Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 500/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-08-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6192 Funkcjonariusze Policji
Hasła tematyczne: Policja
Skarżony organ: Komendant Policji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.38t 2 pkt 4 , art.38 ust 4
journal: Dz.U. 2011 nr 287 poz 1687
law: Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Borowiec Sędziowie: Sędzia NSA Wiesław Morys (spr.) Sędzia del. WSA Iwona Kosińska Protokolant st. asystent sędziego Łukasz Mazur po rozpoznaniu w dniu 2 sierpnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Komendanta Głównego Policji od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 października 2014 r. sygn. akt II SA/Wa 2296/13 w sprawie ze skargi A. W. na rozkaz personalny Komendanta Główny Policji z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie mianowania na niższe stanowisko służbowe 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Komendanta Głównego Policji na rzecz A. W. kwotę 257 (słownie: dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt II SA/Wa 2296/13, uchylił sprecyzowany w sentencji rozkaz personalny Komendanta Głównego Policji oraz utrzymany nim w mocy rozkaz personalny Komendanta Stołecznego Policji z [...] lipca 2013 r., stwierdził że zaskarżony rozkaz personalny nie podlega wykonaniu w całości oraz orzekł o kosztach postępowania.

Jak wynika z jego uzasadnienia wyrok ten został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy: wnioskiem personalnym z [...] lipca 2013 r. Naczelnik Wydziału Kontroli Komendy Stołecznej Policji zwrócił się do Komendanta Stołecznego Policji o zwolnienie A. W. (dalej jako skarżący lub policjant lub funkcjonariusz) ze stanowiska [...] i przeniesienie z dniem [...] sierpnia 2013 r. na niższe stanowisko służbowe [...]. Jako przyczynę podał zmiany organizacyjne w Komendzie Stołecznej Policji skutkujące likwidacją stanowiska służbowego dotychczas zajmowanego przez policjanta. Uwzględniając powyższy wniosek Komendant Stołeczny Policji rozkazem personalnym nr [...], z [...] lipca 2013 r., na podstawie art. 32 ust. 1, art. 38 ust. 2 pkt 4, art. 103 ust. 1, art. 104 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2011 r. Nr 287, poz. 1687 ze zm.) oraz § 1 ust. 1, § 9 ust. 1 i ust. 2, a także § 10 ust. 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad otrzymywania i wysokości uposażenia zasadniczego policjantów, dodatków do uposażenia oraz ustalania wysługi lat, od której uzależniony jest wzrost uposażenia zasadniczego (Dz. U. Nr 152, poz. 1732 ze zm.) z dniem [...] sierpnia 2013 r. zwolnił skarżącego ze stanowiska [...] w 11 grupie zaszeregowania, z mnożnikiem 2,60 kwoty bazowej, uposażeniem zasadniczym w wysokości 3960 zł, dodatkiem funkcyjnym w kwocie 2000 zł miesięcznie oraz dodatkiem stołecznym, i z dniem [...] sierpnia 2013 r. przeniósł go na niższe stanowisko służbowe [...] w 9 grupie zaszeregowania, z mnożnikiem 2,05 kwoty bazowej, dodatkiem służbowym w kwocie 2000 złotych miesięcznie i dodatkiem stołecznym. Jednocześnie na podstawie art. 103 ust. 1 ustawy o Policji stwierdził, że policjant zachowuje prawo do stawki uposażenia pobieranego na poprzednio zajmowanym stanowisku do czasu uzyskania wyższej stawki uposażenia według stanowiska służbowego. Wymienionej decyzji, na podstawie art. 108 § 1 K.p.a., nadał rygor natychmiastowej wykonalności. W odwołaniu od powyższego rozkazu personalnego skarżący zarzucił wydanie go z naruszeniem art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji, bowiem nie wyraził zgody na mianowanie na niższe stanowisko służbowe, a zatem godził się na rozwiązanie stosunku służbowego w trybie art. 38 ust. 4 ustawy o Policji. Ponadto zarzucił naruszenie art. 108 § 1 K.p.a., poprzez bezpodstawne i nieuzasadnione nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Rozkazem personalnym nr [...], z [...] października 2013 r., Komendant Główny Policji utrzymał tenże rozkaz personalny w mocy. W jego motywach podał, iż likwidacja dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego przez policjanta skutkuje możliwością przeniesienia go na niższe stanowisko w przypadkach, o których mowa w art. 38 ust. 2 ustawy o Policji. Po myśli pkt 4 tego przepisu może to mieć miejsce wówczas, gdy nie ma możliwości mianowania go na inne równorzędne stanowisko. Przy czym, wedle brzmienia art. 38 ust. 4 tej ustawy, brak zgody na przeniesienie na niższe stanowisko może skutkować zwolnieniem go ze służby. Taka czynność organu ma charakter fakultatywny, co oznacza, że mimo braku zgody funkcjonariusza na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe, organ może go przenieść na takie stanowisko albo zwolnić ze służby. Stanowisko zajmowane dotąd przez skarżącego zostało zlikwidowane na mocy rozkazu organizacyjnego Komendanta Stołecznego Policji nr [...], a brak było możliwości mianowania go na inne stanowisko równorzędne. Wakowały jedynie stanowiska kierownicze zaszeregowane do grupy 11 ze stopniem etatowym młodszego inspektora, ale część była zajęta, zaś co do części obowiązywało postępowanie konkursowe, przy czym skarżący do niego nie przystąpił. Dlatego odwołania organ ten nie uwzględnił.

W skardze na powyższy rozkaz personalny funkcjonariusz zarzucił rażące naruszenie prawa materialnego i procesowego, a w szczególności art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji w zw. z art. 38 ust. 4 tej ustawy oraz art. art. 7-11, art. 61 § 4, art. 77 § 4, art. 80, art. 108 § 1 i art. 135 K.p.a., i wniósł o stwierdzenie nieważności lub uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Komendanta Stołecznego Policji z [...] lipca 2013 r., nadto o zasądzenie kosztów procesu. W uzasadnieniu skargi podtrzymał swój pogląd, iż przeniesienie policjanta na niższe stanowisko służbowe jest możliwe tylko po uzyskaniu jego zgody. Zdaniem skarżącego możliwość obniżenia stanowiska służbowego bez zgody policjanta, a tym bardziej przy jego zdecydowanym sprzeciwie, jest wypaczeniem ustawowych gwarancji trwałości stosunku służbowego policjanta. W jego ocenie w sprawie nie zostało wykazane w sposób przekonywujący i wyczerpujący, iż nie było innego równorzędnego stanowiska służbowego, bądź też stanowiska bezpośrednio niższego, zaszeregowanego w 10 grupie uposażenia zasadniczego. W szczególności z powinności tej nie wywiązał się organ II instancji. Skarżący nie zgodził się nadto z poglądem, że wszczęcie procedury konkursowej na dane stanowisko wyłącza to stanowisko z równorzędnych stanowisk wakujących. Nadto podniósł, iż w takiej sytuacji, jaka występuje w tej sprawie organ może mianować na stanowisko równorzędne, wyższe, przenieść do innej jednostki organizacyjnej, bądź do dyspozycji. Odnosząc się do nadanego decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności skarżący zarzucił, iż organy nie skonkretyzowały pojęcia interesu społecznego, który miałby przemawiać za jego zastosowaniem. Nadto, że nie wiedział o toczącym się w jego sprawie postępowaniu administracyjnym, ani nie został poinformowany o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji w I instancji.

