Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 53/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2,  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Adam Nita (spr.), Protokolant St. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 r. przy udziale - sprawy ze skargi ,,A’’ Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą Spółce z o.o. A z siedzibą w K. karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł za urządzanie gry poza kasynem gry

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm. - w skrócie "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 z późn. zm. - dalej w skrócie: u.g.h.).

Natomiast w uzasadnieniu przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu 23 stycznia 2013r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu - B, mieszczącym się w C., ul. [...], będącym w dyspozycji Spółki z o.o. A z siedzibą w K.

Wewnątrz lokalu kontrolujący zastali 3 elektroniczne automaty do gier, w tym 2 urządzenia włączone do prądu o nazwie INTERnet. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów u.g.h., funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. W wyniku eksperymentu kontrolujący stwierdzili, że gry urządzane są na urządzeniach elektronicznych, mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości. Urządzenia posiadały wyłącznie akceptory banknotów. W celu rozpoczęcia/kontunuowania gry każde z urządzeń należało zasilić środkami pieniężnymi, które były przeliczane na punkty wyświetlane na liczniku ENERGY wg przelicznika 10 zł = 100 punktów. W automatach zainstalowane gry były symulatorami klasycznych automatów bębnowych. Dostępne gry to: MAGIC FRUITS, FENIX PLAY, MAGIC FRUITS 27, MAGIC TARGET, MAGIC OF THE RING, HOT PARTY, MYSTERY JACK, MAGIC FRUITS 4, VEGAS HOT. Z przebiegu gier testowych wynikało, że gry zainstalowane na ww. urządzeniach miały charakter losowy, a ich wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) grającego. Wynik gry uzależniony był od przypadku, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywało się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ułożenie. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych nie pozwalała na ich identyfikację przez grającego. Podczas gier kontrolnych za korzystny układ symboli uzyskano wygrane punktowe, które były automatycznie przelewane do licznika ENERGY. Uzyskane punkty pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry.

Kontrolującym okazano kserokopię umowy najmu zawartej pomiędzy R.J. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą C z siedzibą w C. a Spółką z o.o. A z siedzibą w K. reprezentowaną przez Prezesa Zarządu G.P., zgodnie z którą Spółka A wynajęła od R.J. lokal o powierzchni 20 m2, położony w C., ul. [...], w celu wstawienia w nim elektronicznych urządzeń zabawowych (symulatorów). Dlatego też, mając na uwadze ustalenia kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w C. wszczął z urzędu wobec Sp. z o.o. A postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, które zakończył decyzją nr [...] z dnia [...] ., wymierzającą Spółce z o.o. A karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Nie zgadzając się z powyższym pełnomocnik Spółki złożył odwołanie do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

- błędne uznanie, iż automaty spełniają kryteria określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. wskazując, że do przedmiotowej sprawy nie został nawet powołany biegły z zakresu automatów do gier, a przynajmniej nie wynika to z uzasadnienia decyzji, co zdaniem skarżącej czyni ustalenia organu celnego zupełnie dowolnymi;

- obrazę przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, polegającą na naruszeniu art. 121 § 1 i § 2 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych poprzez ograniczenie się do oparcia na subiektywnych odczuciach i na wadliwym eksperymencie prowadzonym przez pracowników organu prowadzącego postępowanie i wydającego następnie decyzję bez weryfikacji w oparciu o fachową wiedzę (choćby opinię biegłego);

- naruszenie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, tj. art. 91 ust. 1 poprzez zastosowanie art. 89 u.g.h. pomimo, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z efektem wykluczenia normy krajowej w wyniku braku wymaganej notyfikacji projektu ustawy.

Do odwołania pełnomocnik Spółki dołączył opinię techniczną nr [...] wydaną 30 czerwca 2016r. przez biegłego w zakresie elektroniki i informatyki dr inż. B.B. dotyczącą urządzenia INTERnet, wydaną na zlecenie Sądu Rejonowego w S. w sprawie o sygn. akt [...].

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, nie znajdując podstaw do jej uchylenia lub zmiany.

W jej uzasadnieniu wskazał, iż zastosowanie w sprawie mają przepisy art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W polskim porządku prawnym obowiązuje bowiem zasada działania nowego prawa wprost. Jednym z naczelnych pryncypiów prawa materialnego jest zasada niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Sprawia ona, że do zdarzeń prawnych stosuje się te przepisy prawa, które obowiązują w chwili ich zaistnienia. Wymaga tego ochrona bezpieczeństwa prawnego oraz zaufania podmiotów prawa do państwa, co m.in. nakazuje, aby ustalone już prawa i obowiązki tych podmiotów nie ulegały zmianom, zwłaszcza zmianom niekorzystnym (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 2011 r. sygn. akt II GSK 674/10).

Dalej, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Następnie, organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie urządzającego grę poza kasynem gry oraz ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli czy gry w nim zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h.

Z dokumentów przedłożonych do kontroli wynikało, że pomiędzy R. J. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą C z siedzibą w C. a Spółką z o.o. A z siedzibą w K. reprezentowaną przez Prezesa Zarządu G.P., zawarta została umowa najmu, zgodnie z którą Spółka z o.o. A wynajęła od R.J. lokal o powierzchni 20 m2, położony w C., ul. [...], w celu wstawienia w nim elektronicznych urządzeń zabawowych (symulatorów). Dlatego też, w ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, organ pierwszej instancji słusznie przyjął, że to Spółka z o.o. A urządzała gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynikało bowiem, że:

- ww. automaty to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną - gry mają charakter losowy. Gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jej wynik nie zależy od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza.

- wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

- gracz uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze;

- gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu.

- gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. W trakcie rozgrywania gier obraz na monitorze zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza.

Ponieważ kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest "losowy" charakter danej gry, organ odwoławczy posiłkując się internetowym Słownikiem języka polskiego zamieszczonym na stronie http://sjp.pwn.pl oraz Słownikiem języka polskiego (red.) M. Szymczaka, t.2, Warszawa 1996 r., s.1000 wyjaśnił znaczenie tego pojęcia, które w jego ocenie determinowane jest zależnością wyniku gry (czy też jednego z jej etapów) od przypadku czyli zdarzenia, którego nie da się przewidzieć na podstawie znanych praw naukowych i doświadczenia, które określane jest jako zrządzenie losu lub zbieg okoliczności. Następnie powołał się na definicję "losowości gry", którą umieszczono w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. V KK 420/11, albowiem wynika z niej, że gra na automacie ma charakter losowy, jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy ocenić przez pryzmat warunków standardowych w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Mając na uwadze powyższe, za prawidłowe Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał stanowisko organu pierwszej instancji, iż zainstalowane w kontrolowanych urządzeniach gry spełniały definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jak bowiem ustalono, wynik gier nie zależał od umiejętności czy sprawności grającego, który nie miał żadnego wpływu na wygraną.

Konsekwencją powyższego było wymierzenie skarżącej Spółce kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., którą ustalono w prawidłowej wysokości, czyli 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Odnosząc się natomiast do podnoszonych w odwołaniu zarzutów jakoby brak było podstaw do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w związku z brakiem ich notyfikacji organ odwoławczy uznał je za bezzasadne. Wyjaśnił on, iż przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo ale obowiązek ich stosowania. Natomiast, realizacja przez organy ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie mogą być traktowane jako naruszenie prawa, jak też nie stanowią o jego nadużyciu. Organy władzy publicznej nie mogą bowiem w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Należy dodać, że ogólna reguła praworządności dotyczy nie tylko działania organu na podstawie przepisów prawa i w granicach kompetencji, ale w równym stopniu działania podmiotu, na którym, z mocy art. 83 Konstytucji ciąży obowiązek przestrzegania obowiązującego prawa.

Biorąc pod uwagę ww. zasady prawa stwierdzenia wymaga należy, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 wprost stanowiące, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Oznacza to, iż naczelnik urzędu celnego jest zobligowany do nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem gry na terenie swojej właściwości.

Prawidłowość powyższych rozważań potwierdził Trybunał Konstytucyjny dnia 11 marca 2015 r.. Uznał on zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP (sygn. P 4/14). Tym samym Trybunał nie podzielił stanowiska sądów pytających, zgodnie z którym przepisy obowiązujące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych wystarczająco regulowały rynek gier hazardowych. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał połączone pytania prawne NSA i Sądu Rejonowego w G. dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z:

a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji,

b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji

W uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r., Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym. Dlatego też kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Co więcej, są one zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Dalej Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 o następującej treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.).

W oparciu o powyższe, organ odwoławczy uznał, że wymierzenie w rozpatrywanej sprawie kary pieniężnej Sp. z o.o. A było zasadne, bowiem kwestionowane przepisy, wbrew zarzutom odwołania, znajdowały w niej zastosowanie. Prawidłowo zatem organ pierwszej instancji wymierzył karę pieniężną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako że to ten przepis, a nie art. 14, przewiduje sankcje za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które w niniejszej sprawie miało miejsce.

