Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2023/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i ust. 3, art. 52, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 106 § 4, art. 133 § 1, art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 20, art. 22, art. 49 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Zofia Przegalińska (spr.) Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 16 grudnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2331/12 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 2331/12, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę F. Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...], utrzymującą w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2012 r. nakazującą Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki polegającej na uczestnictwie w Programie Opieki Farmaceutycznej, Programie 60+, oraz Programie Dla Mamy i Maleństwa; nakładającej na Spółkę karę pieniężną w wysokości 2.500 zł oraz nadającej rygor natychmiastowej wykonalności w części decyzji dotyczącej nakazu.

W wyniku przeprowadzonej w dniach 31 stycznia – 1 lutego 2012 r. planowej kontroli apteki ogólnodostępnej położonej w P. przy ul. [...] stwierdzono uczestnictwo apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" (dalej też jako “POF", “Program"). Stwierdzono na terenie apteki “Informator 2012 Programu Opieki Farmaceutycznej z ofertą rabatów na produkty dostępne w aptekach" oraz broszury dotyczące ww. Programu, w którym uczestnictwo oznacza obniżkę cen produktów dostępnych bez recepty oraz leków nierefundowanych, rabaty na wybrane produkty objęte informatorem programu. Dokonywanie zakupów w aptekach objętych programem wiąże się ze zmniejszeniem ceny produktów umieszczonych w informatorze Programu: za każde 5 zł wydane na produkty nierefundowane uczestnik Programu otrzyma 1 plus, zgromadzone plusy uprawniają do skorzystania z rabatu, dzięki któremu produkt z informatora Programu kosztuje 1 zł, a cena każdego produktu z informatora Programu to odpowiednia liczba plusów + 1 zł, zakupy produktów objętych akcjami specjalnymi dają większą liczbę plusów – dzięki temu można kupić z rabatem więcej produktów z informatora Programu płacąc tylko 1 zł za każdy. Osoba uczestnicząca w POF otrzymuje Kartę Uczestnika Programu umożliwiającą wówczas przy dokonywaniu zakupów w aptece uczestniczącej w programie korzystanie ze specjalnej oferty rabatowej przedstawionej w informatorze Programu. W celu realizacji uprawnień uczestnik każdorazowo powinien okazywać kartę w aptece przed zakupem produktów. Organizatorem POF jest D. S.A. z siedzibą w W.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] maja 2012 r.: nakazał F. Sp. z o.o. z siedzibą w P. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, położonej w P. przy ul. [...], polegającej na uczestnictwie w "Programie Opieki Farmaceutycznej", programie "60+" i programie "Dla Mamy i Maleństwa"; nałożył karę pieniężną w kwocie 2.500 zł, nadał decyzji w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

Organ stwierdził, że na gruncie obecnie obowiązującego art. 94 ustawy – Prawo farmaceutyczne reklamą apteki jest wszystko, co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Nie ma znaczenia, czy jest ona kierowana do publicznej wiadomości. Organ ustalił, że uczestnictwo apteki w programie “POF" jest niezgodne z art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne. W ocenie organu udział przedmiotowej apteki zachęca osoby uczestniczące w Programie do dokonywania zakupów w tej aptece. W zamian bowiem za uzbierane "plusy" mogą oni uzyskać określone korzyści – obniżenie ceny produktów zawartych w ofercie rabatowej do ceny 1 zł. Organ podniósł, że program "60+" skierowany do osób po sześćdziesiątym roku życia oferuje swoim uczestnikom pakiet przywilejów: m.in. możliwość zakupu leków, wydawanych na podstawie recepty lekarskiej, w niższych cenach. Uczestnik programu może zakupić również po obniżonych cenach wybrane leki, wydawane bez recepty lekarskiej, objęte Ofertą Specjalną. “Program Dla Mamy i Maleństwa" skierowany jest do kobiet w ciąży oraz matek z małym dzieckiem. Uczestnictwo w programie potwierdza karta programu, która uprawnia jego uczestników do nabycia wybranych produktów z rabatem do 30.

