Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 693/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2014-04-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt1 i pkt 3, art. 28 ust. 1, art. 48 ust. 1,
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Cylc-Malec, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Czaja (sprawozdawca), Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski, Protokolant Referent Bartłomiej Maciak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi H. B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy wydania nakazu rozbiórki obiektu budowlanego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego z dnia [...] r., nr [...] II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz H. B. kwotę 150 (sto pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. decyzją z dnia [...], nr [...] odmówił wydania na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity w Dz. U. Nr 243 poz. 1623 ze zm.) na rzecz W. W. nakazu rozbiórki obiektu budowlanego (muru oporowego oraz nasypu) na działce gruntu nr ewid. 1271 i nr ewid. 1302, położonych w K., gm. U,

Organ ustalił, na podstawie oględzin z dnia 25 września 2012 r. i dokumentacji fotograficznej, że W. W. wykonał ogrodzenie działki nr ewid. 1302 położonej w K., odcinek o łącznej długość 66,70m wzdłuż całej szerokości działki od strony działki nr 1271, stanowiącej drogę gminną. Pomiędzy działkami nr ewid. 1302 i nr ewid. 1301/2 wykonał mur, wykonany z bloczków gazobetonowych, przy czym odcinek o długości 2,61 m biegnący od granicy działki w kierunku wschodnim graniczy z działką nr ewid. 1301/2, natomiast odcinek o długości 2,11 m biegnący w kierunku drogi powiatowej znajduje się w części pasa drogowego. Wykonany z bloczków gazobetonowych mur pomiędzy działkami nr 1302 i 1301/2 posiada wysokość 1,04 m, a w narożu ww. działek oraz działki nr 1271 (stanowiącej drogę) znajduje się słupek stalowy ogrodzenia. Organ I instancji stwierdził, iż w tej części działki wykonano niwelację (podwyższenie) poziomu terenu poprzez nasypanie ziemi, zaś w dalszej części działki, wzdłuż granicy z działką nr 1301/2 nie stwierdzono zmiany ukształtowania terenu.

Ponadto organ I instancji wskazał, że W. W. okazał zgłoszenie z dnia [...] dotyczące zamiaru wykonania ogrodzenia na działce nr ewid. 1302 położonej w K., od strony drogi gminnej oraz protokół wznowienia znaków granicznych. Jak i wyjaśnił w protokole oględzin, że w dniu 22 sierpnia 2012 r. wykonał murek zabezpieczający przed osuwaniem się ziemi, a w dniu 23 sierpnia 2012 r. rozebrał stare ogrodzenie pomiędzy działkami, a następnie w ciągu dwóch tygodni prowadził roboty związane z wykonaniem nowego ogrodzenia.

Wskazano także, że zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Gminy U., zatwierdzonym uchwałą Rady Gminy U. Nr [...] z dnia [...] (Dziennik Urzędowy Województwa L. Nr [...] z dnia [...] r. poz. [...]), działka nr 1302 w miejscowości K., położona jest na terenie zabudowy zagrodowej oznaczonym symbolem 10RM 18. Z zapisów planu wynika, że ustanawia się zakaz lokalizowania w pasach drogowych istniejących i projektowanych ulic nowych obiektów budowlanych nie służących komunikacyjnej funkcji ulicy, innych niż sieci infrastruktury technicznej użytku powszechnego oraz przyłączy do tych sieci sytuowanych z zachowaniem zasad określonych w obowiązujących przepisach , o ile ustalenia szczegółowe nie stanowią inaczej ( § 1 ust. 1 pkt 7 planu ). Zapis § 9 ust. 1 pkt 7 planu stanowi, że ogrodzenia frontowe działek należy lokalizować zgodnie z liniami rozgraniczającymi dróg wyznaczonymi planem (zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego). Poza tym z przekazanego do PINB w L. w dniu 8 października 2012 r. pisma Zarządu Dróg Powiatowych w L. z dnia 28 września 2012 r. wynika, że Zarząd Dróg nie stwierdził uchybień ani zagrożeń w ruchu drogowym, w związku z budową przez W. W. ogrodzenia od strony drogi powiatowej.

W trakcie prowadzonego postępowania organ I instancji ustalił ponadto, że E. i W. W. posiadają ostateczną decyzję Starosty L. Nr [...] z dnia [...] r. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami oraz zjazdem z drogi powiatowej nr 1575L oraz decyzję tego samego organu Nr [...] z dnia [...] r. o pozwoleniu na budowę budynku gospodarczego z wewnętrzną instalacją elektryczną na tej samem działce.

