Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 7/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2019-03-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145  § 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 37 ust. 1, art. 40
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.
Teza: Nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi zasadami pewności prawnej, zaufania do państwa i prawa, ochrony własności (art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP) i proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) oraz wynikami wykładni językowej i systemowej art. 37 i art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. byłby pogląd, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę i zgodnie z przepisami o warunkach technicznych obowiązującymi w momencie budowy mógłby zostać poddany procedurze z art. 40 powyższej ustawy tylko dlatego, że po wielu latach od zakończenia budowy do porządku prawnego wprowadzono regulacje, zgodnie z którymi obiekt ten przestał być zgodny z obowiązującymi w momencie orzekania przez organ nadzoru budowalnego przepisami o warunkach technicznych.

TEZY

Nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi zasadami pewności prawnej, zaufania do państwa i prawa, ochrony własności (art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP) i proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) oraz wynikami wykładni językowej i systemowej art. 37 i art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. byłby pogląd, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę i zgodnie z przepisami o warunkach technicznych obowiązującymi w momencie budowy mógłby zostać poddany procedurze z art. 40 powyższej ustawy tylko dlatego, że po wielu latach od zakończenia budowy do porządku prawnego wprowadzono regulacje, zgodnie z którymi obiekt ten przestał być zgodny z obowiązującymi w momencie orzekania przez organ nadzoru budowalnego przepisami o warunkach technicznych.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Maciej Kobak Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka WSA Marcin Kamiński /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2019 r. sprawy ze skargi D. C. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej D. C. kwotę 997 zł /słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi D. C. (skarżąca) jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (organ odwoławczy) z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (organ I instancji) z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] i nakazująca doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami.

Stan faktyczny i prawny sprawy ze skargi na powyższą decyzję przedstawia się następująco:

W wyniku dokonanych czynności kontrolnych organ I instancji wszczął postępowanie w sprawie legalności budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego posadowionego w środkowej części działki ew. nr 1681 położonej w L., stanowiącej własność skarżącej.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] organ I instancji orzekł o braku podstaw do wydania skarżącej, właścicielce samowolnie wybudowanego budynku mieszkalnego jednorodzinnego o wymiarach 12,04 m x 5,10 m x 6,20 m (długość x szerokość x wysokość w najwyższym punkcie pokrycia dachowego) na działce ew. nr 1681 położonej w L., decyzji nakazującej przymusową rozbiórkę ww. budynku albo wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z przepisami.

Po rozpoznaniu odwołania A. i K. M., decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji nie dokonał niezbędnych ustaleń w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego, nie uzasadnił swojego stanowiska w sposób przewidziany w art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (k.p.a.), wreszcie wyjaśnił, że brak spełnienia przesłanek z art. 37 i 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane stanowi o bezprzedmiotowości postępowania i daje podstawy do jego umorzenia na zasadzie art. 105 k.p.a.

Następnie decyzją z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] organ I instancji umorzył w całości postępowanie z uwagi na niespełnienie przesłanek z art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

Po rozpoznaniu odwołania A. i K. M. (uczestnicy), decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy ponownie stwierdził, że organ I instancji nie dokonał niezbędnych ustaleń w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego, oraz nie uzasadnił swojego stanowiska w sposób przewidziany w art. 107 § 3 k.p.a. Organ odwoławczy wskazał w szczególności, że organ I instancji nie ustalił wymiarów budynku oraz jego odległości od granic działki, nie ustalił również czy Miejscowy Plan Szczegółowego Zagospodarowania Przestrzennego dzielnicy [...] w L. (plan perspektywiczny 1985 r.) zatwierdzony uchwałą nr [...] Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w [...] z dnia [...] został opublikowany, w aktach brak jest wyrysu z tego planu, jak również wyrysu z kolejnego planu zatwierdzonego uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...]. Organ odwoławczy wskazał również, że z treści ww. planów wynika, że nie można było lokować nowych budynków mieszkalnych, tylko przekształcać istniejące – wymieniać substancję zużytą na nową. Ponadto skoro aktualnie brak jest miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, organ nadzoru budowlanego powinien umożliwić wystąpienie do właściwego organu o wydanie decyzji o warunkach zabudowy, która wskazywałaby czy istniejący sposób zagospodarowanie terenu jest zgodny z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Organ odwoławczy wskazał również, że nie dokonano żadnych ustaleń, co do zachowania obowiązujących obecnie przepisów dotyczących ochrony pożarowej. Wątpliwości organu odwoławczego budził też ustalony krąg stron postępowania, w szczególności uznanie za strony postępowania jedynie właścicieli działek sąsiadujących z działką skarżącej od strony wschodniej.

Decyzją z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] organ I instancji na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył w całości postępowanie.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji streścił dotychczasowy przebieg postępowania i wyjaśnił, że po dokonaniu analizy zebranego materiału dowodowego ustalił, że obiekt wybudowany został w 1978 r. bez wymaganego pozwolenia na budowę jako budynek mieszkalny jednorodzinny. Obowiązująca od 1 marca 1975 r. ustawa z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (u.p.b. z 1974 r.) w art. 28 nakładała obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę budynków mieszkalnych.

Organ I instancji wyjaśnił, że w przypadku stwierdzenia wybudowania obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę przed 1 stycznia 1995 r., postępowanie prowadzi się w oparciu o art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (u.p.b. z 1994 r.), który stanowi, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne, a do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast przepisy dotychczasowe to u.p.b. z 1974 r.

Zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.b. z 1974 r., obiekty budowlane lub ich części wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część:

1/ Znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planie przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub

2/ Powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

Z kolei art. 40 u.p.b. z 1974 r. stanowił, że w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami.

Organ I instancji wyjaśnił, że kwestię dotyczącą właściwych przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, stosowanych w toku postępowania prowadzonego w oparciu o art. 37 ust. 1 u.p.b. z 1974 r., rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z dnia 16 grudnia 2013 r. II OPS 2/13. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że przepisami o planowaniu przestrzennym o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym, że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki, należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt, od daty jego budowy.

Organ I instancji wskazał, że ze zgromadzonego w aktach sprawy materiału, tj. informacji otrzymanych od Burmistrza Miasta [...] oraz wypisów i wyrysów miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, obowiązujących na terenie usytuowania przedmiotowego obiektu wynika, że lokalizacja przedmiotowego budynku była zgodna z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] czerwca 1991 r. i ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] nr [...], poz. [...] z dnia [...] [...]. Zgodnie z zapisami ww. planu przedmiotowa działka znajduje się na terenie oznaczonym symbolem "A17MNj" o ustaleniach: "Teren adaptowanej zabudowy jednorodzinnej z dopuszczeniem dogęszczenia i zabudowy działek plombowych." Organ I instancji stwierdził, że przedmiotowy budynek nie znajduje się obecnie na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę. Wobec powyższego brak jest podstaw do przyjęcia, że zachodzą warunki nakazania przymusowej rozbiórki na podstawie art. 37 ust. 1 u.p.b. z 1974 r. Spełniony został tym samym pierwszy warunek legalizacji.

Następnie organ I instancji wyjaśnił, że w wyżej powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że wszystkie przesłanki rozbiórki obiektu budowanego należy odnosić do daty orzekania przez organ administracji. Respektując to stanowisko organ stwierdził, że niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia, o którym mowa w art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b. z 1974 r., może wynikać z naruszenia przepisów techniczno- budowlanych aktualnie obowiązujących. Zatem należy przeanalizować zgodność budowy obiektu z przepisami techniczno- budowlanymi obecnie, czyli przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (rozporządzenie z dnia 12 kwietnia 2002 r.).

W wyniku zebranych informacji organ I instancji ustalił, że przedmiotowy budynek usytuowany jest od strony wschodniej przy granicy z działką sąsiednią ścianą, w której znajduje się otwór okienny o wymiarach 0,55 m x 0,55 m. Działka sąsiednia od strony wschodniej nie jest zabudowana w pobliżu przedmiotowego budynku mieszkalnego, co potwierdza szkic dołączony do protokołu rozprawy administracyjnej z dnia 16 stycznia 2018 r. i protokołu kontroli z dnia 10 maja 2016 r. Najbliższe zabudowania z tej strony znajdują się w odległości 12,50 m (murowany budynek mieszkalny jednorodzinny A. i K. M.). Od strony zachodniej budynek usytuowany jest ścianą bez okien (ściana ganku) w odległości 4,10 m od ściany budynku zlokalizowanego w granicy na działce nr ew. 1679/1, i w odległości 5,90 m od tej granicy ścianą z otworami okiennymi. Budynek zlokalizowany na działce ew. nr 1679/1 usytuowany jest w granicy działki, ścianą nie posiadającą otworów okiennych, wykonaną z materiałów niepalnych.

