Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 874/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 87, art. 89 ust. 1, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi E. D. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. nr [...], wymierzającą E. D., karę pieniężną w kwocie [...] zł. w związku z urządzaniem gier na automatach eksploatowanych poza kasynem gry.

W podstawie prawnej organ przywołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2017r. poz. 201 ze zm.), a także przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej u.g.h.) przywołane w uzasadnieniu decyzji.

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę lokalu o nazwie "A" mieszczącego się w J. przy ul. [...], będącego w dyspozycji E. D., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Po wejściu do lokalu funkcjonariusze stwierdzili w nim 3 podłączone do prądu i gotowe do gry urządzenia o nazwach: MULTI GAME, MAGIC GAMES oraz HOT SPOT, wyglądem przypominające automaty eksploatowane w kasynach gry, salonach gry czy w punktach gier o niskich wygranych. Kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach, a urządzenie nie miało poświadczenia rejestracji. Na automatach VIKING MULTI GAME oraz MAGIC GAMES znajdowała się naklejka z informacją, że ich właścicielem jest D.C. S.R.C. Trzeci automat znajdujący się w lokalu posiadał innego właściciela.

Kontrolujący przeprowadzili eksperyment procesowy polegający na rozegraniu gier kontrolnych. Szczegółowy opis eksperymentu zawarli w protokole z kontroli znak: z [...]r., którego integralną część stanowi protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych.

Automaty posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów oraz rynienka na bilon. Aby rozegrać grę, urządzenie należało zasilić środkami pieniężnymi, które były przeliczane na punkty wyświetlane na liczniku CREDIT wg przelicznika 10 zł = 100 punktów kredytowych. W automatach zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych oraz w automacie HOT SPOT grę karcianą Extra Poker II. W trakcie rozgrywania kolejnych gier nie udało się wpłynąć na układ symboli pojawiających się na ekranie, gdyż automat zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Również w każdym kolejnym rozdaniu w grze karcianej grający nie miał możliwości podglądu, ani wpływu na wybór kart. Eksperyment wykazał, że gry zainstalowane na ww. urządzeniach miały charakter losowy, a wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) grającego. O wyniku gry decydował tylko przypadek, ponieważ ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywało się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. W trakcie eksperymentu automaty wypłaciły wygrane pieniężne. Przeprowadzona kontrola dała podstawę do stwierdzenia, że w ww. lokalu urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Przesłuchana w charakterze świadka E. D. w dniu [...]r. zeznała, iż automaty do gier nie są jej. Dwa lata wcześniej w lokalu pojawił się mężczyzna, który zaproponował wstawienie do lokalu automatów, co miało zwiększyć liczbę klientów odwiedzających lokal. Świadek zeznała, że za automaty nic nie płaci, jak i nie otrzymuje zapłaty. Nie zna danych osób które są właścicielami automatów. Mężczyźni ci przyjeżdżają raz w miesiącu i obsługują automaty. Świadek nie wie co przy nich robią. Nie wie czy automaty wypłacają pieniądze. Sama nigdy nie wypłacała pieniędzy grającym.

Mając na uwadze ustalenia kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z [...] r., wszczął z urzędu wobec J. S. oraz E. D., postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

W aktach sprawy znajduje się Umowa najmu lokalu użytkowego zawarta [...] r. oraz wyjaśnienie z [...]r. w którym pełnomocnik skarżącej oświadcza, że strona nie posiada umowy najmu, faktury i rachunków związanych z zatrzymanymi automatami.

Z treści Umowy najmu lokalu użytkowego zawartej [...]r. pomiędzy Gminą J.-Miejskim Zarządem Nieruchomości Komunalnych w J. (Wynajmujący) a stroną skarżącą (Najemca) wynika, iż Wynajmujący wynajmuje Najemcy lokal użytkowy Gminy z przeznaczeniem na działalność gastronomiczną.

Postanowieniami z [...] r. oraz [...] r.. Naczelnik Urzędu Celnego włączył do prowadzonego postępowania dokumenty stanowiące dowody w prowadzonym dochodzeniu karnym skarbowym sygn. akt [...].

Z dokumentów tych wynika, iż: [...] r. zawarta została pomiędzy E. D. (Wynajmujący) a J. S. D. C. (Najemca) umowa najmu części lokalu 2 m2 w J. przy ulicy [...] w celu zainstalowania i użytkowania urządzeń do gier zręcznościowych. Z tytułu czynszu Najemca miał zapłacić Wynajmującemu kwotę [...] zł brutto miesięcznie.

Z treści ekspertyzy pisma ręcznego i podpisów sporządzonej [...]r. przez biegłego Sądu Okręgowego w G. i K. z zakresu badań pisma ręcznego i dokumentów, wynika, że konstrukcja graficzna w formie podpisu "S." nie została sporządzona przez J. S.

Naczelnik Urzędu Celnego w K. uznał, iż zarówno umowa jak i ekspertyza nie dotyczą kontrolowanego okresu. Jednakże z uwagi na fakt, iż skarżąca nie przedstawiła umowy podnajmu lokalu, obowiązującej w dniu kontroli, nie wskazała także dysponenta automatów do gier jako dysponent lokalu o nazwie "A" była też urządzającym gry na automatach.

Mając na uwadze powyższe organ pierwszoinstancyjny decyzją z [...] r. wymierzył skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w kwocie [...] zł oraz umorzył postępowanie w stosunku do J. S.

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca wniosła o jej uchylenie, zarzucając naruszenie:

1. prawa materialnego, a to: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich bezpodstawne zastosowanie i nieuprawnione wymierzenie, podczas gdy wskazane przepisy ustawy hazardowej jako przepisy techniczne nie zostały notyfikowane. W efekcie postępowanie było prowadzone przez organy celne w sposób nie budzący zaufania strony, tj. z naruszeniem przepisów art. 121 § 1 O.p.;

2. prawa materialnego, a to art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie i niezwrócenie się do ministra właściwego o rozstrzygnięcie w drodze decyzji, czy gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h.;

3. prawa materialnego, a mianowicie art. 23f w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, jedynie w oparciu o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy Służby Celnej, że gry kontrolne rozegrane na ww. automatach wypełniały definicję art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., podczas gdy niezbędnym było uzyskanie opinii sporządzonej przez Laboratorium Celne Izby Celnej posiadające akredytację wymaganą do przeprowadzenia badań technicznych automatów;

4. przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 181, art. 187 § 1, art. 191 w zw. art. 120 oraz art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowitej dowolnej oceny dowodów, co doprowadziło do bezpodstawnego umorzenia postępowania w stosunku do J. S. oraz nieuprawnionego wymierzenia kary pieniężnej odwołującej;

5. przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. i art. 197 § 1 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, braku podjęcia wszelkich niezbędnych działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy;

6. prawa materialnego, a to art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię, w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że przepisy te znajdują zastosowanie do osób fizycznych, podczas gdy adresatami tych przepisów są jedynie podmioty wymienione w art. 6 ust. 4 u.g.h., a mianowicie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjne;

7. przepisów postępowania, a to art. 122 i art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., tym bardziej gdy nie wykazano, aby odwołująca faktycznie była właścicielem lokalu lub wynajmującym tenże lokal;

8. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji polegający na uznaniu, że gry na spornych automatach, posiadały element losowości oraz charakter losowy, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego w żaden sposób nie można stwierdzić, że element losowości i charakter losowy przedmiotowych gier faktycznie występuje.

Ponadto z ostrożności procesowej, strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu automatów elektronicznych do gier na okoliczność ustalenia, czy automaty do gier znajdujące się w kontrolowanym lokalu podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych.

Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszoinstancyjnego.

W uzasadnieniu decyzji wyjaśnił, że według art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Dalej organ wskazał, po prezentacji przebiegu gier oraz wyjaśnieniu znaczenia językowego "charakteru losowego" gier, że istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych czyli, czy gry w nim zainstalowane wypełniają definicje z art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. W tym zakresie stwierdził, powołując się na ustalenia dokonane w toku kontroli, w tym eksperymentu przeprowadzonego przez organ I instancji, że opisane na wstępie urządzenia spełniają kryteria, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Przywołując regulację art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi [...] zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy). Stwierdził, że w ustalonym stanie faktycznym przepisy te mają zastosowanie do skarżącej.

