Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt IV SA/Wr 261/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 16
journal: Dz.U. 2017 poz 1851
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - tekst jedn.
article: art. 582(1)par. 4, art. 598(22), art. 756(2)
journal: Dz.U. 2018 poz 155
law: Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - tekst jedn.
article: art. 58 par. 1 i par. 1a
journal: Dz.U. 2017 poz 682
law: Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Mirosława Rozbicka-Ostrowska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Gabriel Węgrzyn, sędzia WSA Alojzy Wyszkowski, , Protokolant starszy sekretarz sądowy Dorota Hurman, po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 18 września 2018 r. sprawy ze skargi M.L. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Postępowanie administracyjne w sprawie wszczęte zostało wnioskiem M. L. ( zwanego dalej: stroną , skarżącym) z dnia 1 sierpnia 2017 r., doprecyzowanym w dniu 13 grudnia 2017 r., którym domagał się ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko – I. L.. We wniosku strona wskazała, że w skład jej rodziny wchodzą żona A. L., starsza córka B. L. oraz córka I. L..

Decyzją z dnia [...], wydaną z upoważnienia Prezydenta W., Administrator w Dziale Świadczeń Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej we W. odmówił przyznania stronie świadczenia wychowawczego, wnioskowanego na I. L.. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji przywołał treść art. 2 pkt 14 i art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Powołując się na wyrok rozwodowy Sądu Okręgowego we Wr z dnia ...r. sygn. akt [...]organ wskazał, że wykonywanie władzy rodzicielskiej nad B. L. powierzono obojgu rodzicom, jednak miejsce pobytu dziecka ustalono przy matce. Z kolei udział rodziców w ponoszeniu kosztów utrzymania i wychowania B. L.został ustalony w ten sposób, że zasądzono od strony alimenty na rzecz córki w wysokości 800 zł miesięcznie. Zdaniem organu I instancji z treść powyższego rozstrzygnięcia nie wynika, że w stosunku do B. L. została orzeczona opieka naprzemienna. Tym samym nie może ona zostać zaliczona - w świetle przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - do aktualnego składu rodziny skarżącego.

Skarżący w odwołaniu od powyższej decyzji , zakwestionował ustalenie organu w zakresie braku wykonywania przez niego opieki naprzemiennej nad starszą córką . Na poparcie swoich twierdzeń , przeczących w tym zakresie ustaleniom organu , odwołujący się dołączył do odwołania wzór ugody mediacyjnej, której oryginał został przedłożony sądowi w sprawie o rozwód. Przedłożył ponadto oświadczenie byłej małżonki, z którego wynika, że nad B. L. sprawowana jest opieka naprzemienna. Według odwołującego się z powyższych dokumentów wynika wykonywanie przez niego nad starszą córką opieki naprzemiennej, co pozwala na zaliczenie tej córki do aktualnego składu rodziny .

Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. decyzją z dnia [..] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W motywach decyzji ostatecznej wskazało, że warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczeń reguluje ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2017 r. poz. 1851 ze zm.) , której art. 4 ust. 2 stanowi, że świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. Przepis ten nie precyzuje, jakie kryteria ma spełniać osoba składająca wniosek o świadczenie. Istotnym jest jednak, że ustawy, celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych , co wynika z art. 4 ust. 1 tej ustawy .

Jednocześnie organ II instancji przytoczył definicję rodziny zawartą w art. 2 pkt 16 powołanej wyżej ustawy , wedle którego rodziną, w rozumieniu tej ustawy są następujący członkowie rodziny: małżonkowie, rodzice dzieci, opiekun faktyczny dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162 i 972 oraz z 2017 r. poz. 1428); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieka naprzemienna obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowana w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Według Kolegium z powyższego przepisu wynika wprost, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji strony lub organu, prowadzącego dane postępowania administracyjne. Jak to bowiem wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r. (sygn. akt I OSK 947/17), na gruncie przepisów ustawy zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny , a jednoczesne zaliczenie go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić jedynie wyjątkowo. W tym kontekście zauważyć trzeba, że definicja legalna rodziny zawarta w ustawie jest jasna. Przepis art. 2 pkt 16 ustawy jest przy tym przepisem szczególnym i - jako taki - musi być wykładany ściśle. Jakakolwiek zatem jego wykładnia rozszerzająca nie jest uzasadniona (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2018 r. sygn. akt. I OSK 1669/17).

Kolegium dalej wskazało, że organy administracji publicznej nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa cywilnego. Powyższe oznacza, że ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem należy do kompetencji sądu powszechnego a w braku takiego orzeczenia sądowego istnienia takiego rodzaju opieki nie można - w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego - domniemywać (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2018 r. sygn. akt. I OSK 1669/17 )

Jak wskazał organ II instancji kluczowym, dla możliwości przyznania w niniejszej sprawie świadczenia wychowawczego na I. L., jako kolejne dziecko, było uznanie, czy Barbara Lewińska jest członkiem rodziny strony w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Z akt sprawy wynika, że B. L. jest dzieckiem strony ze związku małżeńskiego, który został rozwiązany przez rozwód na mocy wyroku Sądu Okręgowego we W. z dnia 3 marca 2009 r. W wyroku tym postanowiono, że wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnią córką powierza się obojgu rodzicom, jednak miejsce zamieszkania B. L. zostało ustalone jako miejsce zamieszkania matki. W powyższym wyroku nie znalazły się żadne rozstrzygnięcia, z których wynikałoby, że nad małoletnią ma być sprawowana opieka naprzemienna. Już z tego powodu - w ocenie Kolegium - uznać należy, że nie została w sprawie spełniona przesłanka umożliwiająca zaliczenie B. L. jednocześnie do członków rodziny obydwojga rodziców. Brak jest bowiem - w myśl przepisu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - orzeczenia sądu, z którego wynikałoby, że jest ona pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych.

Według organu odwoławczego powyższej oceny prawnej nie mogą zmienić argumenty podniesione w odwołaniu. Kolegium nie zaprzecza, że rodzice B. L. zawarli stosowną ugodę. Zgodnie jednak z przytoczonym powyżej poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego - który Kolegium w pełni podziela - okoliczność ta nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przepis art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci należy bowiem wykładać ściśle i nie jest możliwe, aby okoliczność sprawowania opieki naprzemiennej uprawniającej do zaliczenie dziecka jednocześnie do rodzin dwóch osób rozwiedzionych wywodzić z innych dowodów, jak tylko z orzeczenia sądowego. Zarówno zatem treść załączonej do odwołania projektu ugody mediacyjnej, jak i oświadczenia złożonego przez matkę B. L., są irrelewantne dla ustalenia powyższej okoliczności. Jak wskazał bowiem Naczelny Sąd Administracyjny organy administracji publicznej nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców.

Decyzja ostateczna stała się przedmiotem skargi wniesionej przez skarżącego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. Skarga oparta została na zarzutach naruszenia :

1/ prawa materialnego, które miało wpływ na wynik postępowania, a to:

- art. 2 pkt. 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, polegającym na uznaniu braku wykonywania opieki naprzemiennej w stosunku do pierwszej córki skarżącego B L. jedynie z uwagi na brak użycia w treści orzeczenia sądowego - wyroku Sądu Okręgowego z dnia [...]orzekającego rozwód skarżącego i K. L.- sformułowania "opieka naprzemienna" i nieuwzględnieniu faktu, że pojęcie opieki naprzemiennej zostało wprowadzone do polskiego porządku prawnego dopiero w 2015 r. i nie funkcjonowało ono w dniu wydania wyroku, co doprowadziło organy obu instancji do nieprawidłowych wniosków, a mianowicie, że nad córką skarżącego B. L. nie jest sprawowana opieka naprzemienna, podczas gdy jest ona sprawowana od daty wydania orzeczenia po dzień dzisiejszy,

- art. 2 pkt. 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze, że w niniejszej sprawie nie zachodzi przypadek opieki naprzemiennej obojga rodziców nad dzieckiem, przy czym organ nie uwzględnił faktu rzeczywistego sprawowania opieki naprzemiennej nad dzieckiem przez oboje rodziców wynikającej z treści ugody mediacyjnej stanowiącej plan sprawowania opieki naprzemiennej, jedynie z uwagi na brak użycia w treści orzeczenia sformułowania "opieka naprzemienna", podczas gdy w 2009 r. bez takiej ugody i ustalenia zasad sprawowania opieki naprzemiennej nie było możliwe nieograniczenie władzy rodzicielskiej jednego z rodziców,

- art. 28 , art. 26 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego, poprzez jego niezastosowanie w sprawie i uznanie, że fakt zapisu w wyroku Sądu Okręgowego we w.r. o ustaleniu miejsca zamieszkania córki skarżącego jako miejsce zamieszkania matki, świadczy o braku sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej,

- art. 58 § 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, obowiązującego w dacie wydania wyroku, poprzez jego niezastosowanie w sprawie i błędne stwierdzenie, że w związku z zasądzeniem alimentów nie można mówić o sprawowaniu opieki nad dzieckiem w systemie naprzemiennym, w związku z tym, że obligatoryjne było zasądzenie przez sąd alimentów na dziecko,

2/ naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to: - art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a. poprzez :

- brak wyczerpującej i wszechstronnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, pominięcie słusznego interesu skarżącego, działanie w sposób podważający zaufanie do organów władzy państwowej, których rezultatem było błędne stwierdzenie przez organ drugiej instancji, że nad córką skarżącego nie jest sprawowana opieka naprzemienna ,

- błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że córka skarżącego B. L. nie pozostaje pod opieką naprzemienną swoich rozwiedzionych rodziców, gdyż w przedłożonym przez skarżącego wyroku sądowym brak zapisu o sprawowaniu opieki naprzemiennej rodziców, podczas gdy taka opieka jest faktycznie sprawowana, poprzez nieuwzględnienie przez organ daty wydania wyroku orzekającego rozwód i obowiązujących wówczas przepisów, w tym nieuwzględnienie zawartej do wyroku ugody, która bezsprzecznie świadczy o sprawowaniu opieki naprzemiennej,

- art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a poprzez przyjęcie, że postanowienie (organu I instancji) jest prawidłowe i nie zachodzą przesłanki do jego uchylenia.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. wniosło o jej oddalenie podtrzymując stanowisko i argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Osią sporu między stronami jest poprawność poczynionego przez organy ustalenia składu rodziny skarżącego na potrzeby ustalenia świadczenia wychowawczego na rzecz jego kolejnego dziecka , a więc kręgu osób zaliczających się do jego rodziny w rozumieniu art.2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci .Poprawność ustalenia tego faktu warunkuje bowiem prawo do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko w rodzinie , bez uwzględniania kryterium dochodowego . Według skarżącego osobami wchodzącymi w skład jego rodziny są , oprócz jego i jego żony A. L. , jego córka z pierwszego małżeństwa B. L. jako jego pierwsze dziecko oraz córka pochodząca z drugiego związku małżeńskiego I. L. traktowana jako kolejne dziecko. Organy obu instancji stanęły na stanowisku, że skarżącemu nie przysługuje świadczenie wychowawcze na małoletnią córkę , bowiem w skład rodziny skarżącego nie wchodzi jego córka z pierwszego małżeństwa z uwagi na to, że nie sprawuje on naprzemiennej opieki nad starszą córką. W ocenie Kolegium, orzeczony wyrokiem rozwodowym oraz ugodą z dnia 20 stycznia 2009r. sposób wykonywania przez skarżącego kontaktów ze starszą córką nie stanowi opieki naprzemiennej, od której to okoliczności – stosownie do art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - uzależniona jest możliwość zaliczenia starszej córki skarżącego również do jego rodziny , a w następstwie tego przyznanie świadczenia wychowawczego na młodszą córkę skarżącego , traktowaną jako kolejne dziecko strony.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonego rozstrzygnięcia i poprzedzającego go orzeczenia organu I instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U.2016 poz.195) . Przepis art. 4 ust. 1 i 2 tej ustawy stanowi, że celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. W myśl art. 5 ust. 1 i 3 wskazanej ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł.

W przepisie art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci ustawodawca na użytek tej regulacji zdefiniował pojęcie rodziny , wedle którego oznacza ono odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r., poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Wobec tego w tym ostatnim przypadku dla stwierdzenia prawa wnioskującego do pobierania świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko pochodzące z drugiego związku skarżącego , konieczne jest ustalenie przez organ rozpatrujący podanie, czy wystąpił określony ustawowo warunek sprawowania opieki naprzemiennej przez oboje rodziców w stosunku do ich pierwszego wspólnego dziecka , zgodnie z orzeczeniem sądu, a jeśli tak, to w jakim dokładnie wymiarze czasowym jest on realizowany przez każdego z rodziców.

Wymaga podkreślenia , że do 2009 r. w polskim systemie prawnym nie było jakichkolwiek regulacji dotyczących opieki naprzemiennej w powyższym rozumieniu, dopiero w wyniku nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego ustawą z dnia 6.11.2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U. Nr 220, poz. 1431) do porządku prawnego wprowadzono pojęcie "planu wychowawczego" , będące porozumieniem małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, które stanowiło formalną przesłankę pozostawienia obojgu rodzicom po rozwodzie pełni władzy rodzicielskiej nad dzieckiem i sprawowania opieki naprzemiennej. Natomiast opieka naprzemienna nie stanowiła jednak elementu rozstrzygnięcia sądowego, a jedynie wyraz zgodnego porozumienia rodziców , bowiem dziecko cały czas miało jedno miejsce zamieszkania u jednego z rodziców, natomiast drugi rodzic miał jedynie zagwarantowane bardzo szerokie kontakty z dzieckiem. Również zmiany wprowadzone w przepisach art. 5821 § 4, art. 59822, art. 7562k.p.c. ustawą z dnia 25.06.2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. poz. 1062) przewidujące , że owe normy "stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" przemawiają za tym ,że w wymiarze normatywnym kwestia opieki naprzemiennej pozostaje zagadnieniem przede wszystkim z zakresu kontaktów z dzieckiem.

W tym miejscu wskazać należy , że stosownie do treści art. 58 § 1 i § 1a k.r.o. w brzmieniu obowiązującym do dnia 29 sierpnia 2015 r., w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka. Z kolei od dnia 29 sierpnia 2015 r. przepis art. 58 § 1 i § 1 a k.r.o. na skutek jego nowelizacji stanowi, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Jednocześnie wskazać należy, że do art. 58 k.r.o. dodano § 1b zgodnie z którym, na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem.

Wobec tego rozstrzygnięcie spornej między stronami kwestii należy zatem poprzedzić wyjaśnieniem czym jest opieka naprzemienna i jakie kryteria identyfikacyjne służą jej wyodrębnieniu. Ma rację skarżący, kiedy wywodzi , że pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem, pierwszy raz pojawiło się dopiero w rzeczonej ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r. i ustawodawca nie doprecyzowuje na gruncie tej regulacji tego pojęcia . Wobec tego ciężar dookreślenia tego terminu został przeniesiony na podmioty stosujące prawo , zwłaszcza ,że żadne inne przepisy prawa tego rodzaju pojęcia nie zawierają . W rzeczywistości proces ustalania pojęcia "opieka naprzemienna" odbywa się na gruncie judykatury . W początkowym procesie stosowania przepisów tej ustawy w orzecznictwie sądowo-administracyjnym wykształcił się pogląd , wedle którego , jeżeli rzeczywista opieka nad dzieckiem jest sprawowana w taki sposób ,że w powtarzających się okresach każdy z rodziców sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem , to są podstawy do uznania ,że mamy do czynienia z opieką naprzemienną w rozumieniu art. 16 ust.2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci ( por. wyroki : WSA w Olsztynie z dnia 22 grudnia 2016r. sygn. II SA /Ol 1304/16 Lex nr 2189534 i z dnia 1 grudnia 2016r. sygn. II SA/l 1208/16 Lex nr 2189468, WSA w Warszawie z dnia 23 marca 2017r. sygn. I SA /Wa 121/17 Lex nr 2274770 , WSA w Gorzowie z dnia 26 kwietnia 2017r. sygn. II SA/Go 35/17 LEX nr 2285774 ) .

Jednak już 2017r. lina orzecznicza w kwestii interpretacji art.2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci ,w części dotyczącej opieki naprzemiennej uległa zasadniczej zmianie , bowiem ugruntowało się w tym zakresie orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego , wedle którego uznanie dziecka za członka rodziny każdego z rodziców jest w pełni zależne od treści orzeczenia sądu powszechnego , wprost ustalającego opiekę naprzemienną, a brak takiego orzeczenia za przeszkodę w możliwości uznania ,że opieka jest sprawowana przez oboje rodziców. ( zob. wyroki NSA : z dnia 4 października 2017r. sygn. I OSK 778/17 LEX nr 2423136, z dnia 17 stycznia 2018r. sygn. I OSK 1669/17) .

W związku z powyższym, w ślad za poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 stycznia 2018r. sygn. IOSK 1669/17 , powtórzyć należy że , " skoro w ustawie o pomocy państwa w wychowaniu dzieci ustawodawca zawarł definicję legalną pojęcia rodziny a językowa wykładnia tego przepisu nie budzi żadnych wątpliwości, to należy uznać, że ustawodawca – na gruncie omawianej ustawy – instytucję rodziny rozumiał tak, jak wyraził to w w/w definicji. Powyższy przepis jest przepisem szczególnym i - jako taki - musi być wykładany ściśle. Jakakolwiek zatem jego wykładnia rozszerzająca nie jest uzasadniona". Zważywszy ,że samo brzmienie analizowanego przepisu jest jasne i nie nastręcza trudności interpretacyjnych , a tylko niejasność przepisów uprawniałaby do korzystania z innych metod wykładni aniżeli językowej( gramatycznej).

