Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1304/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną dec. oraz dec. I instancji w części
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 16, art. 5 ust. 2, art. 15 ust. 1,  art. 22
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.
article: art. 58  par. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 241 poz 2082
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie wykazu towarów do celów poboru podatku od towarów i usług oraz podatku  akcyzowego w imporcie.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Chybicki Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant specjalista Karolina Hrymowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi M. D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz punkt II utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia "[...]" nr "[...]".


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że w dniu 18 kwietnia 2016r. M. D. złożyła w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na dwoje dzieci: N. D. i K. K..

Decyzją z dnia "[...]", działający z upoważnienia Prezydenta Zastępca Kierownika Działu Świadczeń Rodzinnych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej przyznał wnioskowane świadczenie na K. K. w kwocie 500 zł miesięcznie na okres od 1 czerwca 2016r. do 30 września 2017r., a odmówił jego przyznania na K. K. na okres od 1 kwietnia 2016r. do 31 maja 2016r. oraz na N. D., na okres od 1 kwietnia 2016r. do 30 września 2017r. W uzasadnieniu organ przytoczył treść przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Podał, że wyrokiem z dnia 8 maja 2012r. Sąd Okręgowy orzekł o rozwiązaniu małżeństwa M. D. z R. D., a wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnią N. D. powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania dziecka przy ojcu. Wyjaśnił, że z treści tego wyroku wynika, iż władza rodzicielska została powierzona obojgu rodzicom, z tym jednak zastrzeżeniem, że miejsce pobytu dziecka ustalono przy ojcu, zaś matce przysługuje prawo do kontaktów z małoletnią córką. Pojęcie kontaktów nie jest tożsame z pojęciem opieki naprzemiennej, nawet, jeżeli częstotliwość tych kontaktów mogłaby wskazywać na faktyczne sprawowanie opieki nad dziećmi. W oparciu o treść przedłożonego wyroku rozwodowego nie można przyjąć, że ma miejsce opieka naprzemienna. Tym samym strona, której przysługuje prawo do kontaktów z córką bez ustanowienia opieki naprzemiennej, która wynikałaby wprost z orzeczenia, nie jest uprawniona do świadczenia wychowawczego.

Dalej organ wyjaśnił, że strona spełnia przesłanki do ustalenia prawa do

świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko za okres od 1 czerwca 2016r. do 30

września 2017r. Natomiast za okres od 1 kwietnia 2016r. do 31 maja 2016r. organ

odmówił przyznania wnioskowanego świadczenia z uwagi na przekroczenie kryterium

dochodowego. Następnie przedstawiono wyliczenia dochodów wnioskodawczyni, z których wynika, że w okresie od 1 kwietnia 2016r. do 31 maja 2016r. kryterium

dochodowe było przekroczone o 41,98 zł. Natomiast w okresie od 1 czerwca 2016r., w związku z utratą przez wnioskodawczynię dochodu z tytułu zatrudnienia kryterium

dochodowe zostało spełnione.

M. D. wniosła odwołanie od powyższej decyzji. Podała, że

wprawdzie z treści wyroku rozwodowego wynika, że władza rodzicielska została powierzona obojgu rodzicom, miejsce zamieszkania dziecka jest przy ojcu, a matka ma

płacić na rzecz dziecka alimenty w wysokości 200 zł miesięcznie, to jednak wynikający

z niego sposób sprawowania opieki nad małoletnią N. D. jest niczym

innym jak tylko formą opieki naprzemiennej, która w momencie wydania wyroku w 2012r. nie mogła brzmieć inaczej, gdyż samo pojęcie "opieki naprzemiennej" w polskim orzecznictwie sądowym zaczęło istnieć dopiero od sierpnia 2015r. Dalej

podała, że kodeks rodzinny i opiekuńczy nie określa dokładnie, co oznacza opieka

naprzemienna, a jedynie wskazuje, że to "opieka sprawowana przez obojga rodziców w sytuacji, gdy władza rodzicielska przysługuje każdemu z nich". Jest to zatem sytuacja, w której znalazła się strona, tj. oboje rodziców posiadają pełnię władz rodzicielskich, a córka N. spędza ze stroną, zgodnie z wyrokiem, około połowę miesiąca, a nawet więcej (np. w kwietniu córka spędziła z wnioskodawczynią 18 dni). Nadmieniła, że opłaca w całości zajęcia pozalekcyjne z języka hiszpańskiego, płaci za naukę jazdy konnej, kupuje ubrania, książki, przybory szkolne, a także przez większą część tygodnia odwozi córkę do szkoły i ją z niej odbiera. Podała, że zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, córka zalicza się również do

członków rodziny odwołującej, zatem wyliczony dochód podzielony na cztery nie

przekroczy kwoty 800 zł netto na osobę, dlatego organ niezasadnie odmówił przyznania