Dalej organ I instancji stwierdził, że działka, na której posadowiony jest przedmiotowy budynek mieszkalny jednorodzinny posiada szerokość 11,0 m, zaś przepisy rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. dopuszczają sytuowanie budynków przy granicy działki (§ 12 ust. 4). Z kolei § 272 ust 3 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. stanowi, że budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien mieć od strony sąsiedniej działki ścianę oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności ogniowej określonej w § 232 ust. 4 i 5.

Organ I instancji stwierdził, że przedmiotowy obiekt posiada otwór okienny w ścianie zlokalizowanej w granicy działki, a więc nie spełnia warunku ściany przeciwpożarowej. Zdaniem organu, brak ściany oddzielenia przeciwpożarowego budynku usytuowanego w granicy działki nie zawsze powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych otoczenia. Zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym, samo stwierdzenie naruszenia przepisów technicznych nie stanowi podstawy do zastosowania art. 37 u.p.b. z 1974 r. i orzeczenia rozbiórki obiektu budowlanego. Skutkiem naruszenia tych przepisów muszą być okoliczności wymienione w tym przepisie tj. niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Wystąpienie jednego z ww. stanów musi być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. Nie wystarczy podanie, że nie są spełnione warunki techniczne, lecz należy je ściśle określić i podjąć w jakich okolicznościach się zagrożenie upatruje. Zagrożenie musi być realne, a nie teoretyczne, tym bardziej, że przepisy techniczno- budowlane obowiązujące do 1980 r. nie określały odległości budynków od granicy działki (rozporządzenie Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 11 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego, w oparciu o które wydane zostało zarządzenie nr 130 Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego), a te obowiązujące od 1980 r. (rozporządzenie Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki) w § 12 dopuszczały lokalizację budynków, także z otworami okiennymi na granicy działki pod warunkiem, że odległość między budynkiem istniejącym a projektowanym powinna wynosić co najmniej 8 m.

Organ I instancji wskazał, że obecnie obowiązujące przepisy również określają odległość między zewnętrznymi ścianami budynków niebędącymi ścianami oddzielenia pożarowego (§ 271 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r.). Według danych odczytanych z tabeli taka odległość w tym przypadku powinna być nie mniejsza niż 8 m. W niniejszej sprawie najmniejsza odległość od budynku sąsiedniego od tej strony wynosi 12,5 m.

Organ I instancji stwierdził, że przedmiotowy obiekt wybudowano w granicy ścianą murowaną. Ściana ta posiada powierzchnię 73,81m2 (6,1 m x 12,1 m) a otwór okienny 0,3m2 co stanowi niespełna 0,5% powierzchni ściany. Działka sąsiednia nie jest w pobliżu zabudowana (najbliższy budynek gospodarczy znajduje się w odległości 16,40 m, a mieszkalny w odległości 12,5 m). Biorąc pod uwagę okres istnienia przedmiotowego budynku tj. 40 lat, w trakcie którego przedmiotowy obiekt nie spowodował niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, organ stwierdził, że spełniony został również drugi warunek legalizacji określony w art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b. z 1974 r.

Reasumując organ I instancji stwierdził, że brak przesłanek określonych w art. 37 ust 1 pkt 1 i 2 i art. 40 u.p.b. z 1974 r. stanowi o bezprzedmiotowości prowadzonego postępowania i daje podstawy do jego umorzenia na podstawie art. 105 k.p.a.

Rozpatrując wniosek A. M. z dnia 24 stycznia 2018 r. o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie samowolnej rozbudowy od strony zachodniej ww. budynku, organ I instancji wyjaśnił, że w toku niniejszego postępowania ustalono, iż roboty budowlane w zakresie, o którym mowa we wniosku, zostały wykonane w latach 2012-2013, a więc w innym stanie prawnym tego budynku, gdyż ustawa Prawo budowlane z 1974 r. - obowiązywała do 31 grudnia 1994 r. Organ I instancji wyjaśnił, że od 1 stycznia 1995 r. obowiązuje u.p.b. z 1994 r. Postępowanie w tej sprawie zostanie przeprowadzone oddzielnie, o czym strony zostaną poinformowane odrębnym pismem.

A. i K. M. (odwołujący się) wnieśli odwołanie od powyższej decyzji organu I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucili, że ogranicza się wyłącznie do teoretycznego przedstawienia, a wręcz cytowania historii sprawy i przepisów prawa, co nie ma nic wspólnego z merytorycznym jej załatwieniem. Odwołujący się podnieśli, że organ I instancji swoje działania w dalszym ciągu ograniczył jedynie do przesłuchania świadków wskazanych przez skarżącą (matki i brata wspólnie z nią zamieszkałych) i wysłuchania jej wyjaśnień, które w ocenie organu są wiarygodne i niepodważalne. Odwołujący się podali również, że organ I instancji ustalił, iż budynek mieszkalny z oknem w granicy ich działki został wybudowany w 1978 r., w związku z czym wyrazili wątpliwości, dlaczego na tę okoliczność organ przywołał plan zagospodarowania przestrzennego zatwierdzony uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...], skoro od [...] do [...]obowiązywał Miejscowy Plan Szczegółowy Zagospodarowania Przestrzennego [...] w L. zatwierdzony Uchwałą Nr [...] z dnia [...], zgodnie z którym teren, na którym samowolnie wybudowany został przedmiot postępowania oznaczony był symbolem "B4 MNn" o ustaleniach: "zabudowa zagrodowa i mieszkaniowa. W planie teren w całości przewidziano pod budownictwo mieszkaniowe jednorodzinne. Ze względu na małe powierzchnie działek w stanie istniejącym przekształcenie zabudowy sukcesywne, w miarę amortyzowania się budynków. W okresie przejściowym dopuszcza się na okres czasowy remont i budownictwo uzupełniające gospodarcze".

Odwołujący się wskazali, że organ odwoławczy rozpatrując ich wcześniejsze odwołanie, w decyzji z dnia [...] sierpnia 2017 r. stwierdził, że z treści ww. planów wynika, że nie można było lokalizować nowych budynków mieszkalnych, tylko przekształcać istniejące - wymieniać substancję zużytą na nową. Odwołujący się podali, że na działce przy ul. [...] istniał już budynek mieszkalny murowany usytuowany również w granicy ich działki, który istnieje do dzisiaj. Zdaniem odwołujących się oznacza to, że samowolna budowa drugiego budynku mieszkalnego na działce przy ul. [...] była niezgodna z ustaleniami obowiązanego wówczas planu, a tym samym ma miejsce naruszenie art. 37 ust. 1 u.p.b. z 1974 r.

Odwołujący się podnieśli, że regulacja art. 37 ust. 1 u.p.b. z 1974 r. pozostaje w ścisłym związku z przepisem art. 40 tej ustawy. Powyższe przepisy dotyczą obiektów wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę i jako zasadę przewidują legalizację popełnionej samowoli budowlanej w trybie art. 40 i art. 42 ustawy. Na poparcie swojego stanowiska przytoczyli wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 6 czerwca 2017 r., sygn. akt SA/Rz 1511/17. Jednakże pomimo istnienia przesłanek do zastosowania art. 40 u.p.b. z 1974 r., organ I instancji zaniechał nakazania właścicielce budynku wykonania zmian lub przeróbek mających na celu doprowadzenie tego budynku do stanu zgodnego z prawem. Zdaniem odwołujących się, takie działanie organu pozostaje w sprzeczności z zasadą obiektywizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwej wykładni tego prawa i nieprawidłowego rozstrzygnięcia merytorycznego. Odwołujący się podnieśli również, że organ I instancji błędnie dokonał oceny wykluczenia przesłanek wynikających z art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b. z 1974 r. w odniesieniu do przepisów techniczno- budowlanych określonych w obecnie obowiązującym rozporządzeniu z dnia 12 kwietnia 2002 r. Ich zdaniem, lokalizacja budynku z oknem w granicy działki nie jest zgodna z § 12 ust. 1, § 12 ust. 2 (brak obowiązującego planu), § 12 ust. 3 (brak obowiązującego planu oraz decyzji o warunkach zabudowy wyklucza dokonanie oceny co do zgodności jego wysokości), ani też z § 12 ust. 4 rozporządzenia (budynek nie posiada ściany oddzielenia przeciwpożarowego). Odwołujący się podnieśli, że nie mogą zostać obciążani skutkami samowoli budowlanej skarżącej, które ograniczają planowaną przez nich rozbudowę budynku mieszkalnego i budowę garażu na ich działce na wysokości pomiędzy przedmiotem postępowania, a drewnianym budynkiem - garażem na działce przy ul. [...]. Zdaniem odwołujących się, sucha i nie poparta żadnymi dowodami teoria organu I instancji o braku realnego zagrożenia nie ma nic wspólnego z rzeczywistością, która jest nieprzewidywalna i zawsze może spowodować wystąpienie niepożądanych i nieprzewidywalnych zdarzeń, przed którymi można się jednak zabezpieczyć.