Analizując prowadzone przez organ pierwszej instancji postępowanie, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach stwierdził, iż podjęto wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, zaś przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów procedury. Materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji pozwalał na dokonanie ustalenia, kto urządzał gry na automatach eksploatowanych w lokalu B, mieszczącym się w C., ul. [...] oraz jaki był charakter gier zainstalowanych w tych urządzeniach. W aktach sprawy znajdowały się min. protokół kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, protokół zatrzymania (przyjęcia) przedmiotów, umowa najmu lokalu, wyciąg z KRS Spółki A. Natomiast przedłożona wraz z odwołaniem opinia rzeczoznawcy Z.S. sporządzona na zlecenie strony, potraktowana została jako dowód z dokumentu prywatnego. Ponadto została sporządzona 16 kwietnia 2012r. i dotyczy gier SKILL MATE, a zatem nie może być miarodajna dla oceny rzeczywistego charakteru urządzeń kontrolowanych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 23 stycznia 2013r. Nawet przy założeniu, że gry SKILL MATE są tożsame z grami zainstalowanymi w automatach INTERnet, to opinia została wydana przed przeprowadzeniem kontroli i przed wszczęciem postępowania w rozpoznawanej sprawie, a więc nie dotyczą sytuacji aktualnej, lecz minionej. Co więcej cechy gier wskazane przez rzeczoznawcę Z.S. odbiegają od cech ustalonych w trakcie eksperymentu procesowego. Natomiast opinia biegłego B.B. dotyczącą urządzenia INTERnet, wydana na zlecenie Sądu Rejonowego w S. w sprawie o sygn. akt [...], nie dotyczyła urządzeń zastanych w kontrolowanym lokalu. Dlatego nie mogła być ona uznana za dowód mogący mieć wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutów odnoszących się do kwestionowania przez stronę kompetencji i uprawnień funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu procesowego w postaci odtworzenia możliwości gry m.in. na automatach oraz argumentów wskazujących, iż ustalenie charakteru urządzeń do gier powinno odbywać się po przeprowadzeniu stosownego dowodu z opinii biegłego posiadającego wiedzę w tym zakresie, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Natomiast zgodnie z art. 36 ust. 4 w związku z art. 30 ust. 2 pkt. 3 ustawy o Służbie Celnej w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy regulujące urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej.

Ustalenie charakteru gry w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry nie wymaga żadnej specjalistycznej wiedzy czy szczególnych kompetencji, a przeprowadzony eksperyment symulacji gry na urządzeniach INTERnet, bezpośrednio w miejscu ich eksploatacji, pozwalał na ustalenie rodzaju gier w nich zainstalowanych oraz ich charakteru. W okolicznościach niniejszej sprawy powołanie biegłego w celu zbadania automatów do gier było zatem zbędne, gdyż rodzaj i charakter gier w ich zainstalowanych został ustalony w toku eksperymentu procesowego. Oznacza to, że organ I instancji podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrał on i rozpatrzył materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie organu II instancji dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób było zarzucić dowolności. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Ponieważ wynikało z nich, że to Sp. z o.o. A była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry prawidłowo wymierzono jej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia, A Spółka z o.o. z siedzibą w K. zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie:

- prawa materialnego poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r.;

- przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, które polegało na wydaniu decyzji z istotnym naruszeniem przepisów postępowania, tj. w szczególności art. 120 (zasada praworządności), art. 121 (zasada prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych), art. 122 (zasada dochodzenia prawdy obiektywnej), art. 124 (zasada przekonywania), art. 187 § 1 (zasada zupełności postępowania dowodowego) i 188 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii tzw. jednostki badającej, co pozwoliłoby na określenie czy automaty spełniają kryteria określone w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, a które to naruszenia miały zasadniczy wpływ na wynik sprawy z uwagi na błędne ustalenie stanu faktycznego;

- art. 201 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez nie zawieszenie postępowania prowadzonego przed organami celnymi i nieuzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych stwierdzającej czy gry na urządzeniach stanowią gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Na wstępie merytorycznych rozważań wyjaśnić należy, iż w rozpoznawanej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy o grach hazardowych obowiązujące w czasie przeprowadzonej kontroli.