świadczenia wychowawczego na syna K. K. na okres od 1 kwietnia 2016r. do

31 maja 2016r.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia "[...]" utrzymało decyzję organu I instancji w mocy. W uzasadnieniu decyzji Kolegium podniosło, że w wyroku rozwodowym Sąd Okręgowy Wydział Cywilny Rodzinny powierzył wykonywanie

władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem – N. W. D. obojgu

rodzicom i ustalił miejsce zamieszkania dziecka przy ojcu – R. D.

Jednocześnie Sąd ustalił kontakty M. D. z córką w następujący

sposób: w każdy tydzień od wtorku od godz. 15.00 do czwartku do godz. 19.00,

pierwszy i trzeci weekend miesiąca od piątku od godziny 15.00 do niedzieli do godz.

19.00, w doroczne święta naprzemiennie, jeden miesiąc wakacji letnich i jeden

tydzień ferii zimowych, ewentualnie w każdy inny sposób zgodnie ustalony przez

strony. W wyroku tym Sąd zobowiązał strony do ponoszenia kosztów utrzymania

małoletniej N. D. i z tego tytułu zasądził od matki alimenty na rzecz dziecka w wysokości po 200 zł miesięcznie, płatne do rąk ojca dziecka. W ocenie Kolegium, orzeczony przez Sąd w wyroku z dnia "[...]" sposób wykonywania kontaktów przez M. D. z małoletnią córką nie stanowi opieki naprzemiennej, od której w myśl art. 5 ust. 2 ustawy uzależniona jest wypłata świadczenia wychowawczego.

W okolicznościach niniejszej sprawy w ocenie Kolegium Sąd w sposób wyraźny określił sposób wykonywania kontaktów M. D. z małoletnią córką, dochowując takiej formy, aby możliwe było następnie prawidłowe wykonanie kontaktów i przeprowadzenie postępowania wykonawczego, o którym mowa w art. 59815 - 59821

Kodeksu postępowania cywilnego. Nie można jednakże uznać, że skonkretyzowanie

prawa do utrzymywania kontaktów z dzieckiem poprzez ustalenie sposobu ich

wykonywania stanowi o opiece naprzemiennej. Podkreślenia bowiem wymaga, że

decydowanie o opiece naprzemiennej nie jest orzekaniem o kontaktach z dzieckiem,

ale rozstrzygnięciem układającym się w płaszczyźnie władzy rodzicielskiej.

W rozpoznawanej sprawie nie zaistniały więc według organu II instancji podstawy do uznania, że wnioskodawczyni wykonując kontakty z małoletnią córką w sposób określony przez Sąd, sprawuje nad nią opiekę naprzemienną. W świetle tak ustalonego stanu faktycznego i prawnego sprawy, w ocenie Kolegium uzasadniona jest odmowa przyznania M. D. świadczenia wychowawczego na córkę N. D., jak również nieuwzględnienie jej w składzie rodziny wnioskodawczyni. Zgodnie bowiem z treścią art. 2 pkt 16 w/w ustawy, jedynie w przypadku gdy dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. W związku z tym, że w rozpatrywanej sprawie brak jest opieki naprzemiennej orzeczonej przez sąd, N. D. zamieszkującej z ojcem nie można uwzględnić w składzie rodziny wnioskodawczyni.

Skargę na ww. decyzję wywiodła M. D.. W uzasadnieniu skargi skarżąca przytoczyła przepis art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dziecka. Wskazała również, że zgodnie z przepisem art. 2 pkt 16 ustawy w przypadku gdy dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obojga rodziców. Faktem jest zaś, że z wyroku rozwodowego wynika, iż władza rodzicielska została powierzona obojgu rodzicom. Kodeks rodzinny i opiekuńczy natomiast nie określa pojęcia "opieki naprzemiennej". Skarżąca podkreśliła, że sprawuje opiekę nad swoją córką, opłaca jej różne zajęcia, córka ma swój pokój w jej mieszkaniu. Tym samym w ocenie skarżącej sprawuje ona nad córką opiekę naprzemienną i niewątpliwie jest ona członkiem jej rodziny. Wobec tego wliczony dochód podzielony na cztery osoby nie przekracza kwoty 800 zł netto na osobę. Tak więc poddanie w wątpliwość odmowy przyznania świadczenia w tym punkcie jest jak najbardziej zasadne oraz konieczne.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasową argumentację i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności

z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 j.t. ).

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia

z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji

w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach,

a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 14 marca 2016 r., poz. 718 j.t.. – zwanej w dalszym ciągu uzasadnienia jako p.p.s.a.) uchyla go lub stwierdza jego nieważność.

Nadto wskazania wymaga, że sąd orzeka na podstawie akt sprawy

(art. 133 § 1 p.p.s.a.) nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie nie zostało podjęte zgodnie z przepisami obowiązującego prawa.

Zaskarżoną decyzją SKO utrzymało w mocy decyzję organu I instancji o przyznaniu wnioskowanego świadczenia na K. K. w kwocie 500 zł miesięcznie na okres od 1 czerwca 2016r. do 30 września 2017r., i odmowie jego przyznania na K. K. na okres od 1 kwietnia 2016r. do 31 maja 2016r. oraz na N. D., na okres od 1 kwietnia 2016r. do 30 września 2017r.

W rozpoznawanej sprawie nie zaistniały według organów podstawy do uznania, że wnioskodawczyni wykonując kontakty z małoletnią córką w sposób określony przez Sąd, sprawuje nad nią opiekę naprzemienną. W świetle tak ustalonego stanu faktycznego i prawnego sprawy, uzasadniona jest zatem według organów odmowa przyznania M. D. świadczenia wychowawczego na córkę N. D., jak również nieuwzględnienie jej w składzie rodziny wnioskodawczyni.

Wskazać trzeba, że podstawę materialnoprawną przedmiotowego rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016r., poz. 195; dalej zwanej także jako: u.p.p.w.d.). Stosownie do przepisu art. 5 ust. 2 tej ustawy w przypadku urodzenia dziecka, ukończenia przez dziecko 18 - tego roku życia lub w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, a otrzymaną kwotę mnoży się przez liczbę dni kalendarzowych, za które to świadczenie przysługuje. Kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc zaokrągla się do 10 groszy w górę. Zgodnie zaś z przepisem art. 2 pkt 16 rodzina w rozumieniu ustawy - oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Należy mieć również na uwadze przepis art. 22 rzeczonej ustawy, który stanowi, że w przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Przepisy art. 15 ust. 2 i 3 stosuje się.

Stosownie zaś do przepisu art. 15 ust. 1 ww. ustawy jeżeli w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego lub osoby pobierającej to świadczenie wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem, w tym również w przypadku, o którym mowa w art. 22, wydatkowania świadczenia wychowawczego niezgodnie z celem lub marnotrawienia świadczenia wychowawczego, organ właściwy oraz marszałek województwa mogą zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2015 r. poz. 163, z późn. zm.), w celu weryfikacji tych wątpliwości.

Podnieść należy, że z akt administracyjnych wynika, iż wyrokiem z dnia "[...]" Sąd Okręgowy orzekł o rozwiązaniu małżeństwa

M. D. z R. D., a wykonywanie władzy rodzicielskiej

nad małoletnią N. D. powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce

zamieszkania dziecka przy ojcu. Z treści tego wyroku wynika, iż władza

rodzicielska została powierzona obojgu rodzicom, z tym jednak zastrzeżeniem, że

miejsce pobytu dziecka ustalono przy ojcu, zaś matce przysługuje prawo do kontaktów

z małoletnią córką.

W ocenie Kolegium, orzeczony przez Sąd w wyroku z dnia "[...]" sposób wykonywania kontaktów przez M. D. z małoletnią córką nie stanowi opieki naprzemiennej, od której w myśl art. 5 ust. 2 ustawy uzależniona jest wypłata świadczenia wychowawczego.

Wskazać jednakże pozostaje, że stosownie do treści art. 58 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. z 2015r., poz. 2082 ze zm.) dalej jako: k.r.io., w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia (art. 58 § 1a k.r.o.). Inne przepisy ustaw, które regulują kwestie związane z ustaleniem relacji pomiędzy rodzicami w zakresie opieki nad dzieckiem także co do zasady stanowią, że sąd rodzinny winien wkroczyć w te relacje dopiero, gdy sami rodzice nie potrafią dojść do porozumienia co do istotnych kwestii związanych ze sprawowaniem opieki. I tak, np. art. 582 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 1822), stanowi, że rozstrzygnięcie o istotnych sprawach dziecka, co do których brak porozumienia pomiędzy rodzicami, może nastąpić dopiero po umożliwieniu rodzicom złożenia oświadczeń, chyba że wysłuchanie ich byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami.