W odpowiedzi na skargę organ, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał za bezsporne: likwidację stanowiska dotąd zajmowanego przez skarżącego (przy czym stwierdził, iż polityka kadrowa Policji pozostaje poza kontrolą sądów administracyjnych), zatem przyjął istnienie podstawy do odwołania zeń policjanta, nadto brak możliwości mianowania skarżącego na stanowisko równorzędne oraz brak jego zgody na przeniesienie na niższe stanowisko (jak podkreślił już w toku przeprowadzonej z nim rozmowy kadrowej jednoznacznie nie wyrażał zgody na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe, co podtrzymał do końca trwania postępowania administracyjnego). Jednakowoż w jego przekonaniu kontrolowane obecnie rozkazy personalne naruszają przepisy prawa, a przede wszystkim są niezgodne z poglądem wyrażanym przez sądy administracyjne, zgodnie z którym brak zgody policjanta na zmianę treści stosunku służbowego uniemożliwia jej dokonanie. Sąd I instancji zważył, że w okolicznościach faktycznych sprawy, skoro skarżący nie godził się na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe, organ nie mógł zmienić treści stosunku służbowego łączącego go z nim w taki sposób, w jaki to uczynił. Inaczej mówiąc, wbrew woli funkcjonariusza przeniesienie go na niższe stanowisko służbowe [...] było prawnie niedopuszczalne. Konkluzja ta wynika z analizy art. 38 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy o Policji. Brak zgody skarżącego mógł uzasadniać zwolnienie go ze służby, ale nie przeniesienie na niższe stanowisko. Oznacza to, że rozkazy personalne Komendanta Stołecznego Policji z [...] lipca 2013 r., i utrzymujący go w mocy rozkaz personalny Komendanta Głównego Policji z [...] października 2013 r., zostały wydane z naruszeniem tych przepisów. Ponadto Sąd meriti uznał, iż organ w zaskarżonej decyzji nie dokonał analizy słusznego interesu strony, a przede wszystkim nie ocenił na dzień orzekania możliwości przeniesienia skarżącego na stanowisko równorzędne, gdyż w tej materii oparł się o dane pochodzące z daty orzekania przez organ I instancji. Wskazał wreszcie, że organy w postępowaniu naruszyły art. 61 § 4 K.p.a., nie zawiadamiając skarżącego o wszczęciu postępowania administracyjnego. W jego ocenie nie można przyjąć, iż protokół rozmowy w sprawie mianowania na niższe stanowisko służbowe z [...] lipca 2013 r. stanowi zawiadomienie o wszczęciu postępowania. Zaskarżone decyzje – jak słusznie podniosła strona skarżąca – wydane zostały też z naruszeniem zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym, wyrażonej w art. 10 § 1 K.p.a. W aktach nie ma dowodu zawiadomienia skarżącego o przysługującym mu prawie zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wbrew natomiast stanowisku skarżącego organ odwoławczy nie był zobligowany, zdaniem Sądu Wojewódzkiego, do badania czy w dacie orzekania istniały stanowiska wakujące bezpośrednio niższe, zaszeregowane w 10 grupie uposażenia zasadniczego. Sąd meriti nie podzielił również poglądu skarżącego, iż wszczęcie procedury konkursowej na dane stanowisko nie wyłącza tego stanowiska z równorzędnych stanowisk wakujących. Z uwagi jednak na to, że stwierdzone naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego nie miały charakteru rażącego, Sąd I instancji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – dalej: P.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję organu I instancji. W toku ponownego rozpoznania sprawy polecił uwzględnienie powyższych okoliczności.

Wyrok ten zaskarżył skargą kasacyjną Komendant Główny Policji, zarzucając mu naruszenie:

1) prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię, tj. art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji i niezasadne przyjęcie, że organ Policji nie mógł dokonać zmiany stosunku służbowego policjanta poprzez przeniesienie go na niższe stanowisko służbowe - [...], w sytuacji gdy nie wyraził on na to zgody,

2) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

a) art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10 § 1, art. 15 i art. 61 § 4 K.p.a., polegające na błędnym przeprowadzeniu badania legalności zaskarżonej decyzji Komendanta Głównego Policji poprzez nietrafne zarzucenie mu zaniechania pełnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, pominięcia rozważań nad słusznym interesem strony, jak również niezapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu oraz niezawiadomienia jej o jego wszczęciu postępowania i przyjęciu, że stwierdzone naruszenia przepisów K.p.a., miały wpływ na wynik sprawy,

b) art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie zasadniczego motywu rozstrzygnięcia, tj. przyczyny z powodu której Sąd meriti uznał, iż naruszenie przepisów K.p.a. miało wpływ na sposób rozstrzygnięcia sprawy.