Z projektu zagospodarowania działki i projektu budowlanego, stanowiących załącznik do ww. pozwoleń na budowę wynika, że działka objęta inwestycją posiada naturalne pochylenie w kierunku północnym, przy czym spadek nie przekracza 5%, a w podłożu brak jest wody gruntowej. Przewidziano powierzchniowe odwodnienie działki, poprzez sprowadzenie wód z nawierzchni jezdnych i rur spustowych na teren własny nieutwardzony, a poziom posadzki parteru budynku znajduje się na wysokości 50 cm ponad projektowanym terenem. Projekt zagospodarowania działki nr 1302 przewiduje podwyższenie poziomu terenu w poszczególnych punktach działki.

Ze zgłoszenia dotyczącego budowy ogrodzenia od strony drogi publicznej, przekazanego przez Starostwo Powiatowe w L. przy piśmie Nr AIB.670.221.2012 z dnia 2 października 2012 r. wynika, że inwestor zgłosił zamiar budowy ogrodzenia ze słupków metalowych z profili zamkniętych o wysokości 1,60 m, z wypełnieniem przęsłami metalowymi. PINB w L. stwierdził, że mur znajdujący się w granicy pomiędzy działkami nr 1302 i nr 1301/2, nie można uznać za budowlę - mur oporowy, biorąc pod uwagę mały zakres wykonanych przez inwestora robót budowanych, co zdaniem organu I instancji stanowi kryterium do prawidłowej jego kwalifikacji (rozmiar, wielkość). Wykonany przez inwestora murek z bloczków gazobetonowych o długości 2,61 m i wysokości 1,04 m, znajdujący się w granicy działek, pełni przede wszystkim funkcję ogrodzenia rozgraniczającego nieruchomości. W ocenie PINB obowiązujące przepisy techniczne nie określają rozmiarów, formy czy innych warunków (poza bezpieczeństwem użytkowania), które powinny być zachowane podczas realizacji ogrodzeń, ani nie uzależniają dopuszczalności jego budowy od zgody właściciela działki sąsiedniej, a ogrodzenie pomiędzy działkami sąsiednimi może być wykonane z dowolnych materiałów, mieć dowolną formę czy długość, a zatem dopuszczalne jest wykonanie ogrodzenia częściowego lub w formie pełnego muru do wysokości 2,20 m.

Kwestionując powyższe rozstrzygnięcie H. B. wniosła odwołanie do organu odwoławczego, w którym wskazała na kwestie nawiezienia ziemi na teren sąsiedniej działki, jak i wykonania niwelacji w szerszym zakresie niż przewidywał to projekt. Jednocześnie wskazała, że największe spadki na terenie sąsiedniej nieruchomości występują w kierunku północno - zachodnim i północno - wschodnim. Zdaniem odwołującej, zarówno budynek będący jej własnością, jak i budynki sąsiada, znajdują się na wzniesieniu, natomiast działki "opadają" w trzech kierunkach i mają różny kąt nachylenia. H. B. podniosła także na kwestię wykonanego muru oporowego, wskazując, iż mur ten stanowi jedną całość i ma długość 4,72 m oraz, że w decyzjach brak jest odniesienia się do wysokości ogrodzenia pomiędzy działką skarżącej, a działką W. W., a faktyczna wysokość ogrodzenia wynosi 2,64 m, natomiast słupki posadowione są w gruncie, a nie wspierają się na murze.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. decyzją z dnia [...] po rozpatrzenia odwołania H. B. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...] dotyczącej odmowy wydania W. W. nakazu rozbiórki obiektu budowlanego (muru oporowego oraz nasypu) na działce gruntu nr ewid. 1271 i nr ewid. 1302, położonych w K., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy uznał, że W. W. dokonał w dniu 19 lipca 2012 r. zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, polegających na realizacji ogrodzenia na działce nr ewid. 1302, od strony działki nr 1271 stanowiącej drogę gminną, a PINB w L. zasadnie uznał, iż wykonane roboty budowlane polegające na wykonaniu tego ogrodzenia inwestor realizował legalnie. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że mur z bloczków gazobetonowych o długości 2,61 m i wysokości 1,04 m, znajdujący się przy granicy z działką o nr ewid. 1301/2, (z uwagi na małe rozmiary), pełni przede wszystkim funkcję ogrodzenia wewnętrznego rozgraniczającego nieruchomości (działkę H. B. oraz W. W.) i został wykonany w bezpośrednim związku z robotami budowlanymi związanymi z budową ogrodzenia od strony drogi publicznej, objętego zgłoszeniem do Starosty L. Fakt, że mur ten zabezpiecza skarpę przed osuwaniem się ziemi, nie czyni go budowlą (mur oporowy) wymagającą pozwolenia na budowę.