Po rozpoznaniu odwołania organ odwoławczy decyzją z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i jednocześnie nakazał skarżącej doprowadzić budynek mieszkalny jednorodzinny posadowiony w środkowej części działki o nr ew. gruntów 1681 położonej w L. do stanu zgodnego z przepisami - w terminie do 28 lutego 2019 r. - poprzez wykonanie robót budowlanych polegających na:

1. Wykonaniu ściany wschodniej budynku jako ściany oddzielenia przeciwpożarowego poprzez:

- wysunięcie tej ściany na co najmniej 30 cm poza lico ściany zewnętrznej budynku od narożnika północnego w kierunku północnym i od narożnika południowego w kierunku południowym na całej wysokości z materiału niepalnego o klasie odporności ogniowej nie niższej niż R E I 60 (materiał np. pustak gr. 24 cm, cegła pełna gr. 25 cm) na własnym fundamencie,

- alternatywnie: • wyprowadzenie wschodniej ściany oddzielenia przeciwpożarowego budynku ponad pokrycie dachu na wysokość co najmniej 0,30 m lub • zamontowanie wzdłuż wschodniej ściany oddzielenia przeciwpożarowego budynku pasa z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 1 m i klasie odporności ogniowej E I 60, bezpośrednio pod pokryciem,

- zamurowanie okna o wymiarach 0,55 m x 0,55 m w ścianie wschodniej budynku materiałem ściennym niepalnym powszechnie stosowanym w budownictwie lub pustakami szklanymi typu "luksfer" o klasie odporności ogniowej nie niższej niż E 130.

2. Obcięciu okapu dachu wystającego poza lico ściany od strony wschodniej budynku.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym zlecił organowi I instancji uzupełnienie materiału dowodowego. Organ I instancji uzupełnił materiał dowodowy m.in. o protokół oględzin przeprowadzonych dnia 25 października 2018 r. po uprzednim właściwym zawiadomieniu wszystkich stron postępowania, szkic elewacji południowej i szkic elewacji północnej, zdjęcia elewacji południowej i północnej, uwierzytelniony wypis i wyrys z Miejscowego Planu Ogólnego Zagospodarowania Przestrzennego miasta L., Plan Perspektywiczny [...] zatwierdzonego Uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...], uwierzytelnioną kopię Dziennika Urzędowego Województwa [...] z dnia [...] Nr [...], poz. [...].

Następnie organ odwoławczy wskazał, że w wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego organ I instancji ustalił, że na działce nr ew. 1681 położonej w L. stanowiącej własność skarżącej w centralnej części tej działki usytuowany jest budynek mieszkalny jednorodzinny. Jest to budynek o konstrukcji murowanej, dwukondygnacyjny podpiwniczony z nieużytkowym strychem, dach mansardowy ze spadkiem w kierunku zachodnim (w którym połać składa się z dwóch części: górnej o mniejszym kącie nachylenia oraz dolnej - stromej). Dach konstrukcji drewnianej pokryty blachą trapezową. Budynek ten usytuowany jest przy granicy z działką sąsiednią od strony wschodniej. We wschodniej ścianie tego budynku w pomieszczeniu łazienki znajduje się otwór okienny o wymiarach 0,55 m x 0,55 m. W ścianie południowej znajdują się otwory okienne w odległościach: 1,90 m (piwnica), 1,65 m (parter) i 0,98 m (strych) od narożnika południowo-wschodniego budynku, a w ścianie północnej znajduje się otwór drzwiowy w odległości 0,70 m od narożnika północno-wschodniego. Wymiary budynku wynoszą: 12,10 m x 5,10 m oraz usytuowany od strony zachodniej ganek-wiatrołap o wymiarach 2,85 m x 1,80 m. Budynek jest usytuowany od strony zachodniej w odległości 4,10 m (ganek-wiatrołap) od ściany budynku gospodarczego murowanego zlokalizowanego na działce ew. nr 1679/1. Jak ustalił organ I instancji szerokość działki nr 1681 wynosi 11,00 m. Budynek mieszkalny usytuowany jest w odległości 18,80 m od budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego w południowej części działki ew. nr 1681 oraz w odległości 17,50 m od obiektu konstrukcji drewnianej o wymiarach 7,70 m x 4,40 m położonego w północnej części działki (przy budynku gospodarczym konstrukcji murowanej posadowionym na działach sąsiednich nr 1684 i 1685). Do wiatrołapu-ganku na poziom parter prowadzą betonowe schody od strony południowej, a od strony północnej tego wiatrołapu-ganku usytuowane są schody prowadzące do piwnic. Od strony północnej budynku znajdują się schody drabiniaste prowadzące na strych. Budynek jest wyposażony w instalacje: wodną, kanalizacyjną, elektryczną, gazową i centralnego ogrzewania.

Ponadto organ I instancji ustalił, na podstawie oświadczenia skarżącej oraz zeznań świadków, że budynek mieszkalny jednorodzinny zlokalizowany w centralnej części działki ew. nr 1681 został wybudowany w 1978 r. bez wymaganego pozwolenia na budowę, a w latach 80-tych został zaużytkowany. W toku postępowania nie udało się natomiast wykazać, że na budowę przedmiotowego budynku mieszkalnego było wydane pozwolenie na budowę, dlatego organ I instancji ocenił budowę przedmiotowego budynku jako samowolę budowlaną.

Organ odwoławczy stwierdził, że z uwagi na ustalony okres budowy przedmiotowego budynku - przed dniem 1 stycznia 1995 r., tj. przed wejściem w życie u.p.b. z 1994 r., sprawę legalności jego budowy należy rozpatrywać w oparciu o przepisy u.p.b. z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 u.p.b. z 1994 r. Oznacza to konieczność rozważenia okoliczności, o których mowa w art. 37 ust. 1 u.p.b. z 1974 r., a w sytuacji nie zaistnienia przypadków tam przewidzianych, zastosowanie art. 40 tej ustawy, bądź umorzenie postępowania. Organ odwoławczy wyjaśnił, że umorzenie postępowania w sprawie samowolnej budowy obiektu budowlanego oznacza, że naruszenie prawa uważa się za niebyłe. Orzekając o umorzeniu postępowania organ winien wyjaśnić w sposób nie budzący wątpliwości istnienia ustawowych przesłanek do wydania takiego rozstrzygnięcia. Zanim organ wyda decyzję w oparciu o art. 105 § 1 k.p.a., konieczne jest wykluczenie przesłanek do rozbiórki samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego oraz wykazanie, że nie zachodzą okoliczności określone w art. 40 u.p.b. z 1974 r.

Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji sprawę legalności przedmiotowego budynku rozpatrywał właściwie, w oparciu o przepisy u.p.b. z 1974 r. Jednakże po przeanalizowaniu materiału dowodowego zebranego w aktach sprawy organ odwoławczy stwierdził, że stanowisko organu I instancji zawarte w zaskarżonej decyzji nie jest zasadne i nie zachodzą okoliczności uzasadniające umorzenie postępowania w sprawie legalności przedmiotowego budynku.

Organ odwoławczy wskazał, że w dacie orzekania w sprawie samowolnej budowy przedmiotowego budynku mieszkalnego stanowiącego własność skarżącej zlokalizowanego w środkowej części działki ew. nr 1681 w L., dla terenu na którym zlokalizowany jest obiekt brak jest obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Stosując tezę zawartą w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 grudnia 2013 r. II OSP 2/13 należało uwzględnić przeznaczenie terenu w planach zagospodarowania przestrzennego obowiązujących od daty powstania budynku.