Organ odwoławczy odniósł się także szczegółowo do zarzutów odwołania, uznając je za chybione. Za nietrafny m.in. uznał organ odwoławczy zarzut naruszenia prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni). Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że z treści tego wyroku nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych, nie stwierdził też, aby mające zastosowanie w sprawie przepisy u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34). To z kolei oznacza, że przepisy te obowiązują w polskim systemie prawnym. TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Prawidłowo zatem organ pierwszej instancji przyjął, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat do gry o niskich wygranych. Organ przywołał także na potwierdzenie swego stanowiska wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015r. o sygn. akt II GSK 183/14 odwołujący się do orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego z 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08, z 7 lipca 2009 r., sygn. akt K 13/08, z 31 marca 2008 r., sygn. SK 75/06 oraz m.in. wyroki Trybunału Konstytucyjnego 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 i z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14. Organ przywołał też uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

Organ II instancji podzielił stanowisko organu pierwszoinstancyjnego, że skarżąca prowadząca kontrolowany lokal urządzała nielegalne gry na automatach MULTI GAME, MAGIC GAMES oraz HOT SPOT. Zauważył, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, a wcześniej Dyrektor Izby Celnej w Katowicach jako organ koncesyjny w sprawach związanych z urządzaniem gier losowych, a Naczelnik Urzędu Celnego w K. jako organ kontrolny prowadzenia takich gier na terenie swojej właściwości miejscowej, z urzędu mają wiedzę o udzielonych i ważnych w dniu kontroli zezwoleniach, koncesjach na prowadzenie kasyn gier, salonów gier i punktów gier na automatach o niskich wygranych oraz o automatach, które przeszły procedurę rejestracji.

Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w kontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji. Eksploatowane w lokalu automaty nie zostały zarejestrowane, przez co niemożliwe było ich legalne użytkowanie. Zdaniem organu Strona była świadoma zasad funkcjonowania i urządzania gier na automatach - wiedziała jakiego rodzaju działalność będzie prowadzona w jej lokalu oraz jakie urządzenie ma być tam zainstalowane. Z danych zawartych w systemie KRAG (Komputerowy Rejestr Automatów do Gier) wynika, że w lokalu "A" znajdującym się w J. przy ul. [...], był prowadzony przez ,,B’’ sp. z o.o. punkt gier na automatach o niskich wygranych na podstawie decyzji [...] ważnej od [...] r. do [...] r. Skarżąca w prowadzonym przez siebie barze zapewniła i stworzyła odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła się odbywać. Doprowadziła do zainstalowania w skontrolowanym lokalu, nie będącym kasynem gry, automatów do gier, tj. automatów MULTI GAME, MAGIC GAMES oraz HOT SPOT, tworząc w ten sposób nielegalne miejsce urządzania gier hazardowych. Ponadto Strona nie ujawniła, kto zainstalował automat w lokalu, ani nie wskazała kto inny, a nie ona, urządzał gry na urządzeniach. Przesłuchiwana w charakterze świadka zeznała, iż jest właścicielką baru. Dwa lata wcześniej w lokalu pojawił się mężczyzna, który zaproponował wstawienie do lokalu automatów, co miało zwiększyć liczbę klientów odwiedzających lokal. Świadek zeznała, że za automaty nic nie płaci, jak i nie otrzymuje zapłaty. Nie zna danych osób, które są właścicielami automatów. Mężczyźni ci przyjeżdżają raz w miesiącu i obsługują automaty. Świadek zeznała, że nie wie co przy nich robią. W ocenie organów skarżąca - posiadająca tytuł prawny do lokalu, w którym urządzane były gry, stała się podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry. Zachowanie Strony nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w dzierżawę części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz również na czynnym udziale w procesie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W prowadzonym lokalu Strona zapewniła i stworzyła odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych. W tym celu wydzieliła w lokalu miejsce na zainstalowanie urządzeń do gier, zaangażowała się w udostępnianie automatów klientom baru utrzymując je w stanie stałej aktywności. Organ zaakcentował, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach, uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne. Organ podkreślił, iż przy prowadzeniu działalności gospodarczej osoby winny wykazać minimum staranności w jej prowadzeniu, m.in. w zakresie doboru kontrahentów.

W skardze do sądu administracyjnego skarżąca, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzuciła naruszenie:

a. prawa materialnego, a mianowicie art.89 ust. 1 pkt. 2 i art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h przez błędną wykładnię wskazanej normy, polegającą na uznaniu, że wystarczającym warunkiem umożliwiającym wymierzenie kary pieniężnej jest nieudowodnione przez Organ zapewnienie przez skarżącą i stworzenie przez nią odpowiednich warunków, aby nielegalna gra na automatach mogła się odbywać, doprowadzenie przez skarżącą do zainstalowania automatów do gier w lokalu (przy braku dalszych rozważań w tym zakresie) oraz poprzez uznanie za "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do udostępnienia powierzchni lokalu innemu podmiotowi eksploatującemu automaty, podczas gdy urządzającym jest podmiot podejmujący faktycznie, niezależnie od postanowień umownych (wymagających stosownych weryfikacji w toku postępowania) aktywne działania obejmujące w szczególności zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, albowiem samo udostępnienie części lokalu nie przesądza o urządzaniu tych gier przez skarżącą - tym bardziej w sytuacji, gdy ustalono, iż automaty znajdujące się w lokalu były własnością firmy D. C. S.R.C.

b. prawa materialnego a to art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie i niezwrócenie się do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie w drodze decyzji, czy gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy, podczas gdy funkcjonariusze Służby Celnej nie posiadają samodzielnej kompetencji do badania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, który to zakres uprawnień został zastrzeżony wyłącznie dla Ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania zgodnie z przepisami O.p., a ponadto zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 O.p. koniecznym było zawieszenie postępowania, albowiem wydanie decyzji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ;

c. przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 197 § 1 O.p. poprzez nieskorzystanie ze środka dowodowego w postaci dowodu z opinii biegłego (vide postanowienie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...]r. odmawiające przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego), podczas gdy w sprawie koniecznym było wyjaśnienie okoliczności faktycznych przez osobę posiadającą wiadomości specjalne w zakresie funkcjonowania automatów do gier (informatyki, zasad funkcjonowania oprogramowania wykorzystywanego w automacie zabezpieczonym w lokau), a ponadto z zasad prawdy obiektywnej wypływał obowiązek Organu do podjęcia wszelkich niezbędnych działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, a ponadto w sytuacji gdy Organ oparł swoje ustalenia na opisie eksperymentu zawartego w protokole kontroli, to przejął kompetencje biegłego;

d. przepisów postępowania, a to art. 121 § 1 O.p., art. 122 O.p. oraz art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., (a tym samym skierowanie decyzji do podmiotu nie będącym stroną postępowania), albowiem urządzającym jest podmiot układający system gry, rozliczający dane przedsięwzięcie, określający system wygranych, w związku z czym za urządzającego nie można w żadnym wypadku uznać skarżącego, będącego jedynie dysponentem lokalu, do którego wstawione zostały automaty do gier; za urządzającego można jedynie uznać właściciela automatów, a ponadto poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co do okoliczności związanych z kwalifikacją skarżącej oraz J. S. jako podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem, podczas gdy inny- niż skarżąca - podmiot zajmował się urządzaniem gier, skarżąca nie zajmowała się organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad oraz bezpośrednim obsługiwanie samych urządzeń ani też nie zapewniała środków do wypłaty wygranych, a samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu udostępniającego lokal jako urządzającego gry;

e. przepisów postępowania, a to art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 133 § 1 O.p., art.233 § 1 pkt.2 lit. a) O.p. oraz art. 247 § 1 pkt 5 O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji pierwszoinstancyjnej oraz pozostawienie w jej obrocie prawnym w sytuacji, gdy była ona dotknięta wadą nieważności polegającą na skierowaniu przedmiotowej decyzji do podmiotu niebędącego stroną w sprawie, nadto w sytuacji, gdy umorzyła ona postępowanie w stosunku do J. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. C. S.R.C., będącym- w ocenie skarżącego- urządzającym gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. albowiem został wskazany jako ich właściciel;

