Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2370/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 8 lutego 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. z siedzibą we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 915/15 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] sierpnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od P. Spółki z o.o. z siedzibą we W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. 1500 (tysiąc pięćset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 12 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 915/15, oddalił skargę Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z [...] sierpnia 2015 r., utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Legnicy z [...] maja 2015 r. o nałożeniu na spółkę kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że podczas kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) przeprowadzonej w dniu 19 listopada 2014 r. w punkcie "[...], mieszczącym się w Legnicy ul. [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w Legnicy stwierdzili, że funkcjonuje tam urządzenie do gry o nazwie [...]. Urządzenie w momencie rozpoczęcia kontroli było włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry. Wymienione urządzenie stanowiło własność Spółki A, która wynajmowała część powierzchni w tym lokalu w celu prowadzenia w tym miejscu gier, w tym gier na automatach. Kontrolujący poddali przedmiotowe urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in. że gra na ww. urządzeniu wyczerpuje znamiona gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W toku postępowania do akt została włączona opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier uzyskana w równolegle prowadzonym postępowaniu karno-skarbowym sygn. akt [...].

W rezultacie, decyzją z dnia [...] maja 2015 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust.1 i 2 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w Wałbrzychu nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu (DIC), po rozpatrzeniu odwołania spółki, decyzją z [...] sierpnia 2015 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że przeprowadzone postępowanie oraz zebrany materiał dowodowy potwierdziły, iż badany automat jest urządzeniem elektronicznym, a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych. Według DIC, gra spełniała także kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy u.g.h., tj.: była organizowana w celach komercyjnych. DIC nie podzielił poglądu spółki, że organ nie mógł poczynić własnych ustaleń odnośnie do charakteru gry na wzmiankowanym automacie a rozstrzygnięcie w tym zakresie należało wyłącznie do kompetencji Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Ponadto organ odwoławczy nie zgodził się ze stanowiskiem strony, że w sprawie został rażąco naruszony art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez jego zastosowanie a to wobec braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (WSA), wyrokiem z 12 lutego 2016 r. uznając wszystkie postawione w skardze zarzuty za nietrafne, oddalił skargę spółki na powyższą decyzję w oparciu o art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.). W szczególności Sąd I instancji podkreślił, że z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, iż skarżąca spółka urządzała gry hazardowe na automacie umożliwiającym prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.). Natomiast z ustaleń tych nie wynika by skarżąca legitymowała się ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na tym automacie. Tym samym Sąd uznał, że takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a nie – jak przyjął organ – czynu unormowanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym niemniej, według Sądu I instancji, wyeliminowaniu zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego sprzeciwiał się zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. WSA zauważył, że uchylenie powyższej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Jednocześnie, zdaniem Sądu I instancji, niezasadny jest zarzut naruszenia przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i in. W ocenie WSA, lektura tego wyroku nie daje podstaw do takiego twierdzenia.

Zdaniem Sądu I instancji, nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Sąd I instancji za chybiony uznał również zarzut braku kompetencji organów celnych do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie. WSA podkreślił, iż nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, Spółka A na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła

I. Naruszenie prawa materialnego:

1) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 w związku z art. 14 ust.1 u.g.h. oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h poprzez błędną wykładnię przepisu art. 14 ust.1 u.g.h. oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h oraz poprzez błędną wykładnię przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE, w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h.w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23 a) u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. oraz ust.2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię powyższych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek

a) przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem gry,

b) braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania, jako sprzężonej, normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

c) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23 a) i następne u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na techniczny charakter tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesje, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust.1 u.g.h., jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią TSUE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych Fortuna i in. oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (sprawa Grecka).

II. Ponadto, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła, mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 p.p.s.a w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h. i art. 89 ust.1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji gdy po rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust.1 u.g.h. stanowią regulację techniczną, co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary na podstawie art. 89 u.g.h.;

2) art. 134 § 1 p.p.s.a poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi oraz wydanie orzeczenia w sprawie wypełniającej, zdaniem WSA, przesłanki określone w art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., podczas gdy postępowanie toczące się w przedmiotowej sprawie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem, co stanowi wyjście poza granice rozpoznawanej sprawy;

3) art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że konieczność zakwalifikowania działalności skarżącej, jako wypełniające przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. skutkowałoby zwiększeniem wysokości kary pieniężnej niż dotychczas nałożona, co w świetle przewidzianego w art. 134 § 2 p.p.s.a zakazu reformationis in peius uniemożliwiło sądowi uchylenie zaskarżonej decyzji, podczas gdy nie można uznać, jakoby uczynienie zadość stanowisku skarżącej mogło stanowić naruszenie wspomnianego zakazu orzekania na niekorzyść;

4) art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie, jakoby orzeczenie TK z 11 marca 2015 r. (P4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania ww. przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych) z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (v. wyrok TSUE w sprawie Simmenthal).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum.

Podnosząc te zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych za obie instancje.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie wniesionego środka zaskarżenia oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek, o których mowa w art.183 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżony wyrok mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

W sprawie poddanej niniejszej kontroli instancyjnej Sąd I instancji przyjął, że decyzje organu naruszają prawo materialne mianowicie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy przez jego niezastosowanie, jednakże wyeliminowanie tych rozstrzygnięć z obrotu prawnego było niemożliwe ze względu na możliwość naruszenia zakazu reformationis in peius ujętego w art. 134 § 2 p.p.s.a. Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że wnosząca skargę spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na skarżącą spółkę kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieuprawniony. Zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów podjął w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). Skład orzekający w tej sprawie stanowisko wyrażone w ww. uchwale w pełni podziela. Należy w tym miejscu zauważyć, że tak zresztą w istocie kwalifikuje swoje działanie skarżąca spółka, podnosząc zarzut błędnej wykładni powyższych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (patrz zarzut sformułowany w punkcie I.2 a) petitum skargi kasacyjnej i jego uzasadnienie).

Przyjęcie z powyższych powodów, że w tej sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i przesądzenie, że w tym zakresie pogląd Sądu I instancji jest błędny, czyni bezprzedmiotową ocenę zarzutów odnoszących się do tego zagadnienia.

Kolejny zarzut obejmuje zagadnienie "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Również ta kwestia stanowiła przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Jak już powiedziano, uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. i stanowisko wyrażone w ww. uchwale w pełni podziela.

Zdaniem bowiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniany w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym" (por. wyroki NSA z 5 października 2017 r., sygn. akt II GSK 1440/16; z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14; z 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15; z 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15; dostępne CBOSA).

Jak już powiedziano, powyższą uchwałą obecny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego jest związany a brak jest uzasadnionych podstaw do tego, aby stanowiska zajętego w tej uchwale nie podzielić. W szczególności, że przedstawionego powyżej podejścia do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie podważa i ten argument strony skarżącej kasacyjnie, który odwołuje się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). W tej mierze, zasadnicze znaczenie ma bowiem to, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości wydany w "sprawie greckiej" nie jest przykładem adekwatnym dla oceny charakteru przywołanych przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, a tym samym, bazująca na jego podstawie argumentacja nie jest trafna. Należy wskazać, że zasadnicze i istotne różnice – gdy chodzi o regulacje krajowe – ram prawnych, na gruncie których wymienione orzeczenia zostały wydane, czynią niezasadną sugestię o istnieniu tego rodzaju podobieństw między wymienionymi sprawami, które uzasadniałyby swoistego rodzaju implementowanie (przenoszenie) - i to w pełnym jego zakresie - stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej", na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy. Zwłaszcza, że sam Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie zaakcentował potrzebę uwzględniania różnic, w tym różnic odnoszących się do ram prawnych, co jasno wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C-65/05. Nie wchodząc w tym miejscu w szczegółowe rozważania, ogólnie rzecz ujmując należy stwierdzić, że przepisy polskiej ustawy zawierają zdecydowanie inne unormowania niż rozwiązania greckie. Wypada zatem podkreślić, że w wyroku wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE ograniczył się jedynie – odwołując się w tym tylko zakresie do sprawy C-65/05 - do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 ustawy o grach hazardowych. Trybunał nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich. Uwzględniając powyższe, nie ma więc podstaw, aby w analizowanym zakresie doszukiwać się istnienia jakichkolwiek analogii.

Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Z tego samego względu nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Należy wskazać, że o ile Trybunał Sprawiedliwości wymaga, aby państwa członkowskie przekazywały cały projekt ustawy, o tyle nie nakłada on wymogu, aby państwo zawiesiło procedurę wprowadzenia w życie tych części, które nie stanowią przepisów technicznych (v. opinia Rzecznika Generalnego Macieja Szpunara przedstawiona w dniu 22 października 2015 r. w sprawie C-336/14 Sebat Ince oraz powołane tam orzecznictwo).

W związku ze stanowiskiem zaprezentowanym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej rozważenia wymaga również, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania. Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu przywołanego wyżej wyroku NSA z 25 listopada 2015 r., że istotnie art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 u.g.h. i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ale również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Poza tym kara ta ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Niezależnie od powyższego, dla oceny zasadności stosowania/odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie bez znaczenia jest również stan faktyczny konkretnej sprawy. Jest to szczególnie istotne w kontekście zasady swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości (w zakresie gier hazardowych) podmiotów gospodarczych operujących na jednolitym rynku Unii Europejskiej. Jak już wcześniej powiedziano, skarżąca spółka urządzała (w listopadzie 2014 r.) gry twierdząc, że nie mają one charakteru losowego a automat na którym gry są urządzane, nie wyczerpuje definicji automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Strona nie dysponowała zezwoleniem na prowadzenie gier na automatach (wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy) a także nie występowała o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, obowiązującej od 1 stycznia 2012 r.

W tym stanie rzeczy, powoływanie się przez skarżącą na nakaz odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy – ocenić trzeba, jako próbę nadużycia w powoływaniu się na normy prawa Unii. Wypada w tym miejscu wskazać, że Trybunał Sprawiedliwości za jedną z postaci, które może przybrać nadużycie, uważa oszustwo - oszukańcze posłużenie się prawem. Poprzez oszustwo należy w tym przypadku rozumieć sztuczne kreowanie pewnych faktów, pozwalające na korzystanie z traktatowych swobód (szerzej: Marta Godlewska, Pojęcie nadużycia prawa w prawie UE /w:/ Europejski Przegląd Sądowy Nr 6 i 7 z 2011 r., wyrok TS z dnia 18 grudnia 2014 r., w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Także w wyroku z dnia 9 marca 1999 r. w sprawie Centros C-212/97 i wcześniejszych orzeczeniach cytowanych w uzasadnieniu tego judykatu, Trybunał Sprawiedliwości podkreśla, że "państwo Wspólnoty jest umocowane do podejmowania środków, które powinny zapobiec temu, aby niektórzy jego obywatele wykorzystując w niewłaściwy sposób stworzone przez TWE możliwości mogli uchylać się od stosowania prawa krajowego oraz poprzez nadużycie albo oszukańczo powoływać się na prawo wspólnotowe".

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie nie może odnieść również zarzut naruszenia art. 66 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, zgodnie z którym Trybunał orzekając jest związany granicami wniosku, pytania prawnego lub skargi (pkt II.4 petitum skargi kasacyjnej). Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu nie mógł naruszyć powyższego przepisu i wynikającej z niego zasady skargowości obowiązującej w postępowaniu przed sądem konstytucyjnym, nie jest bowiem adresatem tego przepisu, co wprost i wyraźnie wynika z jego treści. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku na próżno szukać rozważań Sądu I instancji sugerowanych przez skarżącą kasacyjnie, odnoszących się do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie sygn. akt P 4/14.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego, na które składało się wynagrodzenie pełnomocnika organu będącego radcą prawnym, orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804). Orzekając o częściowym zwrocie tych kosztów (1500 zł), Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił fakt, że zarówno w tej sprawie, jak i w podobnych sprawach ze skarg kasacyjnych Spółki A rozpoznanych podczas jednego posiedzenia - w dniu 8 lutego 2018 r. - odpowiedzi na skargi kasacyjne organu opierały się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu.