Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 77/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2010-04-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6194 Funkcjonariusze Służby Więziennej
Hasła tematyczne: Służba więzienna
Skarżony organ: Dyrektor Zakładu Karnego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie
Powołane przepisy: article: art. 33 par 1 i 2, art. 33 ust 3 par 2, par 4 ust 1 ,2 , 3 par 7 ust 1 i 2, par. 7 ust 3 i 4, par. 8 ust 2
journal: Dz.U. 2002 nr 207 poz 1761
law: Ustawa z dnia 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej - tekst jednolity
article: art. 104, art. 107 par 2-5 w zw. z art. 126, art. 107 par 3, art. 7.77.i 107
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Jankowski,, Sędzia NSA Iwona Tomaszewska, Protokolant Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2010r. sprawy ze skargi D. L. na postanowienie Dyrektora Zakładu Karnego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie opinii służbowej I uchyla zaskarżone postanowienie, II stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku


UZASADNIENIE

Kierownik Działu Ochrony Zakładu Karnego w K. w dniu [...]r. wydał opinię służbową o funkcjonariuszu chorążym D. L. - dowódcy zmiany Działu Ochrony Zakładu Karnego w K. W opinii tej bezpośredni przełożony funkcjonariusza uznał, iż z zebranego materiału w postaci oświadczeń, notatek służbowych oraz z notatek z rozmów jasno wynika, że funkcjonariusz wielokrotnie łamie podstawowe przepisy określone w zarządzeniach, regulaminach i instrukcjach. Jako przykłady takiego działania organ podał, iż:

1. W czasie pełnienia służby nocnej [...] r., po godzinie [...] wszedł z dwoma funkcjonariuszami do oddziału II, nakazał wyjść wszystkim osadzonym ze świetlicy – około [...], ustawił ich w szeregu przy ścianie i przez około [...] minut uświadamiał na temat ciszy nocnej, przy czym zachowanie dowódcy było prowokujące wobec osadzonych, zastraszał ich. Faktu tego nie odnotował w książce przebiegu służby dowódcy zmiany.

2. Poniżał osadzonych, zachowywał się prowokująco, szukał zaczepki.

3. Zwraca się do osadzonych po nazwisku. Rzadko używa określeń "osadzony", "skazany". Słowa "pan" nie używa.

4. Wyznacza funkcjonariuszy z rezerwy do pomocy wg własnych sympatii, a nie faktycznych potrzeb i specyfiki oddziału, stażu w służbie.

5. W zmianie wśród funkcjonariuszy ma swoich "faworytów", natomiast jak kogoś nie lubi to otacza go nadmierną, często przeprowadzaną w sposób nieetyczny kontrolą, wywołując przy tym nerwową atmosferę strachu.

6. W zmianie ww. dowódcy nie ma współpracy i atmosfery właściwej do pracy.

7. Funkcjonariusze z krótkim stażem nie są w należyty sposób wdrażani i instruowani do wykonywania obowiązków.

8. Nie sprawuje należytej kontroli nad wykonywaniem obowiązków przez podległych funkcjonariuszy, szczególnie z krótkim stażem.

9. Komentuje wygląd niektórych funkcjonariuszek, szczególnie w sferze intymnej.

10. Wypowiada krytyczne poniżające uwagi wobec funkcjonariuszy przy innych funkcjonariuszach.

11. Utrzymuje atmosferę strachu wśród funkcjonariuszy.

12. Funkcjonariusze boją się cokolwiek powiedzieć lub napisać aby nie być jeszcze bardziej prześladowanymi i nie mieć problemów.

13. Używa wulgaryzmów zarówno w stosunku do funkcjonariuszy jak

i skazanych.

W świetle powyższego Kierownik Działu Ochrony Zakładu Karnego w K. uznał, iż funkcjonariusz nie przestrzega zasad etyki zawodowej i nie przestrzega obowiązków przełożonego.

Organ stwierdził ponadto, iż w [...] r. udokumentowane kontrole pełnienia służby przez chor. D. L. nie stwierdziły zagrożeń godzących

w bezpieczeństwo jednostki lub też, przypadków niewłaściwego postępowania. Funkcjonariusze ze zmiany nie zgłaszali nieprawidłowości, czego przyczyną może być obawa funkcjonariuszy przed naciskiem ze strony dowódcy.

W końcowej części uzasadnienia organ uznał, że wieloletnie doświadczenie chor. D. L. w Służbie Więziennej i jego wszechstronne przeszkolenie, a także przeprowadzone rozmowy dyscyplinujące i obniżenie dodatku służbowego powodują, że nieprawidłowe postępowanie funkcjonariusza jest niewytłumaczalne.

Oceniając dotychczasowe pełnienie służby organ stwierdził, że chor. D. L. nie jest przydatny na zajmowanym stanowisku służbowym dowódcy zmiany Działu Ochrony. Z obowiązków służbowych dowódcy nie wywiązuje się prawidłowo.