Jak wynika z akt sprawy, decyzja organu I instancji pochodzi bowiem z [...] r., a zatem została wydana jeszcze przed zmianą przepisów tej ustawy – czyli w poprzednim, a nie w obecnym stanie prawnym. Tym samym Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, wydając swoje rozstrzygnięcie już po dokonanych zmianach (jego decyzja pochodzi bowiem z dnia [...] r., podczas, gdy modyfikacja ustawy o grach hazardowych miała miejsce z dniem 1 kwietnia 2017 r. – por. art. 12 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz.U. z 2017 r., poz. 88) zastosował właściwe przepisy. Ustawa o grach hazardowych nie jest bowiem aktem prawa karnego, przynależy częściowo do prawa administracyjnego, a w części do prawa podatkowego. Nie mają zatem w odniesieniu do niej zastosowania reguły intertemporalne właściwe prawu karnemu. Powyższe potwierdza zarówno doktryna (por. A. Olesińska, Zmiana zasad odpowiedzialności wspólników i członków zarządu spółek - zagadnienia intertemporalne, Kwartalnik Prawa Podatkowego Nr 1 z 2009 r., s. 92 i nast. oraz T. Pietrzykowski, Podstawy prawa intertemporalnego. Zmiany przepisów a problemy stosowania prawa, Warszawa 2011, s. 78 - 79) jak i wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 września 2014 r., sygn. akt II FSK 2294/12, który Sąd w składzie tu orzekającym w pełni podziela. Zgodnie w wyrażonym tam poglądem, jeżeli kwestia międzyczasowa nie została uregulowana, sięga się do unormowania obowiązującego w momencie urzeczywistnienia stanu faktycznego wywołującego skutki prawne – w przedmiotowej sprawie było nim ujawnienie przez funkcjonariuszy celnych automatów o nazwie INTERnet, co miało miejsce w dniu 23 stycznia 2013 r.

Przechodząc natomiast do kontroli zaskarżonej decyzji należy zauważyć, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest zarówno stan faktyczny sprawy, czyli kwestia kwalifikacji urządzeń o nazwie INTERnet jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych.

Ponieważ strona kwestionuje ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. W pierwszej kolejności należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Stwierdził bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Dalej Naczelny Sąd Administracyjny za uzasadnione uznał to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Podkreślił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Sąd kasacyjny zaakcentował także, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w lokalu B mieszczącym się w C. przy ul. [...] z lokalizowane były automaty do gier o nazwie INTERnet, które miały charakter komercyjny i losowy, co potwierdził przeprowadzony eksperyment. W chwili kontroli w lokalu dwa z trzech automatów były włączone i gotowe do gry. W celu rozpoczęcia/kontunuowania gry każde z urządzeń należało zasilić środkami pieniężnymi, które były przeliczane na punkty wyświetlane na liczniku ENERGY wg przelicznika 10 zł = 100 punktów. W automatach zainstalowane były gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych, czyli: MAGIC FRUITS, FENIX PLAY, MAGIC FRUITS 27, MAGIC TARGET, MAGIC OF THE RING, HOT PARTY, MYSTERY JACK, MAGIC FRUITS 4, VEGAS HOT. Z przebiegu gier testowych ustalono, że gry zainstalowane na ww. urządzeniach miały charakter losowy, a ich wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) grającego. Wynik gry uzależniony był od przypadku, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywało się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ułożenie. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych nie pozwalała na ich identyfikację przez grającego. Podczas gier kontrolnych za korzystny układ symboli uzyskano wygrane punktowe, które były automatycznie przelewane do licznika ENERGY. Uzyskane punkty pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry.

Ponieważ kontrolującym okazano kserokopię umowy najmu zawartej pomiędzy R.J. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą C z siedzibą w C. a Spółką z o.o. A z siedzibą w K. reprezentowaną przez Prezesa Zarządu G. P., zgodnie z którą Spółka A wynajęła od R.J. lokal o powierzchni 20 m2, położony w C., ul. [...], w celu wstawienia w nim elektronicznych urządzeń zabawowych (symulatorów). Dlatego też prawidłowo wobec Sp. z o.o. A wszczęte zostało postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższe ustalenia Sąd uznał za prawidłowe i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Wynikało z nich, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h., co oznacza, że zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego w postaci art. 89 tej ustawy nie mógł się ostać, a wymierzenie kary pieniężnej z powyższego tytułu nastąpiło z poszanowaniem reguł postępowania. Powołana uchwała z 16 maja 2016r. podjęta w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego konkretnego pytania prawnego na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a. ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w tej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA. To oznacza, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, czy procesowego. W sposób wyczerpujący zebrały materiał dowodowy i poddały go wnikliwej ocenie, którą Sąd w składzie tu orzekającym podzielił. Tym samym zarzut naruszenia art. 120, 121, 122, 124 i 187 O.p. z uwagi na nieprzeprowadzenie dowodu z opinii tzw. jednostki badającej, uznano za bezzasadny. Obowiązujące przepisy wymagają bowiem przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej przed rejestracją automatów oraz przed wydaniem decyzji w przedmiocie cofnięcia rejestracji. Niniejsza natomiast sprawa dotyczy nałożenia kary pieniężnej. Dlatego też nie jest uzasadnione stanowisko, jakoby w niniejszej sprawie, która dotyczy nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., konieczne było uzyskanie opinii jednostki badającej (vide: wyroki NSA w sprawach II GSK 1592/15, II GSK 619/14, II GSK 4747/16, II GSK 3454/16, II GSK 2276/16 – dostępne w internetowej bazie orzecznictwa sadów administracyjnych).

