Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 937/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15, pkt 15a
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 211 ust. 1, art. 184.art. 207 ust. 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda, Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), , Protokolant specjalista– Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2016 roku sprawy ze skargi Gminy Miasta [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę. .


UZASADNIENIE

III SA/Łd 937/15

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa [...] po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, złożonego przez Gminę Miasto R., utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...], nr [...] wydaną w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 69 784, 58 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Miasto R. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu "Termomodernizacja budynku Miejskiego Domu Kultury w R.", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 30 sierpnia 2013 r. , zmienionej aneksem z dnia 30 września 2013 r., nr [...].

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia 30 sierpnia 2015 r. , nr [...] zmienionej aneksem z dnia 30 września 2013 r. przyznała Gminie Miasto R. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1 428 989,58 zł na realizację projektu pn. "Termomodernizacja budynku Miejskiego Domu Kultury w R".

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych w dniach 19-21 sierpnia 2014 r. Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że w ramach realizacji powyższego projektu Beneficjent naruszył przepis art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez żądanie od wykonawców złożenia oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej budynku, które nie było niezbędne do przeprowadzenia tego postępowania. Oświadczenie takie nie zostało wymienione w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Ponadto stwierdzono, że oświadczenie to nie odnosi się do właściwości podmiotowych potencjalnych wykonawców i potwierdza spełnianie stawianych im warunków udziału w postępowaniu, czy też odnosi się do przedmiotu świadczenia i potwierdza, że oferowane roboty budowlane spełniają wymagania stawiane przez zamawiającego. W ocenie kontrolujących żądanie od wykonawców złożenia takiego oświadczenia może zostać zakwalifikowane jako działanie naruszające zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym naruszeniem Instytucja Zarządzająca nałożyła na Beneficjenta korektę finansową w wysokości 5 %, na podstawie tabeli nr 2, poz. 20 Taryfikatora z dnia 1 lipca 2014 r.

W pismach z dnia 26 września 2014 r. oraz z dnia 3 listopada 2014 r . Gmina Miasto R. zakwestionowała fakt naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasadność nałożenia korekty. W ocenie Beneficjenta w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia obowiązujących przepisów. Dalej stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, że do naruszenia takiego doszło, to miało ono charakter czysto formalny i nie miał jakiegokolwiek wpływu na wynik prowadzonego postępowania.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 18 listopada 2014 r. Gmina Miasto R. została zobowiązana do zwrotu kwoty 69 784,58 zł, w rozbiciu na kwotę 37 230 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 30 grudnia 2013 r. oraz kwotę 35 554,58 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 30 grudnia 2013 r.

Pismem z dnia 10 grudnia 2014 r. Beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych i podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

Wezwaniem do zapłaty z dnia 22 stycznia 2015 r. Instytucja Zarządzająca wezwała Beneficjenta do zwrotu określonej należności w terminie 14 dni.

Z uwagi na brak zwrotu w/w środków zawiadomieniem z dnia 25 lutego 2015 r. Instytucja Zarządzająca wszczęła postępowanie w sprawie zwrotu określonej kwoty.

Następnie decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa [...] określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 69 784, 58 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Miasto R. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu "Termomodernizacja budynku Miejskiego Domu Kultury w R". Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie Instytucja Zarządzająca wskazała, że określona do zwrotu kwota wynika z nałożonej na Beneficjenta 5 % korekty finansowej z tytułu stwierdzonej nieprawidłowości, stanowiącej naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającej na nieuprawnionym żądaniu od wykonawców załączenia do oferty złożonej w ramach realizacji projektu pn. "Termomodernizacja budynku Miejskiego Domu Kultury w R.", oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej budynku MDK w R. Z uwagi na niemożliwość ustalenia konkretnego rozmiaru szkody, wysokość nałożonej korekty ustalona została w oparciu o metodę wskaźnikową, na podstawie Taryfikatora z dnia 1 lipca 2014 r.

Wnioskiem z dnia 20 kwietnia 2015 r. Gmina Miasto R. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Kwestionując wydane rozstrzygnięcie Beneficjent wskazał, że w ramach przedmiotowego postępowania zażądał od wykonawców oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej. Oświadczenie to miało stanowić załącznik do oferty, bez wskazania celu jakiemu ma ono służyć. Z oświadczeniem tym, właściwie z faktem jego niezłożenia nie były powiązane jakiekolwiek sankcje. Ponadto wymóg ten zamieszczony był wyłącznie w SIWZ, nie było natomiast tej informacji w ogłoszeniu. W ocenie Beneficjenta skoro oświadczenie o przeprowadzeniu wizji lokalnej nie stanowi dokumentu przewidzianego w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również nie miało na celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku podmiotowego lub przedmiotowego, to tym samym żądanie złożenia takiego oświadczenia nie może stanowić o naruszeniu powołanego przepisu. Z ostrożności procesowej Beneficjent wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, że doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, to miało ono wyłącznie charakter formalny i nie miało żadnego wpływu (potencjalnego, czy też rzeczywistego ) na budżet Unii Europejskiej.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie z dnia [...]. Powołując przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych organ wskazał, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizacje programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184 powołanej ustawy, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji , o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy.

Dalej organ wskazał, że zasady wydatkowania środków europejskich określone są w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu w/w przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Ponadto zawarta z Gminą Miasto R. umowa o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 30 sierpnia 2013 r., zmieniona aneksem z dnia 30 września 2013 r. w § 19 pkt 2 i pkt 3a, obliguje do zwrotu środków na zasadach analogicznych, jak w ustawie o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

W przypadku nieprawidłowości wykazanej podczas kontroli projektu Gminy Miasta R. szkoda związana jest z wydatkowaniem przez Beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

W ocenie organu podkreślenia wymaga także, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia, czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 ze zm.), państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym, Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju opracowało dokument pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator".

"Taryfikator" zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służyć ma koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. W dokumencie przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. W oparciu o taryfikator, korekty finansowe wymierzane są w wysokości od 1% do 100%.

Ustalenie wysokości korekty finansowej może następować poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. W metodzie dyferencyjnej wysokość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości szkody, dlatego istotne jest ustalenie czy szkoda występuje i jaką ma wielkość. W praktyce jest to bardzo utrudnione, ustala się różnice pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków europejskich po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków, gdyby naruszenie nie wystąpiło. Jeżeli nie jest możliwe dokładne określenie wysokości szkody, bo skutki nieprawidłowości są pośrednie i trudne do oszacowania, za wielkość "niekwalifikowaną" przyjmuje się kwotę odpowiednią do wagi naruszenia. Podstawą do zastosowania korekty w/g tej metody są ww. zalecenia Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju, w ramach których opracowano taryfikator zawierający katalog naruszeń. Mechanizm oparty na wskazanych wyżej wytycznych zawiera wyrażoną w procentach wielkość korekt finansowych przypisanych konkretnym naruszeniom w zakresie zamówień publicznych i służy ujednoliceniu procedur w przypadku wykrycia nieprawidłowości.

Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową - wskaźnik. Pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych skutkować powinno proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy U E. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Użyty w powyższym wzorze wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia.

Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy europejskich będzie zgodne z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi.4

Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ została określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r., póz. 1649zezm.).

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Miasto R. podnosi, że w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Kompleksowa termomodernizacja budynku Miejskiego Domu Kultury w R. przy ul. A 5" ewentualne naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp miało charakter wyłącznie formalny i nie miało ani rzeczywistego ani potencjalnego wpływu na budżet Unii Europejskiej. Jednocześnie jednak przyznaje, że w przedmiotowym postępowaniu bezspornym jest fakt, iż Zamawiający zażądał od Wykonawcy złożenia -jako załącznika do oferty - oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej.

Zgodnie z poglądem reprezentowanym w orzecznictwie, w szczególności w Wyroku KIO z dnia 26.09.2012 r. (sygn. akt: KIO 1965/12), zamawiający żądając dokonania wizji lokalnej (zapoznania się z miejscem wykonania zamówienia) "obciąża w ten sposób wykonawców wykonaniem swojego ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji lokalnej. Tymczasem przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie zobowiązuje zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Informacje niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty powinny być zamieszczone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i dostępne wszystkim wykonawcom na równych zasadach. Właściwym działaniem zamawiającego powinno być pozostawienie możliwości dokonania wizji lokalnej wyborowi wykonawców jako czynności pomocniczej przy przygotowaniu oferty, pozostającej jednak bez wpływu na ocenę ofert". Nałożenie na wykonawców obowiązku dokonania wizji lokalnej, a następnie żądanie złożenia oświadczenia w tym zakresie trzeba zakwalifikować jako działanie naruszające zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż realizacja tego obowiązku może doprowadzić do sytuacji, w której każdy z wykonawców pozyska informacje o różnym poziomie szczegółowości, co ostatecznie wpłynie na kształt składanych ofert. W takim przypadku, zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie jest możliwe.

W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała stanowisko wyrażone w decyzji ZWŁ nr [...] z dnia 24 marca 2015 r., w której podkreślony jest fakt, że przeprowadzenie wizji lokalnej może być częścią postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale powinno ono mieć charakter wyłącznie czynności pomocniczej - fakultatywnej. Nie ulega wątpliwości, że Beneficjent jako zamawiający, w Rozdziale 6 (wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu) w pkt 6.1 SIWZ (dokumenty i oświadczenia wymagane w postępowaniu), zażądał od Wykonawców złożenia wraz z ofertą oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej budynku Miejskiego Domu Kultury, z wykorzystaniem wzoru określonego w dodatku nr 6 do SIWZ. Zgodnie z wyrokiem WSA w Gliwicach z dnia 02.04.2014 r., sygn. akt III SA/GI 1614/13, ww. opis stanu faktycznego stanowi "(...) naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji wymogu uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z art. 29 ust. 1 tej ustawy, czyli zasady wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, uzasadniające nałożenie korekty finansowej". Nawet biorąc pod uwagę intencję Zamawiającego, który stoi na stanowisku, iż przeprowadzenie wizji lokalnej miało jedynie ułatwić potencjalnym wykonawcom zapoznanie się z warunkami prac na miejscu realizacji kontraktu, to powinien on pozostawić w tej kwestii możliwość dokonania wyboru przez Wykonawcę (Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19.11.2012 r., sygn. akt III SA/GI 703/12).

Dodatkowo w ww. wniosku Beneficjent sam wskazuje, że z faktem niezłożenia przedmiotowego oświadczenia nie były związane żadne sankcje oraz, że w oparciu o art. 25 ust. 1 Pzp można domagać się wyłącznie niezbędnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Jednocześnie jednak w opisywanym postępowaniu nie określił w tym zakresie warunków (cyt. "oświadczenie to miało stanowić załącznik do oferty, ale nie wskazano jakiemu celowi ma ono służyć"), sam więc przyznaje, że nie miał prawa wymagać złożenia przedmiotowego oświadczenia. Żądanie złożenia przez wykonawców dokumentu potwierdzającego zapoznanie się z miejscem wykonania zamówienia jest sprzeczne z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z w/w przepisem Ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od Wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Trudno za taki dokument uznać wymagane przez Zamawiającego oświadczenie o zapoznaniu się z miejscem wykonania zamówienia, zwłaszcza w kontekście całokształtu dokumentacji przetargowej (patrz: Wyrok KIO z dnia 06.09.2010 r. sygn. akt: KIO 1804/10).

Ponadto podkreślenia wymaga również fakt, że jak Beneficjent podnosi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wymóg złożenia - jako załącznika do oferty - oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej, zamieszczony był wyłącznie w SIWZ. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2014 r. (Sygn. akt KIO 49/14), cyt.: "nie ulega również wątpliwości, że informację o warunkach udziału w postępowaniu należy uznać za jedną z najbardziej istotnych z punktu widzenia wykonawców. Zamawiający określa bowiem w ten sposób krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia. W związku z tym rozbieżność między ogłoszeniem o zamówieniu, a specyfikacją w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu polegająca na tym, że w ogłoszeniu takiego opisu brak, a znajduje się on w SIWZ, nie może być uznana za niemającą wpływu na wynik postępowania". Dodatkowo obowiązek zamawiającego, odnośnie publikacji opisu warunków udziału w postępowaniu, dokonanego w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, precyzują przepisy art. 22 ust. 3, 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z nimi, ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, podobnie jak i SIWZ, zawiera m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Są to dokumenty, które powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wreszcie, odnosząc się do fakultatywności wizji lokalnej, wskazanej przez Beneficjenta we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podkreśliła, że niezmiennie stoi na stanowisku, iż żądanie załączenia do oferty oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej (zapoznanie się z miejscem wykonania zamówienia) narusza art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający może żądać od Wykonawców wyłącznie oświadczeń z dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Opisane naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ spełnia znamiona nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Obowiązek złożenia ww. oświadczenia jest warunkiem, który preferuje wykonawców lokalnych, a tym samym dyskryminuje oferentów z dalszych rejonów kraju, czy też spoza jego granic. Oczywistym jest bowiem, iż dokonanie wizji lokalnej miejsca realizacji przedmiotu zamówienia jest o wiele bardziej czasochłonne i kosztowne dla przedsiębiorstw, których miejsce

prowadzenia działalności oddalone jest znacznie od miejsca wykonania przedmiotu

zamówienia, niż dla wykonawców lokalnych. W konsekwencji za wysoce prawdopodobne uznać należy, iż potencjalni oferenci z powodu postawienia przez Zamawiającego obowiązku wzięcia udziału w wizji lokalnej w ramach wskazanego wyżej postępowania, który naruszał zasady równego traktowania wykonawców i generował po stronie wykonawcy dodatkowe koszty, nie wzięli udziału w postępowaniu, a co za tym idzie wykluczona została możliwość złożenia przez nich ofert, które mogłyby okazać się korzystniejsze od oferty wybranej. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby Zamawiający nie zażądał złożenia oświadczenia, które nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a które potwierdzało wzięcie udziału w wizji lokalnej ustanowionej dla Wykonawców jako warunek obligatoryjny, w rozpatrywanej sprawie o zamówienia publiczne mogłaby ubiegać się większa

liczba oferentów, a złożone oferty mogłaby być korzystniejsze od tych, które zostały

wybrane i zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należy z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie metoda wskaźnikowa.

W związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji, jako nieprawidłowości w zakresie

oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców (tabela 2 póz. 20 "Taryfikatora" z dnia 01.07.2014 r.) tj. naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, skutkowało to zastosowaniem 5 % wskaźnika nałożonej korekty.

Podsumowując, Zarząd Województwa [...] stwierdziła, jak następuje:

W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy nie złożyli ofert z powodu określenia kryterium warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu DE. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między Beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a Instytucją Zarządzającą. Zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, (...) zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez Instytucję Zarządzającą".

W uzupełnieniu należy wskazać, że Gmina Miasto R. decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązała się do realizacji projektu zgodnie w prawem (§ 7 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 30 sierpnia 2013 r.). Natomiast zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie Beneficjent w zakresie realizacji projektu zobowiązał się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie.

Podkreślić należy, iż wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie (tak wyrok NSA z 19.06.2012 r.; sygn. akt II GSK 732/11). A zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. W konsekwencji naruszenie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie, może prowadzić do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanynm przepisie ustawy o finansach publicznych. Również zawarta z Gminą Miasto R. umowa o dofinansowanie projektu, w § 19 pkt 2, pkt 3 i 3a, obligowała go do zwrotu środków na zasadach analogicznych jak w art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, natomiast § 16a umowy o dofinansowanie zawiera zapisy określające zasady stosowania "Taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych.

Na marginesie podniesiono, iż w wyroku z dnia 15.11.2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim stwierdził, iż cyt.: "Podkreślić należy, iż przesłanką konieczną do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez Państwo Członkowskie" (sygn. akt II SA/Go 707/12).

Także w wyroku z dnia 4 września 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podniósł, iż "dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Gmina Miasto R. zarzuciła:

1. naruszenie prawa procesowego, tj. art. 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie ustaleń sprzecznych z treści zebranego materiału dowodowego, w szczególności poprzez przyjęcie, że zamawiający żądał złożenia oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku przez wykonawcę oraz, że warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ nie były spójne;

2. naruszenie prawa materialnego:

- art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu w przedmiotowej sprawie podczas gdy ustalony stan faktyczny nie pozwala na przyjęcie takiego stanowiska, bowiem oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej nie było wymagane jako dokument na potwierdzenie spełniania warunku, bowiem żaden warunek w tym zakresie nie został postawiony, a oświadczenie miało zostać złożone jako załącznik do oferty;

- art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że stan faktyczny sprawy ustalony przez organ odpowiada dyspozycji tego przepisu – poprzez uznanie, że zażądanie dokumentu nie potwierdzającego spełnienia warunku ani żadnej innej okoliczności w postępowaniu może skutkować naruszeniem uczciwej konkurencji, a także , iż może doprowadzić do nierównego traktowania wykonawców z uwagi na różne odległości ich siedzib od siedziby zamawiającego i z tego względu na różne możliwości dokonania tej wizji.

Z powyższych względów pełnomocnik strony skarżącej wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, poprzedzającej ją decyzji z dnia 24 marca 2015 r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Uzasadniając skargę w zakresie naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. pełnomocnik strony skarżącej podniosła, iż w ogłoszonych w rozdziale 5 pkt 5. 1 SIWZ przedmiotowego zamówienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający nie postawił warunku przeprowadzenia wizji lokalnej czy zapoznania się z terenem inwestycji. Wymienione w rozdziale 6 podrozdziale 6. 1 grupa 6.1.2. SIZW oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej MDK w R. stanowiło jedynie załącznik do formularza ofertowego i nie stanowiło, wbrew stanowisku organu, dokumentu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Uzasadniając skargę, co do podniesionego zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych pełnomocnik strony skarżącej wskazał, że bezspornym jest, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zażądał od wykonawcy złożenia jako załącznika do oferty oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej, bez wskazania celu jakiemu ma ono służyć. Z oświadczeniem tym, właściwie z faktem jego niezłożenia nie były powiązane jakiekolwiek sankcje. Tym samym zdaniem pełnomocnika, skoro oświadczenie o przeprowadzeniu wizji lokalnej nie stanowiło dokumentu przewidzianego w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również nie miało na celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku podmiotowego lub przedmiotowego, to tym samym żądanie złożenia takiego oświadczenia nie mogło stanowić naruszenia powołanego przepisu.

Jednakże z ostrożności procesowej pełnomocnik strony skarżącej wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, że doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, to miało ono wyłącznie charakter formalny i nie miało żadnego wpływu (potencjalnego, czy też rzeczywistego ) na budżet Unii Europejskiej.

Natomiast, co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w ocenie pełnomocnika strony skarżącej opis przedmiotu zamówienia był wyczerpujący, prawidłowy i dający wszystkim wykonawcom jednakowe oraz niezbędne informacje do opracowania i złożenia oferty. Natomiast przeprowadzenie wizji lokalnej było czynnością fakultatywną. Tym samym strona skarżąca nie naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie argumentując jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 powołanej ustawy).

Stosownie zaś do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.)- dalej: p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...], nr [...] orzekająca o utrzymaniu w mocy decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...], nr [...] wydanej w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 69 784, 58 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Miasto R. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu "Termomodernizacja budynku Miejskiego Domu Kultury w R.", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 30 sierpnia 2013 r. , zmienionej aneksem z dnia 30 września 2013 r., nr [...].

Podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. Dz.U. z 2014 r. poz. 1649); ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L 2006 r.210.65 str. 66).

Natomiast kwestią sporną niniejszego postępowania pozostaje, czy zawarty przez zamawiającego, w Rozdziale 6 podrozdział 6.1.1 pkt 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na "Kompleksową termomodernizacja budynku Miejskiego Domu Kultury w R. przy ul. A 5", wymóg złożenia przez wykonawcę oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej budynku MDK stanowił naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)- dalej: p.z.p.

W ocenie Instytucji Zarządzającej zawarcie przez zamawiającego powyższego zapisu stanowiło naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez żądanie złożenia oświadczenia, które nie znajduje podstawy prawnej w art. 25 ust. 1 p.z.p., tj. nie jest przewidziane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231). Zawarcie takiego warunku mogło, zdaniem Instytucji Zarządzającej, narazić wykonawców na poniesienie dodatkowych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu lub też zniechęcić ich do wzięcia w nim udziału. Ponadto mogło stawiać niektórych wykonawców (lokalnych, krajowych) w uprzywilejowanej pozycji. Organ stwierdził także, że zamawiający żądając dokonania wizji lokalnej obciążył tym samym wykonawców ciążącym na nim ustawowym obowiązkiem dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń (art. 29 ust. 1 p.z.p.). W związku z stwierdzeniem powyższych naruszeń Instytucja Zarządzająca nałożyła na beneficjenta 5 % korektę finansową na podstawie tabeli nr 2, poz. 20 Taryfikatora z dnia 1 lipca 2014 r.

Kwestionując zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia Gmina Miasto R. wskazała, iż nie doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1. Strona skarżąca podniosła, że oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej budynku MDK w R. miało stanowić jedynie załącznik do oferty. Z oświadczeniem tym, właściwie z faktem jego niezłożenia nie były powiązane jakiekolwiek sankcje. Ponadto wymóg ten zamieszczony był wyłącznie w SIWZ, nie było natomiast tej informacji w ogłoszeniu. W ocenie skarżącej skoro oświadczenie o przeprowadzeniu wizji lokalnej nie stanowi dokumentu przewidzianego w art. 25 ust. 1 p.z.p., jak również nie miało na celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku podmiotowego lub przedmiotowego, to tym samym żądanie złożenia takiego oświadczenia nie mogło stanowić o naruszeniu powołanego przepisu. Strona skarżąca wskazała nadto, że nawet gdyby przyjąć, że doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p., to miało ono wyłącznie charakter formalny i nie miało żadnego wpływu (potencjalnego, czy też rzeczywistego ) na budżet Unii Europejskiej.

Przystępując do niniejszych rozważań podkreślić należy, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z treścią art. 211 ust. 1 u.f.p. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.

Z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zatem z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl też przywołanego powyżej przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może natomiast stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu danego programu operacyjnego.

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych.

Odnośnie szkody o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy wskazać, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

W ocenie Sądu stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: pn. ""Kompleksową termomodernizacja budynku Miejskiego Domu Kultury w R. przy ul. A 5" art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. uzasadniało nałożenie na beneficjenta korekty finansowej w wysokości określonej w zaskarżonej decyzji.

Zamawiający oczekując od wykonawców przeprowadzenia wizji lokalnej naruszył bowiem ustawę p.z.p. Zasadą przyjętą przez ustawodawcę w procedurze udzielania zamówień publicznych w myśl p.z.p., jest prawo żądania od wykonawców, na etapie składania ofert, przedłożenia jedynie dokumentów ( w zakres których wchodzą również oświadczenia wykonawców), uszczegółowionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wydanym na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 p.z.p.

W ocenie Sądu żądane przez zamawiającego oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej nie kwalifikuje się do kategorii dokumentów podmiotowych, ponieważ nie zostało wykazane w treści rozporządzenia lub ustawy p.z.p. Nie mieści się także w kategorii dokumentów przedmiotowych pomimo, że katalog zawarty w § 5 rozporządzenia nie jest zamknięty. Wykonawca powinien złożyć ofertę zgodną "pod względem treści w zakresie przedmiotu zamówienia z jej opisem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia." Wizja lokalna i oświadczenie z tym związane nie określa zakresu świadczenia wykonawcy oraz nie potwierdza, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia odpowiada wymogom SIWZ. Stanowi to oczywistą niezgodność z art. 25 ust. 1 p.z.p.

Tym samym zdaniem Sądu, Instytucja Zarządzająca prawidłowo uznała, iż stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie powołanego przepisu art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie złożenia przez potencjalnych wykonawców oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej budynku MDK w R., tj. dokumentu nie przewidzianego w powołanym wyżej rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. mogło doprowadzić do straty w budżecie UE poprzez niemożność lub też rezygnację ze złożenia korzystniejszych (w tym w szczególności tańszych) ofert przez ewentualnych innych wykonawców, którzy nie przystąpili do postępowania z uwagi konieczność dokonania wizji lokalnej. Dla niektórych wykonawców jej przeprowadzenie mogło bowiem wiązać się z powstaniem dodatkowych kosztów udziału w postępowaniu, bądź też z uwagi na odległość swojej siedziby od miejsca położenia budynku MDK w R., nie byli w stanie przeprowadzenia wizji lokalnej, w terminie zakreślonym w pkt 12. 1 SIWZ. Tym samym uznać należało, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Tego rodzaju zawężenie możliwości konkurowania przez wykonawców skutkowało zatem potencjalną szkodą, której wymiar określa różnica pomiędzy wartością faktycznie udzielonego zamówienia a kwotą, na jaką mogłyby opiewać oferty przedstawione przez wykonawców wycofujących się z ubiegania o realizację zamówienia.

Bez wpływu na wynik niniejszego rozstrzygnięcia pozostaje argumentacja strony skarżącej, zgodnie z którą złożenie przez wykonawców oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej budynku MDK w R. miało stanowić jedynie załącznik do oferty jak również brak jakichkolwiek sankcji wynikających z braku złożenia takiego oświadczenia.

W ocenie Sądu z postanowień załączonej do akt sprawy SIWZ można wywnioskować, że oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej potencjalni wykonawcy mogli odczytać jako jeden z wymogów potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wymóg złożenia omawianego oświadczenia zamawiający sformułował bowiem w Rozdziale 6 SIWZ zatytułowanym "Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu". Z treści podrozdziału 6.1 SIWZ ("Dokumenty i oświadczenia wymagane w postępowaniu") wynika między innymi, że wykonawca zobowiązany jest złożyć w terminie wskazanym w pkt 12.1 i formie określonej w Rozdziale 10 SIWZ ofertę składającą się oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej budynku Miejskiego Domu Kultury – z wykorzystaniem wzoru określonego w dodatku nr 6 do SIWZ ( 6.1.1. pkt 5 SIWZ). Natomiast z Rozdziału 10 pkt 10.1 SIWZ wynika, że wykonawcy zobowiązani byli do dokładnego zapoznania się z informacjami zawartymi w SIWZ i przygotowania oferty zgodnie z wymaganiami określonymi w tym dokumencie. Nie ma zatem znaczenia zarzut że oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej budynku MDK w R. miało stanowić jedynie załącznik do oferty i że z oświadczeniem tym nie były powiązane żadne sankcje.

Za niezasadną uznać także należało argumentację strony skarżącej, co do zawarcia wymogu dokonania wizji lokalnej budynku jedynie w SIWZ, bowiem jak z treści art. 25 ust. 1 p.z.p. wynika, że dokumenty potwierdzające spełnianie wymogów podmiotowych i przedmiotowych , zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W związku z powyższym zarzut skargi, co do naruszenia art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 p.z.p. uznać należało za bezzasadny.

Sąd za niezasadny uznał również podniesiony zarzut, co do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Zaskarżone rozstrzygnięcie wydane zostało w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony i oceniony w sposób prawidłowy. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ administracji wskazał dowody, które uwzględnił, jak również wskazał na okoliczności, których nie uwzględnił, uzasadniając w tej części swoje stanowisko. Ponadto w toku postępowania strona skarżąca miała zapewniony czynny udział.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

d.j.