Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 963/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-07-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędziowie Sędzia WSA Dominik Mączyński (spr.) Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska-Tylewicz Protokolant: st. sekr. sąd. Izabela Kaczmarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w P. odmówił T. Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej zwanej spółką lub skarżącą) przedłużenia na okres kolejnych 6 lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego.

W uzasadnieniu swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej w P. wskazał, że skarżąca wnioskiem z dnia [...] października 2013 r. zwróciła się o przedłużenie na okres kolejnych 6 lat zezwolenia Dyrektora Izby Celnej w P. nr [...] z dnia [...] października 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. wielkopolskiego. Uzasadniając swój wniosek skarżąca wskazała, iż w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, ewidentnie noszą znamiona przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które dla swej skuteczności wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest, zdaniem skarżącej, bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie mogą one być egzekwowane i stosowane w obrocie prawnym, a sądy krajowe i jednostki administracji publicznej winny rozstrzygać sprawy z ich pominięciem. Spółka zaznaczyła ponadto, że w jej ocenie aktualnie obowiązujące regulacje prawne nie mogą być interpretowane w ten sposób, że przedłużenie zezwolenia jest utożsamiane z udzieleniem nowego, w związku z czym skarżąca uważa swój wniosek o przedłużenie zezwolenia na okres kolejnych 6 lat za dopuszczalny i zasadny.

Uzasadniając decyzję o odmowie przedłużenia zezwolenia organ wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), która zastąpiła dotychczas obowiązującą ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Zaznaczano przy tym że zgodnie z regulacjami ustawy o grach hazardowych, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier udzielone przed dniem wejścia w życie tej ustawy - to jest przed dniem 1 stycznia 2010 r. zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, czyli według przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Jednak art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi jednoznacznie, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Organ podkreślił przy tym, że organy administracji nie mogą odmówić stosowania przepisów, które nie zostały usunięte z porządku prawnego, poprzez ich uchylenie lub zmianę na mocy innych przepisów lub na podstawie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, stwierdzającego niezgodność danego przepisu z Konstytucją lub umowami międzynarodowymi.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w P. dla rozpatrzenia niniejszej sprawy istotne jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zajęte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11. ETS. W punkcie 25 powołanego wyroku stwierdzono, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym to urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. TSUE nie przesądził jednak jednoznacznie kwestii czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. mają charakter przepisów technicznych. Analiza treści wyroku ETS prowadzi bowiem do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne. Jednak z dalszej części rozpatrywanego orzeczenia wynika, że TSUE kwestię oceny technicznego albo nietechnicznego charakteru wskazanych przepisów, poddał ocenie sądów krajowych wskazując, iż winna ona polegać na analizie i ocenie tych faktów, konkretnych przesłanek i okoliczności, które pozwolą określić istotny wpływ stosowania określonych przepisów ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Jak bowiem wyjaśnił TSUE, zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

Zdaniem organu chociaż przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie przewiduje przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to fakt ten nie oznacza wcale, że koniec ważności takiego zezwolenia jest równoznaczny z zakończeniem eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, które działały w punktach objętych zezwoleniem. W kontekście powyższego zauważono, że w samym zezwoleniu brak jest wykazu automatów, a zatem stwierdzić można, iż automaty do gier o niskich wygranych nie są "nierozerwalnie przypisane" do konkretnego zezwolenia, co w konsekwencji oznacza, że mogą być one eksploatowane również po utracie ważności takiego zezwolenia. Zaznaczono przy tym także, że ustawa o grach hazardowych pozwala nadal użytkować automaty do gier o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, by po wygaśnięciu zezwolenia, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, dalej eksploatować te automaty, na których urządzane były gry w punktach objętych zezwoleniem, a które mają ważne poświadczenie rejestracji.

Organ podkreślił także, że zdaniem TSUE to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych odnoszące się do zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, zależy m.in. od tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach. Zauważono jednak, że nawet nieprzeprogramowane automaty do gier o niskich wygranych, mogą być wykorzystywane w kasynach gry. W ustawie o grach hazardowych próżno bowiem szukać regulacji stanowiącej o tym, iż aby móc dalej eksploatować automat do gier o niskich wygranych (np. w kasynie gry), po wygaśnięciu zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, należy takie urządzenie obligatoryjnie przeprogramować na wysokohazardowe. Jeżeli jednak nawet część automatów wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, jak sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy takiego urządzenia, nie mogą być oceniane w ocenie organu jako istotne, a przede wszystkim nie doprowadzą do powstania nowego produktu.