Powyższe regulacje prawne wskazują, że gdy nie ma takiej potrzeby sąd nie wkracza w sferę dokładnego uregulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących opieki nad dzieckiem.

Organy nie dostrzegły nadto istotnej okoliczności. Mianowicie, pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w 2016r., natomiast wyrok, do którego odwołują się te organy został wydany w 2012r. Czynienie więc automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe.

Nadto, na co nie zwróciły uwagi organy orzekające w tej sprawie, zaprezentowana przez nie wykładnia pojęcia opieki naprzemiennej, o której mowa w ostatnim członie art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., skutkowałaby koniecznością wystąpienia do sądu powszechnego, w każdym przypadku realizowania pieczy nad dziećmi przez obojga rozwiedzionych rodziców, czy też żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu o wydanie w stosunku do realizowanej przez nich pieczy naprzemiennej orzeczenia, w którym sąd ten musiałby wprost orzec o opiece naprzemiennej i w taki też sposób ją określić. Mając na uwadze racjonalność ustawodawcy, jak również cel ustawy oraz regulacje związane z możliwością szybkiego otrzymania wskazanej pomocy, zaprezentowana przez organy wykładnia wskazanego pojęcia oraz żądanie przedstawienia wyroku sądu, w którym o takiej opiece naprzemiennej orzeknie sąd, nie znajduje oparcie w brzmieniu wskazanego przepisu. Konieczność przedstawienia takiego orzeczenia oznaczałaby każdorazowo wystąpienie do sądu, wręcz zarzucenia sądu rodzinnego takimi żądaniami, oraz koniecznością znacznego upływu czasu niezbędnego dla jego rozpoznania.

W ocenie Sądu, taka wykładnia art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. nie znajduje uzasadnienia, gdyż to organy orzekające w sprawie winny same dokonać oceny, czy sprawowana opieka nad dziećmi w wyniku orzeczenia sądu orzekającego rozwód oraz ustalającego wzajemne stosunki w zakresie wychowania dzieci przez rozwiedzionych rodziców, stanowią wystarczającą podstawę do rozważenia zaistnienia opieki naprzemiennej, poprzez ustalenie faktycznego zakresu tej opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z rodziców.

Mając powyższe na uwadze przyjąć należy, że orzeczenie Sądu Okręgowego z dnia "[...]" nie wyklucza sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej. Władza rodzicielska została bowiem powierzona obojgu rodzicom. Jeżeli rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi, to będą podstawy do uznania, że w sprawie mamy do czynienia z opieką naprzemienną.

Podkreślić należy, że rozstrzygnięcie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna należy do organu właściwego realizującego świadczenia wychowawcze. W ocenie Sądu jednakże, stan faktyczny tej sprawy nie został ustalony w sposób wyczerpujący. Tymczasem organ administracji winien prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej i w tym celu powinien przede wszystkim dążyć do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zgodnie bowiem z art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016r. poz. 23 ze zm.) dalej jako: k.p.a., organ administracji publicznej zobowiązany jest do wszechstronnego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz oceny okoliczności sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Ponadto zgodnie z treścią art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek strony podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zasada prawdy obiektywnej jest naczelną zasadą postępowania administracyjnego.

Organ w toku ponownego rozpoznania sprawy powinien zatem przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, mające na celu ustalenie sposobu sprawowania opieki nad dziećmi przez skarżącą. W tym celu niezbędne może okazać się przeprowadzenie, w myśl przywołanego przepisu art. 15 ust. 1 u.p.p.w.d., wywiadu środowiskowego zarówno u skarżącej jak i u jej byłego męża, w celu ustalenia, kto faktycznie i w jakim wymiarze sprawuje opiekę nad dziećmi, gdzie dzieci zamieszkują w czasie pobytu u drugiego rodzica, jak wygląda opieka w czasie, kiedy dzieci przebywają u skarżącej, czy odbiera lub zawozi je do szkoły, czy troszczy się o codzienne potrzeby, zaspokaja potrzeby bytowe, pomaga odrabiać lekcje, uczestniczy w wywiadówkach szkolnych, wizytach lekarskich, itd.

Biorąc pod uwagę dotychczasowe rozważania, rzeczą oczywistą jest, że Sąd w żadnym stopniu nie przesądza treści przyszłego rozstrzygnięcia organów administracji, gdyż ocena ta po prostu nie jest możliwa z uwagi na uchybienia występujące w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym.

Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji.