Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 249/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-08-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 153,
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 77 par.1, art.107,
journal: Dz.U. 1980 nr 9 poz 26
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 184, art.207 ust.1 pkt 2 i ust. 9,
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Kuchta (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Maria Grabowska, Protokolant Starszy inspektor sądowy Michał Gajda, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi Powiatu S. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa (Zarząd, IZ), jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa (RPOWŚ) na lata 2014-2020, decyzją z [...] nr [...] określił Beneficjentowi - Powiatowi ("Powiat", "beneficjent") przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 25.300 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania dofinansowania.

W wskazano, że 7 czerwca 2016 r. została zawarta pomiędzy Województwem, reprezentowanym przez Zarząd, a Powiatem umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "....". W ramach projektu beneficjent zaplanował trzy zadania, w tym zadanie

nr 3 polegające na wsparciu wychowanków pieczy zastępczej i usamodzielnianych wychowanków pieczy zastępczej w ramach poradnictwa, terapii i specjalistycznego wsparcia, w tym zajęć rozwijających uzdolnienia i zapobiegającym niepowodzeniom szkolnym (korepetycje).

W trakcie kontroli doraźnej stwierdzono naruszenie zasady zamówień publicznych w zakresie przeprowadzonego rozeznania rynku na udzielenie indywidualnych porad dla wychowanków pieczy zastępczej w ramach zadania nr 3. Zamówienie na usługi psychologów zostało przeprowadzone zgodnie z treścią

§ 26 ust. 3 umowy o dofinansowanie w roku 2016, natomiast na rok 2017 realizator projektu podpisał nowe umowy o świadczenie usług - jako kontynuację umów zawartych w roku 2016 - z tymi samymi psychologami bez przeprowadzenia procedury rozeznania rynku. Beneficjent został wezwany do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur w wysokości 25.300 zł, następnie

5 września 2018 r. w związku z niedokonaniem zwrotu dofinansowania IZ wydała decyzję nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania.

Wyrokiem z 31 grudnia 2018 r. sygn. akt I SA/Ke 416/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uchylił tą decyzję. Podzielił stanowisko organu, że doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych

i do których nawiązuje art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Beneficjent uchybił postanowieniom umowy o dofinansowanie projektu (§ 26 ust. 3) oraz wytycznym, do których stosowania zobowiązał się także w umowie. Jednak zdaniem Sądu, w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki do uchylenia decyzji organu, ponieważ aby orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek: naruszenia procedur (co zostało przez organ wykazane w decyzji) oraz okoliczności, że naruszenie to ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii. Ponadto zdaniem Sądu, organ powinien rozważyć możliwość zastosowania przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ ustalił, że na podstawie

§ 26 ust. 3 umowy, w przypadku wydatków o wartości od 20.000 zł netto do 50.000 zł netto włącznie, tj. bez podatku od towarów i usług, oraz w przypadku zamówień publicznych, dla których nie stosuje się procedur wyboru wykonawcy, o których mowa w podrozdziale 6.5 Wytycznych, istnieje obowiązek dokonania

i udokumentowania rozeznania rynku co najmniej poprzez upublicznienie zapytania ofertowego na stronie internetowej Beneficjenta oraz innej powszechnie dostępnej stronie przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych w celu wybrania najkorzystniejszej oferty. Wydatki poniesione na prowadzenie indywidualnych porad psychologicznych w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. stanowiły natomiast kwotę 35.000 zł brutto, a więc zawierały się w kwocie od 20.000 zł netto do 50.000 zł netto.

Zdaniem organu, twierdzenia realizatora projektu jakoby usługi świadczone w 2017 r. przez dwóch psychologów w ramach dwóch zawartych umów (każda

po 17.500 zł) stanowiły odrębne zamówienia i w związku z tym realizator projektu był zwolniony ze stosowania w takiej sytuacji § 26 ust. 3 umowy o dofinansowanie, nie zasługują na uwzględnienie. Sąd w wyroku z 31 grudnia 2018 r. sygn. akt

I SA/Ke 416/18 podzielił argumentację organu, że w przedmiotowej sprawie jest jedno zamówienie o łącznej wartości ponad 20.000 zł. Twierdzeniom realizatora projektu przeczy również i okoliczność, że w 2016 r. dokonał wyboru ofert po przeprowadzeniu rozeznania rynku. Z wyjaśnień złożonych przez realizatora projektu wynika, że powodem podpisania umów na prowadzenie indywidualnych porad psychologicznych w 2017 r. był fakt, że wybrani psychologowie zostali zaakceptowani przez wychowanków i dla ich dobra zasadne było kontynuowanie współpracy z tymi samymi osobami.

Organ podkreślił, że nie kwestionował ponownego zawarcia umów z tymi samymi psychologami lecz całkowito pominięcie/zaniechanie przeprowadzenia przez beneficjenta obowiązującej w tym zakresie procedury rozeznania rynku. Przeprowadzenie i udokumentowanie tej procedury nie wyeliminowałoby możliwości zawarcia umów z psychologami zaakceptowanymi przez wychowanków, a jedynie umożliwiłoby zatrudnienie ich po aktualnych cenach rynkowych - czego realizator projektu nie uczynił. Zaniechanie zastosowania tej procedury spowodowało brak możliwości udziału w postępowaniu innych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a tym samym złożenia korzystniejszych cenowo ofert, co z kolei spowodowałoby oszczędności w budżecie Unii Europejskiej. Brak jakiegokolwiek udokumentowania tego postępowania (brak aktualnych cen rynkowych) uniemożliwił także oszacowanie potencjalnych strat finansowych, które mogły powstać w wyniku naruszenia obowiązujących procedur. Zatem udzielenie dotychczasowemu wykonawcy zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług z naruszeniem warunków wynikających z umowy o dofinansowanie projektu mogło doprowadzić do potencjalnej szkody w budżecie unijnym.

Powyższy niewłaściwy sposób udzielenia zamówienia, a następnie wydatkowania i rozliczenia środków w myśl art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11

lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 uznany został przez organ jako nieprawidłowość indywidualna. Nieprawidłowość taka, zgodnie z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. - zwanego Rozporządzeniem ogólnym, oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFS, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Z zapisu tego wynika, że przy ocenie nieprawidłowości szkoda nie musi być konkretną stratą finansową. Wystarczy samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany ("potencjalny").

Zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w zatwierdzonym wniosku o płatność, właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu. Warunkiem nałożenia korekty, a w razie nieuiszczenia należności- wydania decyzji administracyjnej jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie Unii. Organ uznał, że logicznym następstwem zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem obowiązujących procedur mogło być sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej.

Udzielenie zamówienia na realizację podobnych usług z zaniechaniem wymaganych w tym zakresie procedur w sposób znaczny naruszało zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Brak jakiejkolwiek dokumentacji tego postępowania uniemożliwił także oszacowanie realnych strat finansowych powstałych w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i waga nieprawidłowości była znaczna, a spowodowane tym działaniem skutki finansowe, które mogły powstać w budżecie Unii Europejskiej, są trudne do oszacowania.

Określając wysokość korekty finansowej organ rozważał, czy w obecnym stanie faktycznym naruszenie umowy mogło uzasadniać obniżenie ustalonej korekty. Skorzystano z dokumentów o których mowa w art. 24 ust 6 i 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej - rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień oraz załącznika do Decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia

i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych pn. "Wytyczne dotyczące korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzenia dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych - decyzja Komisji C(2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. Z treści załącznika do Decyzji Komisji wynika, że w przypadku nieopublikowania ogłoszenia o zamówieniu należy zastosować wynikającą z pkt. 1 tego dokumentu 100 % korektę finansową.

Ponadto zgodnie z § 5 ust. 1 w/w rozporządzenia w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych, w przypadku gdy skutki finansowe nieprawidłowości indywidualnej są trudne do oszacowania, to do obniżenia wartości korekty stosuje się stawki pomniejszenia określone w załączniku do rozporządzenia. Punkt 9 tegoż załącznika wskazuje, że w przypadku nieprawidłowości polegającej na udzieleniu dotychczasowemu wykonawcy zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług z naruszeniem warunków umowy o dofinansowanie projektu należy stosować 100% stawkę korekty finansowej. Zgodnie z wyżej wymienionymi regulacjami IZ miała obowiązek zastosować 100% korektę bez pomniejszenia.