Powyższy pogląd jest w pełni aprobowany przez skład orzekający w niniejszej sprawie . Oznacza to , że pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne , a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Jak wyjaśnił to bowiem Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r. sygn. I OSK 947/17 , na gruncie przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny a jednoczesne zaliczenia go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. Wobec tego wbrew stanowisku skarżącego, uprawniona jest teza ,wedle której " organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie

sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi – jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny - są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa cywilnego a dokładnie tę jego część, którą stanowi prawo rodzinne i opiekuńcze" ( zob. wyroki NSA : z dnia 17 listopada 2017r. sygn. I OSK 1046/17 LEX nr 2417898 ; z dnia 17 stycznia 2018r. sygn. I OSK 1669/17 ) .

Rozpatrywanie tego rodzaju spraw należy zatem do właściwości sądu powszechnego. Zgodnie bowiem z art. 1 kodeksu postępowania cywilnego, kodeks ten normuje postępowania sądowe w sprawach ze stosunków z zakresu prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa pracy jak również w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych oraz w innych sprawach, do których przepisu Kodeksu stosuje się z mocy ustaw szczególnych (sprawy cywilne). Wprawdzie, po myśli art. 2 § 3 k.p.c., nie są rozpoznawane w postępowaniu sądowym sprawy cywilne, jeżeli przepisy szczególne przekazują je do właściwości innych organów, ale w omawianej materii brak jest tego rodzaju przepisów. Powyższe oznacza zatem, że - na zasadzie art. 2 § 1 k.p.c. – ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem należy do kompetencji sądu powszechnego , a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można - w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego – domniemywać ( zob. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2018r. I OSK 1669/17 ) .

Wbrew przy tym stanowisku skarżącego, przejawem sprawowania opieki naprzemiennej nie jest ustalona przez sąd opiekuńczy czy też w ugodzie zawartej między rodzicami dziecka , nawet duża częstotliwość kontaktów dziecka z jednym z rodziców a wręcz przeciwnie – brak ustalenia kontaktów pomiędzy rodzicami a dziećmi. Przy sprawowaniu bowiem opieki naprzemiennej stosunki panujące pomiędzy rodzicami – jak wyżej wspomniano – są na tyle dobre, że kwestia ich kontaktów z dzieckiem może być przez rodziców samodzielnie i zgodnie uregulowana.

Wobec tego rekapitulując tę cześć rozważań stwierdzić należy ,że zaprezentowana przez oba organy orzekające w sprawie interpretacja art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci , w części dotyczącej opieki naprzemiennej odpowiada językowemu znaczeniu tego przepisu , bowiem z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu ( lub innym orzeczeniu) .

Z materiału aktowego badanej sprawy wynika, że małżeństwo skarżącego i jego pierwszej żony K. L. zostało rozwiązane wyrokiem Sądu Okręgowego we W. z dnia [...] przez rozwód. Na podstawie tego orzeczenia oba organy orzekające w sprawie uznały, że w przypadku skarżącego nie może być mowy o sprawowaniu opieki naprzemiennej nad córką B.L. , gdyż tego rodzaju stwierdzenia omawiane orzeczenie nie zawiera. Podobnie jak nie zawiera go również zawarta w dniu 20 stycznia 2009 r. ugoda mediacyjna między rozwodzącymi się małżonkami o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnią córką B. L. , w której postanowiono o zabezpieczeniu kontaktów skarżącego z córką w określonych dniach tygodnia, miesiąca ,roku a nie o opiece naprzemiennej.

Wobec tego , o czym była już mowa wyżej , gdy nie zachodzi taka potrzeba , sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego uregulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestii dotyczącej sprawowania opieki dzieckiem (dziećmi). Z taką sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie . Wbrew zarzutom skargi , nie uszło uwadze organów ,że wspomniany wyżej wyrok rozwodowy w ogóle nie orzeka o kontaktach skarżącego z małoletnią córka ( pkt II wyroku) , a tę kwestię reguluje szczegółowo ugoda , o której mowa wyżej .Natomiast fakt ,że w wyroku rozwodowym orzeczono o wykonywaniu władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem w ten sposób, iż przysługiwać ona będzie obojgu rodzicom , przy jednoczesnym ustaleniu miejsca zamieszkania dziecka w miejscu zamieszkania matki dziecka nie oznacza ,że mamy do czynienia z opieka naprzemienną , skoro wprost nie wynika to z orzeczenia sądowego.

A taki wymóg wprost został wprowadzony przez ustawodawcę w ustawie o pomocy państwa w wychowaniu dzieci .

Ustawodawca nie nałożył na organy administracji obowiązku badania i ustalania , czy i jak faktycznie jest wykonywana opieka naprzemienna. W praktyce "opieka naprzemienna oznacza utrzymywanie dwóch domów , w których pełnoprawnym mieszkańcem jest dziecko ( pokój dziecka, podwójny komplet rzeczy codziennego użytku dla dziecka )" (zob. H. Ciepła , J.Jgnaczewski , J. Skibińska-Adamowicz , Komentarz do spraw rodzinnych , Lexis Nexis 2014. ) W istocie rzeczy chodzi o zrównoważone współuczestnictwo ( opiekę równoważną) rodziców w wychowaniu dziecka , polegające na stworzeniu koalicji wychowawczej dla osiągnięcia wspólnego celu , jakim jest dobro dziecka. Dopóki jednak postanowienie o opiece naprzemiennej nie znajdzie odzwierciedlenia w prawomocnym orzeczeniu sądowym , dopóty organ na użytek świadczenia , o którym mowa w ustawie o pomocy państwa w wychowaniu dzieci , nie ma podstaw do przyjęcia, że wobec dziecka wykonywana jest opieka naprzemienna i tym samym ustalenia ,że dziecko należy do rodzin obojga rodziców .

Wprawdzie pojęcie "naprzemiennej opieki" nad dzieckiem pojawiło się – o czym była już mowa wyżej - dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która to ustawa weszła w życie 1 kwietnia 2016 r. Trudno więc wymagać od rodziców, aby składając obecnie wniosek o świadczenie wychowawcze dysponowali orzeczeniem o "naprzemiennej opiece". W analizowanej sprawie orzeczenie rozwodowe zapadło przecież w marcu 2009 r. Pomimo to nie może odnieść oczekiwanego rezultatu zarzut podnoszący ,że w dacie wydania wyroku rozwodowego nie funkcjonowało w obowiązującym systemie prawnym pojęcie " opieki naprzemiennej" . Zauważyć bowiem należy ,że orzeczenie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej , zawarte w wyroku rozwodowym ,nie ma waloru ostateczności , w tym znaczeniu ,że nie może ono ulec nigdy zmianie. Przeciwnie, ilekroć wymaga tego dobro dziecka i nastąpi zmiana okoliczności faktycznych , w stosunku do tych , które były podstawą orzekania w sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej w dacie wydawania wyroku rozwodowego , orzeczenie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej może ulec zmianie , również w kierunku ustalenia pieczy naprzemiennej.

Tym samym jako nieuprawniony przedstawia się zarzut naruszenia przepisów art. 28 , art. 26 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego i art. 58 § 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego , które w kontrolowanej sprawie nie miały zastosowania.

Pod adresem organów orzekających w sprawie nie może także być skutecznie wyartykułowany zarzut naruszenia przepisów art. 7, art. 77 kpa , 80 k.p.a. Zdaniem Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na podjęcie przez organy odmiennego rozstrzygnięcia. Skarżący zresztą nie wskazuje na jakiekolwiek braki lub luki w zgromadzonym materiale dowodowym , a jedynie polemizuje z dokonaną przez organy oceną tego materiału.

Konkludując powyższe rozważania stwierdzić należy ,że na podstawie prawidłowej oceny zebranych w sprawie dowodów organ odwoławczy, podobnie jak i organ pierwszej instancji – zgodnie z przepisami kodeksu postępowania administracyjnego – poczynił prawidłowe ustalenia w rozpoznawanej sprawie , wyprowadził z nich merytorycznie trafne i logicznie uzasadnione wnioski , a w oparciu o te ustalenia wydał trafne rozstrzygnięcie.

Z tych względów zarzuty skargi przedstawiają się jako bezzasadne, co obligowało Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu do jej oddalenia na podstawie art. 151 p.p.s.a.