f. przepisów postępowania, a to art. 187 § 1 O.p., art. 191 O.p., art. 192 O.p., art. 120 O.p., art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co przejawiało się w uznaniu, iż skarżąca była urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, podczas gdy nie przedstawiono dowodów, które wskazywały by na słuszność powyższych wniosków Organu, a zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenia o nazwie: MULTI GAME, MAGIC GAMES oraz HOT SPOT stanowiące przedmiot postępowania, zainstalowane były w lokalu, który na podstawie tytułu prawnego tj. umowy najmu zawartej [...] r., był w posiadaniu skarżącej. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych w trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych organizowanymi w celach komercyjnych, a gra ma charakter losowy. Potwierdziły to dowody w postaci oględzin zewnętrznych automatu i eksperymentu - gry kontrolnej, który stwierdził m.in., że każde z trzech urządzeń oferuje gry w celach komercyjnych; gry mają charakter losowy, gdyż wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku, o wyniku decyduje algorytm a grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy uruchomionej gry. Wyczerpuje to przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Zarzuty skargi dotyczą zasadności wydania przez organy decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, w sytuacji nieprawidłowo ustalonego stanu faktycznego z naruszeniem przepisów prawa procesowego, co doprowadziło do skierowania decyzji do podmiotu, który nie jest stroną, gdyż nie urządza gier hazardowych.

W tym miejscu ponownie przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Słusznie wskazał organ w odpowiedzi na skargę, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu.

Słusznie też organ powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z 17 marca 2016r. sygn. akt II SA/Sz 1338/15, w uzasadnieniu którego Sąd wskazał, że "urządzającym gry jest każdy, kto bierze udział w procesie organizowania gier hazardowych, a bez czyjego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby w danych okolicznościach niemożliwe. Będzie to zatem zarówno właściciel automatu, który umożliwia rozgrywanie gier hazardowych, jak i osoba, która udostępnia lokal i stwarza odpowiednie warunki, aby urządzenie mogło prawidłowo funkcjonować".

Sąd podziela stanowisko organów, że zebrany materiał dowodowy daje podstawę do stwierdzenia, że Skarżąca w sposób aktywny brała udział w urządzaniu gier na spornych automatach. Strona w prowadzonym przez siebie barze zapewniła i stworzyła odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych. W tym celu wydzieliła w lokalu miejsce na zainstalowanie urządzeń do gier, w tym do automatów MULTI GAME, MAGIC GAMES oraz HOT SPOT, umożliwiła gościom baru nieskrępowany dostęp do automatu, utrzymując go w stanie stałej aktywności.

Słusznie wskazał organ, że bez znaczenia dla ustalenia udziału skarżącej w procederze urządzania nielegalnych gier w lokalu "A" jest podnoszona przez pełnomocnika kwestia braku dowodów na potwierdzenie, że skarżąca wypłacała wygrane, posiadała klucze do automatu czy serwisowała automat.

Sąd podziela stanowisko organu, że proces urządzania gier nie ogranicza się bowiem tylko do zachowań związanych z bezpośrednią obsługą automatów, lecz polega przede wszystkim na podjęciu takich działań organizacyjnych, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła się odbywać i skarżąca takie działania podjęła.

Zasadnie też wskazał organ, że niczym nieuzasadnione jest powoływanie się skarżącej na umowę łączącą ją z J. S. oraz na naklejkę znajdującą się na urządzeniach, z których wynika, że jego właścicielem jest D. C. S.R.C. Przede wszystkim w trakcie kontroli strona przedłożyła umowę, która okazała się fałszywa. Podpis rzekomego kontrahenta strony – J. S. (k. 56) został podrobiony, co zostało potwierdzone opinią biegłego grafologa. Strona nie ujawniła kto faktycznie podpisał umowę dzierżawy, kto zainstalował automaty MULTI GAME, MAGIC GAMES oraz HOT SPOT w prowadzonym przez nią lokalu, ani nie wykazała, że to nie ona, lecz inna osoba urządzała gry na tym urządzeniu, chociaż to w jej interesie leżało przedstawienie dowodów potwierdzających korzystne dla niej okoliczności. Słusznie zaakcentował organ, że strona była świadoma zasad funkcjonowania i urządzania gier na automatach, gdyż organ II instancji z urzędu posiada wiedzę, na podstawie danych zawartych w systemie KRAG (Komputerowy Rejestr Automatów do Gier), iż w lokalu prowadzonym przez E. D. "A" znajdującym się w J. przy ulicy [...] "B" Sp. z o.o. prowadziła punkt gier na automatach o niskich wygranych. W odpowiedzi na skargę organ II instancji, podał, że posiada wiedzę, iż w lokalu skarżącej przeprowadzona były kolejna kontrola [...] r. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której organ zatrzymał automaty do gier hazardowych. W tej sytuacji Sąd w pełni akceptuje stanowisko organu, wyrażone w odpowiedzi na skargę, zainstalowanie w lokalu automatów do gier wskazuje na działanie celowe, motywowane zamiarem osiągania korzyści materialnych z nielegalnie organizowanych gier hazardowych.