Na ocenę prawidłowości dokonanych ustaleń nie mogły mieć również żadnego wpływu opinia biegłego sądowego mgr inż. Z.S., którą organ prawidłowo uznał jako dowód z dokumentu prywatnego. Została ono bowiem sporządzona w dniu 16 kwietnia 2012r. i dotyczyła gier SKILL MATE, nie mogła być zatem miarodajna dla oceny rzeczywistego charakteru kontrolowanych urządzeń. Nawet przy założeniu, że gry SKILL MATE są tożsame z grami zainstalowanymi w automatach INTERnet, opinie te zostały wydane przed przeprowadzeniem kontroli i przed wszczęciem postępowania w rozpoznawanej sprawie, a więc nie dotyczą sytuacji aktualnej, lecz minionej. Dodać należy, iż rzeczoznawca zastrzegł, iż wnioski końcowe jakie wskazał w opinii nie dotyczą urządzeń, w których dokonano (bez wiedzy i zgody autora opracowania) zmian niezgodnych z opisem zawartym w opinii. A ponieważ cechy gier wskazane przez rzeczoznawcę Z. S. odbiegały od cech ustalonych w trakcie eksperymentu procesowego zasadnie organ odwoławczy nie uznał ich za dowód mogący mieć wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Podobnie jak dołączonej do odwołania opinii biegłego B.B. dotyczącej urządzenia INTERnet, wydanej na zlecenie Sądu Rejonowego w S. w sprawie o sygn. akt [...], gdyż nie dotyczyła urządzeń zastanych w kontrolowanym lokalu.

W świetle powyższego przyjąć należało, że organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały one i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przypomnieć trzeba, że sposób działania automatów został ustalony w sposób nie budzący wątpliwości w oparciu o takie dowody jak protokół z kontroli i eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych. Dowody te znajdują się w aktach sprawy i strona na każdym etapie postępowania mogła się z nimi zapoznać i wnosić stosowne uwagi. Wobec powyższego nie można zgodzić się z zarzutami naruszenia art. 122 oraz 121 § 1 i 2 O.p.

Trzeba również podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. 2013 r., poz. 1404) zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanych automatów przez funkcjonariuszy kontroli celnej. Dlatego też Sąd nie podzielił zarzutów stawianych w kontekście zaniechania przez organ obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdyż rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.

Zdaniem sądu, w niniejszej sprawie organy celne władne były samodzielnie, to jest bez uzyskania wcześniej decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., ustalić, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gier hazardowych. Po pierwsze zauważyć należy, że decyzja na podstawie tego przepisu może być wydana na wniosek strony bądź z urzędu (ust. 7), a organy celne nie są uprawnione ani do złożenia wniosku ani do też wszczęcia postępowania w tym przedmiocie. Co więcej ustalono, że sama skarżąca nie wystąpiła o wydanie takiej decyzji (na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia). W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, gdyż na wydanie decyzji przez Ministra Finansów jest już za późno (zob. wyrok NSA z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2032/15). Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie. Z przedstawionych wyżej względów Sąd nie podziela stanowiska przeciwnego reprezentowanego przez Spółkę. Co istotne, strona skarżąca sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Wreszcie badając kompetencje funkcjonariuszy celnych do dokonania oceny charakteru gier nie można pomijać unormowań zawartych w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, obowiązującej w dniu kontroli. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono całą grupę zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, dlatego Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody dały podstawy do przyjęcia, że Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automatach INTERnet poza kasynem gry, a postępowanie w sprawie nie było obarczone wadami. Prawidłowe są zatem zarówno ustalenia faktyczne jak i ich ocena prawna.

Dlatego też mając na uwadze powyższe złożoną skargę jako niezasadną Sąd oddalił na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.