Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1991/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 42j ust. 1, art. 16 ust. 1 pkt 2, art. 31d
journal: Dz.U. 2018 poz 1510
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: art. 7, art. 77, art. 80
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 68 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant st. spec. Patrycja Kumicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi W. D. - małoletniej na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy skierowania na leczenie poza granicami kraju oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z ,,(...)" sierpnia 2018 r. nr ,,(...)"Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: "Prezes NFZ"), działając na podstawie art. 42j ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1938, z późn. zm., dalej: "ustawa o świadczeniach"), a także art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, z późn. zm., dalej: "K.p.a."), po analizie wniosku o numerze identyfikacyjnym ,,(...)", odmówił skierowania małoletniej W. D. reprezentowanej przez przedstawiciela ustawowego P. D. (dalej: "Strona", "Skarżąca") do przeprowadzenia operacji rekonstrukcyjnej kończyny górnej lewej poprzez wymianę zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego w celu wykonania naturalnego i funkcjonalnego stawu łokciowego wraz z rehabilitacją oraz usunięciem stabilizatora ręki - zgodnie z proponowanym przez dr D. P. planem leczenia stanowiącym załącznik do wniosku w ośrodku zagranicznym ,,(...)", ,,(...)", ,,(...)", ,,(...)", Stany Zjednoczone Ameryki.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że oryginał ww. wniosku wraz z załączoną do wniosku dokumentacją w sprawie, po uzupełnieniu braków formalnych, wpłynął do Kancelarii Centrali NFZ ,,(...)" stycznia 2018 r. Przedmiotowy wniosek został wypełniony przez prof. dr. hab. n. med. S. P. - specjalistę chirurga ortopedę traumatologa z ,,(...)" im. ,,(...)"w ,,(...)" który w części III wniosku wskazał, iż u pacjentki rozpoznaje się niedorozwój przedramienia lewego oraz kościozrost ramienno-promieniowy. W 2008 r. u dziewczynki przeprowadzono leczenie operacyjne polegające na przestawieniu lewego promienia o 80 stopniu, pronacji, 40-stopniowym zgięciu drutem-K oraz osteosyntezie szwem drutowym. Powyższe leczenie zostało zrealizowane w ,,(...)" w ,,(...)". W 2014 r. w Centrum Medycznym ,,(...)" w ,,(...)" z powodu stanu zapalnego u dziecka wykonano częściowe usunięcie materiału zespalającego lewej kości promieniowej pozostawiając w kości drobny fragment pętli drucianej. Obecne ustawienie ręki wobec kończyny oraz ustawienie łokcia powodują znaczną dysfunkcję narządu ruchu uniemożliwiającą dziecku wykonywanie czynności. W związku z powyższym prof. dr hab. n. med. S. P. uznał za zasadne przeprowadzenie na rzecz małoletniej operacji rekonstrukcyjnej kończyny górnej lewej poprzez wymianę zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego w celu wykonania naturalnego i funkcjonalnego stawu łokciowego wraz z rehabilitacją oraz usunięciem stabilizatora ręki - zgodnie z proponowanym przez dr. D. P. planem leczenia stanowiącym załącznik do wniosku, uzasadniając konieczność przeprowadzenia wnioskowanych świadczeń poza granicami kraju faktem, iż ww. operacja jest niedostępna w żadnym innym kraju niż Stany Zjednoczone Ameryki. Ponadto, lekarz wnioskujący poinformował, że ewentualność wytworzenia naturalnego stawu łokciowego nie była rozważana przez żadnego innego polskiego lekarza konsultującego Stronę, oraz że nie zaproponowano leczenia w postaci przeszczepu allogennego stawu łokciowego. Ww. specjalista poinformował także, iż przeprowadzenie leczenia stanowiącego zakres przedmiotowego wniosku pozwoli dziecku na odzyskanie funkcji stawu łokciowego kończyny górnej i lepsze funkcjonowanie ręki.

Do przedmiotowego wniosku dołączono również opinię prof. dr. hab. med. L. R. - kierownika Kliniki ,,(...)"im. ,,(...)"w ,,(...)"z 13 grudnia 2017 r., w której ww. specjalista wskazał, iż aktualnie nie widzi wskazań do leczenia operacyjnego małoletniej Strony.

Do wniosku dołączono również sporządzony przez dr. n. med. S.P. - specjalistę w ortopedii i traumatologii - kierownika Oddziału ,,(...)"im. ,,(...)" w ,,(...)"opis wizyty, z którego wynika, iż ww. ośrodek nie zajmuje się operacjami rekonstrukcyjnymi stawów w ubytkowych wadach kończyn górnych, w tym transplantacją allograftów stawów. Ponadto, ww. specjalista podkreślił, iż nie podejmie się wyrażania opinii, czy zaproponowana metoda leczenia rokuje na poprawę funkcji kończyny. W ocenie dr. n. med. S. P. pacjentka powinna być skonsultowana w ośrodku zajmującym się tą problematyką.

W związku z powyższy Prezes NFZ pismem z 30 stycznia 2018 r. zwrócił się do prof. dr. hab. med. J. C. - konsultanta krajowego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu z prośbą o zajęcie merytorycznego stanowiska w przedmiotowej sprawie oraz o wydanie opinii w zakresie możliwości albo braku możliwości przeprowadzenia wnioskowanego leczenia na terenie kraju, a także ewentualnej niezbędności jego przeprowadzenia w ośrodku zagranicznym w celu poprawy stanu zdrowia pacjentki. W odpowiedzi organ uzyskał opinię prof. dr. hab. med. J. C. z 29 stycznia 2018 r., który poinformował m. in. że:

1) u małoletniej Strony stwierdza się wadę lewej kończyny górnej w postaci wrodzonego kościozrostu ramienno-promieniowego z hipoplazją obu kości przedramienia oraz hipoplazją ręki. Z posiadanej dokumentacji nie wynika, czy w obrębie hipoplastycznej kończyny występują adekwatne do stanu anatomicznego nerwy i naczynia (tętnice i żyły);

2) wniosek dotyczy przeprowadzenia eksperymentalnego leczenia z zastosowaniem allograftu (przeszczepu) od dawcy stawu łokciowego;

3) leczenie nie ma żadnego udokumentowanego efektu terapeutycznego w takim rozpoznaniu;

4) w dostępnym piśmiennictwie znajduje się jedna publikacja, która odnotowuje zastosowanie przeszczepów stawów od dawców w sytuacji stawów łokciowych anatomicznych (bez wad) u pacjentów z ciężkimi pourazowymi uszkodzeniami stawu łokciowego. Opisano siedem przypadków, lecz wyniki uznano za pilotaż u dorosłych, u których zastosowany przeszczep mógł służyć jako tak zwany spacer (wypełniacz przestrzeni anatomicznej) o ile tkanki miękkie na to zezwalały. Postępująca osteoliza związana z infekcją lub odrzuceniem przeszczepu skłoniła autorów do wniosku, zgodnie z którym zastosowanie takich implantów wymaga postępu w immunologii i kriobiologii. Wszystkie próby zakończyły się niepowodzeniem (iniekcją i odrzuceniem przeszczepu). Wniosek jaki został sformułowany: sposobem na rozwiązanie problemu może być zastosowanie endoprotezy stawu łokciowego. Zastosowanie endoprotezy wymaga jednak posiadania anatomicznych struktur, które będą stanowiły miejsca jej wszczepienia. Dotyczy to tkanki kostnej, nerwów i naczyń, ale również mięśni, które taką endoprotezą będą mogły poruszać;

5) warunki anatomiczne u chorej wykluczają takie rozwiązanie z uwagi na brak właściwych końców kostnych tworzących staw łokciowy, nieznany stan naczyń i nerwów oraz braki całych grup mięśni, które - podobnie jak kości - nie wytworzyły się;

6) prof. L. R., zgodnie z aktualną wiedzą przedstawił wniosek o braku wskazań do leczenia takiej formy zniekształcenia wrodzonego stawu łokciowego. Jest on ekspertem z udokumentowanym doświadczeniem w leczeniu wad wrodzonych kończyn górnych u dzieci;

7) wnioskowane świadczenie nie należy do świadczeń gwarantowanych:

8) leczenie należy uznać za eksperymentalne, efekty leczenia według dostępnej wiedzy nie pozwalają na stwierdzenie, że wpłynie ono na poprawy stanu zdrowia. Istnieje wielkie ryzyko pogorszenia obecnej sytuacji.

Organ pismem z 6 lutego 2018 r. zwrócił się do lekarza wnioskującego prof. dr. hab. n. med. S. P. z prośbą o zajęcie stanowiska w niezbędności skierowania małoletniej Strony do przeprowadzenia wnioskowanego leczenia poza granicami kraju w celu poprawy stanu zdrowia pacjentki - w kontekście opinii konsultanta krajowego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu. W odpowiedzi pismem z 14 lutego 2018 r. ww. specjalista poinformował organ, iż rozumie stanowisko prof. dr. hab. med. J. C., że planowana operacja nie jest standardowa i ma charakter operacji z pogranicza eksperymentalnych, co niesie ze sobą wysokie ryzyko wystąpienia powikłań.

Prezes NFZ zwrócił się do prof. dr. hab. med. L. R. - kierownika ,,(...)" im. ,,(...)"w ,,(...)", pełniącego również funkcję konsultanta wojewódzkiego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu dla województwa wielkopolskiego - jako eksperta w leczeniu wad wrodzonych kończyn górnych u dzieci, z prośbą o zajęcie stanowiska w przedmiotowej sprawie, w tym w szczególności odniesienie się do sygnalizowanego w sprawie eksperymentalnego charakteru proponowanego na rzecz małoletniej Strony leczenia, a także ewentualnej niezbędności jego przeprowadzenia w ośrodku zagranicznym w celu poprawy stanu zdrowia dziecka.

Pismem z 4 maja 2018 r. prof. dr hab. med. L. R. po zapoznaniu się z dokumentacją medyczną ww. pacjentki potwierdził wrodzony brak kości łokciowej. Ww. specjalista wskazał, iż w typie IV tej wady dochodzi do zrostu kości promieniowej z ramienną, co powoduje brak stawu łokciowego, a tym samym osłabienie funkcji kończyny górnej. W ocenie konsultanta wojewódzkiego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu dla województwa ,,(...)"w przypadku dziecka odtworzenie stawu łokciowego jest trudne z uwagi na brak więzadeł i mięśni, które stabilizowałyby i umożliwiały ruch ręki. Prof. dr hab. med. L. R. podkreślił, iż podejmowane próby zastąpienia stawu łokciowego stawem śródstopno-paliczkowym nie przyniosły u dziewczynki oczekiwanego efektu. Zdaniem ww. specjalisty przeprowadzenie allogenicznego przeszczepu jest metodą zupełnie innowacyjną, mieszczącą się w granicach eksperymentu medycznego wymagającego zgody Komisji Bioetycznej. Prof. dr hab. med. L. R. wskazał, iż takie transplantacje były wykonywane u pacjentów dorosłych przygotowywanych do zabiegu endoprotezoplastyki totalnej łokcia, u których zanikają chrząstki wzrostowe. Konsultant wojewódzki w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu dla województwa wielkopolskiego poinformował, iż w ,,(...)"im. ,,(...)"w ,,(...)"wykonuje się operacje korekcyjne oraz wydłużenie kości u dzieci z rozpoznanym wrodzonym brakiem kości łokciowej. Zdaniem prof. dr hab. med. L. R. w przypadku ww. pacjentki brak jest uzasadnienia dla przeprowadzenia przeszczepu allogenicznego, który możliwy jest do wykonania jedynie poza granicami kraju.

Prezes NFZ zwrócił się również do Ministra Zdrowia z prośbą o jednoznaczne wskazanie, czy wnioskowane na rzecz małoletniej Strony leczenie stanowiące zakres przedmiotowego wniosku, tj. allogeniczny przeszczep kostny od dawcy zmarłego jest świadczeniem zdrowotnym objętym jednym z wykazów świadczeń gwarantowanych. 7 czerwca 2018 r. do organu wpłynęło pismo Ministra Zdrowia, który poinformował, iż allogeniczny przeszczep kostny od dawcy zmarłego nie jest świadczeniem w myśl przepisów wydanych na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach. W związku z powyższym przedmiotowy zabieg nie może być finansowany ani współfinansowany ze środków publicznych. Jednocześnie Minister Zdrowia podkreślił, iż zgodnie z § 3 ust. 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego świadczenia gwarantowane są udzielane zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej, co oznacza, że nie obejmują metod eksperymentalnych o nieudowodnionej skuteczności.

Organ wskazał w zaskarżonej decyzji, że w piśmie z 18 czerwca 2018 r., przedstawiciel ustawowy Strony, odniósł się do powoływanej w opinii prof. dr. hab. med. J. C. publikacji naukowej dotyczącej przeszczepu stawu łokciowego. W ocenie przedstawiciela ustawowego małoletniej Strony informacje przekazane przez konsultanta krajowego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu nie są spójne z wynikami przeprowadzonego badania klinicznego. Ponadto, zdaniem ojca pacjentki opinia ww. specjalisty odnośnie stanu zdrowia Strony jest niejasna, gdyż dziewczynka posiada mięśnie i ścięgna, co poświadczył dołączając do przedmiotowego pisma opis badania MRI z 25 maja 2016 r. Zdaniem przedstawiciela ustawowego Strony ośrodek amerykański posiada udokumentowane doświadczenie w leczeniu wad wrodzonych kończyn górnych i dolnych. Jednocześnie przedstawiciel ustawowy Strony powołał znajdujące się koszyku świadczeń gwarantowanych pozycje odnoszące się do budowy stawu łokciowego, tj. 78.022 - Przeszczep kostny (autogenny) (heterogenny) - kość ramienna; 78.023 - Przeszczep kostny (autogenny) (heterogenny) - kość promieniowa/kość łokciowa; 78.312 - Przeszczep kostny z lub bez unieruchomienia wewnętrznego lub osteotomii - kość ramienna; 78.313 - Przeszczep kostny z lub bez unieruchomienia wewnętrznego lub osteotomii - kość promieniowa/kość łokciowa. Dodał, że Jego zdaniem "pogranicze eksperymentu" nie jest tożsame z eksperymentem.

Organ wskazał następnie, że pismem z 2 lipca 2018 r. konsultant krajowy w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu poinformował, iż podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Jednocześnie prof. dr hab. med. J. C. podkreślił, iż opisywane przez przedstawiciela ustawowego Strony dowody istnienia w koszyku świadczeń gwarantowanych zastosowania przeszczepów kostnych w kości ramiennej, łokciowej i promieniowej nie dotyczą wnioskowanej procedury przeszczepu stawu łokciowego od dawcy lecz odnoszą się do przeszczepu w przypadku chorób tych kości, tj. torbiele samotne, tętniakowate lub inne zmiany jak torbiele rzekome w obrębie tych kości. Wyjaśnił również różnicę pomiędzy eksperymentem a pograniczem eksperymentu wskazując, iż w przypadku małoletniej Strony decyzję odnośnie podjęcia tego eksperymentalnego leczenia dziecka może podjąć Komisja Bioetyczna.

Prezes NFZ, po przytoczeniu treści art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach, wyjaśnił następnie, że świadczenia opieki zdrowotnej w części dotyczącej rehabilitacji są świadczeniami ujętym w wykazie oraz warunkach realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej stanowiącym załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. poz. 1522, z póżn. zm.). Natomiast w odniesieniu do świadczeń z zakresu procedur operacyjnych, tj.: 1) wymiany zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego, 2) usunięcia stabilizatora ręki, tylko procedura wymieniona w pkt 2 jest świadczeniem ujętym w wykazie świadczeń gwarantowanych, stanowiącym załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 2295, z późn. zm.) w części I tego załącznika, tj. "Świadczenia scharakteryzowane procedurami medycznymi" jako procedura wg klasyfikacji ICD-9: 78.612 - Usunięcie zewnętrznego stabilizatora kości - kość ramienna oraz 78.613 - Usunięcie zewnętrznego stabilizatora kości-kość promieniowa/kość łokciowa.

W odniesieniu do procedury operacyjnej obejmującej wymianę zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego, Prezes NFZ wskazał, że nie została ona ujęta w wykazie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego stanowiących załącznik nr 1 do ww. rozporządzenia.

Prezes NFZ wyjaśnił, że przeszczep kości oznacza pobranie tkanki kostnej z jednego miejsca (dojścia operacyjnego) i umieszczenie w innym miejscu. Przeszczepy te można podzielić na: 1) autogenne (własnopochodne) - polegające na przeniesieniu własnej tkanki kostnej z jednego miejsca na drugie, 2) allogenne (bliźniopochodne) - polegające na przeniesieniu tkanki kostnej pomiędzy osobnikami różnymi genetycznie tego samego gatunku, która może pochodzić od dawcy żywego lub zmarłego z banku tkanek, 3) heterogenne (obcogatunkowe) - polegające na przeszczepieniu tkanki kostnej między osobnikami dwóch różnych gatunków, 4) alloplastyczne - przeszczepy z kości syntetycznej.

Organ dalej wyjaśnił, że znajdujące się w koszyku świadczeń gwarantowanych procedury odnoszące się do przeszczepu kości - które powołał w części III.C. w pkt. 4 wniosku prof. dr hab. n. med. S. P., a także przedstawiciel ustawowy małoletniej Strony dotyczą przede wszystkim przeszczepów kości o charakterze autogennym i heterogennym. Ponadto, co podkreślił również prof. dr. hab. med. J. C. zajmując stanowisko w przedmiotowej sprawie, przeszczepy te stosuje się w przypadku stanów chorobowych kości np. torbieli samotnych, tętniakowatych należących do zmian nowotworowych kości, czy też stawów rzekomych powstałych na skutek zaburzeń wzrostu kości z powodu nieprawidłowego zrośnięcia się kości po złamaniu. Organ podniósł, że wnioskowana na rzecz pacjentki, u której rozpoznano niedorozwój przedramienia lewego oraz kościozrost ramienno-promieniowy, procedura allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego nie została wyszczególniona w załącznikach do rozporządzeń Ministra Zdrowia wydanych na podstawie art. 3ld ustawy o świadczeniach w szczególności w "Wykazie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego", stanowiącym załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego w części I tego załącznika, tj. "Świadczenia scharakteryzowane procedurami medycznymi", w klasyfikacji kodu ICD-9.

Prezes NFZ stwierdził zatem, że zakres leczenia będący przedmiotem wniosku małoletniej Strony nie jest świadczeniem gwarantowanym, co przy uwzględnieniu aktualnie obowiązującego porządku prawnego stanowi o braku możliwości finansowania tego świadczenia w ramach środków publicznych na terenie kraju. Brak natomiast podstaw do sfinansowania określonego świadczenia na terenie kraju oznacza, że tym samym nie jest możliwe jego sfinansowanie ze środków publicznych poza granicami kraju.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca zaskarżyła decyzję Prezesa NFZ z ,,(...)" sierpnia 2018 r. w całości i wnosząc o jej uchylenie w całości oraz zasądzenie od organu na Jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzuciła naruszenie:

1) art. 7, art. 77 oraz art. 80 K.p.a., poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz brak dokładnego wyjaśnienia sprawy, a w szczególności błędne uznanie, iż wnioskowana procedura medyczna nie została ujęta w wykazie świadczeń gwarantowanych oraz stanowi eksperyment medyczny o nieudowodnionej skuteczności,

2) art. 8 K.p.a. w zw. z art. 68 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez brak realizacji zasady pogłębienia zaufania obywateli do organów publicznych w kontekście obowiązku zapewnienia dzieciom szczególnej opieki zdrowotnej - naruszenie polegające na nieustaleniu, jaka w istocie procedura medyczna jest przedmiotem wniosku, uznaniu wnioskowanego świadczenia za nieobjęte wykazem świadczeń gwarantowanych, przyjęciu że wnioskowana procedura stanowi eksperyment medyczny oraz nieuwzględnieniu stanowiska dr ,,(...)" co do możliwości skutecznego leczenia małoletniej Strony i doświadczenia ośrodka amerykańskiego w zabiegach tego rodzaju,

3) art 42j ust.1 ustawy o świadczeniach w zw. z treścią załącznika nr 1 (poz. 78.01, 78.312 i 78.313) do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 2295), poprzez odmowę sfinansowania przeprowadzenia w ośrodku zagranicznym wnioskowanej procedury medycznej z uwagi na błędne uznanie, iż nie zaszła określona w tym artykule przesłanka – ujęcie wnioskowanej procedury medycznej w wykazie świadczeń gwarantowanych.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca wskazała, że ustalenia organu, że wnioskowana procedura nie jest świadczeniem gwarantowanym opiera się na zebranych w sprawie opiniach specjalistów, przede wszystkim na opinii konsultanta krajowego w dziedzinie ortopedii i traumatologii prof. J. C.. Odnosząc się do stanowiska konsultanta krajowego prof. J. C., że w dokumentacji medycznej Skarżącej nie można odnaleźć informacji co do występowania w hipoplastycznej kończynie adekwatnych do stanu anatomicznego nerwów i naczyń, i że warunki anatomiczne wykluczają takie rozwiązanie u chorej ze względu na brak właściwych końców kostnych i grup mięśni, nieznany stan naczyń i nerwów Skarżąca wskazała, że z raportu z konsultacji dr ,,(...)"wynika, że układ kostny i mięśniowy jest wystarczający do przeprowadzenia zabiegu, ponadto w aktach znajdowały się badania na nośnikach elektronicznych (4 płyty CD z badaniami MRi, TK i RTG) oraz dodatkowe opisy tych badań.

Skarżąca podkreśliła, że Prezes NFZ pomimo tych rozbieżności nie podjął działań w kierunku ustalenia, jak w istocie przedstawia się stan Skarżącej.

Zdaniem Skarżącej, konsultant krajowy wywodzi, że proponowane leczenie jest eksperymentem medycznym bez udokumentowanego efektu terapeutycznego w rozpoznaniu jak u Skarżącej. Powołuje się przy tym na publikację ośrodka francuskiego z 2004 r., w której omawiane są przypadki leczone w latach 1989-1997 i którą trudno publikację uznać za odzwierciedlenie aktualnej wiedzy medycznej. Zdaniem Skarżącej konsultant krajowy dopuścił się rażącego przekłamania w swojej opinii - stwierdził, m.in. że: "opisano 7 przypadków [...] Wszystkie zakończyły się niepowodzeniem (infekcją i odrzuceniem przeszczepu)", podczas gdy autorzy publikacji wskazali: "Ocena długoterminowych wyników objęła sześciu pacjentów, średni okres obserwacji wynosił 12 lat (7-15 lat). Wg skali Morreya poprawę odnotowano u sześciu pacjentów, przy czym pięciu zgłosiło satysfakcję. Żaden z pacjentów nie skarżył się na dolegliwości bólowe uniemożliwiające ruch, a brak ruchomości stawu łokciowego wystąpił tylko u jednego pacjenta. [...] Nie wystąpiły żadne infekcje pooperacyjne".

Skarżąca podkreśliła, że Prezes NFZ nie odniósł się do tych rozbieżności. Dodała też, że autorzy podkreślają, że jest to metoda trudna technicznie, nie wskazują, aby miała ona charakter eksperymentalny.

Skarżąca stwierdziła, że Prezes NFZ nie ustalił w sposób jednoznaczny, czy wnioskowana procedura jest metodą stosowaną obecnie na świecie jako procedura standardowa i jakie są jej efekty terapeutyczne, i pomimo braku tych ustaleń zaliczył wnioskowaną procedurę do eksperymentów medycznych. Nie skonfrontował również konkluzji konsultanta krajowego (oraz pozostałych opiniujących w postępowaniu polskich lekarzy) z informacją zawartą w konsultacji dr ,,(...)", że w kierowanym przez niego ośrodku takie zabiegi były już wykonywane z powodzeniem.

Skarżąca dodała, że konsultant krajowy wskazał, że ośrodek amerykański nie ma żadnego udokumentowanego doświadczenia w leczeniu deformacji tego typu i w ogóle deformacji kończyn górnych, pomimo, że załączona została opinia dr ,,(...)", z której wynika, że w jego ośrodku były przeprowadzane z powodzeniem tego rodzaju operacje. Prezes NFZ nie odniósł się do tych kwestii ani nie dokonał niezbędnych ustaleń w tym zakresie, zwłaszcza nie zweryfikował doświadczenia i wyników ośrodka amerykańskiego.

Skarżący podniósł ponadto, że konsultant krajowy stwierdził, że wnioskowana procedura nie należy do świadczeń gwarantowanych, nie poparł jednak tego stwierdzenia żadnymi dalszymi argumentami i nie podał żadnych jego podstaw. Zdaniem Skarżącej konsultant krajowy nie wskazał, czy jego wnioski odnoszą się do wszystkich opisywanych przez wnioskodawcę procedur, nie wyjaśnił też na jakiej podstawie sformułował swoje wnioski co do konkretnego ich zastosowania.

Skarżąca odniosła się następnie do opinii prof. L. R. i do stwierdzenia, że odtworzenie stawu łokciowego jest niezwykle trudne, ponieważ nie ma u badanej więzadeł i mięśni, które stabilizowałyby i umożliwiały ruch oraz do stwierdzenia, że metoda przeszczepu allogenicznego jest zupełnie innowacyjna i mieszcząca się w terminie "eksperymentu medycznego". Zdaniem Skarżącej również z tej opinii z literalnego jej brzmienia nie można wywieść, jaki dokładnie jest stan kliniczny Skarżącej, nie zostały wyjaśnione rozbieżności co do wykształcenia u pacjentki mięśni, naczyń i nerwów ani nie zostały podane informacje, na jakiej podstawie opiniujący ocenia metodę przeszczepu allogenicznego w kategoriach eksperymentu medycznego.

Odnosząc się do stanowiska Ministra Zdrowia, Skarżąca uznała, że nie stanowi ono wystarczającego i jednoznacznego wyjaśnienia kwestii objęcia wnioskowanej procedury koszykiem świadczeń gwarantowanych. Odpowiedź jest ogólnikowa i nieprecyzyjna: "allogeniczny przeszczep kostny od dawcy zmarłego nie jest świadczeniem gwarantowanym." Minister nie wskazuje czy chodzi o przeszczepy w zakresie kończyny górnej, czy o każdy przeszczep allogeniczny.

Skarżąca wskazał, że analizując treść wykazu świadczeń gwarantowanych należy dojść do wniosku, że z wykazu wyłączone są przeszczepy allogeniczne tylko w tych przypadkach, kiedy konkretna kategoria to przewiduje (np. te procedury, w których wymienione są tylko przeszczepy autogenne i heterogenne jak np. 78.022 czy 78.023). Zdaniem Skarżącej, jeśli wykaz nie wskazuje, jakie konkretnie przeszczepy są objęte procedurą, należy uznać, że procedura obejmuje wszelkiego rodzaju przeszczepy, w tym alogeniczne (np. 78.312 czy 78.313).

Skarżąca dodał, że lekarz wnioskujący, posługując się międzynarodową klasyfikacją procedur medycznych ICD-9 wskazał, że przedmiotem wniosku jest m.in. "Przeszczep kostny z banku kości według międzynarodowej klasyfikacji procedur ICD-9: 78.01". W zakresie kodu ICD-9 78.01 klasyfikacja międzynarodowa zawiera pozycje dotyczące zarówno kończyny górnej, jak i dolnej. Polskie organy obowiązane są jednak stosować przepisy krajowe, w tym wykaz świadczeń gwarantowanych stanowiący załącznik do rozporządzenia Ministra Zdrowia. Klasyfikacja międzynarodowa oraz polski wykaz procedur medycznych nie są tożsame, polski wykaz nie zawiera kodów procedur w formacie czterocyfrowym (78.01), nie zawiera numeracji grup procedur (np. 78.0, 78.01), jest jedynie listą pełnych numerów procedur kodowanych w formacie pięciocyfrowym (np. 78.022, 78,023, 78,312 czy 78.313). Polski wykaz w pozycjach zaczynających się od 78.01 zawiera wyłącznie procedury dotyczące kończyn dolnych, w związku z czym wniosek dotyczący schorzenia kończyny górnej nie zawiera wskazania odpowiedniej procedury z polskiego wykazu świadczeń, zawiera wyłącznie wskazanie na pozycję w klasyfikacji międzynarodowej, która nie ma funkcjonalnego odpowiednika w polskiej regulacji.

Zdaniem Skarżącej, ani Prezes NFZ, ani Minister Zdrowia nie ustalili, o jaką konkretnie procedurę z wykazu świadczeń gwarantowanych wnioskuje Skarżąca, zapis we wniosku wskazuje kod procedury w formacie nieistniejącym w polskim wykazie świadczeń gwarantowanych.

Skarżąca podsumowała, że organ zupełnie pominął raport z konsultacji dr Paley'a, oparł się wyłącznie na opiniach polskich specjalistów, którzy nigdy nie wykonywali przeszczepów allogenicznych w obrębie kości kończyny górnej, sami jednak w ramach swojej dotychczasowej praktyki nie zaproponowali żadnego programu leczenia dla Skarżącej. Ponadto organ nie dokonał jednoznacznych ustaleń, jakiej procedury dotyczy wniosek, nie wezwał Skarżącej do uzupełnienia braków formalnych wniosku poprzez doprecyzowanie kodu procedury z polskiego wykazu świadczeń gwarantowanych, nie wyjaśnił też, dlaczego procedury 78.312 i 78.313 nie mogą być uznane za odpowiednik przeszczepu kostnego z banku kości, stanowiącego opis procedury 78.01 w klasyfikacji międzynarodowej, a wyjaśnienia konsultanta krajowego co do innego zastosowania tych procedur są nie przekonywające i nie znajdują oparcia w konkretnych przepisach prawa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowił art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach. Zgodnie z treścią tego przepisu, Prezes Funduszu może na wniosek wnioskodawcy, jego przedstawiciela ustawowego, małżonka, krewnego lub powinowatego do drugiego stopnia w linii prostej, osoby pozostającej we wspólnym pożyciu lub osoby upoważnionej przez wnioskodawcę, w drodze decyzji administracyjnej, skierować wnioskodawcę do przeprowadzenia poza granicami kraju leczenia lub badań diagnostycznych, należących do świadczeń gwarantowanych, których aktualnie nie wykonuje się w kraju, kierując się niezbędnością udzielenia takiego świadczenia w celu ratowania życia lub poprawy stanu zdrowia wnioskodawcy.

Z cyt. przepisu wynika, że skierowanie wnioskodawcy na jego wniosek przez Prezesa NFZ do przeprowadzenia poza granicami kraju leczenia lub badań diagnostycznych jest zależne od wystąpienia łącznie trzech warunków: 1) wnioskowane świadczenie opieki zdrowotnej musi należeć do świadczeń gwarantowanych, 2) konieczny jest brak aktualnej możliwości wykonania w kraju wnioskowanego świadczenia opieki zdrowotnej, 3) udzielenie wnioskowanego świadczenia opieki zdrowotnej musi być niezbędne w celu ratowania życia lub poprawy stanu zdrowia wnioskodawcy.

Prezes NFZ odmówił skierowania Skarżącej na wykonanie wnioskowanego świadczenia opieki zdrowotnej za granicą, ponieważ wymiana zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego nie jest świadczeniem gwarantowanym.

Oznacza to, że w niniejszej sprawie nie została spełniona jedna z koniecznych przesłanek pozwalających na zastosowanie art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach i skierowanie Skarżącej na podstawie tego przepisu przez Prezesa NFZ do wnioskowanej placówki leczniczej dr. ,,(...)"w Stanach Zjednoczonych Ameryki w celu przeprowadzenia operacji rekonstrukcyjnej kończyny górnej lewej poprzez wymianę zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego w celu wykonania naturalnego i funkcjonalnego stawu łokciowego.

Sporną w przedmiotowej sprawie, jest zatem kwestia, czy Prezes NFZ prawidłowo ustalił, że wnioskowane przez Skarżącą, ww. świadczenie opieki zdrowotnej, nie należy do świadczeń gwarantowanych co wyklucza możliwość sfinansowania tego świadczenia w ramach środków publicznych. Zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, świadczeniobiorcy na podstawie ustawy nie przysługują świadczenia opieki zdrowotnej niezakwalifikowane jako gwarantowane.

Prezes NFZ wskazał na dwie okoliczności, które rozstrzygają o tym, że przedmiotowe świadczenie opieki zdrowotnej, nie należy do świadczeń gwarantowanych. Organ po pierwsze wskazał, że wymiana zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego nie została wymieniona w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 2295, z późn. zm.), a po drugie – wnioskowane świadczenie jest innowacyjną metodą leczenia mieszczącą się w granicach eksperymentu medycznego. Zgodnie natomiast z § 3 ust. 3 ww. rozporządzenia, świadczenia gwarantowane są udzielane zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej, z wykorzystaniem metod diagnostyczno-terapeutycznych innych niż stosowane w medycynie niekonwencjonalnej, ludowej lub orientalnej. Udzielanie świadczeń gwarantowanych zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej wyklucza możliwość finansowania ze środków publicznych świadczeń eksperymentalnych o nieudowodnionej skuteczności.

Skarżąca, zarówno w toku postępowania administracyjnego, jak również w skardze do Sądu, zakwestionowała ustalenia Prezesa NFZ co do obu okoliczności. Zdaniem Skarżącej, wnioskowane świadczenie opieki zdrowotnej jest świadczeniem gwarantowanym, ponieważ zostało wymienione w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego i nie stanowi ono eksperymentalnej metody leczenia.

Odnosząc się do powyższego stanowiska Skarżącej, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z załącznikiem nr 1 ww. rozporządzenia, zawierającym Wykaz Świadczeń Gwarantowanych w cz. I zawierającej Świadczenia scharakteryzowane procedurami medycznymi, pod następującymi kodami ICD-9 zostały wymienione następujące świadczenia:

78.022 Przeszczep kostny (autogenny) (heterogenny) - kość ramienna,

78.023 Przeszczep kostny (autogenny) (heterogenny) - kość promieniowa/ kość łokciowa,

78.312 Przeszczep kostny z lub bez unieruchomienia wewnętrznego lub osteotomii - kość ramienna,

78.313 Przeszczep kostny z lub bez unieruchomienia wewnętrznego lub osteotomii - kość promieniowa/ kość łokciowa.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Prezes NFZ wyjaśnił, że przeszczepy kości autogenne (własnopochodne) - polegają na przeniesieniu własnej tkanki kostnej z jednego miejsca na drugie, natomiast heterogenne (obcogatunkowe) - polegają na przeszczepieniu tkanki kostnej między osobnikami dwóch różnych gatunków.

W niniejszej sprawie chodzi o przeszczep kości allogenny (bliźniopochodny) - polegający na przeniesieniu tkanki kostnej pomiędzy osobnikami różnymi genetycznie tego samego gatunku, która może pochodzić od dawcy żywego lub zmarłego z banku tkanek. Oznacza to, że świadczenia oznaczone kodami ICD-9 78.022 i 78.023, nie dotyczą wnioskowanego świadczenia wymiany zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego.

Skarżąca odnosząc się do świadczeń oznaczonych kodami ICD-9 78.312 i 78.313 podniosła, że jeśli wykaz nie wskazuje, jakie konkretnie przeszczepy są objęte procedurą, należy uznać, że procedura obejmuje wszelkiego rodzaju przeszczepy w tym alogeniczne.

Odnosząc się do tego twierdzenia Skarżącej, Prezes NFZ wyjaśnił w odpowiedzi na skargę, że wskazana przez Skarżącą możliwość zakwalifikowania dowolnej procedury medycznej (dowolnego rodzaju przeszczepu) w dowolnym rozpoznaniu klinicznym, w sytuacji gdy istniejąca w koszyku świadczeń gwarantowanych procedura niedookreślenia rodzaju przeszczepu kostnego, prowadzi do zbyt szerokiego pojmowania pojęcia "świadczenia gwarantowanego", powodując tym samym możliwość nadania waloru "świadczenia gwarantowanego" każdemu świadczeniu służącemu leczeniu zdiagnozowanego leczenia. W konsekwencji mogłoby to prowadzić np. do roszczeń świadczeniobiorców o wyrażenie zgody na stosowanie m. in. metod leczenia nieopartych na badaniach naukowych (medycyna niekonwencjonalna), metod eksperymentalnych, w efekcie rozszerzając katalog świadczeń określonych jako gwarantowane do nieskończoności.

Zgadzając się z powyższym stanowiskiem, które w istocie rzeczy odpowiada regulacji prawnej wynikającej z cyt. powyżej § 3 ust. 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego, Sąd zauważa, że w zaskarżonej decyzji Prezes NFZ oparł się na stanowisku Ministra Zdrowia z 7 czerwca 2018 r., w którym stwierdzono, że allogeniczny przeszczep kostny od dawcy zmarłego nie jest świadczeniem w myśl przepisów wydanych na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach oraz, że zgodnie z § 3 ust. 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego, świadczenia gwarantowane są udzielane zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej, co oznacza, że nie obejmują metod eksperymentalnych o nieudowodnionej skuteczności.

Nie można zgodzić się ze Skarżącą, że jest to stanowisko ogólnikowe i nieprecyzyjne i nie wynika z niego, czy dotyczy ono przeszczepu w zakresie kończyny górnej, czy każdego przeszczepu allogenicznego. Minister Zdrowia udzielił bowiem odpowiedzi na pytanie Prezesa NFZ dotyczące jednoznacznie wskazania, czy wnioskowane przez Skarżącą leczenie jest świadczeniem zdrowotnym objętym jednym z wykazów świadczeń gwarantowanych. Ze stanowiska Ministra Zdrowia wynika zatem, że wnioskowane świadczenie opieki zdrowotnej nie jest świadczeniem gwarantowanym oraz, że jest metodą leczenia eksperymentalną.

Prezes NFZ oparł się również na stanowisku konsultanta krajowego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu prof. J. C. z 29 stycznia 2018 r., z którego wynika, że wnioskowane świadczenie nie należy do świadczeń gwarantowanych oraz, że wniosek dotyczy eksperymentalnego leczenia z zastosowaniem allograftu (przeszczepu) od dawcy stawu łokciowego.

Z powyższym stanowiskiem ostatecznie zgodził się również lekarz wnioskujący prof. S. P. stwierdzając w piśmie z 14 lutego 2018 r., że rozumie stanowisko konsultanta krajowego, zgadza się z tym, że planowana operacja nie jest standardowa i można ją zaliczyć do operacji z pogranicza eksperymentalnego.

Podobne stanowisko zajął konsultant wojewódzki w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu prof. L. R., stwierdzając w piśmie z 4 maja 2018 r. i z 27 czerwca 2018 r., że proponowana operacja przeszczepu allogenicznego jest zupełnie innowacyjna mieszcząca się w terminie "eksperyment medyczny".

Prezes NFZ oparł zatem swoje rozstrzygnięcie na opinii Ministra Zdrowia – organu właściwego na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach, do określenia w drodze rozporządzenia wykazu świadczeń gwarantowanych, a więc też kompetentnego w kwestii wyjaśnienia jakie świadczenia są objęte wykazem świadczeń gwarantowanych oraz na opinii specjalistów w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu.

Sąd stwierdza, że zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do podważenia powyższych opinii Ministra Zdrowia oraz lekarzy specjalistów w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącej, że Prezes NFZ nie ustalił w sposób jednoznaczny, czy wnioskowana procedura jest metodą stosowaną obecnie na świecie jako procedura standardowa i jakie są jej efekty terapeutyczne, skoro w kwestii wnioskowanej metody leczenia organ zwrócił się o stanowisko do ww. lekarzy specjalistów w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu. Podkreślenia wymaga, że konsultant wojewódzki prof. L. R., stwierdzając, że proponowana operacja przeszczepu allogenicznego jest zupełnie innowacyjna mieszcząca się w terminie "eksperyment medyczny", dodał, że wykonanie przeszczepu allogenicznego możliwe jest tylko poza granicami kraju. Konsultant krajowy natomiast prof. J. C. stwierdził, że takie leczenie nie ma żadnego udokumentowanego efektu terapeutycznego w takim rozpoznaniu oraz, że w dostępnym piśmiennictwie jest jedna publikacja. Ponadto lekarz wnioskujący prof. S. P. we wniosku z 18 grudnia 2017 r., wnosząc o skierowanie Skarżącej do ośrodka w Stanach Zjednoczonych Ameryki celem dokonania wnioskowanego leczenia, wskazał w części III.C. pkt 5 wniosku, że "operacja ta jest niedostępna w żadnym innym kraju". Organ miał zatem wystarczające podstawy do uznania eksperymentalnego charakteru wnioskowanej metody leczenia, skoro z powyższych opinii lekarzy specjalistów wynika, że nie jest to metoda standardowa na świcie.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącej, odnoszącym się do powołanej przez konsultanta krajowego jednej dostępnej publikacji z 2004 r., dotyczącej siedmiu przypadków leczenia z zastosowaniem przeszczepów stawów od dawców w sytuacji stawów łokciowych anatomicznych (bez wad) u pacjentów z ciężkimi pourazowymi uszkodzeniami stawu łokciowego. Skarżąca stwierdziła mianowicie, że jakkolwiek autorzy publikacji podkreślają, że jest to metoda trudna technicznie, nie wskazują, aby miała ona charakter eksperymentalny. Brak takiego stwierdzenia nie dowodzi, że zastosowane leczenie opisane w tej publikacji nie miało charakteru eksperymentalnego. W ocenie Sądu, taki charakter tego leczenia potwierdza właśnie wyjątkowość tej metody, która nie znajduje innych potwierdzeń w piśmiennictwie. Takich przykładów nie podali ani lekarze specjaliści, którzy wyrazili opinię w niniejszej sprawie, ani sama Skarżąca. Ponadto, nawet jeśli w powyższej publikacji nie stwierdzono, jak wskazuje Skarżąca, że wszystkie przypadki zakończyły się niepowodzeniem (infekcją i odrzuceniem przeszczepu), to w publikacji stwierdzono, że alloplastyka pozostaje trudnym technicznym wskazaniem w przypadkach wyjątkowych oraz, że przyszłość tej techniki zależy od postępów w dziedzinie immunologii i kriobiologii, na co też wskazał konsultant krajowy. Przedmiotowa publikacja nie może zatem stanowić o standardowym charakterze przedmiotowej metody leczenia.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącej, że pomimo rozbieżności pomiędzy raportem z konsultacji dr ,,(...)", a stanowiskiem konsultanta krajowego i wojewódzkiego, Prezes NFZ nie podjął działań w kierunku ustalenia, jak w istocie przedstawia się stan Skarżącej.

Należy podkreślić, że Prezes NFZ zwracając się o opinię w niniejszej sprawie do konsultanta krajowego oraz konsultanta wojewódzkiego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu, przekazał zarówno powyższy raport, jak również wniosek o skierowanie Skarżącej na leczenie za granicą oraz dokumentację medyczną Skarżącej w tym 4 płyty CD, czyli 1 płyta z RTG kończyny górnej lewej, 1 płyta z TK kończyny górnej lewej, 2 płyty z MRI kończyny górnej lewej, ponadto opis badania MRI z 25 maja 2016 r. Opinie lekarzy specjalistów zostały sporządzone zatem po zapoznaniu się z całą dokumentacją medyczną, z wnioskiem o skierowanie na leczenie Skarżącej za granicą oraz wynikiem konsultacji dr ,,(...)".

Rozbieżność, na którą powołuje się Skarżąca dotyczy stwierdzenia w raporcie z konsultacji dr ,,(...)", że Skarżąca posiada zarówno mięśnie: bicepsy i tricepsy, dlatego mogłaby poruszać stawem łokciowym, podczas gdy konsultant wojewódzki prof. L. R. stwierdził w opinii z 4 maja 2018 r., że odtworzenie stawu łokciowego jest niezwykle trudne, ponieważ nie ma tam struktur takich jak więzadła i mięśnie, które by stabilizowały i umożliwiały ruch, a konsultant krajowy prof. J. C. w opinii z 29 stycznia 2018 r. stwierdził, że nie można w posiadanej dokumentacji odnaleźć, czy w obrębie hipoplastycznej kończyny występują adekwatne do stanu anatomicznego nerwy i naczynia (tętnice i żyły).

Nie występuje zatem sprzeczność pomiędzy wynikiem konsultacji dr ,,(...)", a opinią konsultanta krajowego. W wynikach konsultacji dr ,,(...)", nie ma wzmianki na temat stanu nerwów i naczyń (tętnic i żył), jak również w dokumentacji medycznej Skarżącej. Być może rozbieżność taka istnieje odnośnie mięśni w opinii konsultant wojewódzkiego prof. L. R. oraz konsultacji dr ,,(...)", choć należy również zauważyć, że w opisie MR lewej kończyny górnej Skarżącej z 25 maja 2016 r. wskazano co prawda, że widoczne wykształcone praktycznie wszystkie mięśnie ramienia i przedramienia, bez uchwytnych zmian ogniskowych, wskazano jednak również w tym opisie, że mięśnie ramienia nieco słabsze – zanikowe.

Podkreślenia jednak wymaga, że zarówno konsultant krajowy, jak również konsultant wojewódzki, nie kwestionowali, iż dr ,,(...)", przeprowadza takie operacje, a prof. L. R. wskazał wręcz, że wykonanie przeszczepu allogenicznego możliwe jest tylko poza granicami kraju. Zarówno jednak konsultant krajowy, jak i wojewódzki, nie mieli wątpliwości co do eksperymentalnego charakteru takiego leczenia. Eksperymentalny charakter tej metody potwierdza również brak udokumentowanego doświadczenia w zakresie leczenia deformacji kończyn górnych przez ośrodek dr ,,(...)", na co wskazał konsultant krajowy w swojej opinii z 29 stycznia 2018 r. oraz brak takiego udokumentowania doświadczenia w tym zakresie ośrodka dr ,,(...)", w materiale dowodowym przedstawionym przez Skarżącą.

Skarżąca podniosła również, że Prezes NFZ nie przeprowadził rzetelnej oceny treści opinii konsultanta krajowego z 2 lipca 2018 r. Należy jednak zauważyć, że Prezes NFZ zwrócił się do prof. J. C. pismem z 21 czerwca 2018 r. o zajęcie stanowiska w kwestiach poruszonych przez Skarżącą w piśmie z 18 czerwca 2018 r., w tym m.in. w kwestii dotyczącej procedur medycznych objętych kodem ICD-9 78.022, 78.023, 78.312, 78.313. Prof. J. C. w piśmie z 2 lipca 2018 r. wyjaśnił, że opisywane przez wnioskodawcę jako dowody istnienia w koszyku świadczeń gwarantowanych możliwości zastosowania przeszczepów kostnych w kości ramiennej oraz łokciowej i promieniowej w istocie nie dotyczą wnioskowanej procedury przeszczepu stawu łokciowego od dawcy lecz dotycz zastosowania takich przeszczepów w przypadku chorób tych kości np. torbiele samotne, tętniakowate bądź inne zmiany jak np. stawy rzekome w obrębie tych kości. W świetle powyższego, należy stwierdzić, że niezasadne są wątpliwości Skarżącej podnoszone w skardze, że konsultant krajowy nie wskazał, czy jego wnioski odnoszą się do wszystkich opisywanych przez wnioskodawcę procedur i nie wyjaśnił na jakiej podstawie sformułował swoje wnioski co do konkretnego ich zastosowania. W ocenie Sądu, również wyjaśnienia konsultanta krajowego w piśmie z 2 lipca 2018 r., nie budzą wątpliwości, co do stanowiska, że wnioskowana przez Skarżącą procedura medyczna nie stanowi świadczenia gwarantowanego i że stanowisko konsultanta krajowego dotyczy wszystkich procedur wymienionych przez Skarżącą w piśmie z 18 czerwca 2018 r.

Skarżąca wskazała ponadto w skardze na brak zamieszczenia w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego, wszystkich procedur objętych kodami ICD- 9, wymienionych w Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych.

Analiza wykazu świadczeń gwarantowanych wskazuje, że prawodawca krajowy, istotnie nie zamieścił w wykazie świadczeń gwarantowanych świadczenia medycznego określonego kodem 78.01 – Przeszczep kostny z banku kości.

Skarżąca jednak podnosi, że ani Prezes NFZ, ani Minister Zdrowia nie ustalili, o jaką konkretnie procedurę z wykazu świadczeń gwarantowanych wnioskuje Skarżąca, ale w tym samym zdaniu dodaje, że zapis we wniosku wskazuje kod procedury w formacie nieistniejącym w polskim wykazie świadczeń gwarantowanych.

Prezes NFZ, jak również Minister Zdrowia nie mogli wskazać, o jaką procedurę z wykazu świadczeń gwarantowanych wnioskuje Skarżąca, ponieważ wykaz świadczeń gwarantowanych takiej procedury nie zawiera. Lekarz wnioskujący natomiast, jak wskazała w Skardze Skarżąca, we wniosku z 18 grudnia 2017 r., w części III.C. w lp. 4 dotyczącej wskazania szczegółowego zakresu leczenia lub badań diagnostycznych, których dotyczy wniosek, wymienił procedurę – przeszczep kostny z banku kości według Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych ICD-9: 78.01, która jednak nie została ujęta w wykazie świadczeń gwarantowanych.

Podkreślenia również wymaga, że nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, podnoszona przez Skarżącą okoliczność, że organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wskazał jednoznacznie, co obejmuje procedura medyczna określona jako "78.01 - przeszczep kostny z banku kości" i z jakiego powodu nie odpowiada ona np. pozycjom 78.312, czy 78.313. Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy było bowiem ustalenie, czy wnioskowane przez Skarżącą świadczenie wymiany zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego, jest świadczeniem medycznym objętym wykazem świadczeń gwarantowanych. Prezes NFZ wykazał natomiast w sposób nie budzący wątpliwości, że świadczenie to nie należy do świadczeń gwarantowanych.

Niezależnie od powyższego, Sąd zauważa, że stanowisko Skarżącej zgodnie z którym wnioskowane świadczenia jest objęte procedurami oznaczonymi kodami ICD-9 78.312 i 78.313 ponieważ jeśli wykaz nie wskazuje, jakie konkretnie przeszczepy są objęte procedurą, należy uznać, że procedura obejmuje wszelkiego rodzaju przeszczepy w tym alogeniczne, prowadziłoby do tego, że w tych procedurach mieściłyby się również procedury objęte kodami 78.022 i 78.023.

W ocenie Sądu, nie można zgodzić się z tym stanowiskiem, gdyż oznaczałoby to że dane procedury medyczne objęte byłyby kilkoma kodami ICD-9, a nie taka z pewnością była intencja prawodawcy. Potwierdza to treść Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych ICD-9 (wersja 5.36), zgodnie z którą zabiegi objęte powyższymi kodami ICD-9 78.022, 78.013, 78.312 i 78.313 mieszczą się w zabiegach w zakresie układu mięśniowo-szkieletowego (76-84), wśród których zabiegi objęte ogólnym kodem 78 to "Inne operacja w obrębie kości, z wyjątkiem kości twarzy. Wśród tej klasyfikacji pod kodami 78.0 zawarty jest "Przeszczep kości" nie obejmujący zabiegów wydłużania kości (78.30-78.39), natomiast kody 78.3 to: "Zabiegi wydłużania kości, które obejmują 78.31 "Przeszczep kostny z lub bez unieruchomienia wewnętrznego lub osteotomii", w tym "78.312 Przeszczep kostny z lub bez unieruchomienia wewnętrznego lub osteotomii - kość ramienna" i "78.313 Przeszczep kostny z lub bez unieruchomienia wewnętrznego lub osteotomii - kość promieniowa/ kość łokciowa".

Z powyższego wynika, że wnioskowane przez Skarżącą świadczenie wymiany zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego, nie mieści się w procedurach objętych kodami ICD-9 78.312 i 78.313, które dotyczą zabiegów wydłużania kości.

W tym stanie rzeczy Sąd stwierdza, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Prezesa NFZ art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach, w związku z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego. Prezes NFZ wykazał, że wnioskowane przez Skarżącą świadczenie opieki zdrowotnej, nie stanowi świadczenia gwarantowanego, w związku z czym, w świetle tego przepisu nie mógł skierować Skarżącej do przeprowadzenia poza granicami kraju wnioskowanego leczenia.

Prezes NFZ, dążąc do ustalenia, czy wnioskowane przez Skarżącą świadczenie opieki zdrowotnej, stanowi świadczenie gwarantowane, dokładnie wyjaśnił sprawę poprzez wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz jego prawidłową ocenę mieszcząca się w granicach swobodnej oceny dowodów, co zostało przez Sąd omówione powyżej. Sąd stwierdza w związku z tym, że niezasadny jest także zarzut naruszenia przez Prezesa NFZ art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a.

W konsekwencji za niezasadny należy również uznać zarzut naruszenia przez organ art. 8 K.p.a. w związku z art. 68 ust. 3 Konstytucji RP. Zgodnie z treścią art. 68 ust. 3 Konstytucji RP, władze publiczne są obowiązane do zapewnienia szczególnej opieki zdrowotnej dzieciom, kobietom ciężarnym, osobom niepełnosprawnym i osobom w podeszłym wieku. Należy jednak podkreślić, że z ust. 2 tego artykułu wynika, że obywatelom, niezależnie od ich sytuacji materialnej, władze publiczne zapewniają równy dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych, jednak warunki i zakres udzielania świadczeń określa ustawa. Prezes NFZ podjął rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie na podstawie przepisów ustawy o świadczeniach oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego. Organ prawidłowo uznał, że wnioskowane przez Skarżącą świadczenie nie jest wymienione w wykazie świadczeń gwarantowanych oraz wykazał, że świadczenie to jest eksperymentalną metodą leczenia schorzenia Skarżącej. Dlatego zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza przepisów prawa w tym art. 68 ust. 3 Konstytucji RP, jak również art. 8 K.p.a. Fakt, że Skarżąca nie zgadza się z rozstrzygnięciem oraz argumentacją organu, nie oznacza, że organ naruszył zasadę pogłębienia zaufania obywateli do organów publicznych.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2018 r., poz. 1302), orzekł jak w sentencji.