Organ odwoławczy stwierdził, że z dokumentów zgromadzonych w toku całego postępowania wynika, że dla terenu, na którym znajduje się przedmiotowy budynek mieszkalny obowiązywał Miejscowy Plan Szczegółowy Zagospodarowania Przestrzennego [...] w L. (Plan perspektywiczny 1985r.) zatwierdzony uchwałą nr [...] Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w [...] z dnia [...], która została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Nr [...] pod poz. [...]. Zgodnie z ustaleniami planu, działka ew. nr 1681 znajdowała się w większej części, na której usytuowany jest przedmiotowy budynek, na terenie oznaczonym w planie symbolem "B4 MNn" o ustaleniach: pow. 1.06 ha zabudowa zagrodowa i mieszkaniowa, w planie teren w całości przewidziano pod budownictwo mieszkaniowe jednorodzinne ze względu na małe powierzchnie działek w stanie istniejącym. Przekształcenie zabudowy sukcesywne, w miarę amortyzowania się budynków. W okresie przejściowym dopuszcza się na okres czasowy, remont i budownictwo uzupełniające gospodarcze. Orientacyjna wielkość działek dla MNn do 700 m2. Pozostała część działki od strony północnej znajduje się w terenie oznaczonym symbolem "B1 KN III" o ustaleniach: pow. 2.76 ha w stanie istniejącym w przewadze grunty orne, częściowo teren zainwestowany (ok. 11 bud. gospodarczych) w planie droga ruchu normalnego kl. III, szerokość w liniach rozgraniczających 30 m, szerokość jezdni 10 m, linia zabudowy 20 m od osi drogi.

Następnie obowiązywał Miejscowy Plan Ogólny Zagospodarowania Przestrzennego miasta L. (Plan perspektywiczny) zatwierdzony Uchwałą Nr [...] Miejskiej Rady Narodowej w [...] z dnia [...] kwietnia 1985 r., która została ogłoszona w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] z dnia [...], Nr [...], pod poz. [...]. Zgodnie z ustaleniami planu działka ew. nr 1681 znajdowała się na terenie oznaczonym w planie symbolem "A 109 MNj" o ustaleniach: Pow. około 12,20 ha. Tereny istniejącej zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej oraz użytków rolnych przeznaczone pod budownictwo mieszkaniowe jednorodzinne. Dla w/w terenów opracowany jest miejscowy plan szczegółowy z obowiązującymi ustaleniami realizacyjnymi.

Kolejny plan zagospodarowania przestrzennego pod nazwą: Aktualizacja Miejscowego Planu Ogólnego Zagospodarowania Przestrzennego miasta L., Plan Perspektywiczny 2005 r., został zatwierdzony Uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] i ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] z dnia [...] nr [...], pod poz. [...]. Zgodnie z ustaleniami planu działka ew. nr 1681 znajdowała się na terenie oznaczonym w planie symbolem "A17 MNj" o ustaleniach: powierzchnia 5,17 ha. Teren adaptowanej zabudowy jednorodzinnej z dopuszczeniem dogęszczenia i zabudowy działek plombowych.

Następnie Uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] w sprawie zatwierdzenia aktualizacji Miejscowego Planu Ogólnego Zagospodarowania Przestrzennego miasta L. i Miejscowego Planu Szczegółowego Zagospodarowania Przestrzennego "[...]" miasta L. opublikowaną w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] z dnia [...] Nr [...], pod poz. [...] zatwierdzony został kolejny plan. Zgodnie z ustaleniami planu działka ew. nr 1681 znajdowała się na terenie oznaczonym w planie symbolem "A14 MNj" o ustaleniach: pow. 2.0 ha adaptowana zabudowa jednorodzinna. Sporadyczna zabudowa zagrodowa adaptowana czasowo - do zużycia technicznego. W pkt 2.2 tego planu w ustaleniach realizacyjnych wspólnych dla całej zabudowy jednorodzinnej i zagrodowej zawarto zapisy, że w przypadku określenia - zabudowa adaptowana - rozumie się adaptację trwałą z prawem przeprowadzania: remontów- modernizacji- rozbudów- nadbudów; wymiany substancji zużytej na nową, lokalizacji obiektów nowych na działkach niezainwestowanych.

Organ odwoławczy stwierdził, że z analizy przeznaczenia terenu na którym powstał przedmiotowy budynek mieszkalny, w planach zagospodarowania przestrzennego obowiązujących od daty jego budowy wynika, że w latach 1991 - 1994 lokalizacja budynku była zgodna z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego z 1991 r. obowiązującego na tym terenie, a obecnie brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla tego terenu. Zatem nie można stwierdzić, że przedmiotowy budynek mieszkalny znajduje się obecnie na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę. Wobec powyższego brak jest podstaw do przyjęcia, że zachodzą warunki nakazania przymusowej rozbiórki na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 u.p.b. z 1974r. i spełniony został pierwszy warunek legalizacji.

Organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji podczas oględzin przedmiotowego budynku przeprowadzonych podczas rozprawy administracyjnej w dniu 16 stycznia 2018 r. nie stwierdził uszkodzeń i braków mogących powodować zagrożenie dla ludzi lub mienia spowodowanych stanem technicznym obiektu, czyli nie stwierdził by stan techniczny przedmiotowego obiektu był zły. W aktach sprawy zalega przedłożona przez skarżącą w dniu 8 sierpnia 2016 r. ocena techniczna przedmiotowego budynku opracowana przez uprawnioną osobę, z której wynika, że stan techniczny budynku jest dobry, a zatem budynek ten nadaje się do użytkowania.

Następnie organ odwoławczy wskazał, że w uzasadnieniu powołanej powyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wszystkie przesłanki rozbiórki obiektu budowlanego należy odnosić do daty orzekania przez organ administracji. Respektując to stanowisko organ odwoławczy stwierdził, że niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia, o którym mowa w art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b. z 1974r. może wynikać z naruszenia przepisów techniczno- budowlanych aktualnie obowiązujących. Zatem należy przeanalizować zgodność budowy przedmiotowego budynku z przepisami techniczno-budowlanymi obowiązującymi obecnie, gdyż legalizacja skutków samowoli budowlanej ma na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem obowiązującym w dacie tej legalizacji, a nie w dacie realizacji obiektu budowlanego.

Organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotowy budynek konstrukcji murowanej przy szerokości działki nr 1681 wynoszącej 11,00 m jest usytuowany przy granicy z działką sąsiednią od strony wschodniej. We wschodniej ścianie tego budynku w pomieszczeniu łazienki znajduje się otwór okienny o wymiarach 0,55 m x 0,55 m. Zgodnie z § 12 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., w zabudowie jednorodzinnej i zagrodowej, uwzględniając przepisy odrębne oraz przepisy § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273, dopuszcza się budowę budynku ścianą bez okien i drzwi bezpośrednio przy granicy działki budowlanej lub w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 pkt 2, lecz nie mniejszej niż 1,5 m, na działce budowlanej o szerokości 16 m lub mniejszej. Według § 272 ust. 3 ww. rozporządzenia budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien mieć od strony sąsiedniej działki ścianę oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności ogniowej określonej w § 232 ust. 4 i 5.

W związku z powyższym organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotowy budynek narusza § 272 ust. 3 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Jednakże niespełnienie warunków technicznych nie jest na gruncie u.p.b. z 1974 r. wystarczającą przesłanką uzasadniającą nakaz rozbiórki. Tylko realne, bezpośrednie niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia lub niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia nie dające się usunąć poprzez wykonanie określonych robót budowlanych, może stanowić podstawę orzeczenia nakazu rozbiórki.

Zdaniem organu odwoławczego, usytuowanie okna w ścianie wschodniej przy granicy z działką sąsiednią powoduje niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia, gdyż w tej części działka sąsiednia jest niezabudowana, zatem w sposób niedopuszczalny ogranicza możliwość zabudowy sąsiedniej działki budowlanej. Zatem by wyeliminować ww. niezgodność z przepisami i usunąć niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych należy wykonać ścianę wschodnią przedmiotowego budynku jako ścianę oddzielenia przeciwpożarowego poprzez wykonanie robót budowlanych określonych w sentencji niniejszej decyzji.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że od strony zachodniej przedmiotowego budynku sąsiednie działki są zabudowane: działka ew. nr 1679/2 jest zabudowana drewnianą wiatą, a działka ew. nr 1679/1 jest zabudowana budynkiem gospodarczym murowanym ze ścianą pełną od strony działki nr 1681. Zatem w ocenie organu nie można stwierdzić, że przedmiotowy budynek mieszkalny powoduje niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia lub niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia.