W dniu [...]r. D. L. wniósł odwołanie od ww. opinii służbowej. Odwołanie zostało wniesione w terminie. Bezpośredni przełożony

tj. kierownik działu ochrony po rozpatrzeniu odwołania w dniu [...] r. uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i przekazał pełną dokumentację w powyższej sprawie do wyższego przełożonego, tj. Dyrektora Zakładu Karnego w K.

W treści odwołania chor. D. L. zarzucił obrazę przepisu prawa materialnego, tj. § 4 ust.1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej, poprzez jego nie zastosowanie w sprawie. W uzasadnieniu zarzutu podał, że zgodnie z powołanym przepisem, opinię służbową sporządza się na podstawie oceny przebiegu służby funkcjonariusza oraz dokumentów znajdujących się w aktach osobowych.

Wg skarżącego opinia służbowa została sporządzona na podstawie materiału zebranego podczas prowadzonych czynności wyjaśniających, który to materiał nie został włączony do akt osobowych i w związku z powyższym nie powinien był stanowić podstawy opinii.

Ponadto przy sporządzaniu zaskarżonej opinii pominięto znajdujące się w aktach wystawione wcześniej opinie oraz oceny odnośnie jego osoby oraz przebiegu służby tj .

- opinie służbowe: z dnia [...]. ;z dnia [...]r.; z dnia [...]r.;

- decyzje personalne z dnia [...]r. i z dnia [...]r. oraz

- wyciągi z decyzji: z dnia [...]r.; z dnia [...]r.; z dnia [...]r.; z dnia [...]r.; z dnia [...]r. i z dnia [...]r.

A zatem, zdaniem odwołującego się, nie można uznać, iż opinia służbowa została sporządzona na podstawie dokumentów przewidzianych w § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości.

Ponadto D. L. zarzucił obrazę przepisu prawa materialnego, tj. § 4 ust.2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej, poprzez jego nie zastosowanie

w sprawie uzasadniając, że przed sporządzeniem skarżonej opinii nie została z nim przeprowadzona żadna rozmowa przez Kierownika Działu Ochrony Zakładu Karnego

w K. dotycząca opiniowania. Skarżona opinia została mu jedynie przedstawiona do zapoznania się z jej treścią. Pozbawiono go tym samym prawa do wyrażenia swojego zdania i stanowiska w sprawie przed sporządzeniem opinii. Zaś zapis znajdujący się w opinii, według którego taka rozmowa rzeczywiście się odbyła, jest niezgodny z prawdą.

Postanowieniem z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Zakładu Karnego w K., na podstawie § 8 ust. 1 i 3, § 10 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. z 1996r., Nr 138, poz. 643), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez chor. D. L., utrzymał w mocy zaskarżoną opinię służbową.

W uzasadnieniu postanowienia organ stwierdził, iż w dniu [...]r. została sporządzona opinia służbowa o chor. D. L. - dowódcy zmiany działu ochrony Zakładu Karnego w K. Opinię sporządził bezpośredni przełożony ww. funkcjonariusza tj. kierownik Działu Ochrony. Opinia służbowa została sporządzona w trybie § 2 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia tj. na żądanie przełożonego.

Organ stwierdził, iż przedstawione w odwołaniu zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Dodatek służbowy zgodnie z art. 97 ustawy z dnia 26 kwietnia 1996r. o Służbie Więziennej (Dz. U. z 2002r., Nr 207, poz. 1761) jest obligatoryjnym składnikiem uposażenia funkcjonariusza. Dodatek służbowy został przyznany decyzjami personalnymi na podstawie § 4 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lutego 2002 r. w sprawie dodatków o charakterze stałym do uposażenia zasadniczego funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. Nr 14, poz. 137). Wysokość dodatku została określona m. in. warunkami pełnienia służby i charakterem wykonywanych zadań służbowych. Z uwagi na zajmowane stanowisko dowódcy zmiany został D. L. przyznany dodatek służbowy w stosownej wysokości.

Brak odniesienia do znajdujących się w aktach osobowych chor. D. L. wcześniej wydanych opinii służbowych w aktualnej opinii służbowej nie znajduje uzasadnienia, gdyż okres opiniowania chor. D. L. został określony od dnia [...] r. do dnia [...] r. Ostatnia opinia służbowa dla ww. została sporządzona w dniu [...] r. W związku z powyższym przy bieżącym opiniowaniu nie można było wziąć pod uwagę wcześniej sporządzonych opinii. W opinii z dnia [...] r. zawarte są jedynie wnioski z ostatniej opinii służbowej. Organ odwoławczy także zaznaczył, że chor. D. L. decyzją personalną Nr [...] z dnia [...] r. został obniżony dodatek służbowy z dniem [...] r., o czym ww. nie wspomniał w złożonym odwołaniu od opinii.

