Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 447/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2022-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Dobek-Rak (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz Sędzia WSA Diana Trzcińska Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu w dniu 2 lutego 2022 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi A. B.-K. i D. K. na decyzję Wojewody z dnia 31 maja 2021 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody solidarnie na rzecz skarżących A. B.-K. i D. K. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postęowania.


UZASADNIENIE

A. B.-K. i D. K. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewody z dnia 31 maja 2021 r., którą utrzymano w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia 12 stycznia 2021 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia 4 stycznia 2018 r. Prezydent Miasta zatwierdził projekt budowlany i udzielił A. pozwolenia na budowę budynku mieszkalno - usługowego z infrastrukturą techniczną i obsługą komunikacyjną oraz garażem przy ul. L. w G., na działkach nr [..]-[..], obręb [..]. Decyzja ta stała się ostateczna w dniu 8 lutego 2018 r.

W dniu 23 marca 2020 r. do Prezydenta Miasta wpłynął wniosek A. B.-K. i D. K. o wznowienie postępowania administracyjnego zakończonego decyzją Prezydenta Miasta z dnia 4 stycznia 2018 r. Po wznowieniu postępowania postanowieniem z dnia 6 kwietnia 2020 r., organ I instancji decyzją z dnia 22 czerwca 2020 r. odmówił uchylenia decyzji z dnia 4 stycznia 2018 r. ze względu na brak przesłanki wznowieniowej określonej w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.

Wojewoda decyzją z dnia 28 października 2020 r. uchylił decyzję Prezydenta Miasta z dnia 22 czerwca 2020 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Według organu odwoławczego, informacje zawarte we wniosku o wznowienie postępowania wskazują, że wnioskodawcy są właścicielami dwóch lokali mieszkalnych znajdujących się w budynku mieszkalnym zlokalizowanym na działkach nr [..] i [..]. Według danych znajdujących się w załączonym do wniosku odpisie księgi wieczystej nr [..],A. B.-K. i D. K. są współwłaścicielami na zasadzie wspólności ustawowej małżeńskiej, lokalu mieszkalnego nr [..] znajdującego się w budynku mieszkalnym zlokalizowanym przy ulicy L. Udział właścicieli tego lokalu we współwłasności nieruchomości, z której lokal ten został wydzielony, wynosi 150/10000 części. Działkę inwestycyjną nr [..] od nieruchomości, na której zlokalizowany jest wymieniony budynek mieszkalny, oddziela działka drogowa nr [..]. Z kolei odległość projektowanego budynku mieszkalno-usługowego objętego pozwoleniem na budowę od budynku na działkach nr [..] i [..] wynosi około 30 m. Zaprojektowany budynek osiąga wysokość 28,5 m z dominantą o wysokości 55 m. W tych okolicznościach Wojewoda stwierdził, że ze względu na objęcie nieruchomości należących do skarżących analizą zacienienia i przesłaniania, znajdują się one w obszarze oddziaływania projektowanej inwestycji, w związku z czym powinni oni być uznani za strony postępowania w sprawie o pozwolenie na budowę przedmiotowej inwestycji.

Prezydent Miasta ponownie rozpoznając sprawę z udziałem skarżących decyzją z dnia 12 stycznia 2021 r.:

1. stwierdził wydanie z naruszeniem prawa ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta z dnia 4 stycznia 2018 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej A. pozwolenia na budowę budynku mieszkalno - usługowego z infrastrukturą techniczną i obsługą komunikacyjną oraz garażem przy al. L.w G., dz. nr [..]-[..],

2. odmówił uchylenia wskazanej wyżej decyzji Prezydenta miasta z uwagi na to, że w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.

Z ustaleń organu I instancji wynika, że wskazane przez inwestora działki o numerach [..]-[..] mające stanowić obszar inwestycji, posiadają obecnie oznaczenie nr [..]-[..]. Projekt budowlany, stanowiący załącznik do decyzji z dnia 4 stycznia 2018 r., został wykonany i sprawdzony przez osoby uprawnione, spełnia wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego i pozostaje zgodny z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy z dnia 9 września 2016 r, zmienionej decyzją z dnia 29 września 2016 r. oraz decyzji Prezydenta Miasta z dnia 12 maja 2016 r. o środowiskowych uwarunkowaniach dla planowanego przedsięwzięcia. Wskazano, że postanowieniem z dnia 29 czerwca 2017 r. inwestor uzyskał zgodę na odstępstwo od przepisu § 113 ust. 7 pkt 1 i 3 w zw. z § 78 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 124 ze. zm.), polegające na wykonaniu zjazdu z drogi powiatowej nr [..] (ul. L. C.) klasy Z w obszarze oddziaływania skrzyżowania z drogą powiatową nr [..] (ul. L.) klasy Z, na odcinku drogi o pochyleniu niwelety wynoszącym 7,4%,

Według organu I instancji, załączona do projektu analiza nasłonecznienia potwierdza, że projektowany budynek, usytuowany od strony południowej względem istniejącej na działkach nr [..] i [..] zabudowy, zacienia zlokalizowany tam budynek mieszkalny w godzinach 8:00-12:30. W części graficznej projektu dokonano również analizy czasu nasłonecznienia dla dwóch okien zlokalizowanych w tym budynku. Ponadto, w części graficznej analizy oznaczono kolorem fioletowym zakres przesłaniania, który częściowo sięga działek nr [..] i [..], a także oznaczony linią przerywaną obszar oddziaływania obiektu, który budynek zlokalizowany na przedmiotowych działkach obejmuje prawie w całości. Zgodnie z analizą, a wbrew twierdzeniom skarżących, oznaczony na mapie zakres przesłaniania nie sięga jednak istniejącego budynku mieszkalnego.

W ocenie organu, analiza obejmująca nieruchomość zabudowaną budynkiem z lokalami wnioskodawców pozwala stwierdzić, że nieruchomość ta znajduje się w obszarze oddziaływania projektowanej inwestycji i został zapewniony czas nasłonecznienia wynoszący co najmniej 3 godziny w dniach równonocy dla pokoi mieszkalnych - w godzinach 7-17 oraz normatywny zakres przesłaniania obejmujący swoim zasięgiem istniejący budynek, a już tym bardziej lokale wnioskodawców, znajdujące się na najwyższym, IV piętrze (V kondygnacji nadziemnej). Organ podkreślił, że nie można utożsamiać ze sobą kwestii przesłaniania widoku z okna z przesłanianiem rozumianym jako odległość budynku z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi od innych obiektów, która powinna umożliwiać oświetlenie tych pomieszczeń - co uznaje się za spełnione, jeżeli między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający w odległości mniejszej, niż wysokość przesłaniania - dla obiektów przesłaniających o wysokości do 35 m, zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, która może zgodnie z § 13 ust. 4 zostać zmniejszona nie więcej niż o połowę w zabudowie śródmiejskiej, a taka na tym obszarze występuje, na podstawie zmiany studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego G., które zostało zatwierdzone uchwałą nr Xl/190/15 Rady Miasta z dnia 26 sierpnia 2015 r.

W związku z tym, że ustalenia analizy organ uznał za wyczerpujące, oddalił wniosek skarżących z dnia 2 grudnia 2020 r. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów w zakresie zbadania projektu zatwierdzonego decyzją z dnia 4 stycznia 2018 r. przez biegłego.

Prezydent Miasta podkreślił, że zbadano, czy lokale należące do wnioskodawców mają spełniony czas nasłonecznienia wymagany przepisami rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny budynki ich usytuowanie oraz zakres ich ewentualnego przesłaniania. Wskazano też, że w trakcie ponownego rozpatrywania sprawy inwestor przedłożył w formie cyfrowej edytowalną analizę z projektu związaną z przedmiotowym zacienianiem, która ponad wszelką wątpliwość wskazuje na brak tego oddziaływania na lokale wnioskodawców, zarówno w czasie równonocy wiosennej, jak i jesiennej, którą jako materiał dowodowy załączono do akt sprawy. Pozwala to jednoznacznie ocenić, że organ prawidłowo wcześniej rozstrzygnął, w decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 4 stycznia 2018 r., co do istoty sprawy w tym zakresie, a zwłaszcza w kwestii uznania wnioskodawców za stronę w przeprowadzonym i zaskarżonym w formie odwołania postępowaniu zakończonym decyzją z dnia 22 czerwca 2020 r.

Odnosząc się do zarzutów skarżących dotyczących m.in. wpływu na ich nieruchomość przebudowy drogi, budowy zjazdu i wjazdu do garażu do projektowanego budynku, utrudnień komunikacyjnych i hałasu, organ wskazał, że zagadnienia te zostały omówione wcześniej, a uzgodnienia i decyzje ich dotyczące są załącznikami do projektu. Co do spełnienia wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej wyjaśniono, że ani decyzja o warunkach zabudowy, ani o środowiskowych uwarunkowaniach dla planowanego przedsięwzięcia takiego wskaźnika nie ustaliły. Organ nie dostrzegł nieprawidłowości w zakresie przyjętego w projekcie wskaźnika powierzchni zabudowy, wysokości zabudowy oraz ilość i lokalizacji miejsc postojowych, co potwierdzają zapisy projektu zawarte w tomie 3 s. 191-199.3.

Zdaniem organu, również prawidłowość rozwiązań w zakresie zapewnienia stateczności skarpy i budowy ściany oporowej metodą bezwibracyjną nie budziła zastrzeżeń. Lokalizacja dróg pożarowych pomiędzy siecią ulic L., C. i K. pozwala na swobodny dostęp służb ratowniczych do miejsc zagrożonych ewentualnym wystąpieniem pożaru. Organ stwierdził, że projekt budowlany, który zatwierdził decyzją z dnia 4 stycznia 2018 r., jest kompletny i spełnia wymagania określone ustawą Prawo budowlane.

Podsumowując organ potwierdził, że doszło do naruszenia art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, ale nie miało ono wpływu na merytoryczny wynik załatwienia wniosku inwestora. W związku z tym, wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną z dnia 4 stycznia 2018 r., o którym rozstrzygnięto decyzją z dnia 22 czerwca 2020 r. o odmowie uchylenia decyzji z dnia 4 stycznia 2018 r., zapadło z naruszeniem art. 151 § 1 pkt 1 k.p.p. wskutek błędnej wykładni art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, co miało wpływ na wynik sprawy, ale nie miało wpływu na jej ostateczne rozstrzygnięcie. Zgodnie z wykładnią art. 151 § 2 k.p.a., gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146 § 2 k.p.a., organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji, co zostało szeroko omówione, udowodnione i wykazane w trakcie przeprowadzonego postępowania.

Wojewoda rozpoznając odwołanie A. B.-K. i D. K. decyzją z dnia 31 maja 2021 r. utrzymał w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia 12 stycznia 2021 r. Zdaniem organu, z załączonej do projektu budowlanego analizy nasłonecznienia wynika, że projektowany budynek, usytuowany od strony południowej względem istniejącej na działkach nr [..] i [..] zabudowy, zacienia zlokalizowany tam budynek mieszkalny w godzinach 8:00-12:30. W części graficznej projektu dokonano również analizy czasu nasłonecznienia dla dwóch okien zlokalizowanych w przedmiotowym budynku. Ponadto, w części graficznej analizy oznaczono kolorem fioletowym zakres przesłaniania, który częściowo sięga działek nr [..] i [..], a także oznaczony linią przerywaną obszar oddziaływania obiektu, który budynek zlokalizowany na przedmiotowych działkach obejmuje prawie w całości. Oznaczony na mapie zakres przesłaniania nie sięga jednak istniejącego budynku mieszkalnego. Również na podstawie przesłanej w formie cyfrowej przez inwestora w dniach 4 i 8 grudnia 2020 r. analizy zacieniania stwierdzono, że lokal skarżących będzie miał zapewniony w dniach równonocy, w godzinach 7.00-17.00, wymagany § 60 ust. 3 rozporządzenia czas nasłonecznienia wynoszący 1,5 godziny dla zabudowy śródmiejskiej, która występuje na tym terenie zgodnie z ustaleniami studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego G., zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta z dnia 28 sierpnia 2019 r.

W ocenie organu odwoławczego, Prezydent Miasta zasadnie odmówił dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność przeprowadzenia analizy czasu nasłonecznienia i przesłaniania lokalu skarżących, bowiem zgromadzony materiał dowodowy - przedstawiona analiza zacieniania, pozwala ocenić jednoznacznie, że wymagania są spełnione.

Wojewoda uznał również za nieuzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 34 ust. 1 i 2 oraz art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez sprzeczność decyzji o pozwoleniu na budowę z decyzją o warunkach zabudowy wydaną dla tej inwestycji, w której nie ma mowy o budowie muru oporowego. Wojewoda wyjaśnił, że inwestor uzyskał decyzję Prezydenta Miasta z dnia 9 września 2016 r. o warunkach zabudowy, zmienioną w części decyzją z dnia 29 września 2016 r., dla inwestycji obejmującej: budynek mieszkalno-usługowy, infrastrukturę techniczną i obsługę komunikacyjną oraz garaż. W zakresie inwestycji nie wymieniono muru oporowego, natomiast w ust. 7 ppkt a) decyzji podano, iż teren zainwestowany jest położony na skraju strefy krawędziowej wysoczyzny i może być narażony na osuwanie się mas ziemnych, zaś w ppkt c) podano, iż przy projektowaniu inwestycji należy przewidzieć takie rozwiązania techniczne, które zarówno w czasie prowadzenia robót ziemnych i budowlanych, jak i po ich realizacji uniemożliwią naruszenie stateczności istniejących skarp i zboczy oraz istniejących w sąsiedztwie obiektów budowlanych, a w projekcie budowlanym należało przedstawić sposób ich zabezpieczenia. Inwestor wywiązał się z tego obowiązku i w projekcie budowlanym przewidziano umocnienie skarp za pomocą kwestionowanej przez skarżących palisady, wypełniając tym samym ustalenia decyzji o warunkach zabudowy. Podkreślono, że inwestor dysponuje również decyzją Prezydenta Miasta z dnia 12 maja 2016 r. o środowiskowych uwarunkowaniach orzekającą o braku potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko dla planowanej inwestycji. W decyzji tej określono, iż dla etapu realizacji przedsięwzięcia (wykonanie wykopu fundamentowego) należy przewidzieć odpowiednie zabezpieczenie skarpy np. poprzez wykonanie ściany oporowej (np. szczelinowej), palisady z pali wierconych lub innymi metodami bezwibracyjnymi. Na podstawie obliczeń uwzględniających etapowość prac określono, że wykonanie konstrukcji oporowej o głębokości min. 2,5 m poniżej poziomu posadowienia projektowanego budynku (na krawędzi docelowego wykopu budowlanego), pozwoli na bezpieczne prowadzenie robót budowlanych z punktu oceny stateczności skarpy i stateczności terenu sąsiedniego (rejon ul. K.). Wobec tego za niezasadne organ odwoławczy uznał zarzuty skarżących, że projekt inwestycji jest niezgodny z decyzją o warunkach zabudowy i decyzją środowiskową, które zakładały rozwiązania umocnienia skarpy od strony ul. K.

Za nieuzasadniony uznano też zarzut dotyczący naruszenia przepisów ustawy z dnia 31 stycznia 1959 roku o cmentarzach i chowaniu zmarłych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 912 ze zm.). W art. 5 ust. 3 pkt 1 ustawy upoważniono do wydania rozporządzenia określającego, jakie tereny uznaje się za odpowiednie pod względem sanitarnym na cmentarze oraz określającego m.in. szerokości pasów izolujących teren cmentarny od innych terenów, a w szczególności terenów mieszkaniowych. W rozporządzeniu Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze (Dz.U. z 1959 r. nr 52 poz. 315), w § 3 ust. 1 określono, że odległość cmentarza od zabudowań mieszkalnych, od zakładów produkujących artykuły żywności, zakładów żywienia zbiorowego bądź zakładów przechowujących artykuły żywności oraz studni, źródeł i strumieni, służących do czerpania wody do picia i potrzeb gospodarczych, powinna wynosić co najmniej 150 m. Odległość ta może być zmniejszona do 50 m pod warunkiem, że teren w granicach od 50 do 150 m odległości od cmentarza posiada sieć wodociągową i wszystkie budynki korzystające z wody są do tej sieci podłączone. Również w decyzji Prezydenta Miasta z dnia 9 września 2016 r., zmienionej w części decyzją z dnia 29 września 2016 r. o warunkach zabudowy, w ust. 3 lit. a) określono, że linie zabudowy od cmentarza wojskowego mają wynosić min. 50 m od linii miejsc pochówków. Działka nr [..], na której znajduje się Cmentarz [..], znajduje się po drugiej stronie ul. C. Cmentarz ten jest obiektem historycznym, utworzonym po wojnie, gdzie nie dokonuje się pochówków.

Organ powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 5 marca 2019 r., sygn. akt II SA/Kr 1578/18, wskazał, że warunkiem uznania za cmentarz musi być położenie w granicach otoczonego ogrodzeniem terenu wraz z miejscami grzebalnymi. Cmentarz [..] nie posiada natomiast ogrodzenia, jego teren nie jest wyraźnie wydzielony, zatem nie można go uznać za obiekt wpisujący się w przywołaną powyżej definicję, zwłaszcza w granicach wyznaczonych granicami działki ewidencyjnej. Inwestor w odpowiedzi na zarzuty podał, iż wymagana odległość zabudowy od linii pochówku została zachowana, bowiem najmniejsza odległość zabudowy od linii pochówku zaznaczonej na mapie do celów projektowych, użytej do sporządzenia projektu budowlanego, wynosi około 56 m. Na mapie stanowiącej załącznik do decyzji o warunkach zabudowy pt. "Analiza przebiegu linii zabudowy budynków przy ul. L. - zał. graficzny", zaznaczono istniejące linie zabudowy i linie zabudowy wnioskowanej inwestycji. Linię tą zaznaczono także na projekcie zagospodarowania terenu i wynika z niego jednoznacznie, że zaprojektowana zabudowa nie przekracza tej linii. Zatem lokalizacja projektowanej zabudowy przepisów nie narusza.

Odnośnie zarzutu dotyczącego sprzeczności decyzji o pozwoleniu na budowę z decyzją o warunkach zabudowy w zakresie zachowania linii zabudowy w odniesieniu do projektowanego muru oporowego - palisady z pali CFA uznano, że nie jest on zasadny. W decyzji o warunkach zabudowy, zmienionej w części, w ust. 3 pkt a) linie zabudowy (rozumiane jako granice obszaru znajdującego się po przeciwnej stronie linii zabudowy, niż pas drogowy, na którym może się odbywać zabudowa) wynoszą: od ulicy L. dla części mieszkalnej - min. 17 m od krawędzi jezdni, od ul. K.- min. 15 m od krawędzi jezdni, od ul. S.- min. 14 m od krawędzi jezdni i od ul. C. - min. 5 m od linii rozgraniczającej ulicy. Jak wynika z projektu zagospodarowania terenu, w odległości 4 m od krawędzi ul. S. oraz przy ul. K. ma być wykonany mur oporowy. Nie jest to natomiast obiekt kubaturowy, nie można więc uznać go za zabudowę. Nie jest on widoczny od strony ulicy, nie zmienia ukształtowania terenu, a jedynie sprawia, że zachowana jest jego forma. Góra palisady znajduje się 0,5 m poniżej poziomu terenu. Konstrukcja ta zlokalizowana także wzdłuż zjazdu do kondygnacji podziemnej, jest konstrukcją niezależną względem budynku, oddylatowaną od niego. Nie ma zatem podstaw, aby uznać, że przekroczono linie zabudowy w odniesieniu do muru oporowego.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia bezpieczeństwa związanego z ochroną przed zalewaniem wodami opadowymi i roztopowymi, braku analizy wpływu muru na naturalny spływ wód opadowych z zabudowań powyżej, który jest uwarunkowany konfiguracją terenu, uznano, że one także nie są uzasadnione. Mur oporowy jest zabezpieczeniem wykopu w formie palisady, zagłębionej w gruncie. Nie stanowi ona przegrody ciągłej, gdyż pale lokalizuje się w odstępach umożliwiających przepływ wody, nie ma również wpływu na spływ i gromadzenie wód powierzchniowych między działką inwestycyjną a ul. K. Na str. 273 projektu budowlanego podano opis projektowanych rozwiązań we wskazanej kwestii. Wody opadowe i roztopowe mają być odprowadzone grawitacyjnie na podstawie warunków technicznych ZDIZ (uzgodnienie z dnia 10 lipca 2015 r. oraz z dnia 10 czerwca 2016 r.) do miejskiej sieci kanalizacji deszczowej dn500 w ul. L. poprzez istniejącą studnię. Projektuje się dwa zbiorniki retencyjne na ścieki brudne ZRl (wody opadowe i roztopowe z terenów utwardzonych i zieleni) i ścieki czyste ZR2 (wody opadowe i roztopowe z dachu budynku). Wskazano, że wyeliminowany został spływ wód na teren działek sąsiednich, w tym na pas drogowy ulicy L., S. i C. Przewidziano drenaż od strony skarpy, na głębokości min. 1,2-1,5 m p.p.t. Do odprowadzenia wody ze skarp zaprojektowano trzy przyłącza dn200 z minimalnym spadkiem 0,8% w budynku. Rozwiązania te przedstawiono także na rysunku na str. 289 projektu budowlanego. Pod opracowaniem podpisali się projektanci posiadający uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, którzy ponoszą odpowiedzialność za właściwe zaprojektowanie rozwiązań zapewniających bezpieczeństwo nieruchomości sąsiednich przed zalewaniem.

Odnośnie naruszenia § 6 ust. 3 i 4 oraz § 7 ust. 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych (Dz.U. z 2012 r. poz. 463), Wojewoda stwierdził, że projektowane budynki realizowane mają być w terenie zaliczonym do III kategorii geotechnicznej, zatem obowiązkowe było wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, która została wykonana i zatwierdzona decyzją Geologa Powiatowego z dnia 28 maja 2015 r. Również projekt robót geologicznych został zatwierdzony decyzją Geologa Powiatowego z dnia 24 marca 2015 r. Dla obiektów budowlanych III kategorii geotechnicznej, zakres badań należy dodatkowo uzupełnić badaniami niezbędnymi do przeprowadzenia obliczeń analitycznych i numerycznych dla przyjętego modelu geotechnicznego podłoża, w uzgodnieniu z wykonawcą specjalistycznych robót geotechnicznych. Organ architektoniczno-budowlany nie posiada natomiast kompetencji do analizy tej kwestii. Uzgodnienie z wykonawcą mogło dotyczyć jedynie wymaganego zakresu badań, które znajdują się w projekcie budowlanym. Skoro dokumentacja została opracowana przez uprawnionych specjalistów oraz zatwierdzona przez Geologa Powiatowego, organ odwoławczy nie ma podstaw, by kwestionować ten przepis.

Z kolei zarzut dotyczący braków i niekompletności projektu w części dotyczącej obudowy wykopu budowlanego, uznano za niesłuszny, gdyż wbrew twierdzeniom skarżących, w projekcie (t. 1, s. 6) znajdują się podpisane oświadczenia projektanta i sprawdzającego o opracowaniu projektu budowlanego wykopu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Na str. 17-18 oraz 176-177 znajdują się także kserokopie dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień przez projektanta i sprawdzającego oraz zaświadczenia o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, aktualne na dzień sporządzenia i sprawdzenia projektu. Inwestor w odpowiedzi na ten zarzut podał również, że data na oświadczeniu projektanta - czerwiec 2016 r. jest oczywistą omyłką pisarską, czego dowodzą pozostałe daty zawarte w projekcie obudowy wykopu, w tym data sporządzenia całego projektu podana na czerwiec 2017 r. Zaświadczenie o przynależności projektanta do odpowiedniej izby samorządu zawodowego oraz załączona do projektu decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych wskazuje odpowiednie przygotowanie do sporządzenia projektu tego typu obiektów przez projektanta w okresie, w którym został sporządzony projekt budowlany.

Za niesłuszny uznano też zarzut naruszenia art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ze względu na to, że inwestor nie posiada decyzji o zajęciu pasa drogowego pod kotwy realizowane wzdłuż ulicy. W projekcie budowlanym na stronie 187.11 znajduje się bowiem pismo Zarządu Dróg i Zieleni z dnia 5 września 2017 r., w którym wyrażono zgodę na umieszczenie kotew podtrzymujących ścianę oporową obudowy wykopu budowlanego w pasie drogowym ul. K., natomiast stwierdzono, iż przedmiotowe kotwy nie wchodzą w przestrzeń pasa drogowego, gdyż umieszczone są poza strefą niezbędną dla prawidłowego wykonywania czynności zarządcy drogi, z uwzględnieniem obiektów budowlanych i urządzeń technicznych służących realizacji celów związanych z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu drogowego oraz zarządzaniem drogą. Wobec powyższego ww. obiekty budowlane nie wymagają wydania zgody w formie decyzji administracyjnej. Nie ma zatem podstaw, żeby stwierdzić naruszenia w tej kwestii.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 35 ust. 1 i 2 i art. 5 ust. 1 ustawy Prawo budowlane dotyczącego negatywnego wpływu prac inwestycyjnych na zabudowania sąsiednie, wyjaśniono, że w projekcie budowlanym przewidziano, że w celu zabezpieczenia istniejącej skarpy na terenie działki inwestycyjnej wykonana zostanie palisada z pali CFA. W decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na str. 8 w części dotyczącej emisji i występowania innych uciążliwości podano, że faza realizacji przedsięwzięcia, polegająca na wykonaniu prac budowlanych, ziemnych i instalacyjnych, prowadzić będzie do krótkotrwałego i przemijającego oddziaływania na środowisko w rejonie inwestycji, tzn. emisji hałasu i wibracji oraz zanieczyszczeń do powietrza pochodzących z terenu budowy, związanych z pracą maszyn i ciężkiego sprzętu oraz zwiększonego ruchu pojazdów obsługujących plac budowy. W związku z tym nie stwierdzono, aby prace inwestycyjne w nadmierny sposób mogły negatywnie wpływać na sąsiednie nieruchomości, ponieważ oddziaływanie to mieścić się będzie w granicach norm i nie stwarza zagrożenia dla otaczającej zabudowy.

Zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez wydanie decyzji w sprzeczności z decyzją o warunkach zabudowy w zakresie obszaru projektowanej dominanty, również uznał Wojewoda za nieuzasadniony. Jak wyjaśnił inwestor, wskazana przez skarżących powierzchnia, tj. 756,98 m2 nie stanowi powierzchni dominanty, natomiast jest to powierzchnia obrysu najniższej kondygnacji należącej do wyższej konstrukcji "wieży". Powierzchnia dominanty wynosi 602,4 m2 zatem nie przekracza dopuszczalnej wartości równej 609,9 m2, która stanowi podane w decyzji o warunkach zabudowy dopuszczalne 5% działki.

Wojewoda nie zgodził się także z zarzutem zaprojektowania niewłaściwej liczby miejsc postojowych. W ust. 5 pkt b) decyzji o warunkach zabudowy podano, iż na terenie działki inwestycyjnej należy zapewnić stanowiska postojowe dla funkcji mieszkalnej:

- 1,2 miejsca postojowego/1 lokal mieszkalny, (1,2x281=338 mp);

- 10% miejsc zaprojektować należy jako ogólnodostępne (na zewnątrz budynku), (10%x338=34 mp);

- dla osób niepełnosprawnych zapewnić należy stanowiska postojowe w ilości min. 4% jeżeli liczba stanowisk jest większa niż 100, (4%x338=14 mp):

- 1 miejsce postojowe dla rowerów/1 mieszkanie (281 mpr);

- ogólnodostępne postoje czasowe dla rowerów min. 0,3 miejsca post. / 1 mieszkanie, (0,3x281 =85 mpr).

Dla funkcji usługowej mieszanej:

- 2-4 miejsc/100 m2 powierzchni użytkowej usług (3 mp/100 m2- 33 mp).

Jak przewidziano w projekcie budowlanym na str. 194, zaprojektowano 361 miejsc postojowych dla lokali mieszkalnych (327 mp w hali garażowej i 34 mp na zewnątrz budynku), 34 miejsc ogólnodostępnych na zewnątrz, 14 miejsc dla osób niepełnosprawnych, 281 miejsc dla rowerów w hali garażowej, 85 miejsc ogólnodostępnych dla rowerów na zewnątrz oraz 33 miejsc postojowych dla funkcji usługowej mieszanej (10 na zewnątrz budynku i 23 miejsca w hali garażowej). Adnotacja odręczna w projekcie stanowi: "Suma wszystkich mp 364". Uznać należy to za omyłkę, bowiem zaprojektowana liczba miejsc postojowych równa jest 394 mp, a wymagana 371 mp, zatem projekt spełnia powyższy warunek.

Wojewoda za jedyny zasadny zarzut uznał naruszenie przez organ I instancji zasad k.p.a., w tym art. 7, art. 8, art. 9, 10 § 1, art. 77 § 1 k.p.a. Prezydent Miasta w zawiadomieniu z dnia 28 grudnia 2020 r. poinformował strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i składania uwag do dnia 15 stycznia 2021 r., tymczasem wydał decyzję dnia 12 stycznia 2021 r. Wskutek tego skarżący nie mieli możliwości zgłosić swoich zastrzeżeń, które mogły mieć wpływ na ostateczną decyzję. Naruszenie to natomiast, w odniesieniu do stwierdzenia spełnienia wymagań określonych w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, nie może stanowić podstawy do uchylenia wydanego zgodnie z prawem pozwolenia na budowę. Wojewoda stanął na stanowisku, że planowana inwestycja jest zgodna z obecnie obowiązującymi przepisami, a inwestor wywiązał się z obowiązków nałożonych na niego przepisami prawa. Przedłożony projekt budowlany spełnia warunki wynikające z art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego, a inwestor dopełnił wymogów wynikających z art. 32 ust. 4 tej ustawy. Złożył kompletny wniosek o pozwolenie na budowę i wykazał się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Projekt budowlany jest kompletny, posiada wszelkie niezbędne uzgodnienia, a przyjęte rozwiązania odpowiadają obowiązującym przepisom, w tym przepisom ustawy Prawo budowlane i przepisom techniczno-budowlanym oraz jest zgodny z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Projekt został opracowany przez osoby legitymujące się stosownymi uprawnieniami budowlanymi, które złożyły oświadczenie o wykonaniu projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, normami i zasadami wiedzy technicznej.

W skardze na powyższą decyzję zarzucono naruszenie:

1. art. 10 § 1, art. 8, art. 9 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wydanie przez organ I instancji decyzji w dniu 12 stycznia 2021 r., tj. przed upływem terminu wyznaczonego przez organ na dzień 15 stycznia 2021 r. na wypowiedzenie się stron co do zebranych dowodów i materiałów oraz przez błędne przyjęcie przez organ II instancji, że uchybienie to nie mogło stanowić podstawy uchylenia wydanego zgodnie z prawem pozwolenia na budowę, podczas gdy organ II instancji nie wyjaśnił takiego stanowiska, zaś uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż pozbawiło strony prawa do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, a tym samym pozbawiono strony prawa do czynnego udziału w postępowaniu, co miało wpływ na treść decyzji,

2. art. 79a § 1 k.p.a. i art. 9 k.p.a. i art. 8 k.p.a. poprzez brak wskazania przez organ stronom przesłanek zależnych od strony, które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione lub wykazane, których brak może skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony, co miało wpływ na treść decyzji oraz poprzez nieustosunkowanie się przez organ II instancji do zarzutu naruszenia art.79a przez organ I instancji,

3. art. 78 § 1 i 2 k.p.a. i art. 84 § 1 k.p.a. poprzez odmowę przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez skarżących i niezasadne oddalenie wniosków dowodowych strono oraz zastąpienie opinii biegłego informacją uzyskaną od inwestora i wiadomościami pracowników organu, podczas gdy wymagane były wiadomości specjalne, a tych dostarczyć może tylko biegły, a także przez pobieżne ustosunkowanie się przez organ II instancji do tego zarzutu,

4. art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i 2, art. 80, art. 84 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy i wydanie decyzji bez wszechstronnej analizy sprawy, zgłoszonych zastrzeżeń oraz wniosków dowodowych,

5. art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego i § 60 rozporządzenia z 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez przyjęcie, że inwestycja spełnia wymagania w zakresie nasłonecznienia lokali skarżących, podczas gdy analiza nasłonecznienia dotyczy tylko jednego dnia równonocy, a nie dokonano analizy nasłonecznienia odrębnie dla obu dni równonocy w sytuacji gdy cień w tych dniach jest różny,

6. art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego oraz § 3 rozporządzenia z 5.08.1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze, art. 5 ust. 1 i 3 pkt 1 ustawy z dnia 31.01.1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 912 ze zm.), jak też sprzeczność zaskarżonej decyzji z pkt 3 warunków decyzji o warunkach, poprzez błędną wykładnię tych i przyjęcie, że cmentarzem jest tylko teren ogrodzony, błędne wyznaczenie linii zabudowy mierzonej od "miejsc pochowków, podczas gdy w § 3 mowa jest o "granicy cmentarza", a w konsekwencji dopuszczenie lokalizacji nowej zabudowy w odległości mniejszej niż 50m od granicy cmentarza,

7. art. 34 ust. 1 i 2 oraz art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego i § 106 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U.2016.0.124) poprzez sprzeczność decyzji z uzyskanymi przez inwestora warunkami zabudowy, gdyż decyzja o warunkach zabudowy nie dopuszcza budowy muru oporowego o długości 200 m i wysokości 15 m wzdłuż ul. S. i K. i nie rozstrzyga o wpływie tej budowli na sąsiednie nieruchomości na etapie budowy i eksploatacji. Zezwolono na wybudowanie palisady na głębokość 15 m od rzędnej 51 m.n.p.m., zatem znajdująca się przy granicy palisady droga publiczna pozbawiona będzie odwadniania i nie będzie spełniać warunków technicznych. W konsekwencji na nieruchomość skarżących, położoną w sąsiedztwie ulic K. i S., z zaplanowanej inwestycji będzie spływać masa wody ze wzniesienia, które jest w całości zabudowane,

8. art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez sprzeczność zaskarżonej decyzji z decyzją środowiskową, która wprawdzie lakoniczne, ale jednak wskazuje na umocnienie skarpy jako konstrukcji oporowej. Fakt wykonywania muru oporowego nie jest w decyzji poddany analizie, co skutkuje odstąpieniem od oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Budowa muru powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w karcie informacyjnej przedsięwzięcia, czego nie dokonano,

9. § 6 ust. 3 i 4 i § 7 ust. 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z 25.04.2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych, poprzez brak uzgodnienia z wykonawcą specjalistycznych robót geotechnicznych. Opinia geotechniczna pomija aspekty wymaganego prawem uzgodnienia,

10. art. 34, art. 35 ust. 1 pkt 3 i art. 5 ust. 1 Prawa budowlanego wobec braków i niekompletności projektu obudowy wykopu budowlanego, gdyż dokumentacja nie zawiera oświadczenia projektanta i sprawdzającego z uwagi na brak podpisów, a data wpisana na tych oświadczeniach pozostaje w sprzeczności z projektem, skoro projekt jest z czerwca 2017 r., a oświadczenia miały być udzielone w czerwcu 2016, przed powstaniem projektu. Dodatkowo brak jest udokumentowanych uprawnień projektanta, a projekt budowalny nie uwzględnia muru oporowego o długości 200 m i wysokości 15 m, z czego 4 m znajdują się poniżej poziomu 0, nie ma też żadnej analizy wpływu muru na naturalny spływ wód opadowych. Przy tym na etapie uzyskania warunków inwestor nie wystąpił o warunki na budowę 200 m muru oporowego,

11. art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez sprzeczność zaskarżonej decyzji z decyzją warunkach zabudowy w zakresie odległości 14 m zabudowy od krawędzi jezdni – ul. S. Za zabudowę należy uznać konstrukcję oporową, która stanowi budowlę i wymaga pozwolenia na budowę. Mur oporowy budowany ma być w odległości 4 m od krawędzi jezdni – ul. S., jego budowa narusza zatem wydane warunki zabudowy, skoro ten zakres prac nie jest w nich ujęty. Zgodnie z warunkami zabudowy nieprzekraczalna granica dla zabudowy od ulicy K. to 15 m. Mapa do celów projektowych operuje normą 14 m dla wyznaczonej linii zabudowy. Na północno-wschodnim odcinku zabudowa nie zachowuje normy 15 m, co wynika z części graficznej mapy (do tego zarzutu organ nie odniósł się). W konsekwencji zabudowa muru nie spełnia warunków zabudowy skoro mur oporowy nie jest uwzględniany w tych warunkach. Wbrew twierdzeniu organu, palisada będzie widoczna i stanowi obiekt budowlany, który wpłynie na ukształtowanie terenu,

12. art. 35 ust. 1 i 2 i art. 5 ust. 1 Prawa budowlanego, gdyż w celu wykonania części podziemnej, inwestor w oparciu o projekt obudowy wykopu zakłada jego wykonanie w technologii zbrojonej palisady z pali CFA. Prace te powinny być wykonane bezwibracyjnie, lecz projekt nie zawiera żadnych analiz i wynikających z tego wniosków, czy faktycznie takie ich wykonanie w realiach sprawy jest możliwe,

13. art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez wydanie decyzji w sprzeczności z decyzją o warunkach zabudowy w zakresie pkt. 3/d, gdzie decyzja określa, że obszar projektowanej dominanty nie może przekraczać 5% powierzchni 12,198,9m2 działki nr [..], zatem 5% z powierzchni działki to 609,9m2. Budynek dominanty ma szerokość 16,6m i długość 45,6m, co stanowi powierzchnię 756,96m2 i odpowiada 6,2% powierzchni działki. W pomiarze powierzchni zabudowy dominanty oparto się na mapie sytuacyjno-wysokościowej z 20.04.2016 geodety C. B. Wprawdzie w przypadku długości występują dwa pomiary: 40,6 m i 5m, ale z projektu "architektura" wynika, że dominanta ma długość 45,6m, gdyż budynek o tych wymiarach stanowi bryłę architektoniczną. W przypadku tej mniejszej jednostki długości też przekroczona jest norma 5%, w żaden sposób organ nie wskazał, z czego wynika zachowanie tej normy i podał za inwestorem wartości 602,4m2 nie wskazując nawet metodologii dojścia do tej powierzchni. Skarżący w odwołaniu wskazali na konkretne wymiary, które w żaden sposób nie zostały zakwestionowane. Na mapie nie ma żadnego wymiaru 36,29m długości, co by miało wpływać na wymiar 602,4m2 (16.6x36,29) i stanowić o dopuszczalnych 5% zabudowy dominanty. Dominanta musi mieć najniższą kondygnację i stanowi architektoniczną całość z kondygnacjami wyższymi, tak co do komunikacji, jak i rozkładu pomieszczeń. Przepis ustawy i decyzja o warunkach zabudowy nie wskazuje, aby o powierzchni zabudowy dominanty nie miała decydować powierzchnia parteru, skoro jej konstrukcja choćby decyduje o tym, że może powstać XVII pięter budynku. Aby rozstrzygać o powierzchni zabudowy dominanty należy sięgnąć do jej konstrukcji, która w żadnym razie nie odpowiada narzuconym 5%,

14. art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego przez wydanie decyzji z naruszeniem decyzji o warunkach zabudowy oraz naruszenie art. 35 ust. 5 Prawa budowlanego poprzez niewydanie decyzji odmownej w sytuacji niewykonania przez inwestora obowiązku uzupełnienia przedłożonego projektu budowlanego nałożonego postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2017r., w szczególności w pkt 6 a i b. W wydanych dnia 10 lipca 2015 r. przez ZDiZ wytycznych wskazano na konieczność wyeliminowania niekontrolowanego spływu wód opadowych na działki sąsiednie oraz pas drogowy ulic L., S. i C. Uzgodniony z ZDiZ projekt rozwiązań wymaga, aby inwestycja nie pogarszała stanu istniejącego i nie naruszała interesów osób trzecich, co w dokumentacji projektowej nie znalazło odzwierciedlenia. Projekt odprowadzania wód opadowych opracowany w lipcu 2017 r. nie uwzględnia w swym opracowaniu faktu obudowy wykopu zgodnie z projektem z czerwca 2017r. i z tym związanych kwestii uregulowania spływu wód opadowych. Powyższe stwierdzenie ma oparcie w złożonym rysunku obejmującym "Projekt zagospodarowania terenu - Odprowadzenie wód opadowych" , gdzie nie został naniesiony mur oporowy, a teren od ulicy K. stanowi zieleń bez istnienia jakichkolwiek obiektów stanowiących przeszkody hydrologiczne. Projekt odprowadzenia wód opadowych jest niespójny z rozwiązaniem budowlanym, jakim jest budowa muru oporowego, co zresztą ma przełożenie na część opisową, gdzie autor projektu w żadnym miejscu nie dokonuje oceny i nie wskazuje na rozwiązania związane z odprowadzeniem wód opadowych w wyniku budowy muru oporowego,

15. art. 40 ustawy o drogach publicznych, gdyż inwestor nie posiada decyzji o zajęciu pasa drogowego pod kotwy realizowane wzdłuż ulicy K. i S wobec uznania przez ZDiZ, że kotwy nie wchodzą w przestrzeń pasa drogowego choć z "Planu ogólnego obudowy wykopu" wynika co innego,

16. art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego przez wydanie decyzji z naruszeniem decyzji o warunkach zabudowy w zakresie ilości miejsc postojowych.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta Miasta z dnia 12 stycznia 2021 r.

Skarżący wnieśli również o przeprowadzenie dowodu z wydruku ze strony [..], wydruku zdjęcia fragmentu Cmentarza [..] z murami z mapy Google na okoliczność istnienia Cmentarza [..] i jego ogrodzenia.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację sformułowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 2 lutego 2022 r. skarżący D. K. wniósł o zawieszenie postępowania ze względu na toczące się przed Samorządowym Kolegium Odwoławczym postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji o warunkach zabudowy będącej podstawą wydania decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 4 stycznia 2018 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie w całokształcie zarzutów.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 137) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sądowa kontrola legalności polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych, tj. stwierdzeniu czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu wpływającym na wynik sprawy. Sądy administracyjne, kierując się kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi - ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi - przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu faktycznego i prawnego oraz na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga danej sprawy administracyjnej a ocenia jedynie, czy postępowanie przed organami przeprowadzono prawidłowo i czy wydany akt pozostaje w zgodzie z przepisami prawa obowiązującymi w dacie jego podejmowania.

Kontroli legalności w niniejszej sprawie poddano decyzję Wojewody, który utrzymał w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia 12 stycznia 2021 r. odmawiającą uchylenia decyzji tego organu z dnia 4 stycznia 2018 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalno – usługowego z infrastrukturą techniczną i obsługa komunikacyjną oraz garażem przy Al. L. w G. na oznaczonych działkach. We wznowionym postępowaniu dotyczącym wskazanego pozwolenia na budowę stwierdzono, że decyzję tą wydano z naruszeniem prawa, albowiem skarżących jako strony postępowania administracyjnego pozbawiono w nim udziału. Ponownie rozpoznając sprawę pozwolenia na budowę z udziałem skarżących organy obu instancji doszły do przekonania, że wadliwa decyzja nie zasługuje na uchylenie, albowiem w jej miejsce mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej (art. 146 § 2 w zw. z art. 151 § 2 k.p.a.).

Wnikliwa analiza przeprowadzonego po wznowieniu postępowania administracyjnego, prowadzi do wniosku, że zaskarżone rozstrzygnięcie Wojewody jest przedwczesne, albowiem nie zweryfikowano wszystkich aspektów sprawy w przedmiocie pozwolenia na budowę, a poprzestano na stwierdzeniu, że decyzja z dnia 4 stycznia 2018 r. wydana została z naruszeniem prawa, albowiem bezpodstawnie pozbawiono uczestnictwa w postępowaniu skarżących jako właścicieli lokalu w budynku znajdującym się w obszarze oddziaływania pro9jektowanej inwestycji.

Tymczasem tylko kompleksowe zbadanie inwestycji, zgodnie z wymogami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym, w tym m.in. art. 35 ust. 1, dawałoby podstawy do zastosowania art. 151 § 2 w zw. z art. 146 § 2 k.p.a., to jest do stwierdzenia, że w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.

W ocenie Sądu, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że narusza ona przepisy postępowania oraz przepisy Prawa budowlanego stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało jej uchylenie.

Kontrolowane postępowanie prowadzone było w nadzwyczajnym trybie postępowania administracyjnego służącym weryfikacji decyzji ostatecznych. W myśl art. 16 § 1 k.p.a. decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, są ostateczne. Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kodeksie lub ustawach szczególnych.

Zgodnie z art. 145 § 1 k.p.a. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie jeżeli, zachodzą określone w nim przesłanki, m.in. gdy strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu (pkt 4), tak jak w niniejszej sprawie. Nadto, przesłanki wznowienia postępowania administracyjnego określają przepisy art. 145a § 1 i 145b § 1 k.p.a.

Wskazać należy, że instytucja wznowienia postępowania stwarza prawną możliwość ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej zakończonej decyzją ostateczną, jeżeli postępowanie, w którym ona zapadła, było dotknięte kwalifikowaną wadą wskazaną enumeratywnie w k.p.a. Celem wznowienia postępowania jest sprawdzenie, czy któraś z tych wad postępowania nie wpłynęła na treść decyzji. Zaznaczyć trzeba jednak, że wszczęcie postępowania wznowieniowego nie przesądza jeszcze o treści nowego rozstrzygnięcia w sprawie. Dopiero wyniki postępowania przeprowadzonego w tym trybie pozwalają określić, czy wskazana na początku, jako podstawa wznowienia postępowania, wada proceduralna rzeczywiście wystąpiła, oraz czy wystąpienie tej wady miało wpływ na treść rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie.

Stosownie do ustaleń organ podejmuje jedno z rozstrzygnięć określonych w art. 151 § 1 k.p.a. Przepis ten stanowi, że organ administracji publicznej, o którym mowa w art. 150, po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 149 § 2 wydaje decyzję, w której:

1) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej, gdy stwierdzi brak podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b, albo

2) uchyla decyzję dotychczasową, gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b, i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy.

Jednocześnie ustawodawca w art. 151 § 2 k.p.a. przewidział rozstrzygnięcie podejmowane w sytuacji wystąpienia negatywnych przesłanek uchylenia decyzji ostatecznej, mimo zaistnienia przesłanek wznowieniowych, z których skorzystał w niniejszej sprawie Wojewoda. Przepis ten stanowi bowiem, że gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146, organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji.

Zgodnie z art. 146 § 1 k.p.a. uchylenie decyzji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 i 2 nie może nastąpić, jeżeli od dnia doręczenia lub ogłoszenia decyzji upłynęło dziesięć lat, zaś z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 3-8 oraz w art. 145a i art. 145b, jeżeli od dnia doręczenia lub ogłoszenia decyzji upłynęło pięć lat. Natomiast w myśl art. 146 § 2 k.p.a. nie uchyla się decyzji także w przypadku, jeżeli w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.

Z powyższego wynika, że jeżeli we wznowionym postępowaniu organ stwierdzi wystąpienie przesłanek wznowieniowych przy jednoczesnym wystąpieniu przesłanek negatywnych z art. 146 k.p.a., to wyda decyzję, w której stwierdzi, że decyzja będąca przedmiotem postępowania wznowieniowego została wydana z naruszeniem prawa i wskaże konkretne okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji. Z taką sytuacją mamy do czynienia w kontrolowanej sprawie.

W ocenie Sądu jednak, odmowa uchylenia decyzji Prezydenta Miasta z dnia 4 stycznia 2018 r. z powołaniem się na negatywną przesłankę z art. 146 § 2 k.p.a. w związku z art. 35 Prawa budowlanego, oraz jej utrzymanie w mocy przez Wojewodę było wadliwe, albowiem niepoprzedzone weryfikacją wszystkich istotnych aspektów inwestycji, w tym tych, na które w toku postępowania zwracali uwagę skarżący.

Po wznowieniu postępowania administracyjnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie ze względu na niekwestionowane pominięcie udziału skarżących jako jego stron w rozumieniu materialnoprawnym, obowiązkiem organu było rozstrzygnąć istotę przedmiotowej sprawy administracyjnej. Obowiązek ten wynika z przedmiotu postępowania w sprawie wznowienia postępowania, które według rozwiązań przyjętych w k.p.a. nie jest tylko postępowaniem weryfikacyjnym, ale obejmuje również rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej (art. 149 § 2 k.p.a.). Na organie właściwym do wznowienia postępowania ciąży obowiązek ponownego rozpoznania sprawy przez ustalenie stanu faktycznego i na tej podstawie faktycznej, nowo ustalonej, rozstrzygnięcie przez autorytatywną konkretyzację normy prawa materialnego w przedmiocie uprawnienia lub obowiązku przysługującego stronie. Od obowiązku tego organ nie może uwolnić się, powołując się na wystąpienie przesłanek negatywnych zastosowania wobec decyzji sankcji wzruszalności. Zwłaszcza w przypadku przesłanki z art. 146 § 2 k.p.a. warunkiem jej zastosowania jest ponowne rozpoznanie przez ustalenie stanu faktycznego i zastosowanie wobec tego stanu faktycznego normy prawa materialnego i w następstwie wyprowadzenia konsekwencji prawnych. Jedynie kompleksowe wykonanie tych obowiązków przez organ daje podstawy do porównania treści rozstrzygnięcia ukształtowanego w wyniku wznowienia postępowania z treścią rozstrzygnięcia decyzji ostatecznej wydanej w postępowaniu objętym wznowieniem. W razie, gdy organ nie podejmie ponownego rozpoznania lub przeprowadzi je fragmentarycznie, ograniczając się wyłącznie do oceny stanu faktycznego na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu prowadzonym z kwalifikowanym naruszeniem przepisów prawa procesowego, nie można przyjąć za zgodne z przepisami prawa ustalenie spełnienia przesłanki ustanowionej w art. 146 § 2 k.p.a. (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Legalis/el. 2021, wyrok NSA z 6 marca 2019 r., II OSK 38/19, dostępny na stronie https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji powyższego, zadaniem organów administracji w niniejszej sprawie było zbadanie projektowanej inwestycji zgodnie z wymogami Prawa budowlanego, w brzmieniu aktualnym na datę wznowienia postępowania (postanowienie z dnia 6 kwietnia 2020 r.), określonymi w art. 32, art. 33, art. 34 i art. 35 Prawa budowlanego.

Zgodnie z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

Sąd podzielił zarzuty skarżących co do braku niezbędnej weryfikacji przedłożonego projektu budowlanego w zakresie zgodności przyjętych rozwiązań projektowych w odniesieniu do dominanty wysokościowej z warunkami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy z dnia 9 września 2016 r., zmienionej decyzją z dnia 29 września 2016 r. W pkt 3 lit. d decyzji o warunkach zabudowy przewidziano możliwość usytuowania dominanty wysokościowej o wysokości maksymalnej 55 m (do 100,28 m n.p.m.) w południowo zachodniej części działki, na powierzchni nie większej niż 5% powierzchni działki, jako odbicie dominanty wysokościowej budynku przy ul. L.

Jak wynika z dokumentacji projektowej, działka objęta inwestycją ma powierzchnię 12198,9m2, co powoduje, że dominanta mogłaby zajmować, zgodnie z warunkami zabudowy, maksymalnie 609,9m2 (czyli 5% całej powierzchni działki zainwestowanej). W projekcie budowlanym przewidziano natomiast dominantę wysokościową o wysokości 55 m (100,28 m n.p.m.) na powierzchni 597,7m2, stanowiącej 4,9% powierzchni działki (tom 1 s. 193 projektu).

Z wyjaśnień inwestora, zawartych w piśmie z dnia 23 kwietnia 2021 r., stanowiących odpowiedź na zarzuty odwołania skarżących, wynika, że powierzchnia dominanty wynosi 602,4m2 i nie przekracza dopuszczalnej wartości 609,9m2. Wyjaśnienia te, bez jakiejkolwiek weryfikacji powyższych danych w świetle parametrów dominanty wskazanych w projekcie budowlanym, przyjął za własne i powtórzył w uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazując, że powierzchnia dominanty wynosi 602,4m2 i nie przekracza dopuszczalnej wartości 609,9m2. Stanowiska organu nie sposób uznać za wiarygodne w sytuacji, w której pozostawiono niewyjaśnioną różnicę pomiędzy powierzchnią dominanty wskazaną w zatwierdzonym projekcie budowlanym (597,7m2) a wynikającą z oświadczenia inwestora (602,4m2), oraz nie wskazano szczegółowo sposobu liczenia powierzchni dominanty w konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy, przy uwzględnieniu parametrów zabudowy (szerokości i długości) uwidocznionych na projekcie zagospodarowania terenu i projektach budowlanych (rysunkach poszczególnych pięter). Dla stwierdzenia zgodności zaprojektowanych rozwiązań w zakresie dominanty z wymogami ostatecznej i wiążącej decyzji o warunkach zabudowy, zwłaszcza gdy decyzja ta nie określała sposobu liczenia powierzchni zabudowy dominanty w stosunku do powierzchni działki, niezbędne było wyjaśnienie przyjętego przez inwestora sposobu liczenia powierzchni zajętej przez dominantę w stosunku do powierzchni działki, ze wskazaniem kluczowych parametrów, co umożliwiłoby również merytoryczne ustosunkowanie się do konkretnych zarzutów odwołania. Treść tych zarzutów, powtórzona w skardze, świadczy o braku rzeczowego odniesienia się przez organ do zastrzeżeń skarżących, opierających się na konkretnych wielkościach długości i szerokości zabudowy, którym organ nie przeciwstawił odpowiednich wielkości uwiarygadniających zachowanie wymogu zajęcia dominantą powierzchni nie większej niż 5% powierzchni działki.

W tej sytuacji, stwierdzenie zgodności projektu budowlanego z decyzją o warunkach zabudowy w zakresie zachowania wymogów dominanty, nastąpiło przedwcześnie, a stanowisko Wojewody w tym zakresie jest niewiarygodne. Wadliwość ta zaważyła na bycie zaskarżonej decyzji, biorąc pod uwagę zwłaszcza funkcję dominanty dla zachowania ładu przestrzennego w obszarze inwestycji.

W ocenie Sądu, doprecyzowania wymagała również analiza nasłonecznienia stanowiąca element zatwierdzonej dokumentacji projektowej, której graficzne zobrazowanie linijki słońca pozostawiło wątpliwości co do zgodności z wymogami § 60 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1065), zwanego dalej rozporządzeniem. Stosownie do § 60 ust. 1 rozporządzenia, pomieszczenia przeznaczone do zbiorowego przebywania dzieci w żłobku, klubie dziecięcym, przedszkolu, innych formach opieki przedszkolnej oraz szkole, z wyjątkiem pracowni chemicznej, fizycznej i plastycznej, powinny mieć zapewniony czas nasłonecznienia co najmniej 3 godziny w dniach równonocy (21 marca i 21 września) w godzinach 8.00-16.00, natomiast pokoje mieszkalne - w godzinach 7.00-17.00. Jednocześnie w myśl § 60 ust. 2 rozporządzenia, w mieszkaniu wielopokojowym dopuszcza się ograniczenie wymagania określonego w ust. 1 co najmniej do jednego pokoju, przy czym w śródmiejskiej zabudowie uzupełniającej dopuszcza się ograniczenie wymaganego czasu nasłonecznienia do 1,5 godziny, a w odniesieniu do mieszkania jednopokojowego w takiej zabudowie nie określa się wymaganego czasu nasłonecznienia. Z niepodważonych ustaleń faktycznych przyjętych w sprawie wynika, że spornej inwestycji nadano kwalifikację prawną śródmiejskiej zabudowy uzupełniającej, w oparciu o postanowienia obowiązującego na terenie inwestycji Studium co powodowało, że zastosowane kryterium minimalnego czasu nasłonecznienia odnosić należało do wskaźnika określonego w § 60 ust. 2 rozporządzenia, tj. 1,5 godziny.

Z treści § 60 rozporządzenia wynika wymaganie, by odpowiedni dla danego typu zabudowy czas nasłonecznienia był zapewniony w obu dniach równonocy, tj. zarówno 21 marca, jak i 21 września (zob. wyroki NSA z dnia 7 lutego 2018 r., II OSK 942/16, LEX nr 2468046, z dnia 8 września 2021 r., II OSK 3176/18, dostępny na stronie https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Weryfikacja faktycznego nasłonecznienia pomieszczenia, czego wymaga § 60 ust. 1 rozporządzenia, nie może opierać się na zaprezentowaniu czasu nasłonecznienia dla dowolnego dnia równonocy, albowiem istnieje różnica pomiędzy kształtem cienia w marcu i we wrześniu wynikająca nie tylko ze zmiany czasu. Na czas słoneczny prawdziwy i kąt padania promieni słonecznych w dniach równonocy wiosennej i jesiennej wpływa bowiem również eliptyczność orbity Ziemi i zmienne tempo ruchu Ziemi po swojej orbicie, co bywa określane zjawiskiem analemmy (por. M. Lose, Nasłonecznienie mieszkań. Przepisy, praktyka i rzeczywistość, Cursiva 2015, s. 9 i n.).

Opracowanie graficzne będące podstawą zasadniczych dla sprawy ustaleń faktycznych organu nie wykazuje, że warunek z § 60 rozporządzenia jest spełniony w obu dniach równonocy. Opracowanie to przedstawia bowiem linijkę słońca w poszczególnych godzinach, bez wskazania którego dnia równonocy obserwacje te dotyczą. Powyższych wątpliwości nie usuwa opracowanie cyfrowe przedłożone przez inwestora, ilustrujące "cień" padający w poszczególnych godzinach i dniach równonocy, jak stanowią odręczne adnotacje na odwrocie wydruków. Nie dostarcza ono bowiem danych pozwalających na dokonanie stosowanych obliczeń i weryfikację wymogów nasłonecznienia zgodnie z § 60 rozporządzenia. Powyższą niekompletność dokumentacji projektowej winien usunąć inwestor na wezwanie organu, co umożliwi właściwą ocenę zgodności projektu zagospodarowania z wymogami przepisów technicznych. W tym kontekście oddalenie wniosków dowodowych skarżących o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego dla oceny zgodności projektu budowlanego z przepisami, w tym przeprowadzenia oceny nasłonecznienia i przesłaniania, nie stanowiło uchybienia. Podkreślić należy, że w postępowaniu administracyjnym ciężar przeprowadzenia dowodu spoczywa na tym, kto z określonego faktu wywodzi dla siebie skutki prawne. Organ jest wprawdzie zobowiązany do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, ale strona nie jest zwolniona od obowiązku współdziałania w wyjaśnianiu okoliczności faktycznych, skoro nieudowodnienie określonego faktu może prowadzić do wydania decyzji dla niej niekorzystnej. To strona ma inicjatywę dowodową - może wskazać kontrdowód, z którego zamierza wyprowadzić korzystne skutki prawne (tak wyrok NSA z 10 marca 2021 r., II OSK 1918/18, LEX nr 3153048). Niezależnie od powyższego, w ocenie Sądu, sposób zobrazowania przesłaniania na załączonym do akt rysunku analizy jest wystarczający do wykazania zgodności projektu z wymogami § 13 rozporządzenia.

Sąd nie podzielił natomiast zastrzeżeń skarżących odnośnie sprzeczności wyznaczonej linii zabudowy dla planowanej inwestycji od strony Cmentarza [..] zlokalizowanego przy ul. C. z wymogami przepisów ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1947), zwanej dalej u.c.ch.z. oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze (Dz.U. nr 52, poz. 315).

Faktem powszechnie znanym jest okoliczność, że wskazany cmentarz jest wojenną nekropolią obrońców G., ofiar masowego mordu w P. w 1939 r. oraz miejscem spoczynku żołnierzy, którzy polegli podczas walk w marcu 1945 r. Nie ma wątpliwości, że jest to cmentarz wojenny, do którego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 28 marca 1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2337), a w kwestiach nieuregulowanych przepisy u.c.ch.z. Pomimo tego, że od 1945 r. nie jest to już cmentarz grzebalny i nie ma ogrodzenia, to jednak ma status cmentarza w rozumieniu przepisów o grobach i cmentarzach wojennych. Powyższe oznacza, że inwestycje lokalizowane w sąsiedztwie tego cmentarza winny spełniać normy odległości określone w rozporządzeniu w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze. Zakres regulacji § 3 wskazanego rozporządzenia dotyczy bowiem zarówno cmentarzy nowobudowanych, istniejących, jak i lokalizowanej w ich sąsiedztwie zabudowy (zob. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2020 r., II OSK 1827/19, LEX nr 3078566, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 3 lipca 2019 r., II SA/Gd 65/19, LEX nr 2697087). Jednak ocena normatywów odległościowych w przypadku cmentarza wojennego, nie służącego już chowaniu zmarłych od końca II Wojny Światowej, czyli cmentarza nieczynnego, ale na którym znajdują się jednak miejsca pochówków, winna uwzględniać przede wszystkim względy sanitarne (tak wyrok NSA z dnia 22 czerwca 2018 r., II OSK 1458/18, dostępny na stronie https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Podkreślić bowiem należy, że w art. 5 ust. 3 pkt 1 u.c.ch.z., stanowiącym ustawową delegację dla rozporządzenia z dnia 25 sierpnia 1959 r., mowa jest o wydaniu przepisów wykonawczych dotyczących "względów sanitarnych" dla terenów odpowiednich na cmentarze, w tym określających pasy izolujące "teren cmentarny" od innych terenów, co oznacza, że chodzi o prawne uregulowanie odległości pomiędzy miejscami pochówku a terenami, na które mogą one szkodliwie oddziaływać (m.in. terenami mieszkalnymi).

W niniejszej sprawie projekt budowlany z punktu widzenia wymogów sanitarnych został uzgodniony w dniu 25 lipca 2017 r. przez rzeczoznawcę do spraw sanitarno – higienicznych, co potwierdza pieczęć i adnotacja umieszczona na projekcie zagospodarowania terenu (tom 1, s. 199.1). Realizuje to wymóg określony w art. 3 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 195), uzgadniania dokumentacji projektowej pod względem wymagań higienicznych i zdrowotnych dotyczących budowy oraz zmiany sposobu użytkowania obiektów budowlanych, którego dokonuje w imieniu państwowego powiatowego inspektora sanitarnego uprawniony rzeczoznawca do spraw sanitarno - higienicznych.

W decyzji o warunkach zabudowy z dnia 9 września 2016 r. określono nieprzekraczalną linię zabudowy od cmentarza wojskowego – w linii strefy ochronnej min. 50m od linii miejsc pochówków (dla zabudowań mieszkalnych, zakładów z artykułami żywnościowymi, zakładów żywienia zbiorowego bądź zakładów przechowujących artykuły żywnościowe), czemu dano wyraz w załączniku graficznym.

Biorąc to pod uwagę, Sąd uznał, że przyjęta w projekcie odległość zabudowy od miejsc pochówku na Cmentarzu jest, po pierwsze, zgodna z wiążącą decyzją o warunkach zabudowy z dnia 9 września 2016 r., zmienioną decyzją z dnia 29 września 2016 r., po drugie, została uzgodniona z uprawnionym w zakresie wymogów sanitarnych rzeczoznawcą do spraw sanitarno – higienicznych, a po trzecie stanowi proporcjonalne i adekwatne do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy ograniczenie inwestora w wykonywaniu jego uprawnień właścicielskich do działki zainwestowanej. Zwiększenie tej odległości nie miałoby sensu ze względów sanitarnych, gdy na obszarze cmentarza wojennego od dziesięcioleci nie chowa się zmarłych, a współczesne uwarunkowania nie wskazują na możliwość wykorzystania go jako miejsca pochówku. Wobec tego Sąd uznał, że nie doszło do naruszenia ani przepisów u.c.ch.z. ani rozporządzenia w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze.

W ocenie Sądu, również nietrafne są zarzuty skarżących kierowane pod adresem obudowy wykopu i to ze względu na wymogi techniczne, jak i zgodność z decyzją o warunkach zabudowy oraz decyzją z dnia 12 maja 2016 r. stwierdzającą brak potrzeby oceny oddziaływania na środowisko. Wbrew twierdzeniom skarżących obie wskazane decyzje uwzględniły uwarunkowania geotechniczne i ukształtowanie powierzchni terenu zainwestowanego położonego na skraju strefy krawędziowej wysoczyzny i możliwości osuwania się mas ziemnych. W decyzji o warunkach zabudowy wskazano na konieczność ustalenia geotechnicznych warunków posadowienia planowanej zabudowy, wykonanie szczegółowych badań i sporządzenie dokumentacji geotechnicznej oraz geologiczno – inżynierskiej. Zobligowano również do określenia w projekcie inwestycji takich rozwiązań technicznych, które w czasie robót, jak i po ich realizacji uniemożliwią naruszenie stateczności istniejącej skarpy i zboczy oraz istniejących w sąsiedztwie obiektów budowlanych.

Również decyzja środowiskowa uwzględniła przewidziane w projekcie wykorzystanie różnic wysokości terenu wynoszącej około 10m pomiędzy ul. K. a ul. L., w tym wbudowanie w skarpę u podnóża ul. K. części podziemnej i zagłębionego w ziemię parteru projektowanego obiektu oraz wykonanie zabezpieczenia skarpy pomiędzy ul. K. a projektowanym obiektem za pomocą konstrukcji oporowej na czas wykonawstwa i użytkowania. Z treści tej decyzji wynika dodatkowo, że analiza środowiskowych uwarunkowań przedmiotowej inwestycji uwzględniła już warunki geologiczno – inżynierskie dla projektu inwestycji określone w zatwierdzonej dokumentacji. W oparciu o te dokumenty stwierdzono, że zabezpieczenie stromej skarpy odpowiednią konstrukcją oporową zapewni jej pozostawanie w stanie równowagi statycznej. Dla etapu realizacji inwestycji (wykonania wykopu fundamentowego) podkreślono potrzebę odpowiedniego zabezpieczenia skarpy np. poprzez wykonanie ściany oporowej (np. szczelinowej), palisady z wierconych lub innymi metodami bezwibracyjnymi. Stwierdzono, że "na podstawie obliczeń uwzgledniających etapowość prac określono, że wykonanie konstrukcji oporowej jako ściany oporowej o głębokości min. 2,5m poniżej poziomu posadowienia projektowanego budynku (na krawędzi docelowego wykopu budowlanego), pozwoli na bezpieczne prowadzenie robót budowlanych z punktu oceny stateczności skarpy i stateczności terenu sąsiedniego w rejonie ul. K.).". Z tego wynika, że organ środowiskowy miał kompleksowy obraz projektowanej inwestycji i analizował ją uwzględniając potrzebę zabezpieczenia skarpy adekwatnie do uwarunkowań gruntowych.

Powyższe uwarunkowania w całości zostały wdrożone w projekcie budowlanym, którego część konstrukcyjna potwierdza zarówno uwzględnienie wymogów geotechnicznych posadowienia projektowanej zabudowy wynikających ze sporządzonej i zatwierdzonej dokumentacji geotechnicznej wymaganej dla tego rodzaju inwestycji oraz bliskość granic działki i skarpy. Przewidziano rozwiązanie w postaci obudowy wykopu budowlanego w formie palisady, której projekt stanowi element składowy zatwierdzonej dokumentacji projektowej. Z projektu wynika, że obudowę wykopu zaprojektowano częściowo w postaci zbrojnej palisady z pali CFA o długości 15 m w rozstawie co 0,8m oraz częściowo w formie wykopu otwartego. Takie zabezpieczenie skarpy konstrukcją oporową, której formę pozostawiono do wyboru na etapie projektowania, przewidziano w opinii geotechnicznej. Zastrzeżeń Sądu nie wzbudziła prawidłowość i kompletność sporządzonej w niniejszej sprawie dokumentacji geotechnicznej, która umożliwiła inwestorowi przyjęcie rozwiązań adekwatnych do wymogów terenu.

Powyższe potwierdza zgodność rozwiązań projektowych w zakresie konstrukcyjnego zabezpieczenia wykopu budowlanego i skarpy z ustaleniami ostatecznych decyzji o warunkach zabudowy oraz decyzji środowiskowej, z których żadna – co należy podkreślić - nie jest przedmiotem oceny legalności w niniejszej sprawie, ale stwarza wiążące uwarunkowania dla projektu budowlanego. Podkreślić przy tym należy, że zakres badania projektu architektoniczno-budowlanego, został ograniczony wyłącznie do zgodności z decyzją o warunkach zabudowy oraz wymaganiami ochrony środowiska (art. 35 ust. 1 pkt 1).

W ocenie Sądu niewątpliwe jest, w świetle treści art. 35 ust. 1 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, że organ architektoniczno–budowlany nie może ingerować w zawartość merytoryczną projektu budowlanego, a jego ocenie pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno–budowlanymi, podlega tylko projekt zagospodarowania działki lub terenu. Oznacza to, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektoniczno-budowlanego ponosi wyłącznie projektant oraz - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu - sprawdzający projekt, którzy mają obowiązek dołączyć do projektu budowlanego oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego), co też w niniejszej sprawie nastąpiło (tom 1 s. 6 projektu).

Również usytuowanie konstrukcji oporowej palisadowej, określanej przez skarżących i organy murem oporowym, względem ulicy K. i S. nie narusza wymogów technicznych § 12 rozporządzenia, który określa wyłącznie normatywy odległości budynków na działce budowlanej w stosunku do granicy tej działki, z wyłączeniem podziemnej części budynku, a także budowli podziemnej spełniającej funkcje użytkowe budynku, znajdujących się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu (§ 12 ust. 9). Mur oporowy nie jest natomiast budynkiem (zob. wyrok NSA z dnia 15 marca 2011 r., II OSK 481/10, LEX nr 1080317). Wskazana konstrukcja jest niezbędnym elementem zapewniającym stateczność skarpy, przewidywanym zarówno w decyzji środowiskowej, jak i w decyzji o warunkach zabudowy. Swoje zadania spełnić ma poprzez wzmocnienie skarpy, a więc usytuowanie konstrukcji oporowej w sposób przewidziany w projekcie ma swoje uzasadnienie.

Ponadto, zdaniem Sądu, projekt budowlany przewidział również adekwatne do uwarunkowań terenu oraz wymogów określonych w decyzji o warunkach zabudowy i decyzji środowiskowej rozwiązania w zakresie zagospodarowania wód opadowych i roztopowych, które uzgodniono z Zarządem Dróg i Zieleni (tom 1 s. 165 i s. 286 projektu). Z projektu budowlanego, w części odnoszącej się do odprowadzania wód opadowych wynika, że przewidziano, zgodnie z uzgodnieniem ZDiZ z dnia 10.07.2015 r. (s. 286), że wody opadowe i roztopowe będą w pierwszej kolejności zagospodarowane na nieruchomości inwestowanej (w tym celu zaprojektowano przebudowę kanalizacji deszczowej, zaprojektowano zbiorniki retencyjne, przewidziano drenaż od strony skarpy), a nadmiar będzie odprowadzany do miejskiej kanalizacji deszczowej w ul. L. poprzez regulator odpływu i zbiorniki retencyjne. Zgodnie z projektem przewidziane rozwiązania wyeliminują spływ wód na działki sąsiednie, w tym na pas drogowy ulicy L., S. i C. Z dokumentacji projektowej nie wynika, aby projektowana konstrukcja oporowa palisadowa mogła utrudniać spływ wód opadowych czy powodować ich gromadzenie między działką zainwestowaną a ul. K. Konstrukcja ta nie stanowi przeszkody ciągłej, albowiem pale umieszczone mają być na długości 15 m w odstępach 0,8m umożliwiających spływ wód. Do odprowadzania wód ze skarpy zaprojektowano 3 przyłącza z minimalnym spadkiem 0,8% w budynku. Projekt odwodnienia ma charakter kompleksowy dla całej inwestycji i obejmuje rozwiązania dostosowane do planowanego wzmocnienia skarpy konstrukcją oporową, którą uwidoczniono na rysunku projektu odwodnienia, i za którą odpowiadają projektanci i sprawdzający projekt.

Rozwiązania projektowe przewidziane w zatwierdzonym projekcie, zarówno w sferze konstrukcyjnej, w tym konstrukcji oporowej obudowy wykopu, oraz w sferze zagospodarowania wód opadowych i roztopowych, są w pełni zbieżne z warunkami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy i decyzji środowiskowej. Podobnie w zakresie liczby miejsc postojowych rozwiązania projektowe są zgodne z wymogami decyzji o warunkach zabudowy, co prawidłowo stwierdził Wojewoda.

Za wystarczającą Sąd uznał zgodę Zarządu Dróg i Zieleni wyrażoną w piśmie z dnia 5 września 2017 r. (tom 1 s. 187.11 projektu), na umieszczenie kotew podtrzymujących ścianę oporową obudowy wykopu w pasie drogowym ul. K. Stwierdzono, że kotwy nie wchodzą w przestrzeń pasa drogowego, gdyż umieszczone są poza strefą niezbędną dla prawidłowego wykonywania czynności zarządcy drogi. Skoro właściwy zarządca drogi nie widział potrzeby wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w trybie art. 40 ustawy o drogach publicznych, to brak takiego zezwolenia nie może obciążać inwestora.

Sąd podzielił przy tym stanowisko Wojewody odnośnie oceny naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji przez organ I instancji przed upływem wyznaczonego terminu na zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i wyrażenie stanowiska. Zdaniem Sądu, materiał dowodowy potwierdza, że powyższe uchybienie nie zaważyło na wyniku sprawy. Stanowisko skarżących przez cały tok postępowania administracyjnego, w tym w postępowaniu odwoławczym, nie uległo zmianie, podobnie zresztą jak w postępowaniu sądowym. Nie doszło zatem do naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. w sposób, który miałby wpływ na wynik sprawy. Skarżący nie wykazali bowiem, że wskutek powyższego uchybienia doszło do pozbawienia ich możliwości dokonania konkretnych czynności procesowych.

Pomimo niezasadności wyżej przedstawionych kilku zarzutów skargi uchybienia organów, które ujawniono przy ocenie projektu budowlanego w zakresie spełnienia przez przyjęte w nim rozwiązania wymogów nasłonecznienia oraz parametrów określonych w decyzji o warunkach zabudowy dla dominanty wysokościowej przesądziły o konieczności wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję. Ponownie rozpoznając sprawę Wojewoda winien wziąć pod uwagę sformułowaną wyżej ocenę prawną, a w szczególności w ramach uprawnień wynikających z art. 136 k.p.a., doprowadzić do uzupełnienia dokumentacji projektowej w celu uzyskania kompletnej analizy nasłonecznienia niezbędnej do oceny zgodności projektu z wymogami technicznymi określonymi w § 60 rozporządzenia oraz uzyskania wyjaśnień inwestora w zakresie przyjętego sposobu ustalenia powierzchni zajętej przez dominantę wysokościową na działce zainwestowanej po to, aby zweryfikować zgodność projektu budowlanego z wymogami decyzji o warunkach zabudowy. Dopiero wyjaśnienie tych kwestii możliwi ocenę, czy w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej o pozwoleniu na budowę z dnia 4 stycznia 2018 r.

Sąd nie przychylił się do sformułowanego na rozprawie w dniu 2 lutego 2022 r. wniosku skarżącego o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego, albowiem w świetle art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. uznał, że nie było do tego podstaw. Wskazany przepis ma zastosowanie wówczas, gdy sąd orzekający nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia, jakie wyłoniło się lub powstało w toku postępowania sądowego. Dla sądu administracyjnego kwestią wstępną może być wyłącznie takie zagadnienie, którego rozstrzygnięcie jest niezbędne, aby sformułować wypowiedź czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem. Brak jest podstaw do zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy sąd jest w stanie samodzielnie dokonać koniecznych do rozstrzygnięcia sprawy ustaleń, z czym mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie. Sama możliwość stwierdzenia nieważności decyzji o warunkach zabudowy, na podstawie której wydano decyzję o pozwoleniu na budowę nie stanowi, w ocenie Sądu, przesłanki zawieszenia postępowania sądowoadminstracyjnego niezależnie od tego, na jakim etapie znajduje się postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji. Sąd oceniając wystąpienie przesłanek skutkujących zawieszeniem postępowania nie może kierować się przewidywaniami, jaki będzie wynik merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, lecz tym, czy w świetle posiadanych materiałów dowodowych i obowiązującego prawa jest możliwe rozpatrzenie sprawy sądowoadministracyjnej. W niniejszej sprawie niebyło zaś przeszkód do skontrolowania legalności zaskarżonej decyzji.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 202 § 2 p.p.s.a. zasądzając od organu solidarnie na rzecz skarżących zwrot wpisu sądowego od skargi w wysokości 200 zł.