Następnie organ odwoławczy stwierdził, że jak wynika z akt sprawy przedmiotowy budynek ma dach konstrukcji drewnianej pokryty blachą trapezową ze spadkiem w kierunku zachodnim, a od strony wschodniej okap tego dachu wysunięty jest poza lico ściany wschodniej - ściany usytuowanej przy granicy z działką nr 1684.

Zgodnie z § 12 ust. 6 pkt 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. odległość od granicy działki budowlanej nie może być mniejsza niż 1,5 m do okapu lub gzymsu zwróconego w stronę tej granicy, a także do balkonu, daszku nad wejściem, galerii, tarasu, schodów zewnętrznych, rampy lub pochylni - z wyjątkiem pochylni przeznaczonych dla osób niepełnosprawnych. Przepis § 12 ust. 7 rozporządzenia dopuszcza zmniejszenie odległości okapu zwróconego w stronę granicy działki budowlanej do 1 m w określonych przypadkach.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że każda mniejsza odległość, tym bardziej w sytuacji usytuowania budynku przy granicy powoduje, że okap nie może wystawać poza budynek. W niniejszym przypadku przedmiotowy budynek jest usytuowany od strony wschodniej przy granicy, więc żadna część okapu tego budynku nie może wystawać poza lico ściany od strony wschodniej tego budynku. Zatem by wyeliminować ww. niezgodność z przepisami i usunąć niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia należy także obciąć okap dachu wystający poza lico ściany od strony wschodniej budynku.

W związku z powyższym organ odwoławczy stwierdził, że nie zachodzą okoliczności określone w art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b. z 1974 r., uzasadniające wydanie nakazu rozbiórki i spełniony został drugi warunek legalizacji.

Mając na względzie powyższe wyjaśnienia, w ocenie organu odwoławczego właściwym w tej sytuacji jest wydanie decyzji nakazującej wykonanie w oznaczonym terminie zmian i przeróbek niezbędnych do doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z przepisami w trybie art. 40 u.p.b. z 1974 r.

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w odwołaniu organ odwoławczy wyjaśnił, że rozpatrując wcześniejsze odwołanie organ nie miał wiedzy o planach zagospodarowania przestrzennego wymienionych w niniejszym uzasadnieniu, gdyż w aktach sprawy zalegały jedynie plany z 1972 r. Natomiast odpowiedź na pozostałe zarzuty znajduje się w uzasadnieniu niniejszej decyzji.

W ustawowym terminie skarżąca wniosła skargę na powyższą decyzję, zarzucając jej naruszenie:

- przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 40 u.p.b. z 1974 r., oraz w zw. z art. 103 ust. 2 u.p.b. z 1994 r., poprzez wskazanie przez organ odwoławczy przepisów rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. jako przepisów właściwych do wydania decyzji nakazującej wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami, w sytuacji gdy właściwymi przepisami powinny być przepisy techniczno-budowlane obowiązujące w dacie budowy budynku mieszkalnego, tj. zarządzenie nr 130 Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego obowiązujące do 31 grudnia 1980 r. Zarządzenie to obowiązywało w dacie realizacji budynku czyli w latach 1978-1980, organ odwoławczy nie rozróżnił samego zdarzenia prawnego jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków, wzajemnie wikłając przesłanki z art. 37 i art. 40 u.p.b. z 1974 r. Popełniając samowolę budowlaną inwestor mógł jedynie naruszyć przepisy prawa obowiązujące w chwili budowy (w tym przepisy techniczno-budowlane), czyli w momencie zaistnienia zdarzenia prawnego, natomiast w przypadku stwierdzenia naruszenia tych przepisów, dopiero likwidacja ich skutków powinna się odbyć poprzez doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem obowiązującym, i to wyłącznie w zakresie, który wówczas został naruszony. Jeżeli zatem zrealizowana budowa była wówczas zgodna z ww. zarządzeniem, administracyjny nakaz doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem obowiązującym naruszałoby szereg zasad konstytucyjnych (art. 2, art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 2, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP), a także zasady prawa międzyczasowego - lex retro non agit oraz tempus regit actum - uważane za fundamentalne dla porządku prawnego,

- przepisów postępowania, a to art. 7, 77, 107 i 138 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu I instancji i nałożenie obowiązków w zakresie robót budowlanych tam wymienionych, zamiast utrzymania decyzji w całości, w sytuacji zgodności decyzji z prawem ze względu na właściwe umorzenie postępowania przez organ I instancji w oparciu o treść art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 40 u.p.b. z 1974 r.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że organ odwoławczy oceniając kwestię doprowadzenia przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z prawem oparł się na niewłaściwej wykładni przepisów art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 40 u.p.b. z 1974 r. Organ odwoławczy, powołując się w swoich rozważaniach na uchwałę II OPS 2/13, nie wziął pod uwagę w sposób wystarczający istotnej treści tej uchwały. Tymczasem Naczelny Sąd Administracyjny w jej uzasadnieniu wyjaśnił, że w świetle art. 37 ust. 1 u.p.b. z 1974 r. istota samowoli budowlanej polega na budowie lub wybudowaniu obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, przy czym konieczne jest odróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków. Wskazano też, że celem przepisów regulujących sposoby likwidacji samowoli budowlanej jest wyeliminowanie stanu naruszenia prawa i doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami. "Legalizacja więc skutków samowoli budowlanej ma na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem obowiązującym w czasie tej legalizacji, a nie w czasie realizacji obiektu budowlanego". Odnosząc się zaś do przepisu art. 40 u.p.b. z 1974 r. zaznaczono, że: "Przepis ten jednak miał zastosowanie wówczas, gdy obiekt zrealizowano bez pozwolenia na budowę i niezgodnie z innymi przepisami niż przepisy o planowaniu przestrzennym (przykładowo z przepisami dotyczącymi warunków technicznych). Jeżeli natomiast obiekt wybudowano bez pozwolenia na budowę, ale zgodnie z przepisami zarówno z zakresu planowania przestrzennego, jak i innymi, to organ nie miał podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 37 u.p.b. z 1974 r. ani na podstawie art. 40 i art. 42 ust. 1 tej ustawy (...). Analiza tych przepisów wskazuje, że w u.p.b. z 1974 r. samowola budowlana mogła mieć charakter formalny i materialnoprawny. Samowola formalna oznaczała realizację obiektu bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, ale zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym, warunkami technicznymi i zasadami sztuki budowlanej. Do obiektów wybudowanych w ramach takiej samowoli nie miał zastosowania ani przepis art. 37 ust. 1, ani art. 40 u.p.b. z 1974 r., organ nie miał też podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego na zasadzie tych przepisów i wydania decyzji w sprawie likwidacji samowoli budowlanej. (...) Również w odniesieniu do obiektów wybudowanych bez pozwolenia na budowę, zrealizowanych w sposób niesprzeczny z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w czasie budowy, ale z naruszeniem innych przepisów, głównie przepisów o warunkach technicznych (tzw. samowola materialnoprawna) należy uwzględnić przeznaczenie terenu od terminu budowy (...)".

Skarżąca stwierdziła, że z powyższych uwag wynika, iż w sprawie samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego, a więc bez wymaganego pozwolenia na budowę konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie czy jego realizacja była zgodna z pozostałymi przepisami Prawa budowlanego, w tym normami techniczno-budowlanymi wówczas obowiązującymi, a także przepisami o planowaniu przestrzennym. Dopiero stwierdzenie w tym zakresie naruszenia prawa warunkuje - po wykluczeniu przesłanek z art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.b. z 1974 r. - zastosowanie środków przewidzianych w art. 40 tej ustawy.