Program: "60+" i program "Dla Mamy i Maleństwa" oferujące wybrany asortyment po promocyjnych cenach tylko swoim uczestnikom, mają za zadanie przyciągnięcie szerszego grona klientów oraz zachęcają jego uczestników do dokonywania dalszych zakupów w tej aptece. Tym samym, zdaniem organu I instancji, wszystkie wyżej opisane programy mieszczą się w pojęciu niedozwolonej reklamy z art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, bowiem stwarzają warunki przymuszania do związania się z apteką oraz mają na celu zwiększenie jej obrotów.

Organ podkreślił, że katalog usług, świadczonych przez aptekę, o jakim mowa w art. 86 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej: Prawo farmaceutyczne) jest katalogiem zamkniętym. Wykonywanie zatem przez aptekę usług polegających na wydawaniu pacjentom kart do zbierania "plusów", informowania pacjentów o szczegółach programów, wprowadzenie do własnych komputerów programów, które obsługują programy, których organizatorami są inni przedsiębiorcy, stanowi naruszenie tego przepisu oraz zezwolenia na prowadzenie apteki.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona nie kwestionowała ustalonego stanu faktycznego, jednakże zarzuciła organowi I instancji błędną wykładnię art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, iż uczestnictwo prowadzonej przez stronę apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek.

Decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Powołując się na ustalony stan faktyczny, zgodził się z oceną organu I instancji, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki, prowadzonej przez skarżącą w "Programie Opieki Farmaceutycznej", programie “60+" programie “Dla Mamy i Maleństwa" jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Tak jak organ I instancji ustalił, że apteka korzysta z jednej z form reklamy, jakimi są programy lojalnościowe, a "Program Opieki Farmaceutycznej", program “60+" oraz program “Dla Mamy i Maleństwa" uznał za programy lojalnościowe. Wskazał, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów.

Ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu umożliwienie kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalania jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Podkreślił, że fakt udzielania informacji na temat sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ocenił zatem, że wymienione powyżej działania są zatem normalnym obowiązkiem każdego farmaceuty, który jest on obowiązany spełniać, niezależnie od uczestnictwa w "Programie Opieki Farmaceutycznej".

Odnosząc się do zarzutu, że prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie, organ odwoławczy wskazał, że reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programach lojalnościowych, jakimi są "Program Opieki Farmaceutycznej", program “60+" oraz program "Dla Mamy i Maleństwa".

Organ wskazał, że karę pieniężną nałożył zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego na stronę skarżącą w wysokości 2.500 zł, co zgodnie z art. 94a jest obligatoryjne. Wysokość kary uznał za adekwatną do okoliczności. Jednocześnie podniósł, że obowiązek nałożenia rygoru natychmiastowej wykonalności wynika wprost z ustawy - Prawo farmaceutyczne i nie jest uznaniowym działaniem organu. Z uwagi na fakt, iż nie stwierdził wadliwości decyzji organu I instancji, dlatego nie znalazł podstaw do wstrzymania wykonalności decyzji.

Oddalając skargę Spółki Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, wskazując, że na gruncie tej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy - Prawo farmaceutyczne. Działalność, na którą strona skarżąca ma zezwolenie, jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Sąd podkreślił, że zmieniony z dnia 1 stycznia 2012 r. art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności.

Sąd zwrócił również uwagę, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych Sąd stwierdził, że reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia “programów" jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie www.doz.pl., czy po zalogowaniu na stronie www.opiekafarmaceutyczna.com. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą - uczestniczy w programach. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o “programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Sąd wskazał, że na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

W ocenie Sądu organy prawidłowo oceniły, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programie" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji, poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy trafia bowiem do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanych programach lojalnościowych i ma charakter publiczny. Oznacza to, że organ odwoławczy prawidłowo ocenił, że hasła reklamowe "preparaty za 1 złotówkę" jednoznacznie sugerują, że w sieci aptek objętych z widniejącym logo "Program Opieki Farmaceutycznej" potencjalny klient uczestnicząc w ww. programie lojalnościowym może nabyć wskazane towary po niższej cenie, a nawet za złotówkę.

Sąd podzielił także ocenę, że "Program Opieki Farmaceutycznej", program “60+" oraz program "Dla Mamy i Maleństwa" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Oznacza to, że oferowane “programy" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres strony skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się programy lojalnościowe poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez te “programy" otwiera się w internecie wykaz aptek, przez który można je realizować.

Sąd podzielił utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a Prawa farmaceutycznego stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących “programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Sąd nie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony. Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 96, poz. 1071, ze zm., dalej też jako k.p.a.), ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego: art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Skargą kasacyjną F. Sp. z o.o. w P. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpozania Sądowi I instancji, względnie – uchylenie zaskarzonego wyroku i rozpozania skargi poprzez uchylenie deyczji II i I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. Naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), a mianowicie naruszenie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie przez Sąd I instancji prawidłowej kontroli zgodności z prawem decyzji organu odwoławczego (Głównego Inspektora Farmaceutycznego) i nieuchyleniu decyzji organu odwoławczego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, pomimo tego, że decyzje te zostały wydane z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a., polegającym na niepełnym zebraniu materiału dowodowego oraz braku jego wyczerpującej, wszechstronnej oceny, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza dlatego, że prowadziły do błędnych ustaleń odnośnie do charakteru i istoty programów, w których uczestniczyła apteka prowadzona przez Skarżącą, w tym zwłaszcza Programu Opieki Farmaceutycznej, a w konsekwencji do błędnego uznania uczestnictwa w tych programach za reklamę (działalności) apteki, a zatem za działanie zabronione na gruncie art. 94a § 1 ustawy Prawo farmaceutyczne;

które to uchybienie Sądu I instancji miało istotny wpływ na wynik sprawy, prowadząc do oddalenia skargi skutkującego brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych wydanych w niniejszej sprawie;

2) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez zaniechanie przez Sąd I instancji całościowego rozpatrzenia sprawy rozstrzygniętej decyzjami organów inspekcji farmaceutycznej, z punktu widzenia zgodności z prawem całego postępowania administracyjnego,

które to uchybienie Sądu I instancji miało istotny wpływ na wynik sprawy, prowadząc do oddalenia skargi skutkującego brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych wydanych w niniejszej sprawie;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem decyzji organu odwoławczego (Głównego Inspektora Farmaceutycznego) i nieuchyleniu decyzji organu odwoławczego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, pomimo tego, że decyzje te zostały wydane z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., gdyż rozstrzygnięcie decyzji organu I instancji utrzymanej w mocy przez organ odwoławczy nie precyzuje, na czym polega uczestnictwo apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej", "Programie 60+", "Programie dla Mamy i Maleństwa", którego to uczestnictwa Skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji zachowanie nakazane Skarżącej w ww. decyzji nie zostało wystarczająco określone, a przez to nakaz cechuje się nieokreślonością, co prowadzi do braku możliwości jego wykonania przez stronę;

4) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak pełnego wskazania przez Sąd I instancji, podstawy faktycznej wyroku, tj. okoliczności faktycznych ustalonych przez organy administracji, tworzących stan faktyczny sprawy, które zostały przyjęte przez Sąd I instancji i były podstawą zastosowania przez WSA przepisów materialnoprawnych w niniejszej sprawie (podstawą faktyczną rozstrzygnięcia);

5) art. 133 § 1 w zw. z art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez oparcie zaskarżonego wyroku na ustaleniach faktycznych niewynikających z akt sprawy oraz bez przeprowadzenia uzupełniającego dowodu z dokumentów, w tym m.in. ustalenia, że w aptece Skarżącej przez farmaceutów wśród klientów prowadzona jest zachęta i propozycja uczestniczenia w "programie" poprzez wręczanie im ulotek, że informacja o ofercie preparatów "za 1 złotówkę" stanowi jasno sformułowaną zachętę do nabywania produktów refundowanych (w sytuacji gdy żaden z programów nie obejmuje produktów refundowanych), że poprzez te "programy" otwiera się w Internecie wykaz aptek, przez który można je realizować, że informację na temat aptek uczestniczących w POF można znaleźć po zalogowaniu na www.opiekafarmaceutyczna.com, a okoliczności powyższe nie stanowią faktów powszechnie znanych i nawet jeśli były one znane Sądowi urzędowo, to nie zwrócił na nie uwagi stronom, a te wadliwie dokonane ustalenia faktyczne mogły mieć wpływ na wynik sprawy, tj. przesądzić o uznaniu uczestnictwa apteki w programach za reklamę tej apteki lub jej działalności;

II. Naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), a mianowicie naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię polegającą na:

i) zdefiniowaniu kluczowego dla zastosowania przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego pojęcia "reklama apteki/reklama działalności apteki" z naruszeniem zasad wykładni, w oparciu o wybiórczo i bezkrytycznie potraktowane definicje słownikowe, definicje legalne oraz definicje zaproponowane w orzecznictwie, z całkowitym pominięciem definicji doktrynalnych, ponadto w sposób wewnętrznie sprzeczny, podczas gdy Sąd I instancji powinien na potrzeby stosowania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przyjąć samoistną definicję ww. pojęcia, uwzględniającą m.in. cel wprowadzenia generalnego zakazu reklamy aptek/działalności aptek, charakter tego zakazu oraz dyrektywy płynące z aktów prawnych wyższego rzędu, tj. zwłaszcza Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. zm. i sprost., dalej jako: Konstytucja RP) oraz prawa unijnego; zdaniem Skarżącej właściwe byłoby przyjęcie następującego rozumienia pojęcia "reklama apteki/działalności apteki", użytego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego: reklama apteki/działalności apteki to komunikat skierowany do publicznej wiadomości, mający na celu zachęcenie potencjalnych klientów do skorzystania z oferty konkretnej apteki;

ii) uznaniu za reklamę apteki/reklamę działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, wszelkiej działalności wykraczającej poza informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki, w sytuacji gdy przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie daje podstaw do takiej wykładni;

zdaniem Skarżącej prawidłowa wykładnia przedmiotowego przepisu prowadzi do wniosku, że "informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki" jest tylko przykładem komunikatu niebędącego reklamą, a zatem nie będą reklamą także inne komunikaty o charakterze czysto informacyjnym, nie zawierające zachęty do skorzystania z oferty danej apteki;

iii) przyjęciu, że reklamą apteki/działalności apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, może być "każde działanie", w tym działanie niemające charakteru komunikatu; zdaniem Skarżącej prawidłowa wykładnia powinna wyłączyć z pojęcia reklamy działania nie polegające na rozpowszechnianiu komunikatów;

iv) braku rozróżnienia pomiędzy reklamą apteki/działalności apteki a informacją (w tym informacją o ofercie handlowej apteki, adresowaną to pacjentów), pomimo że konieczność takiego rozróżnienia wynika z językowego znaczenia tych pojęć, ze sposobu ich używania w aktach prawnych składających się na system prawa polskiego, ze stanowiska orzecznictwa oraz doktryny; zdaniem Skarżącej prawidłowa wykładnia powinna wyłączyć z pojęcia reklamy komunikaty o charakterze czysto informacyjnym, pozbawione elementów zachęty;

v) braku rozróżnienia pomiędzy reklamą apteki/działalności apteki a promocją, pomimo że podstawy do takiego rozróżnienia wynikają z językowego znaczenia tych pojęć, ze sposobu ich używania w aktach prawnych składających się na system prawa polskiego, ze stanowiska orzecznictwa oraz doktryny; zdaniem Skarżącej prawidłowa wykładnia powinna prowadzić do wyłączenia z pojęcia reklamy aptek/działalności aptek, działań promocyjnych oraz innych działań marketingowych niebędących reklamą (np. sponsorowania i informowania o nim);

vi) zakwalifikowaniu tzw. programów lojalnościowych (w tym programów rabatowych) do zakresu pojęcia "reklama apteki/działalności apteki", podczas gdy tego rodzaju działania marketingowe powinny być zaliczone do zakresu promocji (promocji sprzedaży), rozłącznej z zakresem pojęcia "reklama"; zdaniem Skarżącej prawidłowa wykładnia powinna wyłączyć z pojęcia reklamy apteki/działalności apteki wszelkie programy lojalnościowe, oraz inne działania promocyjne (np. konkursy promocyjne);

vii) uznaniu za reklamę apteki/działalności apteki działań polegających na stosowaniu promocyjnych cen lub rabatów, podczas gdy do takiej wykładni brak jest jakichkolwiek podstaw językowych czy systemowych, a działania takiego rodzaju są powszechnie uznawane za odmienne od reklamy praktyki handlowe mieszczące się w sferze swobody kształtowania oferty handlowej, w tym cen i konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami, w zakresie, w jakim swoboda ta nie jest wyłączona przez obowiązujące przepisy; zdaniem Skarżącej prawidłowa wykładnia powinna wyłączyć z pojęcia reklamy aptek/działalności aptek działania polegające na (prawnie nie zakazanym) kształtowaniu oferty cenowej, takie jak stosowanie cen promocyjnych czy rabatów;

viii) uznaniu, że działania podejmowane wyłącznie wewnątrz apteki, w odniesieniu do jej aktualnych, a nie potencjalnych klientów, mają charakter reklamy apteki/działalności apteki, pomimo przyjęcia, że reklama apteki/działalności apteki musi mieć charakter publiczny; zdaniem Skarżącej prawidłowa wykładnia powinna wyłączyć z pojęcia reklamy apteki/działalności apteki działania mające miejsce w lokalu (wewnątrz) apteki, adresowane wyłącznie do jej klientów, jako niemające charakteru publicznego;

ix) przyjęciu, że dla oceny, czy działalność strony ma charakter reklamy apteki/działalności apteki może być uwzględniana działalność innych podmiotów oraz że podmiot prowadzący aptekę odpowiada za naruszenie zakazu jej reklamy, nawet jeśli działania uznane za reklamowe, dotyczące apteki podejmuje samodzielnie podmiot trzeci; zdaniem Skarżącej prawidłowa wykładnia powinna prowadzić do wniosku, że przy ocenie, czy działalność strony (np. Skarżącej) ma charakter reklamy apteki/działalności apteki, np. czy ma charakter publiczny, winno się uwzględniać wyłącznie działania podejmowane przez tę stronę, z wyłączeniem działań osób trzecich, za które strona nie odpowiada i którym działań tych nie zlecała;

x) uznaniu za reklamę apteki/reklamę działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, działalności, która stanowi prawnie dozwoloną reklamę produktów dostępnych w aptece, zwłaszcza zaś produktów leczniczych, w sytuacji gdy przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie daje podstaw do takiej wykładni, zwłaszcza przy uwzględnieniu zasad wykładni systemowej nakazujących uwzględnić przepisy innych aktów prawnych, należących do systemu prawa polskiego, które taką reklamę towarów dopuszczają, w tym zwłaszcza art. 52 i n. Prawa farmaceutycznego;

zdaniem Skarżącej prawidłowa wykładnia przedmiotowego przepisu prowadzi do wniosku, że nie może być kwalifikowana jako zabroniona reklama apteki/działalności apteki prowadzona zgodnie z prawem reklama towarów sprzedawanych w aptece, zwłaszcza zaś produktów leczniczych;

a w konsekwencji na uznaniu, że udział apteki prowadzonej przez Skarżącą w organizowanych przez innych przedsiębiorców programach: "Program Opieki Farmaceutycznej", "Program 60+", "Program dla Mamy i Maleństwa", polegający na działaniach podejmowanych wyłącznie wewnątrz apteki, wobec jej aktualnych klientów, przejawiających się m.in. w wydawaniu karty programu, rejestracji punktów w zw. z zakupem produktów w aptece za pomocą specjalnego programu komputerowego, udostępnianiu klientom na terenie apteki materiałów informacyjnych dotyczących programów, stanowi reklamę apteki/działalności apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, zakazaną na gruncie wspomnianego przepisu;

2) art. 94a ust. 3 w zw. z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że przedmiotowy przepis znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, a w konsekwencji uznanie za prawidłową (zgodną z prawem) decyzji organu odwoławczego utrzymującej w mocy decyzję wydaną przez organ I instancji nakazującą Skarżącej zaprzestania uczestnictwa w "Programie Opieki Farmaceutycznej", "Programie 60+", "Programie dla Mamy i Maleństwa", w sytuacji gdy działalność Skarżącej polegająca na uczestnictwie prowadzonej przez nią apteki w ww. programach nie stanowiła reklamy apteki ani reklamy działalności apteki, a zatem nie doszło do naruszenia przewidzianego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zakazu reklamy aptek/działalności aptek;

3) art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że przedmiotowy przepis znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, a w konsekwencji uznanie za prawidłową (zgodną z prawem) decyzji organu odwoławczego utrzymującej w mocy decyzję wydaną przez organ I instancji nakładającą na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 2.500 zł., w sytuacji gdy działalność Skarżącej polegająca na uczestnictwie prowadzonej przez nią apteki w ww. programach nie stanowiła reklamy apteki ani reklamy działalności apteki, a zatem nie doszło do naruszenia przewidzianego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zakazu reklamy aptek/działalności aptek;

4) art. 20 oraz art. 22 Konstytucji RP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zastosowane przez organy administracji publicznej oraz Sąd I rozumienie przewidzianego ustawą, tj. w przepisie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zakazu reklamy aptek/działalności aptek, tj. w szczególności rozumienie tego przepisu w taki sposób, iż:

i) zabrania w odniesieniu do aptek i ich działalności wszelkiej działalności informacyjnej lub marketingowej, z wyjątkiem "informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki", w tym informowania o ofercie handlowej apteki np. o stosowanych rabatach lub cenach promocyjnych;

ii) zabrania prowadzenia lub uczestniczenia przez apteki w działaniach promocyjnych takich jak zwłaszcza programy lojalnościowe, w tym programy rabatowe;

iii) zabrania prowadzenia działalności informacyjnej i marketingowej również wewnątrz apteki, w odniesieniu do aktualnych (a nie potencjalnych) klientów apteki; a ponadto naruszenie art. 54 oraz art. 49 ust. 1 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie przy dokonywaniu wykładni przewidzianego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zakazu reklamy aptek/działalności aptek,

podczas gdy zdaniem Skarżącej zaproponowane przez Sąd I instancji rozumienie pojęcia "reklama aptek/działalności aptek", a w konsekwencji - zakazu przewidzianego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, jest efektem wykładni ekstensywnej, odbiegającej od wyniku wykładni ścisłej, a więc wykładni niedopuszczalnej w odniesieniu do przepisów przewidujących ograniczenia w sferze konstytucyjnych praw i wolności. Według Skarżącej prawidłowa, przeprowadzona z uwzględnieniem wskazanych powyżej wzorców konstytucyjnych wykładnia przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego powinna prowadzić do wniosku, że przewidziany w tym przepisie zakaz dotyczy wyłącznie reklamy sensu stricte, a zatem komunikatów kierowanych do publicznej wiadomości, mających na celu zachęcenie potencjalnych klientów do skorzystania z oferty konkretnej apteki.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowanie w zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 21 października 2014 r. Spółka złożyła wniosek o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej:

1. Czy art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?

2. W przypadku, gdyby odpowiedź na pytanie nr 1 była pozytywna; czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?

3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w zw. z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym?

4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?

5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (dalej jako: Dyrektywa 2001/83/WE), a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?

Pismem z dnia 2 grudnia 2014 r. Spółka złożyła replikę na odpowiedz organu na skargę kasacyjną w której podtrzymała wszystkie wcześniejsze zarzuty zawarte w skardze kasacyjnej.

Kolejnym pismem z dnia 2 grudnia 2014 r. Spółka wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu na podstawie art. 193 Konstytucji RP w zw. z art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym pytania prawnego co do zgodności z Konstytucją RP przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, o następującej treści:

"Czy art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej jako: "Prawo farmaceutyczne.") w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r. w wyniku zmiany wprowadzonej w drodze art. 60 pkt 7 lit. a) ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696 ze. zm., dalej jako: "ustawa refundacyjna"), jest zgodny z następującymi wzorcami konstytucyjnymi:

1. Zasadą poprawnej (prawidłowej) legislacji wynikającą z art. 2 Konstytucji RP;

2. Zasadą wolności działalności gospodarczej wyrażoną w art. 20 oraz art. 22, w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP;

3. Zasadą wolności pozyskiwania i rozpowszechniania informacji, wyrażoną w art. 54, w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (oraz art. 10 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności);

4. Zasadą wolności komunikowania się, wyrażoną w art. 49, w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP;

5. Prawem do ochrony zdrowia wynikającym z art. 68 ust. 1, w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP;

6. Zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ jej zarzuty nie są uzasadnione.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy "Program Opieki Farmaceutycznej, w którym uczestniczyła F. Sp. z o.o., może zostać zakwalifikowany jako reklama apteki. Szeroko rozwinięte w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa procesowego zmierzają do podważenia przez stronę skarżącą oceny ustalonego przez organ stanu faktycznego.