Odnosząc się dalej do możliwości wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gry, zauważono, że ustawa o grach hazardowych przewiduje umieszczenie w kasynach gry od 5 do 70 sztuk automatów. Ustawodawca zatem, wprowadzając w tym zakresie zmiany miał na uwadze stworzenie miejsc do dalszego eksploatowania tych urządzeń, tym bardziej, że jak zauważono wcześniej ustawa o grach hazardowych nie zabrania eksploatowania w kasynach automatów do gier o niskich wygranych. Dyrektor Izby Celnej w P. wskazał również, że automaty do gier o niskich wygranych mogą być również być przedmiotem obrotu poza granicami Polski, szczególnie na obszarze Unii Europejskiej.

Podsumowując swoje wywody organ I instancji wskazał, że w jego ocenie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a więc nie ma przeszkód aby go stosować. Zaznaczono przy tym, że nawet uznanie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zdaniem organu nie stanowiłoby okoliczności, która sama w sobie spowodowałaby zmiany w obowiązującym w Polsce porządku prawnym, zgodnie z którym to warunki urządzania i zasady prowadzenia w Polsce działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa o grach hazardowych.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżąca wniosła odwołanie od wskazanej na wstępie decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] grudnia 2013 r. wnosząc o jej uchylenie w całości oraz orzeczenie o przedłużeniu zezwolenia na okres kolejnych 6 lat zgodnie z wnioskiem skarżącej.

Zaskarżonej decyzji zarzucono niezasadne zastosowanie przepisu z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zakazującego przedłużania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany.

Wydaną w wyniku rozpoznania odwołania skarżącej decyzją z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję z dnia [...] grudnia 2013 r.

W ocenie organu spór w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, czy organ celny, uwzględniając stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedstawione w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, słusznie odmówiły przedłużenia spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, twierdząc, iż przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/33/WE, który wpływa w sposób istotny na sprzedaż, jak również właściwości automatów do gier o niskich wygranych i jako taki mógł stanowić podstawy wydania zaskarżonej decyzji. Zaznaczono również, że z wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wynika, by TSUE przesądził o technicznym charakterze przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Orzekł jedynie, że ww. przepisy "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych, przy czym należy wziąć pod uwagę, czy przepisy te wprowadzają warunki istotnie wpływające na właściwości lub sprzedaż produktów. Zauważono także, że wynikająca z art. 7 Konstytucji RP zasada działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa oznacza, że organy te nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. W ocenie organu wywiedziona z Dyrektywy 98/34/WE przez ETS podstawowa sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji Komisji przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe tych nienotyfikowanych przepisów technicznych, nie może prowadzić do naruszenia fundamentalnych zasad unijnego i krajowego porządku prawnego, takich chociażby jak zasada pewności prawa, zasada legalizmu oraz zasada nieretroakcji, a także nie może prowadzić do podejmowania przez organy krajowe takich działań stosowania prawa, które byłyby sprzeczne ze ścisłym i bezwarunkowym brzmieniem przepisów prawa krajowego.

Dyrektor Izby Celnej w P. wskazał, że z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają one warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - jak wyjaśnił TSUE - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie wskazuje tak naprawdę, pod jakim konkretnym kątem należy dokonać analizy. Wobec powyższego zdaniem organu rozważenia wymaga, czy przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprowadza takie ograniczenia, które pozwalają stwierdzić, że jest to przepis techniczny, pozostawiający miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

W kontekście powyższego zagadnienia zauważono, że nic nie stoi na przeszkodzie, by z danego punktu gier, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, automaty, które były tam eksploatowane, przenosić do innych lokalizacji (położonych nawet w innym województwie, objętych zupełnie innym zezwoleniem) i tam urządzać na nich gry. Co więcej, w ocenie organu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wywiera również istotnego wpływu na obrót automatami do gier o niskich wygranych. Zauważono przy tym, że art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE definiujący pojęcie "innych wymagań" i stwierdzając, że te "inne wymagania" to takie warunki, które mogą mieć istotny wpływ na obrót produktu, nie przesądza bynajmniej tego, że ten wpływ musi koniecznie występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego. Skoro więc pod rządami przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych zarówno w Polsce jak i poza jej granicami, to w ocenie organu nie można mówić, by doszło w ten sposób do istotnego wpływu na obrót w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE. Uzasadniając swoje stanowisko Dyrektor Izby Celnej w P. powołał się również na dane statystyczne dotyczące nabyć i dostaw wewnątrzwspólnotowych oraz importu i eksportu automatów do gier hazardowych. Organ wskazał również, na możliwość przesunięcia gier urządzanych na automatach do kasyn gry, powołując się przy tym na dane dotyczące liczby kasyn wskazano, że w wielu przypadkach w kasynach gry znajduje się mniej automatów niż maksymalna dopuszczalna ustawowo liczba. Co więcej, zdaniem organu nawet przyjęcie, że część automatów do gier o niskich wygranych wymagałaby modyfikacji, po to by można było je eksploatować w kasynach gry, to zarówno nakład finansowy, sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy takiego urządzenia, nie mogą być zdaniem Dyrektora Izby Celnej w P. oceniane jako istotne, a przede wszystkim nie doprowadzą do powstania nowego produktu.

Organ zaznaczył ponadto, że nawet gdyby uznać, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym i wpływa w sposób istotny na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych to w świetle orzecznictwa wspólnotowego istnieje możliwość wprowadzenia przepisów technicznych z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Zauważono w tym kontekście, że zagadnienia z dziedziny hazardu nie podlegają harmonizacji na szczeblu unijnym, a państwo członkowskie, ustanawiając ramy prawne tej dziedziny, samo wybiera odpowiedni poziom ochrony.

Wyżej wymieniona ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] marca 2014 r. stanowi przedmiot skargi spółki kierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. W skardze skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika – adwokata wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuca się niezasadne zastosowanie przepisu z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zakazującego przedłużania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczna" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w P. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( dalej: "TSUE", "Trybunał") w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (publ. www.curia.eu), przedstawił uzasadnione wątpliwości co do charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h., jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Podstawowe znaczenie w tym zakresie sprawy ma postawione w sprawie C-214/11, następujące pytanie: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd oceniając czy istotnie sporny przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny, uwzględnił zawarte w sentencji wyroku Trybunału wskazanie, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Ponadto sąd odwołał się do analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. , co do których Trybunał stwierdził w szczególności, że przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 30 uzasadnienia wyroku).

Sąd uznaje za ważne stwierdzenie Trybunału, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Wprawdzie Trybunał wywodził w uzasadnieniu, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami, to jednak zarekomendował, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 36-37). W opinii sądu Trybunał nie sformułował wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazuje jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. Stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Sąd podobnej analizy dokonał już w odniesieniu do art. 135 ust. 2 u.g.h. i uznał, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (np. wyroki I SA/Po 243/13, I SA/Po 422/13, I SA/Po 467/13). Podkreśla jednak wyraźnie, że w osądzanej sprawie sytuacja jest inna wszak wniosek spółki zmierza do przedłużenia zezwolenia.

Zgodnie zatem ze wskazaniami zawartymi w analizowanym wyroku, w celu stwierdzenia, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, w niniejszej sprawie niezbędne było dokonanie ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku w kontekście wpływu tej regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów.

Trybunał w punktach 37 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wyjaśnił:

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

- w pkt 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

-w pkt 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Sąd podkreśla, że dążąc do zapewnienia rzetelnych ustaleń faktycznych , w trakcie postępowania odwoławczego Dyrektor Izby Celnej postanowieniami z dnia [...] stycznia 2014 r. oraz [...] lutego 2014 r. uznał za dowody i włączył do akt sprawy uwierzytelnione kserokopie:

- pisma Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] listopada 2013 r. skierowanego do A. C., biegłego Sądu Okręgowego w B. z pytaniem, czy istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na urządzenie oferujące gry o wyższe stawki, jak również z pytaniem o wskazanie wysokości kosztów przeprogramowania takiego urządzenia,

- pisma Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] listopada 2013 r. skierowanego do Izby Celnej w X. - Wydział Laboratorium Celne z pytaniem, czy istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na urządzenie oferujące gry o wyższe stawki, jak również z pytaniem o wskazanie wysokości kosztów przeprogramowania takiego urządzenia,

- pisma biegłego Sądu Okręgowego w B. – A. C. z dnia [...] listopada 2013 r., stanowiącego odpowiedź na pismo Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] listopada 2013 r.,

- pisma Izby Celnej w X. - Wydział Laboratorium Celne z dnia [...] listopada 2013 r., stanowiącego odpowiedź na pismo Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] listopada 2013 r.,

- pisma Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] stycznia 2014 r. skierowanego do Naczelnika Urzędu Celnego w K. oraz Naczelnika Urzędu Celnego w P. z pytaniem, czy na automatach znajdujących się w kasynach gry jest możliwa gra za stawki porównywalne z tymi, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h.,

- pisma Urzędu Celnego w P. z dnia [...] stycznia 2014 r. stanowiącego odpowiedź na pismo z dnia [...] stycznia 2014 r.,

- pisma Referatu Dozoru w K. z dnia [...] stycznia 2014 r. stanowiącego odpowiedź na pismo z dnia [...] stycznia 2014 r.

W opinii sądu organ celny, dysponując uzupełnionym materiałem dowodowym, dokonał w sprawie miarodajnych ustaleń z uwzględnieniem wskazań Trybunału w tezach 37-39 wyroku poprzez:

- zbadanie czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. - nakłada warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami,

- ocenę, czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza takie ograniczenia, które pozwalają stwierdzić, że jest to przepis techniczny, pozostawiający miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

- wyjaśnienie , że nie można utożsamiać zaprzestania przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych z zaprzestaniem eksploatowania tych automatów, które działały w punktach gier objętych zezwoleniem, którego ważność wygasa.

- wykazanie , że brak możliwości przedłużenia zezwolenia nie wpływa istotnie na automaty do gier o niskich wygranych, ponieważ mogą one być nadal eksploatowane lub stać się przedmiotem obrotu na rynku nie tylko polskim, ale także europejskim.

Organ odwoławczy trafnie zwrócił na fakt, że u.g.h. w porównaniu z regulacją prawną z 1992 r., zwiększyła liczbę automatów do gier, które mogą być eksploatowane w kasynach, do 70 sztuk. Zasadnie podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera żadnego przepisu, który jednoznacznie zakazywałby eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych w kasynach, stąd też istnieje możliwość przesunięcia tego typu urządzeń do takich ośrodków gier. Dodatkowo organ prawidłowo wykazał też, że nie ma prawnych przeszkód, by z danego punktu gier, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, automaty, które były tam eksploatowane, przenosić do innych lokalizacji (położonych nawet w innym województwie, objętych zupełnie innym zezwoleniem) i tam urządzać na nich gry. Automaty do gier o niskich wygranych nie są bowiem "nierozerwalnie przypisane" do konkretnego zezwolenia, czy też konkretnego punktu gier. Mogą one być eksploatowane w różnych punktach gier objętych nie tylko danym zezwoleniem, ale również innym, w tym także na obszarze innego województwa. Automaty takie mogą być wycofywane z danego punktu gier i wprowadzane - po zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych (lub zmian do takich akt) - do innego punktu gier. Powołując się na dane z Komputerowego Rejestru Automatów do Gier (KRAG), przekonująco wykazał, że w funkcjonujących na terenie Rzeczypospolitej Polskiej 53 kasynach gry, znajduje się dużo mniej automatów, niż ustawowo dopuszczalna maksymalna liczba (np. kasyna zlokalizowane na obszarze woj. wielkopolskiego i mazowieckiego, tj. na obszarze, gdzie spółka prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ celny ustalił, że na obszarze woj. wielkopolskiego, w ramach zezwolenia, o którego przedłużenie wnosi, spółka eksploatuje tylko 31 sztuk automatów do gier o niskich wygranych, z czego po 8 sztuk na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego w P. i Naczelnika Urzędu Celnego w P. oraz 23 sztuki na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego w L.. Zezwolenie to obejmuje 180 punktów gier, a zatem liczba 31 automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych obecnie przez spółkę na 540 możliwych (przy założeniu że w każdym punkcie gier można eksploatować maksymalnie 3 tego typu urządzenia - art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) stanowi zaledwie około 5,7% wszystkich automatów do gier, jakie spółka mogłaby eksploatować. Dodatkowo 11 automaty do gier o niskich wygranych utracą sześcioletnie poświadczenie rejestracji jeszcze przed upływem ważności zezwolenia, tj. przed [...] października 2014 r. A zatem po tym dniu spółka będzie dysponowała 20 automatami do gier o niskich wygranych, których poświadczenie rejestracji wygasa z kolei w grudniu 2014 r. i lutym 2015 r., więc niedługo po wygaśnięciu zezwolenia, o którego przedłużenie spółka się ubiega.

Zdaniem sądu organ odwoławczy odnosząc się do twierdzenia, że przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych jest związane z dodatkowymi kosztami, wiarygodnie wykazał , że nawet zakładając jednak, że część automatów do gier o niskich wygranych wymagałaby modyfikacji, zarówno nakład finansowy, sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności, nie mogą być oceniane jako istotne, a przede wszystkim nie doprowadzą do powstania zupełnie innego produktu. Zasadnicza cecha takiego urządzenia zostanie bowiem bez zmian. Na przeprogramowanym automacie nadal będzie można urządzać gry hazardowe, tyle że za inne stawki. W tym zakresie Dyrektor Izby Celnej prawidłowo ocenił moc dowodową włączonych do akt sprawy pism biegłego sądowego - dr inż. A. C. oraz Izby Celnej w X. Wydziału Laboratorium Celne (jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier). Sąd stwierdza, że organ celny trafnie powołał na potwierdzenie swego stanowiska wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 08 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. III SA/Wr 659/13, stwierdzający, że sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Trafnie przywołał także wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 317/13, zawierający adekwatny wywód, że automaty do gier stanowią zróżnicowaną grupę, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, że część z nich de facto umożliwiała także wysokie wygrane, a przestawienie wysokości maksymalnej stawki za jedną grę i jednorazowej wygranej możliwe było bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, co świadczy konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały dokonanie "przeprogramowania" bez dodatkowych nakładów finansowych. Istotne i zrozumiałe jest następujące stwierdzenie: "Zmiany opcji w oprogramowaniu komputera bądź innych parametrów zależnie od typu urządzenia, nie są skomplikowane czy czasochłonne. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania lub ustawień automatu. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń - mogą służyć one i do wyższych wygranych oraz w kasynach." Sąd podziela przytoczone stwierdzenia, że sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, nie pociągający zasadniczej zmiany przeznaczenia, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości.

W świetle wyżej przedstawionej argumentacji, sąd uznaje, że organ prawidłowo zastosował w sprawie przepisy art. 121 § 1 w związku z art. 124 i art. 187 § 1 Orydnaji podatkowej i ustalił na tej podstawie stan faktyczny w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd nie podziela stanowiska spółki, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy, który to przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit.a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 tej u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. W odniesieniu do powołanych przez spółkę wyroków, sądowi wiadomo z urzędu, że polskie sądy administracyjne nie zajmują jednolitego stanowiska w kwestii kwalifikacji spornych przepisów u.g.h. odnośnie ich "techniczności". Rozbieżność tę dostrzegł już Trybunał Konstytucyjny (np: wyrok z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11).

Dodatkowo należy wskazać, że Trybunał konstytucyjny, wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 (Dz. U. z 2015 r., poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego orzeczenia TK stwierdził w szczególności, że ustawodawca przy uchwalaniu u.g.h. nie naruszył konstytucyjnego trybu ustawodawczego, wobec czego należy uznać, że przepisy tej ustaw, w tym przepisy na podstawie których wydano zaskarżoną decyzję i poprzedzająca ją decyzję organu pierwszej instancji obowiązują w polskim porządku prawnym.

Reasumując sąd stwierdza, że w stanie faktycznym osądzanej sprawy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tym samym nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Nie zachodziły podstawy do odmowy zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Istnieje prawna i faktyczna możliwość lokowania automatów do gier o niskich wygranych w kasynach (kasyna dysponują wolnymi miejscami). Brak przeszkód, by po wygaśnięciu rejestracji automatów do gier o niskich wygranych automaty te mogły być zarejestrowane na nowo i przeniesione do kasyn.

Mając powyższe na uwadze skargę należało oddalić, stosownie do postanowień art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.).