W ocenie skarżącej, w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy winien dokonać badania zgodności stanu budynku z normami techniczno- budowlanymi obowiązującymi w czasie jego budowy zamiast na podstawie przepisów aktualnie obowiązujących. Tymczasem stosowanie przepisów techniczno- budowlanych obowiązujących w czasie legalizacji samowoli budowlanej jest uzasadnione wówczas, gdy dany obiekt już w okresie realizacji naruszał wymogi techniczne (m.in. w zakresie odległości od granicy i zabudowań sąsiednich) i zachodzi potrzeba doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem. Trudno bowiem przyjąć, aby w ramach legalizacji organ nadzoru budowlanego nakazywał właścicielowi budynku dostosowanie do współczesnych wymogów techniczno-budowlanych w sytuacji, gdy został on wybudowany zgodnie z przepisami technicznymi obowiązującymi na etapie jego budowy, ale bez uprzedniego pozwolenia na budowę.

Skarżąca wskazała, że takie reguły postępowania legalizacyjnego prowadzonego na podstawie przepisów Prawa budowlanego wynikają z dominującej linii orzeczniczej. Przykładowo w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt II OSK 2155/11 i z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt II OSK 1057/15 przyjęto stanowisko, wedle którego przewidziana w art. 37 ust. 1 i 2 u.p.b. z 1974 r. zgodność z przepisami budowlanymi dotyczy również dotychczasowych przepisów wykonawczych. Również w kontekście art. 103 ust. 1 i 2 u.p.b. z 1994 r. uznano za zasadne, aby przez "przepisy dotychczasowe" rozmieć zarówno przepisy u.p.b. z 1974 r., jak też ówczesne przepisy wykonawcze. Skarżąca wskazała ponadto inne orzeczenia sądów administracyjnych dotyczące tej kwestii.

Skarżąca przytoczyła również stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt II OSK 242/17 orzekł, że stosowanie przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w czasie legalizacji samowoli budowlanej jest uzasadnione wówczas, gdy dany obiekt już w okresie realizacji naruszał wymogi techniczne (m.in. w zakresie odległości od granicy i zabudowań sąsiednich) i zachodzi potrzeba doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem. Trudno bowiem przyjąć, aby w ramach legalizacji organ nadzoru budowlanego nakazywał właścicielowi budynku dostosowanie do współczesnych wymogów techniczno- budowlanych w sytuacji, gdy został on wybudowany zgodnie z przepisami technicznymi obowiązującymi na etapie jego budowy, ale bez uprzedniego pozwolenia na budowę.

Skarżąca stwierdziła, że zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym, samo stwierdzenie naruszenia przepisów technicznych nie stanowi podstawy do zastosowania art. 37 u.p.b. z 1974 r. i orzeczenia rozbiórki obiektu budowlanego. Skutkiem naruszenia tych przepisów muszą być okoliczności wymienione w tym przepisie tj. niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Wystąpienie jednego z ww. stanów musi być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. Nie wystarczy podanie, że nie są spełnione warunki techniczne, lecz należy je ściśle określić i podjąć w jakich okolicznościach się zagrożenie upatruje. Zagrożenie musi być realne, a nie teoretyczne, tym bardziej, że przepisy techniczno- budowlane obowiązujące do 1980 r. nie określały odległości budynków od granicy działki (rozporządzenie Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 11 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego, w oparciu o które wydane zostało zarządzenie nr 130 Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego), a te obowiązujące od 1980 r. (rozporządzenie Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki) w § 12 dopuszczały lokalizację budynków, także z otworami okiennymi na granicy działki pod warunkiem, że odległość między budynkiem istniejącym a projektowanym powinna wynosić co najmniej 8 m. Obecnie obowiązujące przepisy również określają odległość między zewnętrznymi ścianami budynków niebędącymi ścianami oddzielenia pożarowego (§ 271 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r.). Według danych odczytanych z tabeli taka odległość w tym przypadku powinna być nie mniejsza niż 8 m. W niniejszej sprawie najmniejsza odległość od budynku sąsiedniego od tej strony wynosi 12,5 m.

Skarżąca wskazała, że przedmiotowy obiekt wybudowano w granicy ścianą murowaną. Ściana ta posiada powierzchnię 73,81m2 (6,1 m x 12,1 m) a otwór okienny 0,3 m2 co stanowi niespełna 0,5% powierzchni ściany. Działka sąsiednia nie jest w pobliżu zabudowana (najbliższy budynek gospodarczy znajduje się w odległości 16,40 m, a mieszkalny w odległości 12,5 m). Biorąc pod uwagę okres istnienia przedmiotowego budynku tj. 40 lat, w trakcie którego przedmiotowy obiekt nie spowodował niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, to należy stwierdzić, że spełniony został również drugi warunek legalizacji określony w art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b. z 1974 r.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga w niniejszej sprawie zasługiwała na uwzględnienie, albowiem Sąd w toku pełnej legalnościowej kontroli zaskarżonej decyzji stwierdził, że została ona wydana z naruszeniem art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 37 ust. 1 i art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (u.p.b. z 1974 r.) w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (u.p.b. z 1994 r.). Powyższe uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało wniosek, że zaskarżone orzeczenie administracyjne jako wadliwe podlega wzruszeniu na drodze sądowoadministracyjnej.

Na wstępie należy wskazać, że Sąd podziela zasadnicze ustalenia faktyczne i oceny skarżonego organu w zakresie okoliczności powstania i cech spornego obiektu budowlanego. Przede wszystkim Sąd akceptuje ustalenia, że sporny budynek mieszkalny na działce nr 1681 w L. powstał w 1978 r. bez pozwolenia na budowę (w warunkach formalnej samowoli budowlanej). Oczywiste w takiej sytuacji jest zastosowanie przepisów u.p.b. z 1974 r. na podstawie art. 103 ust. 2 u.p.b. z 1994 r. Sąd uznaje także za prawidłowe ustalenia, że powyższy budynek posiada otwór okienny od strony wschodniej bezpośrednio przy granicy z działką nr 1684. Nie jest także wadliwa ocena organu, że takie usytuowanie okna narusza obecnie obowiązujący § 12 ust. 4 pkt 1 oraz § 272 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (rozporządzenie z dnia 12 kwietnia 2002 r.). Sąd uznaje także za prawidłowe ustalenia i oceny organu, że przy granicy z działką nr 1684 sporny okap dachu spornego budynku mieszkalnego jest wysunięty poza lico ściany wschodniej, co stanowi naruszenie § 12 ust. 6 pkt 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r.

W dalszej kolejności Sąd stwierdza, że prawidłowe są również ustalenia oraz oceny skarżonego organu co do braku podstaw do zastosowania względem spornego budynku sankcji rozbiórki na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 u.p.b. z 1974 r. Istotnie analiza kolejnych aktów planistycznych (z [...], z [...], z [...] oraz z [...]), które obowiązywały na obszarze posadowienia spornego budynku w okresie od dnia jego powstania do dnia utraty mocy obowiązującej przez ostatni plan miejscowy (31 grudnia 2003 r.) pozwala na postawienie tezy, że budynek ten jako wybudowany bez pozwolenia na budowę nie znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planie przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo jest przeznaczony pod innego rodzaju zabudowę.

Sąd nie może jednak uznać za niewadliwe rozważań oraz ocen prawnych skarżonego organu w zakresie wykładni i stosowania na tle stanu faktycznego sprawy przepisów art. 37 ust. 1 ab initio, art. 37 ust. 1 pkt 2 oraz art. 40 u.p.b. z 1974 r.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na błędną interpretację powyższych przepisów w świetle stanowiska wyrażonego w uchwale składu 7 sędziów NSA z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt II OPS 2/13 (ONSAiWSA z 2014 r. nr 6 poz.89). Zdaniem organu zarówno ogólna przesłanka z art. 37 ust. 1 ab initio ("obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy"), jak i szczególne przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2) oraz art. 37 ust. 2 u.p.b. z 1974 r. powinny być zawsze stosowane z uwzględnieniem stanu prawnego obowiązującego w dacie orzekania organu nadzoru budowalnego.