Obowiązujący na terenie Gminy U. miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego określa wymogi co do ogrodzeń dla terenu oznaczonego symbolem 10RM 18 (między innymi w § 128 pkt 5 lit. a planu). Z treści planu zagospodarowania przestrzennego nie wynika jednak, aby wykonanie spornego obiektu (murku) pomiędzy działkami sąsiednimi naruszało przepisy o zagospodarowaniu przestrzennym obowiązujące na tym terenie .

Organ odwoławczy wskazał, że zasadnie również uznał organ I instancji, iż nie można stwierdzić, że lokalizacja muru z bloczków gazobetonowych narusza obowiązujące przepisy zawarte w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75 póz. 690 ze zm.), bowiem nie zawierają one szczegółowych uregulowań w zakresie sytuowania tego rodzaju obiektów.

Ponadto stwierdził, że z ustaleń dokonanych przez organ I instancji wynika, że na części działki nr ewid. 1302 zostały wykonane roboty związane z niwelacją terenu. Wskazano jednak słusznie, że w niniejszej sprawie prace ziemne miały między innymi charakter robót towarzyszących budowie obiektów budowlanych, objętych pozwoleniem na budowę oraz zgłoszeniem. Ponadto wyjaśniono, że niwelacja terenu, jako taka nie stanowi realizacji robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a więc nie podlega tym przepisom i nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia. Jednak w przypadku gdy stanowi ona element przygotowawczy do rozpoczęcia budowy jakiegoś obiektu budowlanego lub w jej wyniku powstaje budowla ziemna, wówczas taka niwelacja winna być zakwalifikowana, jako roboty budowlane podlegające przepisom Prawa budowlanego.

Materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, a zwłaszcza decyzja o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego oraz decyzja o pozwoleniu na budowę budynku gospodarczego wraz z projektem budowlanym, protokół oględzin, dokumentacja fotograficzna i wykonany szkic lokalizacji działek pozwala – zdaniem organu odwoławczego - na ustalenie, że inwestor nie naruszył przy wykonywaniu robót budowlanych polegających na realizacji odwodnienia działki budowlanej i odprowadzeniu wód opadowych wymogów określonych w treści § 28 i § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W ocenie organu podwyższenia terenu nieruchomości nie można uznać za obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Podwyższenie terenu poprzez rozplantowanie nawiezionej na ten teren ziemi nie skutkuje powstaniem budynku, obiektu małej architektury, czy też budowli. Wprawdzie ustawodawca nie określa, czym jest budowla, wskazując jedynie, iż jest to każdy obiekt budowlany nie będący budynkiem lub obiektem małej architektury i wymieniając w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego przykładowo, jakie obiekty można uznać za budowle, jednak podwyższenia terenu nie można zaliczyć i do tej kategorii. Wprawdzie - organ wskazał - że powołany wyżej art. 3 pkt 3 wśród budowli wymienia budowle ziemne, ale zważyć należy, iż budowla ziemna - jako obiekt budowlany - musi stanowić całość techniczno - użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami (art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego). Podwyższenie poziomu terenu tych cech budowli, w tym budowli ziemnej, nie posiada. Ponadto nawiezienie ziemi i podniesienie poziomu terenu nie stanowi robót budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. Nie zostało również wymienione w żadnym z punktów art. 29 ust. 2 tej ustawy.

Podniesienie poziomu terenu działki nie może być zatem traktowane jako roboty budowlane w rozumieniu powołanej wyżej ustawy, jak i, że w wyniku wykonanych robót powstał obiekt budowlany (budowla ziemna) - nasyp.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego H. B. na powyższą decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...] zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267; dalej: "K.p.a."), art. 77 § 1 K.p.a. oraz art. 80 K.p.a. w zakresie zaniechania kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz niedopełnienia obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Ponadto wskazała, że organ naruszył art. 107 § 3 K.p.a. w związku z błędami merytorycznymi i prawnymi, które zawiera uzasadnienie decyzji, jak i art. 78 § 1 K.p.a. ponieważ nie uwzględnił wniosku skarżącej o uznanie inwestycji budowlanej jako całości. Skarżąca w uzasadnieniu skargi wyjaśniła, że – wbrew twierdzeniu organu odwoławczego - mur oporowy nie pełni przede wszystkim funkcję ogrodzenia rozgraniczającego nieruchomości, a stanowi mur oporowy. Podniosła, że organy budowlane odmówili uwzględnienia zgłaszanych przez nią w odwołaniu postulatów, w szczególności, rozpatrzenia pełnych wymiarów skarżonej budowli, jak też wykorzystania informacji o ukształtowaniu terenu, które powinny być mu znane na podstawie aktualnej mapy zasadniczej. Zauważyła ponadto, że z jednej strony organ stwierdza, że mur jest ogrodzeniem rozgraniczającym działki, z drugiej, że jego budowa miała bezpośredni związek z budową ogrodzenia od strony drogi publicznej.

Zdaniem skarżącej organ w sposób nieprzekonywujący uzasadnił, że mur pomimo, że zabezpiecza skarpę przed osuwaniem się ziemi, nie stanowi budowli w rozumieniu przepisów prawa budowlanego (mur oporowy) wymagającą pozwolenia na budowę. Uzasadnienie nie uwzględnia także oświadczenia inwestora zgłoszonego do protokołu oględzin, z którego wynika jednoznacznie, że prowadzone prace ziemne doprowadziły do powstania muru oporowego, który zabezpiecza przed osuwaniem się ziemi. Wskazała poza tym, że powyższe oświadczenie ma istotny wpływ na kwalifikację budowli w świetle przywoływanych przez organ odwoławczy regulacji, w szczególności art. 3 pkt 1 lit. b oraz art. 3 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane. Poza tym organ ten bezpodstawnie – jej zdaniem - stwierdza w sprawie, że prace ziemne miały między innymi charakter robót towarzyszących budowie obiektów budowlanych, objętych pozwoleniem na budowę oraz zgłoszeniem.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przekonujące są argumenty skarżącej zmierzające do wykazania naruszenia przepisów, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Kwestią podstawową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest bezsporne ustalenie, że dla zrealizowanej inwestycji niezbędnym było uzyskanie pozwolenia na budowę. Tylko bowiem brak stosownego pozwolenia na budowę może stanowić o orzeczeniu rozbiórki obiektu budowlanego. Wniosek taki jest oczywisty i znajduje oparcie w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2013r., poz. 1409 ze zm.), stanowiącego, iż roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Nakładało to zatem na organy nadzoru budowlanego obowiązek dokładnego wyjaśnienia charakteru i przeznaczenia spornego muru.

Zatem w stanie faktycznym niniejszej sprawy obowiązkiem organu było przede wszystkim ustalenie, jaki obiekt wybudował skarżący – ogrodzenie działki, tak jak konsekwentnie twierdził on i organy administracji, czy też jak uznała skarżąca mur oporowy. W toku przeprowadzonych w dniu 25 września 2012 r. inspektor nadzoru budowlanego stwierdził, że na granicy pomiędzy działkami nr ewid. 1302 i 1301/2 wybudowano "mur oporowy, na którym usytuowane jest ogrodzenie. Mur, o którym mowa jest wykonany z bloczków betonowych na odcinku 2,61m w kierunku wschodnim o wysokości 1,04m". W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że wykonany przez inwestora murek z bloczków gazobetonowych o długości 2,61 m i wysokości 1,04 m, znajdujący się w granicy działek, pełni przede wszystkim funkcję ogrodzenia rozgraniczającego nieruchomości.

W oparciu o powyższe organy nadzoru budowlanego przyjęły, że powstała budowla stanowi ogrodzenie pomiędzy działkami mimo, iż w toku całego postępowania określano ją jako "mur oporowy" i to, zarówno w protokole oględzin z dnia 25 września 2012r., jak i w samej sentencji decyzji organu I instancji.

Wskazać należy, że ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji "muru oporowego". Posługuje się natomiast pojęciem "konstrukcji oporowej", zaliczając ją do budowli wymienionych w art. 3 pkt 3.

Legalna definicja "konstrukcji oporowej" znajduje się natomiast w § 3 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 ze zm.). Zgodnie z ta definicją przez konstrukcje oporową rozumie się budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych,

Ponadto w myśl definicji konstrukcji oporowej wskazanej w art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 260 ze zm.), pod pojęciem tym rozumie się budowlę przeznaczoną do utrzymania w stanie stateczności nasypu lub wykopu. Definicja ściany oporowej zawarta w Polskiej Normie PN-83/B-03010 pt. "Ściany oporowe. Obliczenia statystyczne i projektowe" stanowi, iż pod pojęciem tym należy rozumieć - budowlę utrzymującą w stanie statecznym uskok naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych albo innych materiałów rozdrobnionych (...)". Poza tym definicję samego muru oporowego zawiera również encyklopedia "Architektura i budownictwo" autorstwa Witolda Szolgina. Zgodnie z definicją tam zawartą, pod pojęciem muru oporowego rozumie się "mur pionowy, nachylony wykonany z cegły, kamienia, betonu lub innego materiału o odpowiedniej wytrzymałości, umacniający uskok terenu lub podcięcie stoku albo stanowiący zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, powstrzymujący sobą poziome lub ukośne parcie mas ziemi (wyrok WSA w Warszawie z dnia 4 lutego 2014r., sygn. akt VII SA/Wa 2163/13).

Nadto w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wielokrotnie wskazywano, że celem muru oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. Decydujące bowiem znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką on pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaka ma pełnić (por. wyroki NSA: z dnia 21 listopada 2006r. sygn. akt II OSK 1371/05 oraz z dnia 21 marca 2006r. sygn. akt II OSK 667/05 oraz wyroki WSA: w Krakowie z dnia 8 października 2008 r., sygn. akt II SA/Kr 704/08 i w Rzeszowie z dnia 18 maja 5010 r., sygn. akt II SA/Rz 152/10).

Mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem – wbrew twierdzeniom organów architektoniczno-budowlanego - albowiem bez względu, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią czy też w innym miejscu nie ma charakteru ogrodzenia. Dlatego też co do zasady taki mur pełniący funkcję konstrukcji oporowej, jako budowla wymaga pozwolenia na budowę (wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2011 r., II OSK 1832/10).

Ponadto należy wskazać, że samo oznaczenie przez inwestora danej budowli, jako ogrodzenie bądź muru oporowego nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie – o czym mowa wyżej - jaką funkcję ma pełnić taka budowla.

Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że przedmiotowy obiekt został wzniesiony jako mur oporowy mający zabezpieczać nawiezioną ziemię przed jej osunięciem na teren sąsiedniej działki. Taka funkcja zrealizowanej budowli wynika jednoznacznie z dokumentacji fotograficznej sporządzonej w toku oględzin i dołączonych do "Zawiadomienia o samowi budowlanej" z dnia 27 sierpnia 2012r. Ponadto W. W. w protokole oględzin sam oświadczył, że postawił "murek zabezpieczający osunięcie się ziemi".

W dacie jego wzniesienia zatem mur jako konstrukcja oporowa stosownie do art. 3 pkt 3 i 28 ust. 1 Prawa budowlanego wymagał pozwolenia na budowę.

Należy wskazać, że wymieniony mur został zrealizowany w ścisłym związku z niwelacją terenu na działce W. W. Dokonane w jej wyniku podniesienie poziomu terenu spowodowało konieczność budowy muru oporowego o wysokości około 1,04m w granicy działek nr 1301/2 i 1302, który jako element konstrukcyjny miał mieć za zadanie przejęcie naporu ziemi. Jednocześnie należy wskazać, że sporny mur wykonano bez stosownej zgody organu architektoniczno-budowlanego.

Jak wynika bowiem z akt sprawy skarżący złożył w dniu 19 lipca 2012r. zgłoszenie budowy ogrodzenia od strony drogi gminnej, od którego nie wniesiono sprzeciw (k. 46 akt admin.). Wniosek ten nie obejmował jednak robót budowlanych polegających na budowie muru oporowego z nawiezieniem ziemi. Ponadto prace te nie zostały uwzględnione w pozwoleniach Starosty L. z dnia [...] dotyczące budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego i gospodarczego na działce nr 1302 w K.

Wyżej wymienione roboty należy zatem traktować jako odrębne zamierzenie inwestycyjne, związane funkcjonalnie z realizacją budowli - muru oporowego, wykonaną w warunkach samowoli budowlanej. Wszystkie wyżej wymienione definicje, jako kryterium pozwalające zaliczyć obiekt do kategorii konstrukcji oporowych, wskazują funkcję, którą pełni dany obiekt budowlany. Definicje te w niniejszym przypadku znajdują pełne zastosowanie.

Wobec tego należy uznać, że samowolnie wykonana została budowla w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. W postępowaniu mającym na celu likwidację stwierdzonego naruszenia prawa będzie miał zastosowanie art. 48 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym; a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych (ust. 2).

W sprawie niniejszej zachodzi zatem okoliczność, o której mowa w art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, skutkująca koniecznością nałożenia na inwestora nakazu rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Z tych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchylił zaskarżoną decyzję, jak i decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...]. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 powyższej ustawy.