W myśl art. 104 ust. 1 pkt 2 ustawy o Służbie Więziennej, funkcjonariuszowi przysługują nagrody. W związku z brakiem negatywnych przesłanek były przyznawane chor. D. L. nagrody uznaniowe, żadna z przyznanych nagród nie została przyznana w trybie wyróżnienia.

Nie uwzględnienie w opinii służbowej decyzji o dodatkach służbowych, jak również decyzji o nagrodach, nie miało wpływu na jej treść i zawarte wnioski.

Zgodnie z § 4 ust. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej, "opinię służbową sporządza się na podstawie oceny przebiegu służby funkcjonariusza oraz dokumentów znajdujących się w aktach osobowych".

Dokumentacja znajdująca się w aktach osobowych funkcjonariusza stanowi jeden z elementów sporządzenia opinii służbowej, kolejnym niezależnym elementem sporządzenia opinii jest ocena przebiegu służby funkcjonariusza, tak więc między innymi notatki i oświadczenia, notatki służbowe czy też notatki z rozmów oraz sprawozdanie z postępowania wyjaśniającego są jednym z podstawowych elementów oceny służby funkcjonariusza.

Zgodnie z Zarządzeniem Nr [...] Dyrektora Generalnego Służby Więziennej

z dnia [...]r. w sprawie prowadzenia akt osobowych funkcjonariuszy Służby Więziennej oraz Zarządzeniem Nr [...] Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia [...]r. zmieniającym zarządzenie w sprawie prowadzenia akt osobowych funkcjonariuszy Służby Więziennej postępowanie wyjaśniające, jak

i sprawozdania z przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, nie są dokumentacją mogącą być włączoną do akt osobowych funkcjonariusza. Zatem nieprawdą jest, że ww. dokumenty tj. notatki i oświadczenia, notatki służbowe czy też notatki z rozmów oraz sprawozdanie z postępowania wyjaśniającego powinny być

w aktach osobowych funkcjonariusza.

W dniu [...] r. przed sporządzeniem opinii dla chor. D. L., kierownik Działu Ochrony przeprowadził rozmowę z ww., w której dokonał oceny jego służby na podstawie zebranych materiałów oraz wysłuchał stanowiska opiniowanego, zgodnie ze złożonym oświadczeniem z dnia [...] r. Ponadto na sprawozdaniu z przeprowadzonych czynności wyjaśniających, z którym chor. D. L. zapoznał się w dniu [...]r., wypowiedział się pisemnie odnośnie swojego stanowiska w sprawie.

Ponownie ze sprawozdaniem z czynności wyjaśniających funkcjonariusz zapoznał się w dniu [...] r., w obecności kierownika Działu Kadr Zakładu Karnego w K. W sprawozdaniu z czynności wyjaśniających została także uwzględniona szczegółowa ocena służby chor. D. L..

Przepis § 8 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej, wymienia enumeratywnie przesłanki uchylenia opinii służbowej. W wyniku przeprowadzonych czynności nie stwierdzono przesłanki uzasadniającej uchylenie opinii służbowej sporządzonej w dniu [...] r. dla chor. D. L.

Powyższe postanowienie zostało zaskarżone przez D. L. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Skarżący zarzucił kwestionowanemu postanowieniu:

- obrazę przepisu prawa materialnego, tj. § 4 ust.1. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej, poprzez jego niewłaściwą interpretację,

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydanego postanowienia i mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, iż dnia

[...]r. Kierownik Działu Ochrony przeprowadził z nim rozmowę, w której miał dokonać oceny jego pracy,

- obrazę przepisu prawa materialnego tj. art. 3 § 2 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 16 § 2 Kpa poprzez nie pouczenie go

o możliwości wniesienia skargi na skarżone postanowienie do sądu administracyjnego,

- obrazę przepisu prawa materialnego tj. art.73 § 1 Kpa poprzez nie udostępnienie mu materiałów z prowadzonego wobec niego postępowania wyjaśniającego.

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżący wniósł o:

- uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającej go opinii służbowej z dnia [...]r. wydanej przez Kierownika Działu Ochrony Zakładu Karnego w K.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów skarżący podniósł, iż zgodnie z § 4 ust.1 powołanego powyżej rozporządzenia opinię służbową sporządza się na podstawie oceny przebiegu służby funkcjonariusza oraz dokumentów znajdujących się w aktach osobowych.

A zatem nie można się zgodzić ze stanowiskiem organu II instancji, że skoro opinia służbowa obejmuje okres od [...] r. do [...] r., to przy sporządzaniu opinii z dnia [...] r. należało pominąć wcześniejsze, nie mieszczące się w podanym okresie opinie, znajdujące się w aktach personalnych. Jednocześnie organ II instancji podaje, iż przy sporządzaniu opinii z [...]r. wzięto pod uwagę wnioski z opinii z dnia [...]r., która nie mieści się w powyższym okresie.

