 129 ust. 2 tej ustawy postępowania wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w Katowicach decyzją z dnia [...] r., utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. Organ podkreślił, że Spółka nie kwestionowała zasadności żądań zawartych w skierowanych do niej wezwaniach. Wręcz przeciwnie sama wnioskowała trzykrotnie o przedłużenie terminu do przedstawienia żądanej w wezwaniu dokumentacji aż do dnia 31 grudnia 2009 r. Złożenie wniosku o wydanie zezwolenia przed dniem 1 stycznia 2010 r. i jego nierozpatrzenie do dnia 31 grudnia 2009 r. spowodowało konieczność umorzenia postępowania w sprawie. Skoro organ nie dysponował pełnym materiałem dowodowym, pozwalającym na wydanie rozstrzygnięcia do dnia 31 grudnia 2009 r., to kierując się treścią art. 129 ust. 2 u.g.h. zobowiązany był do wydania decyzji umarzającej postępowanie w sprawie

Na powyższą decyzję, Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, który wyrokiem z dnia 19 grudnia 2012 r., w sprawie o sygn. akt III SA/G1 1636/12 uchylił zaskarżoną decyzję wskazując na konieczność dokonania przez organ ustaleń czy zastosowany w sprawie przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego oraz czy narusza ogólne zasady traktatowe, w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1988 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego.

Wyrok ten został zaskarżony przez obie strony wniesieniem skargi kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2361/15 - oddalił zarówno skargę Dyrektora Izby Celnej w Katowicach jak również skargę Spółki, uznając za prawidłowe stanowisko sądu I instancji zawarte w zaskarżonym wyroku.

Po ponownym przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach decyzją z dnia [...] r., utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z [...] r. umarzającą postępowanie w sprawie wniosku Spółki o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Mając na uwadze prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach organ zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (teza 35 wyroku). Ponadto orzekł, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36). W pkt 37 wyroku stwierdził cyt.: "(..) W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (..)". Z kolei, w punktach 38 -39 wyroku Trybunał zawarł wskazówki dla sądu krajowego, jakie winien uwzględnić dokonując ustaleń, o których mowa w pkt 37 wyroku. Konkludując, Trybunał orzekł, iż cyt.: "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.".Trybunał nie przesądził zatem o technicznym charakterze art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ww. ustawy lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach podkreślił, że chociaż ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie przewiduje możliwości udzielania nowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie oznacza to zakazu wykorzystywania tych automatów. Przepisy ustawy nie różnicują automatów według wysokości stawki i wygranej ustanawiając jedną definicję obejmującą wszystkie rodzaje automatów, także te, które dotychczas określane były jako automaty o niskich wygranych (art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy). Definicja zawarta w art. 129 ust. 3 ustawy, która odpowiadała definicji obowiązującej na gruncie uchylonych przepisów, stosowana jest wyłącznie na potrzeby przepisów przejściowych. Ustawa znosi zatem podział automatów na automaty do gier o niskich wygranych i automaty do gier. Ustawa nie wprowadza również ograniczeń dla importu lub eksportu automatów o niskich wygranych. Obrót tymi urządzeniami nie podlega żadnym ograniczeniom. Ustawa określiła jedynie warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, w zakresie wskazanym w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy.

Organ podkreślił, orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego spornych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym Sądom krajowym. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, przepisy te nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż produktów, bowiem w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych.

Dalej podkreślił, że w celu umożliwienia dostosowania się do nowych regulacji podmiotom urządzającym przed 2010r. gry na automatach o niskich wygranych na podstawie uchylanych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustanowiono przepisy przejściowe - w tym kwestionowane art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Podmioty te mogły dalej prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach do czasu wygaśnięcia zezwoleń, które zostały im udzielone zgodnie z ustawą o grach i zakładach wzajemnych (zezwolenia takie były wydawane na okres 6 lat). W sytuacji natomiast zamiaru poszerzenia działalności lub zmiany warunków jej wykonywania (w tym lokalizacji) zastosowanie miały już przepisy nowej ustawy, tak jak w przypadku innych podmiotów gospodarczych działających w sektorze gier hazardowych. Takie rozwiązanie z jednej strony chroniło prawa nabyte przedsiębiorców, którzy rozpoczęli działalność jeszcze na gruncie starej ustawy, z drugiej natomiast strony zapewniało równouprawnienie podmiotów gospodarczych na rynku gier hazardowych.