Na tych podstawach wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, iż przepisy procedury administracyjnej nie określają formy wszczęcia tego postępowania, toteż przyjęto, że postępowanie to wszczyna pierwsza czynność właściwego organu, jaką w tej sprawie była rozmowa ze skarżącym stwierdzona protokołem, który zatem stanowi akt wszczynający postępowanie w tej sprawie. Odmienny pogląd Sądu meriti uznano więc za błędny. Nadto kasator wskazał, iż nie doszło do wykazania, aby strona pozbawiona była możliwości działania w sprawie, zwłaszcza aby uniemożliwiono jej dokonanie czynności procesowych, a więc aby taka okoliczność miała wpływ na wynik sprawy. Poza tym, w ocenie autorki skargi kasacyjnej zarzut braku weryfikacji sytuacji kadrowej w danej jednostce na dzień orzekania przez organ II instancji był nieuzasadniony, gdyż co do zasady organ ten opiera się na materiale zgromadzonym w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, poza tym skarżący nie podważył skutecznie tego ustalenia, a w okresie pomiędzy orzekaniem przez organy upłynęło zaledwie 2,5 miesiąca. W jej ocenie nie doszło także do naruszenia pozostałych podniesionych zasad i przepisów procesowych. Eksponowano wreszcie wadliwość uzasadnienia zaskarżonego wyroku przejawiającą się w wadliwej ocenie okoliczności sprawy. Natomiast co do kwestii materialnoprawnych podkreślono, iż w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusza Policji można przenieść na niższe stanowisko służbowe po spełnieniu ustawowych warunków, tj. gdy ma miejsce likwidacja zajmowanego stanowiska służbowego lub występują inne przyczyny uzasadnione potrzebami organizacyjnymi, oraz gdy nie ma możliwości mianowania policjanta na inne równorzędne stanowisko. Przy czym funkcjonariusz, który nie wyrazi zgody na przeniesienie na niższe stanowisko może być w trybie fakultatywnym zwolniony ze służby. Decyzje zapadające w tej materii są podejmowane w ramach uznania administracyjnego, czyli organ Policji ma swobodę rozstrzygnięcia, które w niniejszej sprawie zostało poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym z zachowaniem przepisów procedury administracyjnej. Działaniom organu nie można więc zarzucić dowolności, bowiem w przypadku skarżącego nie było możliwości mianowania go na inne równorzędne stanowisko, natomiast zaistniała przyczyna, dla której jego przełożony mógł orzec o przeniesieniu go na niższe stanowisko służbowe. W przeciwnym wypadku doszłoby do pogorszenia sytuacji funkcjonariusza poprzez zwolnienie go ze służby.

Funkcjonariusz w toku rozprawy kasacyjnej postulował oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie mogła odnieść skutku, gdyż podniesione w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione. Na wstępie należy jednak wyjaśnić, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 183 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze tylko z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki normatywne określono w art. 183 § 2 tej ustawy. Przesłanki nieważnościowe w sprawie niniejszej nie występują, co oznacza konieczność zawężenia badania zaskarżonego wyroku wyłącznie do podstaw kasacyjnych i motywujących je zarzutów przytoczonych w skardze kasacyjnej wniesionej w sprawie. Dalej godzi się przypomnieć podstawy, na których można wywieść skargę kasacyjną zostały określone w art. 174 P.p.s.a., a są to: naruszenie prawa materialnego i naruszenie przepisów postępowania. Przepis art. 174 pkt 1 tej ustawy przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Przez błędną wykładnię należy rozumieć wadliwe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, natomiast przez niewłaściwe zastosowanie dokonanie nieprawidłowej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał możliwość istotnego wpływu wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Rozpoznawana w sprawie skarga kasacyjna powołała się na obie podstawy, co wymusza w pierwszej kolejności dokonanie oceny zasadności podstawy naruszenia przepisów postępowania. Jest ona nietrafna. Nieprawidłowy jest pogląd autorki skargi kasacyjnej, jakoby Sąd meriti dopuścił się naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada bowiem prawu, bo zawiera wszystkie wymagane elementy, w tym stan sprawy, zarzuty i stanowiska stron, jak też podstawę prawną i jej wyjaśnienie. Sąd ten przedstawił obszernie argumentację, jaka legła u podstaw tego rozstrzygnięcia, pozwalającą na dokonanie kontroli instancyjnej. Wbrew twierdzeniu eksponowanemu w skardze kasacyjnej wskazał na popełnione przez organ uchybienia i ocenił ich wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny tę ocenę generalnie podziela. Istotnie bowiem większość z uwzględnionych przez Sąd Wojewódzki zarzutów nie pozwalała na zaakceptowanie legalności zapadłych decyzji, w tym także w zakresie naruszeń procesowych, które w zasadzie czyniły zbędne merytoryczne rozważania, bo kwestie materialnoprawne miały znaczenie tylko dla oceny poprawności ustaleń faktycznych co do spełnienia ustawowych przesłanek i zastosowania reguł procedury. Toteż niepodobna zarzucić Sądowi I instancji naruszenia przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., który w sprawie słusznie znalazł zastosowanie. Oto bowiem rację trzeba mu przyznać w kwestii wadliwości wszczęcia postępowania administracyjnego, które winno przybrać inną formę niż tylko protokół rozmowy służbowej, będący w zasadzie kolejną czynnością w tego rodzaju sprawach (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt I OSK 1506/12, publ. CBOSA). Co prawda rację ma organ twierdząc, że procedura nie reguluje owej formy wszczęcia postępowania i praktyka w tej materii opowiada się za pierwszą czynnością w sprawie jako aktem wszczynającym postępowanie, lecz w tego rodzaju sprawach jak niniejsza strona winna mieć wcześniej możliwość oceny okoliczności sprawy, w tym zwłaszcza warunków kształtujących stosunek służbowy, dlatego pożądane jest odrębne wszczęcie postępowania. Tak też ujmuje to zagadnienie Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt I OSK 2601/12, publ. jw.). Idąc dalej, nie do końca można się zgodzić z wywodem Sądu meriti, wedle którego w toku postępowania administracyjnego doszło do naruszenia art. 10 § 1 K.p.a., bo w istocie skarżący nie wskazał, jakich to czynności chciałby jeszcze dokonać, jakich mu uniemożliwiono, nadto jaki ten aspekt sprawy miał wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza że akta sprawy mu były znane. Tymczasem utrwalony jest pogląd, wedle którego uchybienie to może skutkować uchyleniem decyzji, o ile mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Natomiast zgodzić się wypada z Sądem I instancji, że organ odwoławczy orzekał na podstawie nieaktualnego materiału dowodowego. Jeśli bowiem przyjąć za pierwszorzędne mianowanie policjanta na stanowisko równorzędne w razie likwidacji dotychczas zajmowanego, to brak takiego stanowiska winien być wykazany w sposób niebudzący wątpliwości w dacie orzekania przez ten organ. Jak wiadomo dwuinstancyjność postępowania administracyjnego oznacza, że organy administracyjne rozpatrują i rozstrzygają sprawę dwukrotnie merytorycznie, czyli organy obu instancji mają te same obowiązki dokonania ustaleń faktycznych i rozważań prawnych według stanu na dzień orzekania przed każdym z nich. Co prawda uzupełnienie materiału dowodowego w postępowaniu odwoławczym jest wyjątkiem, lecz ta okoliczność, tak istotna w tej sprawie, winna zostać sprawdzona przez organ II instancji. Zatem oparcie się Komendanta Głównego Policji na materiale dowodowym pochodzącym sprzed daty orzekania, bo dane aktualne były na [...] lipca, a zaskarżona decyzja zapadła [...] października, słusznie zostało uznane za wadliwe. Na koniec tej części rozważań trzeba wskazać, że błędnie Sąd meriti zarzucił organowi brak rozważenia słusznego interesu funkcjonariusza, bo organ ten interes ocenił i, mając na uwadze możliwość zwolnienia i przeniesienia na niższe stanowisko, wybrał tę drugą ewentualność. To, czy uczynił to poprawnie jest innym zagadnieniem. W opinii Naczelnego Sądu Administracyjnego wynik tej analizy nie jest zasadny, zwłaszcza w kontekście wykładni prawa materialnego. Nie można bowiem zakładać, że dla policjanta, który nie może być mianowany na stanowisko równorzędne, a nie wyraża zgody na stanowisko niższe, korzystne jest mianowanie na takie stanowisko, gdyż alternatywą jest zwolnienie ze służby, które jest mniej korzystne. Wszak jego intencją, zresztą wyraźnie sformułowaną przez skarżącego, jest zwolnienie go ze służby. Przyczyny tego stanu rzeczy nie podlegają tu badaniu, a obiektywny miernik nie istnieje. Przeto za dowolny uznać należało pogląd organu odwoławczego, wedle którego w interesie skarżącego leży mianowanie go na niższe stanowisko, a nie zwolnienie ze służby.