Podsumowując tę część rozważań wskazać przyjdzie, że niezasadne okazały się zarzuty podnoszone w pkt a) i d) skargi.

Nie mogły też odnieść pożądanych skutków prawnych zarzuty podnoszone w pkt b) i c) skargi.

Słusznie wskazał organ w odpowiedzi na skargę, że podstawę prawną dokonanych czynności kontrolnych podjętych w barze prowadzonym przez skarżącą, stanowił art. 36 ust 4 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t. j.: Dz.U. 2015, poz. 990 ze zm.), w myśl którego, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy regulujące urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, istnieje możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Ustawodawca przyznając funkcjonariuszom celnym samodzielne uprawnienie do wykonywania eksperymentu, nie wprowadził żadnych dodatkowych wymogów w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzania działania urządzeń do gier. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenia są automatami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustalenie charakteru gry w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry nie wymaga żadnej specjalistycznej wiedzy czy szczególnych kompetencji, a przeprowadzony eksperyment symulacji gry na urządzeniach, bezpośrednio w miejscu ich eksploatacji, pozwalał na ustalenie rodzaju gier w nich zainstalowanych oraz ich charakteru. Szczegółowy opis gier na poszczególnych automatach został opisany w protokole kontroli. Nie było zatem potrzeby powołania biegłego dla ustalenia charakteru gier na spornych automatach.

Nie podzielił także Sąd słuszności zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest minister właściwy do spraw finansów. Decyzja ministra w w/w zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jak z powyższego wynika w/w minister wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to – co do zasady - urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek (spełniając stosowne warunki), przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 u.g.h.). Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie, co zarzut skargi czyni bezzasadnym.

Sąd nie podziela też zarzutów skargi wskazanych w pkt f, dotyczących naruszenia przepisów procesowych w zakresie niepodjęcie działań celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i nieprawidłowej oceny materiału dowodowego.

Słuszne jest stanowisko organu prezentowane w odpowiedzi na skargę, że zebrany materiał dowodowy był wyczerpujący i umożliwiał rozpatrzenie sprawy, podjęto wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, zaś przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów procedury. W rozpatrywanej sprawie na zasadzie swobodnej oceny dowodów organ dał wiarę określonym dowodom i dał temu wyraz w swojej decyzji. Organ rozpatrzył nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale także wszystkie dowody we wzajemnej łączności. Ustalenia i wnioski wyprowadzone z materiału dowodowego są zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia przez organ II instancji art. 247 § 1 pkt 5 ustawy O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji piewszoinstancyjnej skierowanej do osoby nie będącej stroną w sprawie. Słusznie wskazał organ w odpowiedzi na skargę, że przepis ten dotyczy nadzwyczajnego trybu wzruszenia decyzji ostatecznej tj. stwierdzenia jej nieważności. Tymczasem decyzja pierwszoinstancyjna na skutek wniesienia odwołania nie stała się decyzją ostateczną i była rozpoznawana w trybie zwykłym odwoławczym. Stosownie do art. 127 O.p. postępowanie podatkowe jest dwuinstancyjne i oznacza obowiązek dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą, gdy w postępowaniu prowadzonym w jednej sprawie administracyjnej występuje wielość stron, jak w sprawie niniejszej, postępowanie musi kończyć się wydaniem decyzji rozstrzygającej o sytuacji prawnej wszystkich stron postępowania. Ponieważ jednak decyzja taka kształtuje sytuację prawną kilku stron jednocześnie, skutkiem zakwestionowania jej w drodze wniesienia odwołania jest to, że nie staje się ona ostateczna nie tylko względem strony, która odwołanie wnosi, lecz względem wszystkich stron postępowania, a jej wzruszenie lub utrzymanie w mocy będzie miało skutki także wobec nich (wyrok WSA sygn. akt SA/Lu 294/15 z dnia 12 czerwca 2015r.). Zasadnie zatem umorzono postępowanie wobec J. S. i orzeczono karę pieniężną wobec skarżącej, jako urządzającej gry na automatach poza kasynem gry.

Sąd zaprezentowane przez organ stanowisko i jego argumentację podziela, w tym w zakresie nieobjętym zarzutami skargi. Organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.