Z powyższym stanowiskiem organu nie można się zgodzić. Naczelny Sąd wyraził w uzasadnieniu prawnym powyższej uchwały pogląd, że w świetle art. 37 ust. 1 u.p.b. z 1974 r. samowola budowlana polega na budowie lub wybudowaniu obiektu budowlanego lub jego części niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, natomiast istotą tejże samowoli jest "wybudowanie obiektu budowlanego bez uzyskania wymaganego prawem pozwolenia na budowę". "Ustalenia czy na budowę danego obiektu wymagane było pozwolenie na budowę należy dokonywać na podstawie przepisów obowiązujących w okresie realizacji tego obiektu. Treść art. 37 ust. 1 ab initio Prawa budowlanego z 1974 r., w którym mowa o "obiektach budowlanych lub ich częściach, będących w budowie lub wybudowanych niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy" jednoznacznie bowiem wskazuje na powiązanie samowoli budowlanej z przepisami obowiązującymi w czasie budowy". W dalszej części rozważań NSA stwierdził, że na tle art. 37 ust. 1 u.p.b. z 1974 r. "istotne jest rozróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków. Z treści art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. wynika, że inaczej sformułowane są przesłanki stwierdzenia samowoli budowlanej, odnoszące się do przepisów obowiązujących w czasie budowy obiektu budowlanego (art. 37 ust. 1 ab initio), a inaczej – przesłanki jej likwidacji (art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2)". W ocenie Naczelnego Sądu zgodnie z art. 37 ust. 1 ab initio u.p.b. z 1974 r. kwalifikacja danego obiektu budowlanego jako obiektu samowoli budowlanej wymaga sięgnięcia do przepisów obowiązujących w momencie realizacji tego rodzaju obiektu budowlanego ("obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy"), natomiast orzekanie o skutkach samowoli, w tym o obowiązku dokonania rozbiórki obiektu, ma odbywać się zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie wydawania decyzji sankcjonujących te skutki. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że przesłanki orzeczenia rozbiórki na podstawie art. 37 ust. 1 u.p.b. z 1974 r. są dwojakiego rodzaju. Pierwsza przesłanka warunkująca orzeczenie nakazu rozbiórki to budowa lub wybudowanie obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy. Przesłanka ta warunkuje przejście do przesłanki drugiej, której spełnienie jest już oceniane według przepisów obowiązujących w dacie orzekania organu. Przesłanki grupy drugiej obejmują zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.b. z 1974 r. alternatywnie: 1) znajdowanie się samowolnie wybudowanego obiektu na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powodowanie lub możliwość spowodowania w razie wybudowania samowolnego obiektu stanu niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Te przesłanki rzeczywiście zgodnie z poglądem NSA wyrażonym w analizowanej uchwale powinny być oceniane co do zasady według stanu obowiązującego w dacie orzekania organu nadzoru budowlanego, jednak organ ten – zgodnie z uchwałą – orzekając "w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki" ma obowiązek "uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy".

Skarżony organ nie dostrzegł zatem zróżnicowania stanowiska NSA co do przepisów właściwych do oceny powstania samowoli (art. 37 ust. 1 ab initio u.p.b. z 1974 r.: "obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy") oraz oceny usuwania skutków (likwidacji) samowoli (art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.b. z 1974 r.), które muszą zostać – co do zasady – odniesione do aktualnego w momencie orzekania stanu prawnego i faktycznego związanego z istnieniem i funkcjonowaniem samowolnie wybudowanego (budowanego) obiektu. Taki sposób wykładni art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.b. z 1974 r. potwierdza odpowiedni fragment uzasadnienia uchwały, który został jednak błędnie odczytany przez organ ("Wykładnia językowa art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. prowadzi więc do wniosku, że wszystkie przesłanki rozbiórki obiektu budowlanego (a rozumując a contrario - przesłanki legalizacji samowoli budowlanej) określone w tych przepisach należy odnosić do daty orzekania przez organ administracji. Brak jest racjonalnych podstaw do przyjęcia, że tylko przesłankę z pkt 1 ust. 1 (zgodność z przepisami o planowaniu przestrzennym) należy odnosić do daty budowy obiektu budowlanego. Ponadto, gdyby przy ocenie przesłanek rozbiórki samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego organ obowiązany był brać pod uwagę jedynie przepisy o planowaniu przestrzennym obowiązujące w dacie budowy tego obiektu, to przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy byłaby zbędna").

Naczelny Sąd w cyt. uchwale z dnia 16 grudnia 2013 r. wyraził również istotny prawnie pogląd, że "z treści art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. wynika, że nakaz rozbiórki mógł być wydany na podstawie tego przepisu tylko w przypadku, gdy obiekt budowlany został zrealizowany bez pozwolenia na budowę i na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie był przeznaczony pod zabudowę lub był przeznaczony pod innego rodzaju zabudowę (pkt 1) lub obiekt ten powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia (pkt 2). Jeżeli inwestor zrealizował obiekt bez pozwolenia na budowę, ale na terenie, na którym dopuszczalna była tego rodzaju zabudowa, to nie było podstaw do wydania nakazu rozbiórki, chyba że zachodziła przesłanka określona w art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy. W takim przypadku organ mógł prowadzić postępowanie zmierzające do legalizacji tego obiektu na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. Przepis ten stanowi, że w sytuacji wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy organ administracji wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Jednak przepis ten miał zastosowanie do sytuacji, gdy obiekt zrealizowano bez pozwolenia na budowę i niezgodnie z innymi przepisami niż przepisy o planowaniu przestrzennym (przykładowo z przepisami dotyczącymi warunków technicznych). Jeżeli natomiast obiekt wybudowano bez pozwolenia na budowę, ale zgodnie z przepisami zarówno z zakresu planowania przestrzennego, jak i innymi, to organ nie miał podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., ani na podstawie art. 40 i art. 42 ust. 1 tej ustawy".

Wobec powyższego należy przyjąć, że organ nadzoru budowlanego orzekając w sprawie rozbiórkowo-legalizacyjnej na podstawie art. 37 i art. 40 u.p.b. z 1974 r. musi zachować określoną sekwencję badania przesłanek. Po pierwsze, należy stwierdzić, czy dany obiekt został wybudowany niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy (art. 37 ust. 1 ab initio u.p.b. z 1974 r.). Po drugie, w razie stwierdzenia zaistnienia przesłanki pierwszej należy sprawdzić realizację przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 1 u.p.b. z 1974 r., ocenianej co do zasady według stanu z dnia orzekania. Po trzecie, w razie stwierdzenia, że przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 1 u.p.b. z 1974 r. nie jest spełniona, należy ocenić istnienie okoliczności z art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b. z 1974 r. W zakresie tej przesłanki istotne są oczywiście występujące aktualnie (w momencie orzekania organu) okoliczności świadczące o istnieniu stanu niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Dopiero w razie braku spełnienia przesłanki trzeciej, organ może przejść do rozważenia stosowania art. 40 u.p.b. z 1974 r., zgodnie z którym w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Jak wskazał NSA w cyt. uchwale z dnia 16 grudnia 2013 r., "przepis ten miał zastosowanie do sytuacji, gdy obiekt zrealizowano bez pozwolenia na budowę i niezgodnie z innymi przepisami niż przepisy o planowaniu przestrzennym (przykładowo z przepisami dotyczącymi warunków technicznych)". W tym wypadku chodzi jednak o "inne przepisy" obowiązujące w momencie realizacji obiektu budowlanego, a nie o tego rodzaju przepisy (np. dotyczące warunków technicznych) obowiązujące w momencie orzekania. Nie do zaakceptowania byłaby sytuacja, w której będący konsekwencją samowoli budowalnej obiekt wybudowany zgodnie z przepisami (innymi niż przepisy planistyczne), w tym przepisami technicznymi, miałby być dostosowany po kilkudziesięciu latach od chwili powstania do aktualnego stanu prawnego, powodując powstanie po stronie sprawcy samowoli lub jego następców prawnych skutków naruszających konstytucyjne zasady pewności prawnej, zaufania do państwa i prawa, ochrony własności (art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP) i proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Podstawą do przywracania stanu legalności oraz usuwania niebezpieczeństw związanych z istnieniem lub funkcjonowaniem samowolnie wybudowanego obiektu jest w takiej sytuacji art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b. z 1974 r., który umożliwia orzeczenie nakazu rozbiórki w całości albo w części w celu usunięcia stanów niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

Konkludując należy powtórzyć za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że analiza przepisów art. 37 i 40 u.p.b. z 1974 r. wskazuje, że samowola budowlana w ich świetle "mogła mieć charakter formalny i materialnoprawny. Samowola formalna oznaczała realizację obiektu bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, ale zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym, warunkami technicznymi i zasadami sztuki budowlanej. Do obiektów wybudowanych w ramach takiej samowoli nie miał zastosowania ani przepis art. 37 ust. 1, ani art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. i organ nie miał też podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w oparciu o te przepisy i wydania decyzji w sprawie likwidacji samowoli budowlanej. Oznacza to, że w odniesieniu do niektórych samowolnie wybudowanych obiektów budowlanych nie było potrzeby podejmowania żadnych działań legalizacyjnych, gdyż przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. nie przewidywały ani obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ani innych aktów legalizujących samowolę. W odniesieniu do takich obiektów brak jest podstaw do przyjęcia, że zachodzą warunki nakazania przymusowej rozbiórki z tego powodu, że na terenie, na którym znajduje się dany obiekt budowlany wprowadzono po wielu latach zakaz zabudowy lub zabudowy określonego rodzaju. (...) Również w odniesieniu do obiektów budowlanych wybudowanych bez pozwolenia na budowę zrealizowanych w sposób niesprzeczny z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w dacie budowy, ale z naruszeniem innych przepisów, głównie przepisów o warunkach technicznych (tzw. samowola materialnoprawna), należy uwzględnić przeznaczenie terenu od daty budowy, jeżeli zakaz zabudowy wprowadzono po wielu latach. Jeżeli przez długi czas dopuszczalna była na danym terenie zabudowa i organy nie podejmowały żadnych działań zmierzających do legalizacji samowolnie wybudowanych tam obiektów to te okoliczności należy rozważyć przy podejmowaniu decyzji o rozbiórce".