Na wstępie należy zwrócić uwagę, że w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzajac jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji pojęcia reklama apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Ustalając pojecie reklamy apteki należy sięgnąć do przepisu ustawy definiującego pojęcie reklamy produktu leczniczego (art. 52 ust. 1 i 2). Pojęcia te wprawdzie różnią się przedmiotem odniesienia, jednak istota samej reklamy produktu leczniczego, określona w art. 52 ust. 1 ustawy odpowiada potocznemu słownikowemu rozumieniu tego pojęcia (informowanie lub zachęcanie do stosowania produktu leczniczego). Odwołując się do tych źródeł należy stwierdzić, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcanie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnego zawodu, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów (por. wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż Sąd I instancji w ustalonym i niezakwestionowanym przez stronę skarżącą stanie faktycznym sprawy prawidłowo dokonał wykładni art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, tj. właściwie zrozumiał i odczytał treść oraz znaczenie przepisu. Zasadnie zatem w ślad za organem administracji uznał, że udział apteki F. Sp. z o.o. w "Programie Opieki Farmaceutycznej" zachęca uczestników programu do dokonywania zakupów w tej właśnie aptece, stwarza warunki do związania się z tą apteką, co ma na celu zwiększenie obrotu w aptece uczestniczącej w Programie.

Należy też podzielić ocenę Sądu I instancji, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestnictwa w "Programie Opieki Farmaceutycznej" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego kręgu, jest skierowana do wiadomości publicznej. Poprzez internet program lojalnościowo-rabatowy trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów, w samej zaś aptece reklamuje się programy lojalnościowe poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez te "programy" otwiera się w internecie wykaz aptek, przez które można je realizować.

Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że celem programu oferowanego polegającego na nagradzaniu klientów za dokonywane zakupy produktów w określonych aptekach, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek i w rezultacie – zwiększenie ich sprzedaży.

Skoro zatem "Program Opieki Farmaceutycznej" jako działanie zarówno o charakterze informacyjnym, jak i zachęcającym, spełnia przesłanki uznania go za reklamę, to prawidłowo Sąd I instancji uznał, że w sprawie doszło do naruszenia przez stronę skarżącą zakazu reklamy aptek, tj. art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Skarżąca kasacyjnie utrzymując, że "Program Opieki Farmaceutycznej" nie stanowi niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, postawiła jednocześnie zarzut dotyczący niezgodności wprowadzonego przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek zarówno z Konstytucją RP, jak i z wiążącymi Polskę przepisami prawa wspólnotowego, przede wszystkim traktatowego.

W pierwszej kolejności rozważenia wymagał wniosek o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, oparty głównie na zarzucie niezgodności zakazu reklamy aptek z wyrażoną w art. 20 i 22 Konstytucji zasadą wolności gospodarczej.

W związku z tym należy przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16) w którym Trybunał przypomina, że wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002r., sygn. akt: SK 20/01)". Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji" (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy Prawa farmaceutycznego zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Naczelny Sąd Administracyjny, stojąc na takim stanowisku, nie widzi podstaw do zwracania się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem sugerowanym przez spółkę wnoszącą skargę kasacyjną. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

Sąd uważa również, z powodów wyżej przedstawionych, że omawiany zakaz nie narusza art. 68 Konstytucji, który przyznaje każdemu prawo do ochrony zdrowia. W przekonaniu Sądu reklama aptek nie może być traktowana w Polsce jako element systemu ochrony zdrowia obywateli.

Wniosek o wystąpienie do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi nie zasługuje również na uwzględnienie.

Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE.

Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Gdyby nawet przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie – Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 1 i 3 P.f. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przedwczesnym nałożeniu kary pieniężnej, tj. wymierzenie kary zanim decyzja nakazująca zaprzestanie reklamy stała się ostateczna, jest całkowicie nieuzasadniony. Skarżąca nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2).

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

s. Z. Przegalińska s. A. Kisielewicz s. M. Trzecki