Jeśli zaś chodzi o zarzuty materialnoprawne, to z powyższym zastrzeżeniem dotyczącym kontekstu z naruszeniami procesowymi, należało uznać je również za nietrafne. Rozstrzygając w oparciu o przepis art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji niepodobna pominąć regulacji art. 38 ust. 4 tej ustawy. Fakultatywność przeniesienia na niższe stanowisko służbowe odnosi się do wszystkich przesłanek z art. 38 ust. 2 ustawy o Policji, bo w razie ich wystąpienia możliwe są inne jeszcze rozwiązania. Jednakowoż w razie likwidacji stanowiska oczywista jest niemożność pozostawania funkcjonariusza na dotychczasowym. Gdy w grę nie wchodzi przykładowo przeniesienie na stanowisko wyższe, czy przekazanie policjanta do dyspozycji, konieczne staje się rozważenie możliwości mianowania na stanowisko równorzędne. Dopiero wówczas, gdy takiej możliwości brak, należy ocenić możliwość przeniesienia na stanowisko niższe albo zwolnienia ze służby. Tylko w tym zakresie istnieje swoboda organu i uznanie administracyjne. Jednak ten ostatni aspekt jest ograniczony zgodą funkcjonariusza, której brak wyklucza przeniesienie na niższe stanowisko, czyli wymusza zwolnienie ze służby. Co prawda pewną wątpliwość nasuwa użyty w art. 38 ust. 4 zwrot "może", sugerujący uznanie organu w zakresie zwolnienia, a więc również swobodę rezygnacji zeń i mianowanie na niższe stanowisko bez zgody funkcjonariusza, lecz nie należy go akcentować w tym kontekście, a w kontekście całego rozwiązania uregulowanego w art. 38 ustawy o Policji. Wybór w tej materii pozostawiony jednak został policjantowi, którego należy pouczyć o skutkach braku wyrażenia zgody na mianowanie na niższe stanowisko służbowe wówczas, gdy w razie likwidacji dotychczasowego, nie ma możliwości przeniesienia go na stanowisko równorzędne. Co prawda judykatura w tej materii nie wykazuje jednolitości (por. przykładowe odmiennej treści orzeczenia: Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt I OSK 1119/12 i z dnia 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt I OSK 1892/13, oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 13 października 2010 r., sygn. akt III SA/Kr 376/10, publ. CBOSA), to jednak obecny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego przychyla się do wykładni zaprezentowanej przez Sąd I instancji.

Z tych przyczyn skarga kasacyjna nie mogła odnieść skutku i została oddalona na zasadzie art. 184 P.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 tej ustawy.

-----------------------

1