Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3931/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 1, art. 125 par. 1 pkt 1, art. 151, art. 174 pkt 1 i 2, art. 175 par. 1-3, art. 176 par. 1 pkt 2, art. 183 par. 1 i 2, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Protokolant Patrycja Kołtan-Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 16 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T.R.-[...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 3820/15 w sprawie ze skargi T.R.-[...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od T. R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie kwotę 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 16 marca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3820/15, Wojewódzki Sad administracyjny w Warszawie oddalił skargę T. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z [...] lipca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku kontroli przeprowadzonej [...] października 2013 r. w lokalu użytkowym [...] przy ul. [...] w H., funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Warszawie ujawnili włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty o nazwie: [...] bez numeru, [...] bez numeru, [...] bez numeru oraz [...] bez numeru, a także umowę najmu powierzchni z dnia [...] października 2013 r. zawartą pomiędzy władającym lokalem M. R. a T.R. prowadzącym działalność gospodarczą po nazwą [...] z siedzibą w W. przy ul. [...]. Przedmiotem tej umowy było wynajęcie powierzchni w [...] w H. przy ul. [...], w celu zainstalowania gier zręcznościowo-czasowych, których właścicielem jest [...] T.R. (dalej: strona lub Skarżący).

Decyzją z [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Warszawie wymierzył T.R. karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej kwocie 48.000 zł.

Decyzją z [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Zdaniem organu sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), na których gry losowe były urządzane poza kasynem gry w celach komercyjnych i umożliwiały uzyskanie nagrody rzeczowej lub pieniężnej, więc spełniona została definicja gry na automatach wskazana w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165; dalej u.g.h.).

Organ odwoławczy ustalił, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry. Uznał, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry. Z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika w żaden sposób, aby osoby fizyczne nie mogły zostać ukarane za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy. W szczególności, ustawodawca w żaden sposób nie uzależnił możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Strona, nie będąc podmiotem o którym mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h., nie mogła dysponować koncesją na prowadzenie kasyna gry. Bezspornym jednak jest, że urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dlatego też organ uznał wymierzenie kary przez organ I instancji za prawidłowe.

WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd uznał, że nie ma żadnych podstaw, by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. Zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z 1998 r., poz. 37 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE) – a fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie. W taki sam sposób WSA ocenił art. 6 ust. 1 u.g.h.

WSA zauważył, że przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h., który ma charakter techniczny. Uznał jednak, że brak jest argumentów, by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym, to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący. Wskazał na funkcję prewencyjną i restytucyjną art. 89 u.g.h. i stwierdził, że z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem samoistnym.

Następnie WSA uznał, że karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega każdy podmiot urządzający gry na automatach w sposób sprzeczny z ustawą poza kasynem gry – bez względu na to, czy ma koncesję czy też nie.

Zdaniem WSA, z zebranych dowodów wynika, że gry na automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

W konsekwencji Sąd za prawidłowe uznał rozstrzygnięcia organów o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej w wysokości po 12.000 zł za każdy automat (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Sąd w całości podzielił stanowisko organu II instancji w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach" i uznał, że prawidłowo organ podał, że podmiotem takim będzie podmiot, który zorganizował tego typu działalność. Zasadnie więc organ na podstawie zebranych dowodów, a w szczególności umowy najmu z 4 marca 2011 r., uznał skarżącego za urządzającego gry.

W ocenie Sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle ustawy o grach hazardowych rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Zdaniem WSA możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej za ten sam czyn, gdyż różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn).

Sąd nie uwzględnił zarzutów błędnego przeprowadzenia postępowania dowodowego w sprawie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie oraz przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, tj. naruszenie:

1) art. 3 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej p.p.s.a.) w związku z art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800; dalej o.p.) stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, na skutek uznania za odpowiadającą prawu decyzji, która to prawo narusza, zakładając, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę nałożenia kary pieniężnej na skarżących mogą być stosowane mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej;

2) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawując kontrolę legalności, uchylić zaskarżoną decyzję;

3) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie polegające na oddaleniu skargi, podczas gdy skarga zasługiwała na uwzględnienie, gdyż na skutek niemożności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych brak było podstaw prawnych do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, zatem organ działał poza granicami prawa;

4) art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez brak zawieszenia postępowania z urzędu, mimo, że rozstrzygnięcie w sprawie zależało od wyniku innego toczącego się postępowania sądowoadministracyjnego (wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. spr. BO-4660-5/16) oraz przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa wniosku Sądu Okręgowego w Łodzi, sygn. akt C-303/15).

2. prawa materialnego, tj.:

1) art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE poprzez ich niezastosowanie i oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na przepisach ustawy hazardowej, której projekt, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE nie został notyfikowany Komisji Europejskiej;

2) art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie jest to przepis o charakterze technicznym, a w konsekwencji mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie ma podstaw do odmowy jego zastosowania, w okolicznościach gdy przepis ten odpowiada definicji przepisu technicznego zawartej w Dyrektywie nr 98/34/WE;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że jest to przepis samoistny i może stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w okolicznościach gdy jest to przepis sprzężony i w celu wyinterpretowania z niego normy prawnej konieczne jest posłużenie się ponadto art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, mimo że są to przepisy sprzężone i wobec faktu, iż przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym nienotyfikowanym Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane;

5) art. 2, 7, 21 ust. 1 i 31 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez odmowę uchylenia decyzji nakładającej karę pieniężną na skarżących, w sytuacji gdy nałożenie takiej kary nie znajduje podstaw w obowiązujących przepisach z powodu konieczności odmowy stosowania tych przepisów.

Ponadto, wnieśli o zwieszenie postępowania, gdyż rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku postępowania toczącego się przed TSUE.

W uzasadnienie przedstawiono argumentację na poparcie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej NSA tę ocenę poprzedził koniecznym w rozpatrywanej sprawie przypomnieniem i wyjaśnieniem, że prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych jest o tyle istotne, że zakres kognicji Naczelnego Sądu Administracyjnego wyznaczają sformułowane przez skarżącego zarzuty, oparte na ustawowych podstawach i uzasadnione w treści skargi kasacyjnej. Konkretne podstawy skargi kasacyjnej, czyli zawarte w niej przyczyny zaskarżenia rozstrzygnięcia, determinują całkowicie kierunek działalności badawczej Naczelnego Sądu Administracyjnego, którą musi on podjąć w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. Z tych względów, skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, obwarowanym m.in. przymusem adwokacko-radcowskim (art. 175 § 1-3 p.p.s.a.)

Ponadto zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym, a jej obligatoryjnym elementem, jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej określonego aktu prawnego), który zdaniem strony został naruszony przez sąd pierwszej instancji (vide: postanowienia NSA z 8 marca 2004 r., sygn. akt FSK 41/04; z 1 września 2004 r., sygn. akt FSK 161/04; z 24 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2302/04). Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania nie tylko, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, ale i na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Z kolei zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie zmierzać powinien do wykazania, że sąd, stosując przepis, popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu – dlaczego powinien być zastosowany. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy. Podobnie rzecz się ma przy naruszeniu prawa procesowego, gdzie należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez Sąd I instancji i wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, tj. na rozstrzygniecie (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Podkreślić bowiem należy, że zamierzony skutek skarga kasacyjna może odnieść tylko wówczas, gdy wykazane zostanie takie naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, któremu można zasadnie przypisać możliwy istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Oznacza to, że niezależnie od wskazania istoty zarzutu, autor skargi kasacyjnej winien przeprowadzić argumentację, w której wykaże wpływ tego naruszenia na treść orzeczenia oraz wykaże, że wpływ ten mógł być istotny dla zaskarżonego rozstrzygnięcia Sądu I instancji.

W ramach zarzutów opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi I instancji naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a w związku z art.145 § 1 p.p.s.a. i w związku z art. 120 Ordynacji podatkowej. Zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania art. 151 p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. nie spełniają wymogów konstrukcyjnych. W istocie zmierzają one do zarzucenia Sądowi I instancji dokonania wadliwej kontroli decyzji poprzez brak stwierdzenia naruszeń prawa we wskazanym w skardze zakresie i bezzasadne oddalenie skargi. Objęty tym zarzutem przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. określa zakres kognicji sądów administracyjnych oraz kryterium kontroli sądowoadministracyjnej. Nie może on zostać naruszony przez wadliwe dokonanie kontroli działania administracji publicznej, lecz poprzez przekroczenie przez sąd administracyjny kompetencji albo poprzez zastosowanie środka lub kryterium kontroli nieprzewidzianego w ustawie. Przepis ten mógłby zostać naruszony, gdyby Sąd I instancji w ogóle sprawy nie rozpoznał albo rozpoznał z uwzględnieniem innego kryterium niż zgodność z prawem. Natomiast to, czy dokonana przez Sąd I instancji ocena legalności decyzji była prawidłowa nie może być utożsamiane z naruszeniem art. 3 § 1 p.p.s.a. (vide: wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 r., I GSK 1389/12, wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2012 r., I GSK 868/10 niepublikowane). Ponadto wskazanie w petitum skargi kasacyjnej na art.145 § 1 p.p.s.a. bez podania konkretnej jednostki redakcyjnej tego przepisu prawa, stanowi istotną wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej, której wobec obowiązującej w postępowaniu przed NSA zasady dyspozycyjności nie można konwalidować poprzez działanie z urzędu.

W zakresie odnoszącym się do zarzutu naruszenia art.151 p.p.s.a. należy stwierdzić, iż jest to tzw. przepis wynikowy, którego naruszenie jest zawsze następstwem złamania przez sąd pierwszej instancji innych przepisów, co ma tę konsekwencję, że nie może on stanowić samoistnej podstawy skargi kasacyjnej (vide: wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2012 r., II OSK 2077/10,wyrok NSA z 4 marca 2014 r., II OSK 2387/12 niepublikowane). Aby zarzut naruszenia tego przepisu mógł wywołać zamierzony przez skarżącego skutek w postaci uwzględnienia skargi kasacyjnej, konieczne było wskazanie konkretnych przepisów ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które zostały przez Sąd I instancji naruszone w ten sposób, że Sąd ten nie dostrzegł naruszenia przez organ normatywnego wzorca postępowania i przez to bezpodstawnie uznał ich działania w sprawie za prawidłowe. Takiego powiązania skarga kasacyjna nie zawiera ani w petitum, ani w uzasadnieniu, co – przy uwzględnieniu wskazanego już zakresu kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego – uniemożliwia poszukiwania takich naruszeń z urzędu.

W rozpatrywanej sprawie nie został również naruszony art.125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., który daje możliwość zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy sąd uzna, że rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania. Z sytuacja taką nie mamy do czynienia na gruncie rozpatrywanej sprawy w odniesieniu do obu wskazanych w petitum skargi kasacyjnej postępowań. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że związek pomiędzy rozpoznawaną sprawą a kwestią będącą przedmiotem postępowania prejudycjalnego musi być ścisły i winien polegać na tym, że rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprawy głównej (vide: postanowienie NSA z dnia 26 października 2005 r. sygn. akt I FSK 2030/05, postanowienie NSA z dnia 14 kwietnia 2016 r. sygn. akt II GZ 350/16, J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2015, s. 541).

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. stwierdzić należy, że wydając zaskarżoną decyzję organ administracji publicznej wskazał, jako podstawę prawną rozstrzygnięcia przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania decyzji.

W związku z powyższym podkreślić należy, że w orzecznictwie NSA wskazuje się, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h. W orzecznictwie NSA podkreśla się, że przepis art.89 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, wyrok NSA z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 4153/16, wyrok NSA z dnia 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 623/17 niepublikowane).

Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – jest to, że brak jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (vide wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

Stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (vide: postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14 niepublikowane).

Zasadnie Sąd I instancji wskazał, odwołując się w tym zakresie do orzecznictwa NSA, że brak jest podstaw do przyjęcia aby przepis art.6 ust.1 u.g.h. uznać za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Podkreśla się bowiem, że skoro art.6 ust.1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako przepis techniczny (vide: wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2018 r. sygn. akt II GSK 320/16 niepublikowany). W tym zakresie istotny jest także wyrok TSUE z 19 lipca 2012 roku wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał wskazuje na techniczny charakter art.14 ust.1 u.g.h., a nie czyni tego w odniesieniu do art.6 ust.1 tej ustawy.

Z wyżej podanych względów brak jest również podstaw do przyjęcia aby Sąd I instancji naruszył wskazane w punkcie 5 petitum skargi kasacyjnej przepisy Konstytucji.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804).