Organ wskazał, że omawiana zmiana systemu reglamentacji nie oznaczała zakazu korzystania z automatów o niskich wygranych. Kwestionowane przepisy krajowe odnoszą się wyłącznie do wskazania miejsca prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, natomiast nie wpływają na sposób używania produktu ani jego możliwe zastosowanie. Jedyne utrudnienia, które wiążą się ze zmianą systemu reglamentacji wynikają z zaostrzenia wymogów, które musi spełnić podmiot zamierzający wykonywać działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach. Niewątpliwie uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry wiąże się z koniecznością spełnienia większej liczby formalności i poniesieniem większych nakładów finansowych, niż miało to miejsce w przypadku uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Powyższe zmiany zostały spowodowane koniecznością zapewnienia lepszej kontroli nad obszarem gier hazardowych w celu ochrony konsumentów oraz zapobiegania wykorzystania sektora gier na automatach o niskich wygranych do celów niezgodnych z obowiązującymi przepisami, w związku z dużą liczbą nieprawidłowości występujących w tym sektorze, w tym m.in. nieprawidłowościami dotyczącymi przekroczenia stawek za udział w grze.

Organ wskazał na poparcie swojej argumentacji orzecznictwo sądów administracyjnych i TSUE.

W zapadłych w przywołanych sprawach wyrokach Sądy dokonały wykładni prawa w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdzając, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako niemający charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie wymagał notyfikacji Komisji Europejskiej i powinien być stosowany. Jest to bowiem przepis przejściowy o charakterze proceduralnym, regulującym tryb postępowania w sprawach o udzielenie zezwolenia, który nie kwalifikuje się do kategorii przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań w rozumieniu art. 1 dyrektywy 98/34/WE, nie odnosi się do cech automatu jako produktu Nie wprowadza również żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane.

Organ zauważył, że z dniem 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy i grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201). W art. 1 pkt 33 powyższej ustawy znowelizowano brzmienie art. 129 ust. 2 ustawy, który otrzymał brzmienie: "Postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.".

Odnosząc się natomiast do naruszenia przez kwestionowany przepis zasad ogólnych Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wskazał, że jako przepis przejściowy o charakterze czysto proceduralnym, nie wprowadza żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, nie ogranicza obrotu automatami o niskich wygranych, a tym samym nie narusza swobód Traktatowych.

Ponadto organ podniósł, że organizacja gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44).

Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, kwestionowany przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu wyżej cytowanej Dyrektywy i nie narusza również ogólnych zasad Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zatem może stanowić legalną podstawę stosowania.

W niniejszej sprawie wniosek Spółki nie został rozpatrzony do dnia 31 grudnia 2009r., zatem organ kierując się nakazem wynikającym z art. 129 ust. 2 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010r. ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych zobowiązany był do wydania zaskarżonej decyzji, umarzającej postępowanie w sprawie wniosku Spółki o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, pełnomocnik Spółki wniósł o:

- stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji, jak również decyzji poprzedzającej z naruszeniem prawa, na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; ze zm.) oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucił :

- naruszenie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. (U.UE.L.98.204.37 ze zm.) (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust.1 u.g.h.; oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis art. 129 ust. 2 u.g.h.jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy wydania zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 u.g.h.;

- naruszenie art. 118 u.g.h., art. 144 u.g.h. i art. 145 u.g.h. poprzez niewskazanie jako przyczyny umorzenia postępowania o wydanie nowego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] braku podstawy materialnoprawnej jego wydania w przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co uniemożliwia wydanie decyzji zgodnie z wnioskiem strony przy jednoczesnej bezprawności decyzji o treści opartej na bezskutecznym przepisie art. 129 ust. 2 u.g.h., co łącznie uzasadnia stwierdzenie wydania obu zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Odnosząc się do zarzutów skargi wskazał na ich bezzasadność.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm., dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do ustalenia naruszenia prawa materialnego tj. art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 i w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię jak twierdzi Spółka i uznanie, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego, który jako nienotyfikowany Komisji Europejskiej nie mógł być zastosowany, z czym nie zgadza się organ, prezentując odmienne stanowisko.

W przedmiotowej sprawie stan faktyczny został ustalony prawidłowo, a dokonaną przez organy w zaskarżonej decyzji ocenę prawną Sąd w całości podziela.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że organ odwoławczy zgodnie z art. 153 p.p.s.a. w całości zastosował się do wskazań zawartych w wyroku WSA z 19 grudnia 2012 r., sygn.. III SA/Gl 1636/12 i NSA z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. II GSK 1192/13.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, kwestionowane przez skarżącą przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

Przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe z prawnego bądź faktycznego punktu widzenia, w przypadku wprowadzania do obrotu lub świadczenia usługi albo ustanowienia operatora usług, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy. Dyrektywa 98/34/WE wylicza rodzaje takich przepisów, a dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, przy czym dla spraw objętych ustawą o grach hazardowych techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi" wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, zatem nie są one związane z cechami produktu, jego nazwą, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności. Z przepisów dyrektywy 98/34/WE wynika więc, że przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się tylko i wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już wielokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (por. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15; 21 stycznia 2018 r., II GSK 849/16, publ. CBOSA).

Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Zatem uwzględniając ugruntowaną i jednolitą linię orzeczniczą w podobnych sprawach, należy stwierdzić, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak inne przepisy przejściowe. Ich rolą nie jest ograniczanie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych reguł określonych w u.g.h. Techniczność przepisów może być rozważana tylko na gruncie u.g.h., a więc nowej regulacji, a nie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia gier na automatach do nowego stanu prawnego.

Przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie gier na automatach nie mają zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w nowej ustawie. Każdy podmiot posiadający zezwolenie mógł je realizować w pełnym zakresie, jedynym wyjątkiem było przyjęcie zasady, że w ramach takiego zezwolenia nie można dokonywać zmian lokalizacji automatu. Takie ograniczenie, chociaż związane z elementem przedmiotowym zezwolenia, nie może być rozumiane jako istotne, a więc niedopuszczalne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, bowiem jej przepisy nie mogą być odnoszone do prawa, do którego nie mają zastosowania również dlatego, że zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a więc kształtuje uprawnienie publicznoprawne podmiotu nie jest elementem treści tego uprawnienia. Przekształcenia przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości. Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktów do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są przepisami technicznymi.

Sporne przepisy przejściowe tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie są przepisami merytorycznymi ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych.. Ustawa przewiduje w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Należy dodać, że przepisy 144 i 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Sporne przepisy przejściowe mają bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Sporne przepisy przejściowe nie są przepisami merytorycznymi ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25), a w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87). Trybunał stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27).

Ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone jako przepisy potencjalnie techniczne należy do sądu krajowego. Ocena ta wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry) i ma mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Taka ocena sprowadzająca się do przewidywania przyszłych faktów nie może być dowolna. Musi być oparta na prawdziwych, zobiektywizowanych przesłankach, natury zarówno faktycznej, jak i prawnej. Nie sposób bowiem uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 138 ust. 1 ustawy czy art. 129 ust. 2 u.g.h.. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania przepisów przejściowych wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać.

Brak podstaw do przyjęcia technicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. pozwala przyjąć, że stanowi on podstawę do umorzenia postępowania w sprawie o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Zaskarżona decyzja zawiera prawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne, albowiem organ wyjaśnił na podstawie jakich okoliczności ustalił stan faktyczny sprawy, prawidłowo przywołał treść zastosowanych przepisów prawa, na których oparł zaskarżone rozstrzygnięcie oraz dokonał ich prawidłowej wykładni.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Wszystkie zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako bezzasadną.