Zaprezentowany pogląd jest także zgodny z późniejszym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego. W wyroku z dnia 24 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. II OSK 242/17 (LEX nr 2445965) NSA stwierdził expressis verbis, że "stosowanie przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w czasie legalizacji samowoli budowlanej jest uzasadnione wówczas, gdy dany obiekt już w okresie realizacji naruszał wymogi techniczne (m.in. w zakresie odległości od granicy i zabudowań sąsiednich) i zachodzi potrzeba doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem. Trudno bowiem przyjąć, aby w ramach legalizacji organ nadzoru budowlanego nakazywał właścicielowi budynku dostosowanie do współczesnych wymogów techniczno-budowlanych w sytuacji, gdy został on wybudowany zgodnie z przepisami technicznymi obowiązującymi na etapie jego budowy, ale bez uprzedniego pozwolenia na budowę".

W tym stanie rzeczy, zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w uchwale NSA z dnia 16 grudnia 2013 r. (sygn. akt II OPS 2/13), nie ulega wątpliwości, że nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi zasadami pewności prawnej, zaufania do państwa i prawa, ochrony własności (art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP) i proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) oraz wynikami wykładni językowej i systemowej art. 37 i art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. byłby pogląd, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę i zgodnie z przepisami o warunkach technicznych obowiązującymi w momencie budowy mógłby zostać poddany procedurze z art. 40 powyższej ustawy tylko dlatego, że po wielu latach od zakończenia budowy do porządku prawnego wprowadzono regulacje, zgodnie z którymi obiekt ten przestał być zgodny z obowiązującymi w momencie orzekania przez organ nadzoru budowalnego przepisami o warunkach technicznych.

Powyższe uwagi należy odnieść do rozważań organu oraz sposobu zastosowania art. 37 i art. 40 u.p.b. z 1974 r. w przedmiotowej sprawie.

Jak już wskazano, eliminacja przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 1 u.p.b. była prawidłowa. Wątpliwości budzi natomiast proces stosowania prawa na tle art. 37 ust. 1 pkt 2 oraz art. 40 u.p.b. Z jednej strony skarżony organ odwoławczy przyjął jako podstawę wydania decyzji art. 40 u.p.b. z 1974 r., co oznacza, że wyeliminował przesłanki orzeczenia rozbiórki nie tylko z art. 37 ust. 1 pkt 1, lecz także z art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b. z 1974 r. Z drugiej zaś strony tenże organ stwierdził w uzasadnieniu decyzji, że "przedmiotowy budynek narusza § 272 ust. 3 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Jednakże niespełnienie warunków technicznych nie jest na gruncie u.p.b. z 1974 r. wystarczającą przesłanką uzasadniającą nakaz rozbiórki. Tylko realne, bezpośrednie niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia lub niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia nie dające się usunąć poprzez wykonanie określonych robót budowlanych, może stanowić podstawę orzeczenia nakazu rozbiórki". W dalszej części organ ten stwierdził, że "usytuowanie okna w ścianie wschodniej przy granicy z działką sąsiednią powoduje niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia, gdyż w tej części działka sąsiednia jest niezabudowana, zatem w sposób niedopuszczalny ogranicza możliwość zabudowy sąsiedniej działki budowlanej. Zatem by wyeliminować ww. niezgodność z przepisami i usunąć niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych należy wykonać ścianę wschodnią przedmiotowego budynku jako ścianę oddzielenia przeciwpożarowego poprzez wykonanie robót budowlanych określonych w sentencji niniejszej decyzji". Następnie organ stwierdził, że "przedmiotowy budynek jest usytuowany od strony wschodniej przy granicy, więc żadna część okapu tego budynku nie może wystawać poza lico ściany od strony wschodniej tego budynku. Zatem by wyeliminować ww. niezgodność z przepisami i usunąć niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia należy także obciąć okap dachu wystający poza lico ściany od strony wschodniej budynku" (s. 7 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

Powyższe rozważania organu są zatem dotknięte nieusuwalną sprzecznością. Skarżony organ stwierdzając spełnienie przesłanki do orzeczenia rozbiórki z art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b. z 1974 r. ("niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia"), nie był bowiem uprawniony do przejścia do zastosowania art. 40 u.p.b. Ten ostatni przepis stanowi bowiem wyraźnie, że ma on zastosowanie "jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37". W związku z powyższym zastosowanie art. 40 u.p.b. okazało się już tylko z tego powodu wadliwe jako przedwczesne.

Trzeba jednak pamiętać, że w toku ponownego postępowania organ odwoławczy dokona ostatecznych ustaleń i rozważań co do tego, czy sporny obiekt jest tylko samowolą budowlaną w znaczeniu formalnym opisanym w cyt. uchwale NSA z dnia 16 grudnia 2013 r. Jeżeli okaże się, że sporny obiekt wybudowany jeszcze w 1978 r. bez uzyskania pozwolenia na budowę został zrealizowany zgodnie z warunkami technicznymi i zasadami sztuki budowlanej obowiązującymi w momencie budowy, to zgodnie z poglądem NSA trzeba będzie uznać, że obiekt ten jest samowolą formalną, do której nie mają zastosowania przepisy art. 37 ust. 1 oraz art. 40 u.p.b. z 1974 r., a tego rodzaju postępowanie w sprawie likwidacji skutków samowoli podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe. Jeżeli natomiast okaże się, że sporny obiekt wybudowany w 1978 r. bez uzyskania pozwolenia na budowę został zrealizowany niezgodnie z innymi niż planistyczne przepisami obowiązującymi w okresie budowy (tzw. samowola materialnoprawna), to w takiej sytuacji należy w pierwszej kolejności rozważyć przesłankę z art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b., uwzględniając istnienie powyższych przesłanek w świetle przepisów obowiązujących w momencie orzekania przez organ oraz długotrwałość okresu zgodności obiektu w całym okresie jego istnienia aż do momentu wejścia w życie przepisów, z którymi jest on niezgodny. Jeżeli natomiast okaże się, że przepis art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b. z 1974 r. nie ma zastosowania, wtedy dopiero można rozważyć zastosowanie art. 40 u.p.b. z 1974 r., o ile organ stwierdzi, że w momencie budowy naruszono inne poza planistycznymi przepisy prawne (w tym przede wszystkim przepisy o warunkach technicznych).

Nie zastępując skarżonego organu w procesie ponownego rozpoznania sprawy, Sąd zwraca uwagę, że w okresie budowy (1978 r.) warunki techniczne realizacji spornego obiektu budowlanego wynikały z uchylonego z dniem 1 stycznia 1981 r. zarządzenia nr 60 Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 4 października 1969 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać przejścia i dojścia do dźwignic, zainstalowanych na stałe w obiektach budowlanych. Zarządzenie to zostało wydane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. – Prawo budowlane oraz § 1 rozporządzenia Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 11 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego. Rozważenia – w razie potrzeby – wymagają również dalsze rozporządzenia wykonawcze do ustawowych przepisów prawno-budowlanych, obowiązujące od dnia 1 stycznia 1981 r. do momentu orzekania przez organ.

Mając na względzie zaprezentowaną wyżej argumentację, Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz zasądzeniu od skarżonego organu na rzecz strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania sądowego.