Sporządzona opinia służbowa z dnia [...]r. została oparta przede wszystkim na materiale zgromadzonym podczas prowadzonych wobec skarżącego czynności wyjaśniających. Były to "oświadczenia, notatki służbowe oraz notatki

z rozmów". Materiał ten nie został dołączony do akt osobowych, nie może zatem być brany pod uwagę przy sporządzaniu opinii służbowej. Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem organu II instancji, iż materiał zebrany podczas postępowania wyjaśniającego należy uznać za ,jeden z podstawowych elementów oceny funkcjonariusza" (str. 2 postanowienia).

Zgodnie z § 8 ust.1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 listopada 1996r. w sprawie regulaminu dyscyplinarnego funkcjonariuszy Służby Więziennej, czynności wyjaśniające mogą być podjęte przed wszczęciem postępowania dyscyplinarnego.

Czynności te nie są prowadzone wobec każdego funkcjonariusza służby więziennej. A zatem nie można się zgodzić ze stanowiskiem organu II instancji, że stanowią podstawowy element oceny. Gdyby bowiem przyjąć reprezentowane przez organ II instancji stanowisko, to trzeba by uznać, iż czynności wyjaśniające powinny być prowadzonego wobec każdego funkcjonariusza przed każdorazowym sporządzeniem opinii.

Organy rozstrzygające sprawę skarżącego, jego zdaniem, zastosowały niczym nieuzasadnioną nadinterpretację powołanych przepisów.

Skarżący zauważył także, iż w opinii służbowej w wykazie materiałów, na podstawie których ją sporządzono, nie podano sprawozdania z postępowania wyjaśniającego, podczas gdy w zaskarżonym postanowieniu jest one przywoływane. Jego zdaniem powyższe stanowisko jest błędne i nie znajduje oparcia w przepisach prawa.

Według § 4 ust.2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej, przed sporządzeniem opinii służbowej przeprowadzana jest z opiniowanym funkcjonariuszem rozmowa, podczas której dokonywana jest ocena jego pracy oraz następuje wysłuchanie jego stanowiska na ten temat.

W sporządzonej wobec niego opinii z dnia [...] r. podano,

iż została przeprowadzona z nim tego rodzaju rozmowa przez Kierownika Działu Ochrony Zakładu Karnego w K. W odwołaniu od powyższej opinii skierowanym do Dyrektora Zakładu Karnego w K. skarżący podał, iż taka rozmowa nie miała miejsca. Sporządzona wcześniej opinia została mu jedynie przedstawiona do zapoznania się z jej treścią.

W zaskarżonym postanowieniu organ II instancji podał: "W dniu [...]r. przed sporządzeniem opinii dla chor. D. L., Kierownik Działu Ochrony przeprowadził rozmowę z ww., w której dokonał oceny jego służby na podstawie zebranych materiałów oraz wysłuchał stanowiska opiniowanego, zgodnie ze złożonym oświadczeniem z dnia [...] r. Ponadto na sprawozdaniu z przeprowadzonych czynności wyjaśniających, z którym chor. D. L. zapoznał się w dniu [...]r. wypowiedział się pisemnie odnośnie swojego stanowiska w sprawie. Ponownie ze sprawozdaniem z czynności wyjaśniających ww. zapoznał się w dniu [...]r. w obecności Kierownika Działu Kadr Zakładu Karnego w K.

W sprawozdaniu z czynności wyjaśniających została także uwzględniona szczegółowa ocena służby chor. D. L."

Ponadto, w skarżonym postanowieniu organ II instancji podał, iż "notatki

i oświadczenia, notatki służbowe czy też notatki z rozmów oraz sprawozdanie

z postępowania wyjaśniającego są jednym z podstawowych elementów oceny służby funkcjonariusza".

Skarżący podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko, iż przed sporządzeniem opinii służbowej nie została przeprowadzona z nim rozmowa, której przedmiotem była opinia. Wszelkie wskazane powyżej oświadczenia oraz wypowiedzi pisemne dotyczyły tylko sprawozdania z przeprowadzonych wobec niego czynności wyjaśniających.

Nie został zapoznany z - uznanym przez Dyrektora Zakładu Karnego w K. - "podstawowym elementem oceny", nie przedstawiono mu bowiem notatek

i oświadczeń, a jedynie sprawozdanie z przeprowadzonych czynności wyjaśniających. Kierownik Działu Ochrony nie dokonał zatem w rozmowie z nim oceny jego pracy, a tym samym nie mógł przedstawić swojego stanowiska w sprawie.

D. L. zarzucił także obrazę przepisu art.3 § 2 pkt 2 Prawa

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 16 § 2 Kpa poprzez niepouczenie go możliwości wniesienia skargi na postanowienie do sądu administracyjnego. Zgodnie z art. 16 § 2 Kpa na decyzje administracyjne może być złożona skarga do sądu administracyjnego. Zgodnie z art. 3 § 2 pkt.2 Prawa

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi dotyczy to również postanowień kończących postępowanie w sprawie. Zgodnie z § 10 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 listopada 1996r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej, na postanowienie nie przysługuje skarżącemu zażalenie.

A zatem w niniejszej sprawie, jego zdaniem, powinien być pouczony przez organ II instancji o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Brak takiego pouczenia jest, jego zdaniem, ograniczeniem prawa do obrony.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Zakładu Karnego w K. wniósł

o odrzucenie skargi podnosząc, że zaskarżone postanowienie nie jest aktem kończącym postępowanie, nie przysługuje na nie zażalenie oraz nie rozstrzyga sprawy co do istoty. Ponadto opinia służbowa jest aktem wewnętrznym, nie dotyczy uprawnień

i obowiązków wynikających z przepisów prawa i jej wydanie nie mieści się w zakresie spraw osobowych, o których mowa w art.31 ustawy o Służbie Więziennej. W tym stanie rzeczy postanowienie w przedmiocie utrzymania w mocy opinii służbowej nie jest zaskarżalne do sądu administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargę należało uwzględnić. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (§ 1). Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2).

W myśl art. 134 § 1 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną i stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Stosownie do przepisu art. 3 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, w tym kontrola ta obejmuje orzekanie

w sprawach skarg na decyzje administracyjne (§ 2 pkt 1), a także postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie w sprawie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty (§ 2 pkt 1).

Z uwagi na problematykę sprawy, będącej przedmiotem niniejszego postępowania oraz treść rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym postanowieniu Dyrektora Zakładu Karnego w K., wskazać należy, iż zakres właściwości przedmiotowej sądów administracyjnych dodatkowo precyzuje przepis art. 5 ww. ustawy, zawierający taksatywne wyliczenie kategorii spraw, w których właściwość

ta jest wyłączona. Wśród wymienionych w omawianym przepisie wyłączeń znajdują się sprawy wynikające z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi (pkt 2).

Zdaniem składu orzekającego, w rozpoznawanej sprawie opisane wyżej wyłączenie właściwości Sądu nie zachodzi. Wobec stanowiska organu, zawartego

w odpowiedzi na skargę, a w szczególności wniosku o jej odrzucenie, w pierwszej kolejności należało rozważyć dopuszczalność skargi i w związku z tym wskazać,

iż materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej (Dz. U. z 2002 r. Nr207, poz. 1761 z późn. zm.) oraz rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia

21 listopada 1996 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. Nr 138, poz. 643), zwanego dalej "rozporządzeniem".

Zgodnie z art. 33 1 i 2 ustawy Służbie Więziennej funkcjonariusz podlega okresowemu opiniowaniu służbowemu nie rzadziej niż co 4 lata. Funkcjonariusz zapoznaje się z opinią służbową w ciągu 14 dni od jej sporządzenia i może w terminie 14 dni od zapoznania się z opinią wnieść odwołanie do wyższego przełożonego. W art. 33 ust. 3 ustawy o Służbie Więziennej zawarta jest delegacja ustawowa dla Ministra Sprawiedliwości do wydania rozporządzenia określającego zasady opiniowania funkcjonariuszy, zapoznawania się z opinią, a także tryb wnoszenia oraz rozpatrywania odwołań od opinii służbowych.

Na zasadzie § 2 rozporządzenia, opinię sporządza się w okresie służby przygotowawczej - po każdym roku służby, przed podjęciem decyzji o wcześniejszym zatarciu kary dyscyplinarnej albo jej darowaniu, w razie wydania opinii

o niewywiązywaniu się z obowiązków służbowych - przed upływem roku od jej wydania, na żądanie przełożonego, na uzasadniony wniosek funkcjonariusza, a ponadto opinię służbową można sporządzić przed podjęciem decyzji w sprawie przeniesienia do innej jednostki organizacyjnej lub awansowania na wyższe stanowisko służbowe.

W świetle § 4 rozporządzenia opinię służbową sporządza się na podstawie oceny przebiegu służby funkcjonariusza oraz dokumentów znajdujących się w aktach osobowych (ust.1), a przed sporządzeniem opinii przedłożony przeprowadza

z funkcjonariuszem rozmowę, w której dokonuje oceny jego pracy oraz wysłuchuje stanowiska funkcjonariusza w tej sprawie ( ust.2).

Natomiast zgodnie z § 6 rozporządzenia przełożony, który sporządził opinię służbową, zapoznaje z nią funkcjonariusza w terminie 14 dni od jej sporządzenia. Fakt oraz termin zapoznania się z opinią funkcjonariusz potwierdza podpisem (ust.1). Jeden egzemplarz opinii służbowej otrzymuje funkcjonariusz, a drugi włącza się do jego akt osobowych (ust.2 ), a w razie niemożności zapoznania funkcjonariusza z opinią służbową, stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego dotyczące doręczeń (ust.3 ).