Powagę nieprawidłowości związanej z nieprzestrzeganiem przepisów dotyczących zamówień publicznych oraz związane z tym skutki finansowe dla budżetu Unii, ocenia się biorąc pod uwagę następujące czynniki: poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie. Beneficjent nie zapewnił jednakowego traktowania potencjalnych wykonawców poprzez zaniechanie przeprowadzenia właściwej procedury wyboru oraz preferencyjne traktowanie wykonawców, którym powierzono wykonanie usługi. Z zasady równego traktowania wynika również obowiązek zapewnienia wszystkim potencjalnym wykonawcom informacji o zamówieniu

i warunkach zamówienia. Beneficjent zaniechał tego obowiązku poprzez nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, przez co uniemożliwił udział w postępowaniu wykonawcom, którzy byliby potencjalnie zainteresowani złożeniem swojej oferty. Jednym z wymogów służących realizacji zasady przejrzystości jest jawność postępowania, rozumiana jako dostęp wszystkich zainteresowanych, w szczególności uczestników postępowania, do związanych z nim informacji.

Zaniechanie zastosowania powyższych zasad spowodowało niewzięcie udziału w postępowaniu innych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a tym samym złożenia korzystniejszych cenowo ofert, co z kolei spowodowałoby oszczędności w budżecie Unii Europejskiej. Udzielenie dotychczasowemu wykonawcy zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług z naruszeniem warunków wynikających z umowy o dofinansowanie projektu mogło doprowadzić do potencjalnej szkody w budżecie unijnym. Potencjalną szkodą jest w tym przypadku wydatek poniesiony przez beneficjenta na sfinansowanie usług wybranych bez procedury rozeznania rynku.

W związku z niedokonaniem zwrotu określonej kwoty przeznaczonej na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zaszła konieczność wydania decyzji administracyjnej zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p., który zobowiązuje organ administracji, po bezskutecznym upływie 14 dniowego terminu do dobrowolnego zwrotu, do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

Na powyższą decyzję Powiat złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wnosząc o uchylenie decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. art. 6 K.p.a., albowiem decyzja wydana została z naruszeniem zasady praworządności. Organ orzekł o obowiązku zwrotu dofinansowania w oparciu o wadliwą podstawę prawną, stosując niezasadnie normę art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z § 26 umowy o dofinansowanie, wydając decyzję sprzeczną z postanowieniami powołanej umowy; zaskarżona decyzja narusza powołane unormowania. Pozostaje także w sprzeczności z przepisem art. 24 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie, polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz wadliwie stosuje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w prawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień,

2. normę art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art.7 i art. 77 K.p.a. oraz art. 7a i art. 81a K.p.a., ponieważ organ nie dokonał całościowej, wszechstronnej oceny okoliczności sprawy oraz nie zrealizował - mimo takiego twierdzenia - wytycznych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach zawartych w wyroku z 31 grudnia 2018 r.

I SA/Ke 416/18, uchylającym uprzednio wydaną w spornym przedmiocie decyzję z 5 września 2018 r.,

3. wskutek tego organ ponownie bezzasadnie zobowiązał stronę do zwrotu w całości udzielonego dofinansowania pomimo, że w świetle wyrażanych i jasnych wytycznych zawartych w uzasadnieniu powołanego wyroku winien był rozważyć szereg okoliczności faktycznych, przy czym jeżeli w toku dokonywania ustaleń czy stawianych ocen rzeczywiście wystąpiłyby wątpliwości interpretacyjne bądź niedające się usunąć wątpliwości faktyczne organ był zobowiązany stosując normę art. 7a i art. 81a K.p.a. rozstrzygnąć je na korzyść strony, czego także zaniechał, przyjmując całkowicie przeciwne stanowisko, w którym występujący zdaniem organu brak możliwości wyjaśnienia pewnych zdarzeń skutkował negatywnie dla strony. Tym samym organ naruszył zasadę praworządności, proporcjonalności i rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony, stosując możliwie najdotkliwszą, najdalej idącą sankcję prawno-finansową bez właściwej podstawy prawnej i należytego rozpoznania sprawy, co godzi w fundamentalne zasady unormowań postępowania administracyjnego oraz zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej).

W następstwie wskazanych naruszeń proceduralnych, zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa materialnego wskutek niewłaściwego zastosowania art. 207 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 184 tejże ustawy

i postanowieniem § 26 umowy 7 czerwca 2016 r. Organ nieprawidłowo przyjął, że wystąpiły okoliczności powodujące obowiązek zwrotu przez skarżącego środków dofinansowania w ustalonej sumie. Jednakże nawet gdyby tak było - nałożenie korekty finansowej pozostawało w sprzeczności z treścią § 26 umowy. Konstrukcja tego postanowienia umownego w sposób klarowny wskazuje, że strony uzgodniły, że wyłącznie w odniesieniu do nieprawidłowości stwierdzonych w odniesieniu do zamówień o wartości powodującej obowiązek stosowania ustawy z 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych albo tzw. zasady konkurencyjności (ponad 50.000 do 30.000 EUR ) - ich konsekwencją jest nałożenie korekty finansowej

(§ 26 ust. 6 w zw. z § 26 ust. 1). Natomiast co do nieprawidłowości dotyczących udzielania zamówień o wartości pozostającej w przedziale 20-50.000 zł, nawet gdyby uznać ich wystąpienie za bezsporne (co w niniejszej sprawie nie zachodzi ), umowa stron nie przewidywała zwrotu dofinansowania bądź zastosowania korekty finansowej. W konsekwencji zaskarżona decyzja rażąco narusza postanowienia umowy, stanowiącej fundamentalny dla oceny indywidualnych praw i obowiązków stron akt prawny.

W uzasadnieniu skargi, Powiat, przytaczając zapisy § 26 umowy rozwinął, że wyłącznie w odniesieniu do naruszenia procedur z ust. 1 (ustawa Prawo zamówień publicznych lub zasada konkurencyjności) organ jest uprawniony do stosowania sankcji finansowej za ich naruszenie. W odniesieniu do procedur opisanych w ust. 3, tj. rozeznaniem rynku, a z taka procedura zaszła w stanie faktycznym sprawy, organ nie zastrzegł dla siebie uprawnienia do nakładania obowiązku zwrotu dofinansowania w całości lub z zastosowaniem korekty finansowej. W konsekwencji zaskarżona decyzja pozostaje w oczywistej sprzeczności i rażąco narusza indywidualne zasady uzgodnione przez strony, nawet gdyby w rzeczywistości nastąpiło naruszenie tych procedur - co skarżący konsekwentnie kwestionuje. Wskazana umowa bowiem w myśl art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej stanowi podstawę dofinansowania projektu, a zatem też oceny praw i obowiązków stron.

Odnosząc się do uzasadnienia wyroku I SA/Ke 416/18 skarżący podniósł, że organ nie uczynił zadość wskazanym w uzasadnieniu tego wyroku wymaganiom. Bezzasadnie bowiem przyjmuje za pewnik i zdanie logicznie prawdziwe (choć bez żadnej, nawet ogólnej analizy uwarunkowań rynkowych i poziomu cen usług z zakresu terapii psychologicznych), że brak możliwości udziału w postępowaniu innych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia spowodować mógł tym samym złożenie korzystniejszych cenowo ofert, co z kolei spowodowałoby oszczędności w budżecie Unii Europejskiej. Wbrew twierdzeniom organu posiadał on zdolność i instrumenty do oszacowania cen usług podobnych. Był zatem w stanie ustalić, czy w procedowanej sprawie poziom cen pozostawał na przeciętnym poziomie, a czy też wręcz mógł być od niego niższy.

Ocena organu, że brak jakiejkolwiek dokumentacji postępowania uniemożliwił oszacowanie realnych strat finansowych oraz że charakter i waga nieprawidłowości była znaczna, a spowodowane tym działaniem skutki finansowe, które mogły powstać w budżecie Unii Europejskiej są trudne do oszacowania - nie posiada żadnych podstaw. Gołosłowne jest też twierdzenie organu, że zaniechanie zastosowania zasad opisanych w treści decyzji spowodowało niewzięcie udziału w postępowaniu innych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a tym samym złożenia korzystniejszych cenowo ofert, co z kolei spowodowałoby oszczędności w budżecie Unii Europejskiej. Materiał dowodowy w żadnym stopniu nie uzasadnia takiego wniosku.

Wyrazem rażąco subiektywnej oceny organu wobec beneficjenta jak

i podejmowanych przez niego czynności jest argument, którym organ usiłuje uzasadnić brak możliwości miarkowania korekty, stwierdzając, że zgodnie z treścią

§ 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju nie jest możliwe obniżenie wartości korekty finansowej lub pomniejszenia w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnych, które wiążą się z przypadkami nadużyć finansowych lub celowego uprzywilejowania jednego z wykonawców, stwierdzonych w prawomocnie zakończonym postępowaniu sądowym lub decyzją ostateczną w postępowaniu administracyjnym.

W odpowiedzi na skargę Zarząd uznał zarzuty skargi za nieuzasadnione, podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł

o oddalenie skargi. Wyjaśnił ponadto, że pomimo tego, iż ust. 6 § 26 umowy o dofinasowanie zawiera odwołanie tylko do ust. 1, to nie oznacza, że za naruszenia ust. 3 tego paragrafu nie przewidziano skutku w postaci uznania nieprawidłowo poniesionego wydatku za niekwalifikowalny i nałożenia stosownej korekty. Umowę należy interpretować całościowo, a z innych jej postanowień wprost wynika obowiązek zwrotu dotacji w przypadku naruszenia procedury rozeznania rynku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola legalności decyzji administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a rozstrzygając o zasadności skargi sąd nie jest związany jej zarzutami ani wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z zm.), dalej ,,P.p.s.a."

W pierwszej kolejności Sąd był obowiązany do uwzględnienia faktu, że kontrolowana decyzja została wydana w związku z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 31 grudnia 2018 r., sygn. akt I SA/Ke 416/18.

Zgodnie z przepisem art. 153 P.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem zaskarżenia. Związanie sądu oceną prawną zawartą w wyroku oznacza, że wywiera on skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie.

Przepis art. 153 P.p.s.a. ma więc charakter bezwzględnie obowiązujący. Związanie oceną prawną oznacza również, że zarówno organ jak i sąd administracyjny nie może formułować nowych ocen prawnych, które byłyby sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem. Uregulowania zawarte w art. 153 P.p.s.a mają zapobiec sytuacji, w której określona kwestia byłaby odmiennie oceniana w kolejnych orzeczeniach sądu (por. wyrok NSA z 25 listopada 2016 r. sygn. akt II OSK 491/15, dostępny CBOSA).

Należy podkreślić, że zasadniczym uchybieniem stwierdzonym przez Sąd w w.w. wyroku było naruszenie przepisów postępowania tj. art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z

art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego oraz art. 107 § 3 k.p.a., bowiem uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawierało koniecznych rozważań w zakresie zasadniczej przesłanki nakładania korekt i żądania zwrotu, czyli wykazania związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne było zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego.

Ponadto Sąd odwołując się do treści art. 143 rozporządzenia

nr 1303/2013 wskazał, że organ nakładając korektę był zobowiązany rozważyć czy w stanie faktycznym sprawy, charakter i waga stwierdzonej nieprawidłowości czyli naruszenie umowy oraz wytycznych polegające na nieprzeprowadzeniu procedury rozeznania rynku w stosunku do wydatku dotyczącego usług psychologa w 2017 roku nie uzasadniały obniżenia ustalonej korekty. Obowiązku tego jednak organ zaniechał, ponieważ z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ nie dokonał analizy stwierdzonego naruszenia, nie omówił jego charakteru, nie rozważył wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Brak jest zatem ustaleń organu co do okoliczności rozpoznawanej sprawy, które mogły przemówić za obniżeniem zastosowanej korekty finansowej. Dlatego Sąd uznał za uzasadniony zarzut naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 143 ust 2 rozporządzenia nr 1303/2013 - poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego

i niedokonanie ustalenia charakteru i wagi stwierdzonego naruszenia procedury.

Zdaniem Sądu, organ nie rozważył również możliwości zastosowania przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień. Powyższe doprowadziło do naruszenia przez organ art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a., skutkując wadliwością uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Jednakże Sąd podzielił stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. i do których nawiązuje art. 207 ust 1 pkt 2 tej ustawy. Strona bowiem uchybiła postanowieniom umowy o dofinansowanie projektu (§ 26 ust. 3) oraz wytycznym, do których stosowania zobowiązała się także w umowie. Sąd podzielił przy tym argumentację organu, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem o łącznej wartości ponad 20.000 zł netto. Zatem powołanie w podstawie prawnej zaskarżonego aktu, w którym określono przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania wraz z odsetkami, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust 9 u.f.p. jest prawidłowe.

Sąd formułując wytyczne, wskazał aby organ rozpoznając sprawę ponownie uzupełnił uzasadnienie decyzji co do rozważań dotyczących nieprawidłowości indywidualnej, w kontekście spowodowania poprzez naruszenie procedur rzeczywistej bądź potencjalnej szkody, następnie dokonał koniecznych ustaleń, w szczególności ocenił wagę i charakter nieprawidłowości oraz rozważył możliwość obniżenia nałożonej korekty.

Zaskarżoną decyzją w niniejszym postępowaniu, ponownie Zarząd Województwa określił beneficjentowi - Powiatowi przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w

wysokości 25 300 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania dofinansowania.

Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że Zarząd rozpoznał sprawę uwzględniając w całości wytyczne zawarte w wyroku z 31 grudnia 2018 r. Zważywszy na zakres wytycznych i związanie nimi organu oraz Sądu ponownie orzekających w sprawie, istota sporu dotyczy zasadności nałożenia na Powiat korekty finansowej w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami przy zawieraniu umów z psychologami, obejmującej całość dofinansowania przeznaczonego na sfinansowanie tego zamówienia w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2017 r.

Określając wysokość korekty finansowej organ rozważał, czy w obecnym stanie faktycznym naruszenie umowy mogło uzasadniać obniżenie ustalonej korekty. Odwołał się w tym zakresie, wypełniając wytyczne do art. 24 ust 6 i ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 3 i 5 rozporządzenia.

Stosownie do § 5 ust. 1 rozporządzenia: w przypadku gdy skutki finansowe nieprawidłowości indywidualnej są trudne do oszacowania, to do obniżenia wartości korekty stosuje się stawki pomniejszenia określone w załączniku do rozporządzenia. Punkt 9 tegoż załącznika wskazuje, że w przypadku nieprawidłowości polegającej na udzieleniu dotychczasowemu wykonawcy zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług z naruszeniem warunków umowy o dofinansowanie projektu należy stosować 100% stawkę korekty finansowej.

W niniejszej sprawie na podstawie § 5 ust. 1 rozporządzenia oraz pkt 9 załącznika do tego aktu, organ zastosował korektę finansową w wysokości 100%. Stosując korektę bez pomniejszenia, organ wziął bowiem pod uwagę okoliczności, jak te wyeksponowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz wynikające z

§ 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia. Mianowicie w tej konkretnej sprawie organ uwzględnił charakter i wagę nieprawidłowości, stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz niedyskryminacji. W tym kontekście stwierdził wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, polegającej na zatrudnieniu psychologów w 2017 r. z naruszeniem § 26 ust. 3 umowy o dofinansowanie.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFS, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Prawidłowy jest zatem wniosek organu, że z zapisu tego wynika, że przy ocenie nieprawidłowości szkoda nie musi być konkretną stratą finansową. Wystarczy samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany ("potencjalny"). W taki właśnie sposób Zarząd zdefiniował szkodę w budżecie UE, powstałą w związku z naruszeniem procedury - § 26 ust. 3 umowy o dofinansowanie, który uznać należy za prawidłowy.

Zdaniem Sądu, zastosowanie w tej sprawie korekty na poziomie 100 % - zostało przekonywująco uzasadnione, skoro organ wziął pod uwagę charakter naruszenia, które dotyczyło podstawowych zasad udzielania zamówienia, przez co jest naruszeniem istotnym i spowodowało niezapewnienia jednakowego traktowania potencjalnych wykonawców, a preferencyjne traktowanie wykonawców, którym powierzono wykonanie usługi, tym samym co w 2016 r. Nadto skarżący zaniechał obowiązku informowania poprzez nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, przez co uniemożliwił udział w postępowaniu wykonawcom, którzy byliby potencjalnie zainteresowani złożeniem swojej oferty. Zwłaszcza, że jak trafnie wskazuje organ, jednym z wymogów służących realizacji zasady przejrzystości jest jawność postępowania, rozumiana jako dostęp wszystkich zainteresowanych, w szczególności uczestników postępowania, do związanych z nim informacji. W wyniku przeprowadzenia wyboru wykonawców (psychologów) bez rozeznania rynku, spowodowano niewzięcie udziału w postępowaniu innych psychologów zdolnych do wykonania zamówienia, a tym samym złożenia korzystniejszych cenowo ofert, co z kolei spowodowałoby oszczędności w budżecie Unii Europejskiej. Potencjalną szkodą jest w tym przypadku wydatek poniesiony przez beneficjenta na sfinansowanie usług wybranych bez procedury rozeznania rynku. Tak jednoznacznie sformułowane stanowisko Zarządu, w pełni zasługuje na akceptację Sądu, zwłaszcza w kontekście wytycznych zawartych w wyroku z 31 grudnia 2018 r.

Nadto swoją argumentację co do wysokości zastosowanej korekty, organ wzmocnił odwołując się do decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Z treści załącznika do tej decyzji wynika, że w przypadku nieopublikowania ogłoszenia o zamówieniu należy zastosować wynikającą z pkt. 1 tego dokumentu 100 % korektę finansową. Ponadto w wytycznych do tej decyzji stwierdzono, że korektę finansową w wysokości 100 % można zastosować w najpoważniejszych sprawach, kiedy nieprawidłowość działa na korzyść pewnych oferentów lub kandydatów albo kiedy nieprawidłowość ma związek z przypadkiem oszustwa stwierdzonym przez właściwy organ sądowy lub administracyjny.

W ocenie Sądu, wyeksponowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczne faktyczne sprawy powodują, że zaistniała najpoważniejsza nieprawidłowość odpowiadająca tej opisanej w pkt 9 załącznika do rozporządzenia, a skutkująca korektą finansową w wysokości 100 %. Udzielenie dotychczasowym psychologom zamówienia na realizację podobnych usług jak w 2016 r. z zaniechaniem wymaganych w tym zakresie procedur w sposób znaczny naruszało zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości

i niedyskryminacji. Stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty. Prawidłowa jest zatem argumentacja organu, że charakter i waga nieprawidłowości była znaczna, a spowodowane tym działaniem skutki finansowe, które mogły powstać w budżecie Unii Europejskiej, są trudne do oszacowania. Powyższą argumentację wzmaga również to, że brak jakiejkolwiek dokumentacji tego postępowania uniemożliwił także oszacowanie realnych strat finansowych powstałych w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.

Wbrew twierdzeniom skargi, bez znaczenia jest natomiast to, że organ posiadał instrumenty do oszacowania cen usług podobnych i ustalenia czy w procedowanej sprawie poziom cen pozostawał na przeciętnym poziomie, czy też wręcz mógł być od niego niższy. W tym miejscu należy podkreślić, że czym innym jest ocena wniosku na etapie kwalifikacji do przyznania dofinasowania, a czym innym rozliczenie inwestycji w trakcie jej realizacji lub po jej zakończeniu. Wniosek skarżącego spełniał wymogi do przyznania dofinasowania i je otrzymał, zaś stwierdzone nieprawidłowości wystąpiły w trakcie realizacji projektu. Istotny jest fakt wystąpienia nieprawidłowości i ocena ich skutków w budżecie UE, a te okoliczności zostały prawidłowo ustalone i ocenione przez Zarząd.

Wbrew zarzutom skargi, organ ponownie rozpoznając sprawę nie naruszył

art. 153 P.p.s.a, a także art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 143 ust 2 rozporządzenia

nr 1303/2013, ponieważ z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika jednoznacznie, że organ dokonał analizy stwierdzonego naruszenia, omówił jego charakter, rozważył wagę stwierdzonych nieprawidłowości oraz dokonał ustaleń co do okoliczności rozpoznawanej sprawy. Jednakże wskazane wyżej okoliczności wbrew oczekiwaniom skarżącego nie mogły przemówić za obniżeniem zastosowanej korekty finansowej. Przy czym nie wystąpiły po stronie organu wątpliwości interpretacyjne bądź niedające się usunąć wątpliwości faktyczne w związku rozważaniem szeregu okoliczności faktycznych i stawianiem ocen. Tym samym niezasadny jest zarzut skargi, że organ był zobowiązany do stosowania normy art. 7a i art. 81a K.p.a. Zarzuty skargi okazały się więc niezasadne.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach – na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę.