Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1130/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-08-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Inne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 ust. 2 i ust. 3, art. 2 pkt 1, art. 27,  art. 28 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 113
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na pismo Miasta S. W. - Zarządu Dróg Miejskich z dnia ... maja 2017 r. nr ... w przedmiocie czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi T. Sp. z o.o. z K. (dalej także: "Skarżąca" lub "T. Sp. z o.o.") jest czynność - informacja zawarta w piśmie Miasta Stołecznego Warszawy - Zarządu Dróg Miejskich (dalej także: "Koncesjodawca") z (...) maja 2017 r. (...) o nieuwzględnieniu wniosku o uznanie za uczestnika, tj. kandydata, w postępowaniu koncesyjnym pn. "Świadczenie usług zorganizowanego, współdzielonego używania pojazdów samochodowych (carsharing) w W.".

Zaskarżona czynność podjęta została w następujących okolicznościach faktycznych:

Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich opublikowało (...) sierpnia 2016 r pod numerem (...) ogłoszenie o koncesji na odpłatne świadczenie usług zorganizowanego, współdzielonego użytkowania pojazdów (carsharing) na terenie m. st. W.. Ogłoszenie było dwukrotnie zmieniane i ostateczny termin złożenia wniosków ustalono na (...) listopada 2016 r. W zakreślonym przez Koncesjodawcę terminie wniosek skutecznie złożyła E. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w K. (dalej także "E. sp. z o. o. sp. k.").

Dnia 23 grudnia 2016 r. E. sp. z o. o. sp. k. zawarła ze Skarżącą umowę przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Stosownie do postanowień umowy E. sp. z o. o. sp. k. przeniosła na Skarżącą zorganizowaną część przedsiębiorstwa z dniem 30 grudnia 2016 r. Zgodnie z punktem 2.3.16 umowy w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa weszło m. in. "prawo do uczestnictwa w przetargu na "Świadczenie usług zorganizowanego współdzielonego używania pojazdów samochodowych (carsharing) w W. prowadzonego przez Miasto Stołeczne Warszawę, Zarząd Dróg Miejskich".

Wspólnym pismem z (...) stycznia 2017 r. - podpisanym przez P. G. jako reprezentującego E. sp. z o. o. sp. k. oraz H. L. i ponownie P. G. jako reprezentujących Skarżącą - oba podmioty poinformowały Koncesjodawcę o zawarciu umowy z (...) grudnia 2016 r., wskazując jednocześnie, iż w ramach transakcji na rzecz Skarżącej przeszły wszelkie składniki materialne i niematerialne przeznaczone do prowadzenia działalności w zakresie carsharingu, w tym w szczególności prawa z umów oraz prawa własności intelektualnej niezbędne do wykonywania działalności carsharingu. Dodatkowo podniesiono, iż stosownie do regulacji art. 552 kodeksu cywilnego czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w jego skład, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Tym samym w ocenie E. sp. z o. o. sp. k. i Skarżącej, na skutek zawartej umowy Skarżąca w całości kontynuuje działalność E. w zakresie carsharingu. W konsekwencji wniesiono o dopuszczenie Skarżącej do udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji. Nadto 9 lutego 2017 r. E. sp. z o. o. sp. k. i Skarżąca przedłożyły Koncesjodawcy umowę z (...) grudnia 2016 r.

Jak wynika z protokołów z 1 lutego 2017 r. i 10 kwietnia 2017 r. w negocjacjach z Koncesjodawcą przeprowadzonych w tych dniach uczestniczyła E. sp. z o. o. sp. k.

Dnia (...) maja 2017 r. E. sp. z o. o. sp. k., a za jej pośrednictwem także Skarżąca, gdyż obie spółki bezpośrednio ze sobą współpracują i mają siedzibę pod jednym adresem, otrzymała stanowisko Koncesjodawcy w przedmiocie wniosku o dopuszczenie Skarżącej do udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji. Stosownie do treści dołączonej do pisma opinii prawnej, Koncesjodawca stanął na stanowisku o braku podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku.

Informacja z (...) maja 2017 r. została zaskarżona przez T. Sp. z o.o. z K. do Wojewódzkiego Sądu Admiinistracyjnego w Warszawie.

W skardze sformułowano zarzuty:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

a) naruszenie z art. 13, 14, 15 i 18 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że musi zachodzić tożsamość podmiotowa pomiędzy kandydatem, który złożył wniosek o zawarcie umowy koncesji, kandydatem który uczestniczy w negocjacjach oraz kandydatem, który jest zapraszany do składania ofert, a tym samym, że w postępowaniu koncesyjnym nie ma możliwości dokonywania zmian podmiotów uczestniczących w każdym z tych etapów, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów powinna prowadzić do wniosku, że powyżej wskazane przepisy nie formułują takiego zakazu, co w konsekwencji oznacza, że taka zmiana jest możliwa;

b) naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że skoro treść powołanych przepisów wskazuje na brak możliwości zmiany wykonawcy to również nie jest możliwa podmiotowa zmiana po stronie oferenta, pomimo braku wyraźnego zakazu w tym zakresie, a w konsekwencji poprzez jego błędne zastosowanie w drodze analogi do niniejszego stanu faktycznego, podczas gdy za właściwe w przedmiotowej sprawie należy uznać wyłącznie przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi

c) art. 55 2 i art. 55 4 Kodeksu cywilnego w związku z art 5 oraz art. 13 - 15 z dnia 9 stycznia 2009 r. ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi poprzez jego błędne niezastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, że na skutek zawartej (...) grudnia 2016 r. umowy przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie doszło do zmiany podmiotowej po stronie kandydata w postępowaniu o udzielenie koncesji, podczas gdy na skutek zastosowania tych przepisów organ winien uznać, że zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa pociąga za sobą zmianę podmiotową po stronie uczestnika postępowania o udzielenie koncesji.

d) naruszenie art. 65 Kodeksu cywilnego w związku z zapisami pkt. 9.2 i pkt. 2.3 i 2.3.16 umowy z (...) grudnia 2016 r. o przeniesieniu zorganizowanej części przedsiębiorstwa poprzez błędne jego zastosowanie polegające na dokonaniu błędnej wykładni oświadczeń woli E. sp. z o. o. sp. k. i Skarżącej wyrażonych w umowie i przyjęcie, że strony zobowiązały się wspólnie występować do Koncesjodawcy o wyrażenie zgody na wstąpienie Skarżącej do udziału w postępowaniu koncesyjnym, podczas gdy prawidłowa i literalna wykładnia oświadczeń wyrażonych w umowie z powinna prowadzić do wniosku, iż: prawo do uczestnictwa w przetargu nie mieści się w pojęciu umów wskazanych w punkcie 2.3. umowy.

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. naruszenia art. 6 ustawy dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi poprzez dokonanie zaskarżanej czynności z pominięciem zasady zapewnienia równego i niedyskryminującego traktowania zainteresowanych podmiotów oraz złamanie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości działania polegające na:

a) uznaniu za niemożliwą, zmiany podmiotowej po stronie kandydata tj. wstąpienia do toczącego się postępowania w miejsce spółki E. sp. z o. o. sp. k. Skarżącej, co w konsekwencji może doprowadzić do uprzywilejowania pozycji pozostałych kandydatów,

b) całkowitemu pominięciu przez organ wyjaśnień i dokumentacji wskazanych i przedłożonych wraz z pismami Skarżącej z (...) stycznia 2017 r oraz w piśmie z (...) lutego 2017 r., w sytuacji, gdy Skarżąca przedstawiła w tychże pismach podstawy prawne i faktyczne uzasadniające zmianę podmiotową po stronie kandydata w postępowaniu o udzielenie koncesji,

c) powoływaniu się w treści zaskarżonej czynności tj. piśmie z (...) maja 2017 r. na stanowisko doktryny, orzecznictwa oraz przepisów dotyczących ustawy Prawo zamówień publicznych, podczas gdy przepisy te, poza nielicznymi wyjątkami, nie znajdują zastosowania do niniejszego stanu faktycznego, a w konsekwencji uznaniu o braku możliwości zmiany podmiotu - kandydata w trakcie toczącego się postępowania o udzielenie koncesji.

W oparciu o tak sformułowane Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżanej czynności w całości.

W odpowiedzi na skargę Koncesjodawca wniósł o jej odrzucenie z uwagi na wniesienie po terminie, ewentualnie z powodu uznania jej za niedopuszczalną z uwagi m. in. na to, że nie dotyczy czynności w postępowaniu koncesyjnym.

Na wypadek nieuwzględnienia opisanych wniosków, Koncesjodawca wniósł o oddalenie skargi w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

W sprawie mają w pierwszej kolejności zastosowanie przepisy ustawy dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi (Dz. U. z 2015 r., poz. 113). Dzieje się tak, ponieważ zgodnie z art. 68 nowej ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane i usługi (Dz. U. z 2016 r., poz. 1920) do postępowań o zawarcie umowy koncesji, o których mowa w ustawie z 9 stycznia 2009 r. wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie nowych regulacji stosuje się przepisy dotychczasowe.

Zgodnie z art. 27 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Z kolei art. 2 pkt 1 ustawy zainteresowany podmiot definiuje jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej lub grupę takich podmiotów, zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Stan faktyczny sprawy jest tego rodzaju, że oczywiste jest, że Skarżąca – jako nabywca przedsiębiorstwa - jest zainteresowana udziałem w toczącym się postępowaniu o zawarcie umowy koncesji i ma interes w zawarciu takiej umowy. Sąd wbrew stanowisku Koncesjodawcy stoi przy tym na stanowisku, że odmowa dopuszczenia do udziału w tym postępowaniu stanowi czynność tego postępowania w rozumieniu art. 27 ustawy. O tym, czy taka czynność jest zgodna z przepisami ustawy rozstrzyga przy tym sąd. Ograniczenie możliwości wniesienia skargi jedynie do czynności wprost regulowanych w ustawie ograniczałoby konstytucyjną zasadę prawa do sądu (art. 45 Konstytucji). W realiach sprawy prowadziłoby do pozbawienia Skarżącej prawa do sądowej kontroli odmowy dopuszczenia do udziału w trwającym postępowaniu o zawarcie umowy koncesji.

Sąd nie podziela też argumentacji Koncesjodawcy wskazującego na wniesienie skargi z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla siedziby koncesjodawcy w terminie 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie. Sam fakt udziału w negocjacjach (...) lutego 2017 r. i (...) kwietnia 2017 r. osób reprezentujących E. sp. z o. o. sp. k. nie był równoznaczny z wyraźnym i stanowczym stwierdzeniem, że odmówiono udziału w tym postępowaniu Skarżącej. Dzieje się tak niezależnie od tego, że E. sp. z o. o. sp. k. w negocjacjach tych była reprezentowana przez osobę uprawnioną do reprezentacji także Skarżącej. Wyraźne (a nie dorozumiane) stwierdzenie o braku możliwości prawnej uwzględnienia wniosku o dopuszczenie Skarżącej do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji Koncesjodawca zakomunikował w dołączonej do pisma z 22 maja 2017 r. opinii prawnej. W tej sytuacji, skoro skargę nadano 2 czerwca 2017 r. zachowany został termin, o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy.

Z tych przyczyn nie zostały uwzględnione wnioski o odrzucenie skargi.

Niezasadne są za to zarzuty formułowane w skardze.

Koncesjodawca jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie koncesyjne zgodnie z przepisami ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi. Przepisy art. 13, 14, 15 i 18 ustawy w sposób jednoznaczny wskazują przy tym, jakie podmioty Koncesjodawca zaprasza do kolejnych etapów postępowania koncesyjnego. Uregulowanie w tym zakresie jest pozytywne, tj. precyzyjnie określa jakie podmioty uczestniczą w postępowaniu, a przy tym jednoznaczne i niebudzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Opierając się na założeniu racjonalnego ustawodawcy należy uznać, że ma ono charakter wyczerpujący. Oznacza to z jednej strony tyle, że Koncesjodawca jest zobowiązany do zaproszenia do negocjacji wyłącznie kandydatów, którzy złożyli wnioski o zawarcie koncesji wraz ze stosownymi oświadczeniami, a do składania ofert wyłącznie kandydatów, którzy uczestniczyli w negocjacjach. Z drugiej strony, Koncesjodawca nie jest uprawniony do zaproszenia do negocjacji lub składania ofert przez inne podmioty. Gdyby tak uczynił naruszyłby bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy (służące zapewnieniu prawidłowego wydatkowania środków publicznych i zlecenia realizacji zadań publicznych sektorowi prywatnemu), ale również zasady równego traktowania podmiotów zainteresowanych zawarciem umowy koncesji (gdyż dopuściłby podmioty, które nie złożyły wniosku o zawarcie umowy koncesji lub oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu). Tym samym chybiony jest formułowany w skardze zarzut naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi poprzez dokonanie zaskarżanej czynności z pominięciem zasady zapewnienia równego i niedyskryminującego traktowania zainteresowanych podmiotów oraz złamanie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości działania. Przepisy prawa w tym zakresie, co oczywiste nie mogą być przy tym modyfikowane w drodze umowy zawartej pomiędzy podmiotami prawa prywatnego, czego zdaje się oczekiwać Skarżąca.

Zauważyć też należy, że przepis art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie miał wprost zastosowania w przedmiotowym postępowaniu koncesyjnym, gdyż żaden przepis ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi nie odsyła i nie nakazuje wprost stosowania ustawy Prawo zamówień. Przywołany w skardze art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi przy tym, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a do takiego etapu postępowania przed złożeniem skargi nie doszło.

Także opinia Urzędu Zamówień Publicznych, na którą powołuje się m. in. Skarżąca w swoim wniosku z 31 stycznia 2017 r., zatytułowana: "Dopuszczalność zmiany wykonawcy zamówienia publicznego" nie ma zastosowania w przedmiotowych okolicznościach, gdyż:

- dotyczy już zawartych umów o zamówienie publiczne, a nie umów, a tym bardziej postępowań w sprawie zawarcia umowy koncesji na usługi,

- nie wynika z niej możliwość automatycznego zastąpienia zbywcy przedsiębiorstwa przez nabywcę przedsiębiorstwa, ale stwierdza, że: "nabycie przedsiębiorstwa stanowi źródło solidarnej odpowiedzialności zbywcy oraz nabywcy przedsiębiorstwa i jest równoznaczne z przystąpieniem nabywcy do długów wynikających z zobowiązań związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa (tzw. kumulatywne przystąpienie do długu); dotychczasowy wykonawca zamówienia, pomimo pojawienia się nowego podmiotu odpowiedzialnego za realizację umowy, nie zostaje zwolniony z obowiązku wykonania zamówienia".

To, że zgodnie z art. 551 pkt 5 Kodeksu cywilnego w skład przedsiębiorstwa wchodzą w szczególności koncesje, nie oznacza, że przepis ten kreuje przysługujące nabywcy przedsiębiorstwa prawo podmiotowe do udziału w trwającym postępowaniu koncesyjnym czy roszczenie związane z udziałem w takim postępowaniu. Zawarta przez Skarżącą umowa z 23 grudnia 2016 r. nie może – wobec treści ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi - skutecznie prowadzić do zmiany uczestnika trwającego postępowania o zawarcie umowy koncesji.

Podstawą zastąpienia przez Skarżącą uczestnika postępowania, który złożył wniosek o zawarcie umowy koncesji oraz stosowne oświadczenia wymagane w tym postępowaniu nie mogą też stanowić przepisy art. 552 i 554 Kodeksu cywilnego.

Z uregulowań tych wynika, że:

- po pierwsze: czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa:

- po drugie: nabywca przedsiębiorstwa jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć.

Z przywołanych przepisów Kodeksu cywilnego nie wynika żadne roszczenie i uprawnienie nabywcy przedsiębiorstwa do uczestnictwa w trwającym postępowaniu koncesyjnym w miejsce dotychczasowego jego uczestnika - zbywcy tego przedsiębiorstwa. Przedmiotowe przepisy nie traktują przy tym o sukcesji uniwersalnej (generalnej), a tym samym wstąpieniu w ogół praw i obowiązków poprzednika prawnego, a wyłącznie o przeniesieniu wszystkiego co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, jako zorganizowanego zespołu składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. W takim przypadku dotychczasowy zbywca jest nadal zobowiązany względem wierzyciela w pełnym zakresie, natomiast dłużnikiem solidarnym, do którego roszczenie może skierować wierzyciel staje się nabywca przedsiębiorstwa i to w ograniczonym zakresie, zarówno co do okoliczności, tj. musi posiadać wiedzę o tych zobowiązaniach, jak i wartości, tj. do wartości nabytego przedsiębiorstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Ponadto czynności prawne dokonywane przez strony umowy cywilnoprawnej nie mogą zmieniać bezwzględnie obowiązujących przepisów publicznoprawnych adresowanych m. in. do Koncesjodawcy, tj. organu jednostki samorządu terytorialnego prowadzącego na podstawie ustawy koncesyjnej postępowanie koncesyjne. Tym samym, na podstawie tych przepisów Koncesjodawca nie był uprawniony do uznania, że Skarżąca stała się uczestnikiem postępowania koncesyjnego w miejsce zbywcy przedsiębiorstwa.

Podobnego uprawnienia nie kreuje także w szczególności art. 65 Kodeksu cywilnego.

Z porównania charakterystyki "umowy koncesji" w świetle art. 1 ust. 2 i 3 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z definicją legalną "zamówienia publicznego" - art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynika, iż umowa koncesji na roboty budowlane lub usługi jest szczególnym rodzajem zamówienia publicznego, różniącym się od niego tym, że w przypadku koncesji: (1) wynagrodzeniem za wykonanie przedmiotu koncesji jest "wyłączne prawo do eksploatacji obiektu budowlanego/ wykonywania usługi, w tym pobieranie pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy" oraz (2) "płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza, a koncesjodawca ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji.". Ponadto, porównując ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi z ustawą Prawo zamówień publicznych, wskazać można wiele podobieństw: (1) obligatoryjny charakter wyboru podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa, (2) wymagania dotyczące spełniania warunków, braku podstaw do wykluczenia, składania oświadczeń I dokumentów potwierdzających te okoliczności, (3) obowiązku zamieszczenia ogłoszenia wszczynającego procedurę wyboru wykonawcy/koncesjonariusza oraz przeprowadzenia jej zgodnie z przepisami danej ustawy i warunkami określonymi w ogłoszeniu i dokumentacji tego postępowania oraz (4) zakazu zmiany umowy, poza okolicznościami wymienionymi w ustawie. W związku z tym w postępowaniu koncesyjnym, możliwe jest posiłkowanie się orzecznictwem sądowym wydanym w odniesieniu do fundamentalnych kwestii związanych z zamówieniami publicznymi, zwłaszcza, że orzecznictwo dotyczące koncesji jest uboższe, z uwagi na relatywnie wyjątkowe udzielanie przez sektor publiczny koncesji na roboty budowlane lub usługi.

W szczególności zastosowanie powinny znaleźć wyroki Sądu Najwyższego, z których wynika, że zmiana strony umowy o zamówienie publiczne, a co za tym idzie i z tych samych powodów, zmian uczestnika postępowania zamówieniowego (odpowiednio umowy koncesji i postępowania koncesyjnego) jest niedopuszczalna, zarówno w świetle odpowiednich ustaw proceduralnych, jak i Kodeksu cywilnego.

W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r. (sygn. akt V CK 97/03, OSNC 2005/2/34), stwierdzono, że niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia. Sąd Najwyższy stwierdził, że co do zasady nie kwestionuje dopuszczalności na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym wejścia osoby trzeciej w miejsce strony umowy wzajemnej, jednakże w przypadku umowy zawartej w wyniku przetargu niedopuszczalna jest sukcesja praw i obowiązków z tej umowy. Uzasadniając to stanowisko podniesiono, że zamówienie publiczne może być udzielone wyłącznie dostawcy lub wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, a więc takiemu podmiotowi, który uczestniczył w przetargu.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 września 2001 r. (sygn. akt IV CKN 381/00), stwierdził, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z pominięciem obowiązkowej procedury przetargowej niweczy wskazany cel i charakter zamówienia publicznego. Celem takiej wadliwej umowy jest obejście ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec tego podmiotowe przekształcenie umowy dokonywane w celu zmiany podmiotu zobowiązanego do wykonania zamówienia (zwalniające przejęcie długu) będzie stanowić naruszenie ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych i jest niedopuszczalne.

Za właściwy do oceny prawnej niezasadności wniosku Skarżącej z 31 stycznia 2017 r. należy również uznać wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 19 marca 2012 r. (sygn. akt IX Ga 39/12), z którego wynika jednoznacznie, że w trybach przetargu negocjacji z ogłoszeniem, gdy powstanie problem ewentualnych zmian w składzie konsorcjum na poszczególnych etapach postępowania, zmiany takie należy uznać za niedopuszczalne ze względu na to, że na pierwszym etapie tego postępowania, zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i na tej podstawie kwalifikuje wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu. Sąd Okręgowy stwierdził, że przepisy nie przewidują, w żadnym zakresie w toku toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokonywania przekształceń podmiotowych po stronie podmiotu (wykonawcy), który ubiega się o jego udzielenie. Wola podmiotów uczestniczących w postępowaniu takiego stanu rzeczy zmienić nie może.

Analogiczne podglądy są wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W orzecznictwie KIO na uwagę zasługuje orzeczenie z dnia 17 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1584/13), w świetle którego: "pomimo, iż ogłoszenie upadłości członka konsorcjum ma charakter obiektywny, tj. niezależny od woli pozostałych członków konsorcjum, okoliczność ta ma bezpośredni wpływ na sytuację konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli zatem niemożliwa, czy niedopuszczalna jest ponowna ocena spełniania warunków udziału, to otrzymawszy na wystosowane zaproszenia ofertę pochodzącą od innego zmienionego, różniącego się składu osobowego konsorcjum, zamawiający winien taka ofertę odrzucić, bowiem niemożliwy jest powrót do takiego stanu postępowania, w którym dokonuje się ponownej prekwalifikacji wykonawców.". Podobnie KIO orzekła w wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 684/12 i KIO 686/12), w którym stwierdzono jednoznacznie, że "zmiany w składzie konsorcjum mogą mieć miejsce do momentu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu w postępowaniach etapowych. Potem zmiana w składzie konsorcjum oznaczałaby, że w postępowaniu bierze udział inny wykonawca niż ten, którego badano, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu.". Z drugiej jednak strony, KIO wskazało, że: "nieuprawnione byłoby przyjęcie stanowiska, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia niedopuszczalne są jakiekolwiek zmiany podmiotowe wykonawców. Możliwość takiej zmiany wydaje się być dopuszczalna, lecz musi być poprzedzona wykazaniem zamawiającemu, że wstępujący podmiot spełnia wszystkie kryteria dotyczące możliwości bycia wykonawcą w oparciu o postawione warunki wymagane Prawem zamówień publicznych oraz postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, a także, że spełnia wszystkie warunki podmiotu zastąpionego, w oparciu o które dane konsorcjum zostało zakwalifikowane do kolejnego etapu postępowania.".

Analiza przedstawionego orzecznictwa, po jego przełożeniu na realia ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi, wskazuje jednoznacznie na niemożność dopuszczenia do udziału w postępowaniu koncesyjnym nowego podmiotu, gdyż prowadziłoby to:

- do obejścia jednoznacznych przepisów ustawy w zakresie określenia podmiotów, które biorą udział w poszczególnych etapach postępowania koncesyjnego,

- prowadziłoby to do udzielenia koncesji na usługi podmiotowi, który nie złożył wniosku o zawarcie umowy koncesji, a więc z obejściem przepisów dotyczących obligatoryjnego charakteru postępowania koncesyjnego,

- udziału w postępowaniu koncesyjnym podmiotu, który nie złożył, wymaganych od wszystkich jego uczestników, oświadczeń o spełnianiu warunków koncesji i braku podstaw do wykluczenia z postępowania koncesyjnego, m.in. w zakresie popełnienia określonego rodzaju przestępstw lub przestępstw skarbowych.

Stanowisko to w pełni akceptuje Sąd rozstrzygający niniejszą sprawę.

W realiach sprawy Skarżąca nie złożyła ani stosownego wniosku, ani wymaganych prawem oświadczeń.

Jednocześnie należy podkreślić, że obowiązki wynikające z obligatoryjnych przepisów proceduralnych ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi nie mogą zostać uchylone wolą stron wyrażoną w umowie cywilnoprawnej. Przepisy regulujące procedurę postępowania o zawarcie umowy koncesji umieszczono przy tym w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi i w tym zakresie nie modyfikują ich także przepisy Kodeksu cywilnego (który w tym zakresie nie może mieć zastosowania – por. art. 5 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi).

Z tych przyczyn na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalono skargę.