Odwołanie od opinii służbowej wnosi się w terminie 14 dni od zapoznania się z opinią, do wyższego przełożonego za pośrednictwem przełożonego, który wydał opinię, a przed upływem terminu do wniesienia odwołania oraz w okresie rozpatrywania odwołania opinia służbowa nie może stanowić podstawy do wydania decyzji personalnej, której wydanie uzależnione jest od treści opinii (§ 7 ust.1 i 2 rozporządzenia). Jeżeli przełożony uzna, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, wydaje nową opinię służbową, natomiast jeżeli uzna, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, przesyła odwołanie, wraz z całością materiałów zgromadzonych w sprawie i aktami osobowymi opiniowanego, do wyższego przełożonego, w terminie siedmiu dni od dnia, w którym otrzymał odwołanie ( § 7 ust.3 i 4 rozporządzenia ).

W myśl § 8 ust.1 rozporządzenia wyższy przełożony, po rozpatrzeniu odwołania, wydaje postanowienie o utrzymaniu w mocy zaskarżonej opinii służbowej albo o jej uchyleniu ( uchyla opinię, jeżeli uzna, że jest ona niesłuszna, dokumenty na podstawie których wydano opinię, okazały się fałszywe, wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne, istniejące w dniu wydania opinii, nieznane przełożonemu, który wydał opinię służbową, opinia wydana została z naruszeniem prawa - § 8 ust.2). Przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania jest obowiązany wydać postanowienie, w terminie 30 dni od dnia otrzymania odwołania (§ 8 ust. 3).

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z 4 października 2005 r., sygn. akt Tw 5/2005 (OTK-B 2006, nr 6, poz. 252), na gruncie § 11 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 98, poz. 890 z późn. zm.), będącego odpowiednikiem § 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej, wskazał na dopuszczalność drogi sądowo-administracyjnej dla kwestionowania treści opinii służbowej funkcjonariuszy Policji wywodząc, że ani art. 35 ust. 1 ustawy o Policji

(odpowiednik art.33 ustawy o Służbie Więziennej), ani przepisy rozporządzenia, nie wykluczają możliwości jej zaskarżenia do sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Natomiast w postanowieniu z 3 listopada 2006 r. (OTK-B 2006, nr 6, poz. 253), wydanym na skutek zażalenia wniesionego w sprawie Tw 5/05, Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazał, że z treści § 11 ust. 6 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie opiniowania służbowego funkcjonariuszy Policji oraz wzoru formularza opinii służbowej wynika, iż przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania od opinii służbowej wydaje w tym zakresie ostateczną decyzję i że może ona zostać zaskarżona oraz podlegać kontroli

w postępowaniu sądowoadministracyjnym.

Pogląd ten został zaaprobowany w najnowszych orzeczeniach sądów administracyjnych (por. postanowienie NSA z 26 lutego 2008 r., sygn. akt I OZ 93/08; wyrok WSA w Lublinie z 11 grudnia 2008r., sygn. akt III SA/Lu 554/08 i sygn. akt

III S.A./Lu 253/08; WSA w Poznaniu z 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt IV SA/Po 24/09 oraz WSA we Wrocławiu z 22 stycznia 2008 r., sygn. akt IV SA/Wr 597/07 i z

24 czerwca 2009 r., sygn. akt IV SAB/Wr 9/09, postan. WSA w Olsztynie z dnia 25.02.2010 r. II SO/Ol 44/09 - opubl. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, postanowienia NSA : z 01.12.2009 r. sygn. akt I OSK 1469/09,

z 04.03.2010 r. sygn. akt I OSK 1240/09 – niedostępne w internecie ).

W orzeczeniach tych, analogicznie jak w powołanym postanowieniu Trybunału Konstytucyjnego, przyjmując dopuszczalność zaskarżenia do sądu administracyjnego rozstrzygnięć dotyczących opinii służbowych funkcjonariuszy służb mundurowych, wskazuje się na treść uregulowania zawartego w § 11 ust. 6 rozporządzenia, w którym mowa jest wprost o obowiązku wydania decyzji, co należy interpretować zgodnie z językowymi dyrektywami interpretacyjnymi i w konsekwencji przyjmować znaczenie wyrazu "decyzja" obowiązujące w języku prawniczym i w procedurze administracyjnej, gdyż brak jest dostatecznie przekonujących powodów by przyjąć, iż nie jest to decyzja administracyjna w rozumieniu art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.).

Podkreśla się również, że sprawy opiniowania funkcjonariuszy nie należą bezwzględnie do spraw wynikających z podległości służbowej między przełożonymi

i podwładnymi, określonych w art. 5 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, gdyż wynikająca ze stosunku służbowego podległość,

o jakiej mowa w tym przepisie, sprowadza się do obowiązku funkcjonariusza poddania się czynności opiniowania przez przełożonego służbowego. Odrębną natomiast sprawą, niewynikającą ze stosunku podległości służbowej, jest konieczność akceptacji wadliwych - w ocenie opiniowanego - stwierdzeń zawartych w opinii, zwłaszcza że opinia służbowa - jako jednostronny akt przełożonego - w sposób istotny wpływa

w przyszłości zarówno na sferę osobistą, jak i majątkową funkcjonariusza, gdyż może przesądzać o jego dalszej karierze zawodowej, nabyciu określonych świadczeń, a nawet dalszym trwaniu stosunku służbowego. Wskazuje się, że ta właśnie okoliczność legła u podstaw nadania przez ustawodawcę decyzyjnego charakteru postępowaniu opiniodawczemu, umożliwiając sądową kontrolę jego prawidłowości.

Z tego też względu funkcjonariusz w ramach podległości służbowej nie musi akceptować ustaleń opinii, ale ma możliwość kwestionowania nieprawidłowości proceduralnych i materialnych związanych z jej wydaniem. Ponadto orzeczenia wydawane w służbach mundurowych po rozpatrzeniu odwołania charakteryzują się cechami przewidzianymi dla decyzji administracyjnych w znaczeniu materialnym, tj. zawierają elementy uznawane za charakterystyczne i typowe dla tej prawnej formy działania administracji publicznej. Są przejawem woli organu administracji, co oznacza, ze organ ten rozstrzygając sprawę narzuca władczo swoje stanowisko, znajdują oparcie w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, a wreszcie rozstrzygają konkretną sprawę konkretnej osoby fizycznej, w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne. Ponadto, opinia jako jednostronny akt przełożonego w sposób istotny wpływa w przyszłości zarówno na sferę osobistą, jak i majątkową funkcjonariusza. Taka wykładnia, w zakresie formy działania organu wykonującego administrację publiczną, wynika z art.2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, który stanowi:" Rzeczpospolita jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej". Z zasady demokratycznego państwa prawnego wyprowadza doktryna

i orzecznictwo sądowe, dwie zasady o kapitalnym znaczeniu dla ukształtowania praw jednostki wobec administracji publicznej, a tym samym dla wykładni przepisów prawa: zasadę prawa do procesu oraz zasadę prawa do sądu.

Stanowisko to skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela.

Co prawda § 8, 9 i 10 rozporządzenia w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Służby Więziennej określa orzeczenie wydane w wyniku rozpatrzenia odwołania jako "postanowienie", nie mniej z postanowieniami, które rozstrzygają sprawę co do istoty, mamy do czynienia zupełnie wyjątkowo, natomiast powszechnie akceptowanym poglądem jest stwierdzenie, że treść aktu, a nie jego nazwa przesądza o tym, czy jest on decyzją administracyjną. Jednak skoro Minister Sprawiedliwości zaprezentował wolę co do procesowej formy takiego załatwienia sprawy; w zasadzie obojętne jest czy przedmiotem skargi do sądu jest w rzeczywistości decyzja administracyjna, czy postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty (bo taki charakter, wynikający z przepisów ustawy o Służbie Więziennej, ma to postanowienie), bowiem Sądy administracyjne rozpatrują skargi na te obydwa rodzaje orzeczeń wydanych

w postępowaniu administracyjnym ( art. 3 § 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ).

Dodatkowym argumentem, przemawiającym za prawidłowością powyższego stanowiska, jest fakt posłużenia się w art.33 ust.2 ustawy o Służbie Więziennej oraz

w § 7 i § 8 rozporządzenia terminem "odwołanie" dla określenia środka służącego do kwestionowania opinii bezpośredniego przełożonego. Pojęcie to w procedurze administracyjnej jest jednoznacznie regulowane i interpretowane na gruncie przepisów dotyczących środków odwoławczych. Zakładając racjonalność prawodawcy, trzeba przyjąć, że nieprzypadkowo w akcie prawnym użył on podstawowego dla procedury administracyjnej pojęcia "odwołanie". Świadczy to o tym, że ustawodawca świadomie przyjął, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności, iż konsekwencją władczego rozstrzygnięcia w zakresie opiniowania, jest możliwość wniesienia odwołania.

Przyjęcie, że opinia służbowa jest decyzją administracyjną, implikuje z kolei stwierdzenie, że musi ona spełniać wszystkie wymogi formalne przewidziane w art. 107 Kpa. Z kolei przyjęcie, że mamy do czynienia z postanowieniem powoduje, że postanowienie musi spełniać wymogi formalne określone w art.107 § 2-5 Kpa (w zw.

z art.126 Kpa ), natomiast przepisy proceduralne zamieszczone natomiast

w rozporządzeniu formułują rozstrzygnięcie jakie powinno zawierać postanowienie oraz podmioty uprawnione do jego wydania § 5 i 8 rozporządzenia.

Skład orzekający w niniejszej sprawie przyjął, iż akt utrzymujący w mocy opinię bezpośredniego przełożonego funkcjonariusza Służby Więziennej, pomimo nazwy "postanowienie", jest decyzją w rozumieniu przepisów postępowania administracyjnego.

Zaznaczyć przy tym należy, że skoro z istoty opinii wynika, że organy, właściwe do jej wydania i do rozpatrzenia odwołania, wyrażają swoją ocenę odnośnie spełniania przez opiniowanego stawianych wymagań, według kryteriów określonych

w rozporządzeniu, to akt administracyjny w tym przedmiocie jest aktem prawnym uznaniowym. Swobodne uznanie organu nie może wszak nosić cech dowolności; decyzja taka (jak każda inna decyzja administracyjna) powinna być wynikiem wszechstronnej oceny konkretnego przypadku, dokonanej na podstawie analizy całokształtu materiału dowodowego. Uznanie administracyjne wyraża się w możliwości negatywnego dla strony rozstrzygnięcia, nawet w sytuacji istnienia ważnego interesu tej strony. Sądowa kontrola decyzji uznaniowych jest ograniczona. Sąd administracyjny nie jest bowiem właściwy do kontroli samego uznania, jednakże w ramach swej kognicji jest uprawniony i zobowiązany do badania, czy prawidłowo przeprowadzono postępowanie administracyjne, czy organ przy wydaniu aktu nie przekroczył granic uznania administracyjnego i czy uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy w świetle przepisów procedury administracyjnej.

W tym zakresie należy mieć na uwadze przepis art. 107 § 3 Kpa, zgodnie

z którym uzasadnienie decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn,

z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Wskazać należy, iż zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy nie jest wyłącznie kontrolerem decyzji organu pierwszej instancji, ale rozpatruje ponownie sprawę w jej całokształcie. Jest zatem zobligowany ponownie rozpoznać

i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. Oznacza to, że organ odwoławczy ma również obowiązek rozpoznać wszystkie żądania, wnioski

i zarzuty strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swej decyzji (por. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 1999, sygn. akt IV SA 274/97 - opubl. System Informacji Prawnej LEX nr 48234).

Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, iż z przepisów ustawy o Służbie Więziennej oraz rozporządzenia, wynika że opinia służbowa powinna zawierać ocenę wykonywania przez funkcjonariusza czynności służbowych, postawy i sposobu postępowania wobec osób pozbawionych wolności oraz określać perspektywy awansu funkcjonariusza w służbie. W przypadku opinii służbowych, stanowiących uznaniową decyzję administracyjną, obowiązek uzasadnienia opinii należy wywieść, przy zastosowaniu wykładni systemowej, z art. 2 oraz art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej stanowiących, że Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, a władza publiczna działa na podstawie i w granicach prawa. Z tego względu działanie organu władzy publicznej, mieszczące się w jego prawem określonych kompetencjach, ale noszące znamiona arbitralności i niepoddające się kontroli, nie może być uznane za zgodne

z prawem.

W ocenie Sądu, wymogi przewidziane dla decyzji uznaniowej nie zostały spełnione w rozpoznawanej sprawie bowiem zaskarżona decyzja nie posiada pełnego uzasadnienia, gdyż nie do końca wskazuje faktyczne podstawy wydania opinii o braku przydatności D. L. do służby na zajmowanym stanowisku. Ponadto niepełne uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz fakt , iż organy nie przesłały do sądu administracyjnego, oprócz kserokopii opinii, odwołania i postanowienia, akt stanowiących podstawę wydania opinii, powoduje że decyzja ta nie może podlegać kontroli Sądu. Opisana wyżej wadliwość stanowi naruszenie przepisów postępowania (art.7, 77 i 107 Kpa ), które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadnia jej uchylenie.

Dodać także należy, że z przepisów ustawy o Służbie Więziennej i przepisów wykonawczych do tej ustawy, można wywieść, iż postępowanie funkcjonariusza niezgodne z przepisami ustawowymi, wewnętrznymi czy zasadami etyki, może powodować wszczęcie i prowadzenie postępowania wyjaśniającego, zaś na podstawie dokonanych ustaleń mogą być zastosowane wobec funkcjonariusza środki dyscyplinujące, a nawet wymierzone w postępowaniu dyscyplinarnym kary dyscyplinarne. W każdym jednak przypadku fakt zastosowania środków dyscyplinujących bądź kar dyscyplinarnych winien znaleźć odbicie w aktach osobowych funkcjonariusza, a zawsze zebrane w postępowaniu wyjaśniającym dowody mogą być przeglądane przez funkcjonariusza, którego dotyczy to postępowanie.

Ponownie rozpatrując sprawę organ dokona oceny okoliczności sprawy

w oparciu o zgromadzone dowody, a następnie wyda decyzję z uzasadnieniem faktycznym – opartym na stosownej dokumentacji - i prawnym, pozwalającym

w przypadku wniesienia przez stronę skargi do sądu administracyjnego, na pełną kontrolę legalności opinii.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny , na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji.