Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 477/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2021-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini, Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Dudar, asesor sądowy WSA Justyna Siemieniako (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 24 listopada 2021 r. sprawy ze skargi Samodzielnego Szpitala Miejskiego im. [...] w B. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu dotacji 1. uchyla zaskarżoną decyzję w pkt II, 2. oddala skargę w pozostałym zakresie, 3. zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz Samodzielnego Szpitala Miejskiego im. [...] w B. kwotę 10 837 (dziesięć tysięcy osiemset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2017 r. Nr [...] Zarząd Województwa P. - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2007-2013 (dalej również jako: "IZ RPOWP", "IZ") określił kwoty zobowiązania przypadające do zwrotu od Samodzielnego Szpitala Miejskiego im. [...] w B.(dalej również jako: "Szpital" lub "skarżący"), w wysokości:

1) 5.810,17 zł,

2) 428.180,62 zł,

wypłacone w związku z realizacją projektu "Stworzenie infrastruktury oraz wdrożenie oprogramowania w Samodzielnym Szpitalu Miejskim im. [...] w B. umożliwiających uruchomienie e-usług medycznych oraz integrację z regionalnym systemem e-Zdrowie" (dalej zwanym również jako "projekt") na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu z dnia [...] czerwca 2013 r. (dalej również jako "umowa o dofinansowanie") wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania dofinansowania do dnia zwrotu.

W związku z realizowanym projektem Szpital przeprowadził dwa postępowania zamówieniowe.

W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostosowanie standardu technicznego projektu e-Zdrowie pomieszczenia serwerowni oraz montaż okablowania strukturalnego w Samodzielnym Szpitalu Miejskim im. [...] w B. IZ wskaźnik korekty ustaliła na poziomie 5% (zgodnie z Tabelą nr 2 poz. 18 Taryfikatora korekt finansowych), kwota korekty dofinansowania wyniosła 5.810,17 zł, o czym rozstrzygnięto w pkt 1 decyzji. Z kolei w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i instalację infrastruktury sieciowo – serwerowej oraz wdrożenie oprogramowania na potrzeby projektu e-zdrowie w Samodzielnym Szpitalu Miejskim im. [...] w B. wskaźnik korekty ustalono na poziomie 25% (zgodnie z poz. 16, 21 i 26 Taryfikatora korekt finansowych), obliczono kwotę korekty dofinansowania - 428.180,62 zł, o czym rozstrzygnięto w pkt 2 decyzji.

W stanie faktycznym sprawy Szpital był zobligowany do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm. -dalej p.z.p.), ma do niego zastosowanie. Szpital w dniu [...] lutego 2014 r. wszczął postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 46432-2014 na dostosowanie do standardu technicznego projektu e-Zdrowie pomieszczenia serwerowni oraz montaż okablowania strukturalnego. IZ ustaliła, że w ramach tego zamówienia Szpital dopuścił się nieprawidłowości polegającej na tym, że:

1) nie zachował spójnych zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie terminu wykonania zamówienia i zaniechał wprowadzenia zmiany ogłoszenia o zamówieniu prowadzącej do zachowana tożsamych zapisów w SIWZ, czym naruszył art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 6 ustawy p.z.p.,

Z kolei w ramach postępowania o zamówienie publiczne przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i instalację infrastruktury sieciowo-serwerowej oraz wdrożenie oprogramowania na potrzeby projektu e-Zdrowie w Samodzielnym Szpitalu Miejskim im. [...] w B. stwierdzono, że Szpital dopuścił się następujących nieprawidłowości:

2) zaniechał zmiany ogłoszenia w zakresie nowych wymagań w odniesieniu do Kierownika projektu, do czego był zobligowany na podstawie art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy p.z.p.,

3) wymagał przedłożenia certyfikatu ISO wystawionego dla firmy serwisującej, a nie wykonawcy, bez dopuszczenia złożenia dokumentu równoważnego oraz oświadczenia producenta, które nie było dokumentem dopuszczonym w świetle przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, czym naruszył art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 p.z.p oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231),

4) dopuścił do faktycznej zmiany istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę osób wskazanych do jego realizacji w ofercie, a przy tym nie przewidział możliwości dokonania zmian umowy w tym zakresie, czym naruszył art. 139 ust. 1 i 2 oraz art. 144 ustawy p.z.p.,

5) zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu opis przedmiotu zamówienia, który był niewystarczający i dyskryminujący innych wykonawców niż dotychczasowy wykonawca, czym naruszył art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy p.z.p.

W odniesieniu do nieprawidłowości opisanej w pkt 1 IZ zastosowała korektę na poziomie 5% (zastosowano możliwość obniżeni stawki). Z kolei w odniesieniu do nieprawidłowości wydatków poniesionych w ramach postepowania o zamówienie publiczne na dostawę i instalację infrastruktury sieciowo – serwerowej oraz wdrożenie oprogramowania na potrzeby projektu e-zdrowie kolejnym naruszeniom przyporządkował korekty na poziomie:

- naruszenie opisane w pkt 2 – 25% - zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 16 Taryfikatora (stawka maksymalna),

- naruszenie opisane w pkt 3 – 5% - zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 21 Taryfikatora (zastosowano możliwość obniżenia stawki),

- naruszenie opisane w pkt 4 – 25% - zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 26 Taryfikatora (stawka maksymalna),

- naruszenie opisane w pkt 5 – 10% - zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 21 Taryfikatora (zastosowano możliwość obniżenia stawki).

Wskazując na zalecenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" organ pierwszej instancji wskazał, że wymierzając korektę w związku z naruszeniami popełnionymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i instalację infrastruktury sieciowo – serwerowej oraz wdrożenie oprogramowania na potrzeby projektu e-zdrowie kierował się zasadą, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, stosuje się korektę finansową o największej wartości procentowej, i z tego powodu w odniesieniu do naruszeń opisanych w pkt 2 - 4 przyjął łącznie wskaźnik korekty na poziomie 25%.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem Szpital wniósł o ponowne rozpoznanie sprawy.

Po rozpoznaniu tego wniosku Zarząd Województwa P. decyzją z [...] sierpnia 2017 r. Nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Bezspornym w sprawie jest, zdaniem IZ fakt, że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał termin realizacji okres w miesiącach: 6, natomiast w SIWZ umieścił zapis, iż prace należy wykonać w okresie do 60 dni od dnia zawarcia umowy, analogicznie we wzorze umowy i programie funkcjonalno - użytkowym. IZ RPOWP nie podzieliła argumentacji Szpitala, że rozbieżności dotyczące terminu realizacji zamówienia zostały należycie wyjaśnione poprzez wskazanie omyłki edytorskiej przy wprowadzaniu dokumentacji. Zdaniem IZ, ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać termin wykonania zamówienia, co wynika, z treści art. 36 oraz art. 41 p.z.p. Zatem w przypadku, gdy różnią się między sobą jest to niezgodne z art. 7 ust. 1 p.z.p. Jedną z gwarancji przestrzegania zasady transparentności prowadzonych procedur udzielania zamówień publicznych jest zachowanie staranności w publikacji informacji o warunkach prowadzonego postępowania. W ocenie organu powyższa niespójność nie może być oceniana w kategorii omyłki edytorskiej, ale niespójności dwóch ściśle ze sobą powiązanych dokumentów. Zdaniem organu, nie można wykluczyć, że powyższa niespójność mogła mieć wpływ na krąg wykonawców, którzy nie przystąpili lub podjęli decyzję o niezdolności do wykonania zamówienia, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 6 p.z.p. W rezultacie do przetargu nie przystąpili inni wykonawcy, którzy mogliby zaoferować korzystniejszą cenę, co w efekcie przynajmniej potencjalnie przyczyniło się do powstania szkody w budżecie unijnym.

Odnośnie nieprawidłowości nr 2 ustalono, że Szpital dwukrotnie dokonał modyfikacji SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Zmiana SIWZ dotyczyła m.in. warunku udziału w postępowaniu tj. kwalifikacji Kierownika Projektu. Beneficjent ograniczył wymagania dotyczące potwierdzenia posiadanych kwalifikacji (w pierwotnej wersji SIWZ: certyfikat "PRINCE2 Practitioner" lub IPMAmin. Level "C" lub Project Management Professional (PMP) lub wyższy; po zmianie SIWZ: certyfikat Project Management Professional lub wyższy). Zmiany ogłoszenia o zamówieniu nie zawierały modyfikacji tego zapisu. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2.3 pkt 1c nadal pozostał pierwotny zapis. Wobec powyższego nastąpiła rozbieżność treści SIWZ z treścią ogłoszenia w zakresie tego samego warunku. Według IZ, Szpital dokonując zmiany treści SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu, był zobligowany do dokonania tożsamej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, czego nie dokonał, zatem nie można wykluczyć, że potencjalnie doszło do ograniczenia konkurencji. Nie jest bowiem wykluczone, że więcej podmiotów mogących wykonać zamówienie złożyłoby oferty, których wartość cenowa mogłaby być niższa. Zaniechanie Zamawiającego w zakresie zmiany wymagań dotyczących kierownika projektu w sposób istotny mogło mieć realne znaczenie dla kręgu wykonawców, IZ ustaliło wysokość korekty dla tego naruszenia na poziomie 25% (Tabela Nr 1 pozycja 16 Taryfikatora korekt), stwierdzając brak podstaw do obniżenia wysokości wskaźnika korekty do 10% lub 5%.

W toku kontroli postępowania przetargowego stwierdzono także, że Zamawiający wymagał, aby firma serwisująca posiadała certyfikat ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadała autoryzację producenta serwera. Na potwierdzenie spełnienia tych wymagań Zamawiający żądał przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu ISO wystawionego dla firmy serwisującej, a nie wykonawcy, nie dopuszczając możliwości złożenia dokumentu równoważnego. Zamawiający wymagał także przedłożenia oświadczenia producenta serwera, że w przypadku niewywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta lub firmy serwisującej przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem. Powołując treść art. 7 ust. 1 w zw. z 25 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 p.z.p. i § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U 2013 poz. 231) organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko, iż wymóg złożenia certyfikatu ISO 9001:2000 oraz oświadczenia ze strony producenta serwera był wymaganiem nadmiernym ze strony Zamawiającego, bowiem mógł doprowadzić w tym przypadku do zbytniego uszczegółowienia wymaganych dokumentów, co z kolei mogło ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym oferentom. Naruszenie wskazanych regulacji skutkowało zastosowaniem przez IZ maksymalnej stawki korekty, zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 21 Taryfikatora, tj. 25%. Mając na uwadze, że w przypadku danej kategorii nieprawidłowości w w/w tabeli wskazano możliwość obniżenia stawki procentowej korekty, IZ uwzględniając okoliczność, że norma ISO 9001 jest normą światową i rozpowszechnioną uznał, iż zasadnym jest zastosowanie wskaźnika procentowego korekty na poziomie 5%.

W przypadku nieprawidłowości nr 4, skutkującej korektą finansową na poziomie 25% IZ ustaliła, że zamawiający Szpital wymagał, aby potencjalny wykonawca dysponował odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W wyniku porównania Wykazu osób, które miały uczestniczyć w wykonaniu zamówienia dołączonego przez wybranego wykonawcę Konsorcjum firm: Centrum Informatyki "Z." S.A. i A. S.A. do złożonej oferty i Analizy przedwdrożeniowej ustalono, że z 36 osób wchodzących w skład zespołu realizującego i nadzorującego wdrożenie, tylko jedna została wskazana również w "Wykazie osób" dołączonym do oferty. Żadna inna osoba wymieniona w Wykazie osób nie została ujęta w zespołach wyznaczonych do realizacji zamówienia. Według IZ, osoby wskazane przez wykonawcę w ofercie nie wykonywały faktycznie jakiejkolwiek czynności w projekcie. Osoby i funkcje określone w SIWZ były zbędne do wykonania zamówienia, biorąc pod uwagę fakt, że Szpital nie zweryfikował faktycznego udziału osób wskazanych w ofercie w kontekście wymogów zamieszczonych w SIWZ, dopuszczając do realizacji przedmiotu zamówienia inne osoby, niezależnie od posiadanych przez nie kwalifikacji. Doszło tym samym do istotnej zmiany elementu zamówienia w stosunku do treści oferty, zmiany tej dokonano bez zachowania formy pisemnej, a ponadto nie przewidziano możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, naruszając tym samym art. 139 ust. 1 i 2 oraz art. 144 p.z.p. W konsekwencji IZ nałożył za powyższe naruszenie 25% korekty kosztów kwalifikowalnych zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 26 Taryfikatora korekt.

Kolejny zarzut postawiony przez Beneficjenta dotyczy kwestii prawidłowości udostępnienia dokumentacji technicznej poprzez odesłanie do strony internetowej, na której znajdowały się istotne dla wykonawców dokumenty i dane. Zdaniem organu potencjalni wykonawcy, którzy chcieli ubiegać się o udzielenie zamówienia byli zobligowani do zintegrowania oferowanego systemu z tym już istniejącym w jednostce stworzonym przez A. S.A. pod nazwą A. W tym celu zobowiązani byli do uzyskania wiedzy dotyczącej specyfikacji technicznej posiadanego systemu, wielkości danych przeznaczonych do migracji, ich formatu itp. od twórcy tego systemu A. S.A. Uprzywilejowywało to twórcę systemu względem innych podmiotów, gdyż dysponował on wiedzą i danymi systemowymi, których nie posiadali inny potencjalni oferenci. Nakaz sporządzenia opisu wyczerpującego oznacza konieczność zawarcia w nim wszelkich istotnych kwestii mających wpływ na treść oferty wykonawcy (art. 29 ust. 1 p.z.p.). IZ oceniła, że Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. gdyż nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Taryfikator korekt przewiduje za naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. korektę na poziomie 25%, z możliwością obniżenia do 5% lub 10% w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ uwzględnił okoliczność, że o ile istotnych informacji nie ujęto w opisie przedmiotu zamówienia, to potencjalni oferenci mogli się z nimi zaznajomić na stronie internetowej twórcy oprogramowania (było to znaczne utrudnienie, które nie powinno mieć miejsca), dlatego uznał, że adekwatnym poziomem korekty będzie 10%.

Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem Szpital wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, wnosząc o uchylenie spornej decyzji, zarzucając jej naruszenie:

1) przepisów postępowania tj.

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 kpa poprzez zaniechanie wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieustalenie przez IZ wagi naruszenia przepisów p.z.p., skutków finansowych wzmiankowanego naruszenia oraz braku uzasadnienia do zastosowania przez IZ metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej, podczas gdy metodę tą stosuje się jedynie pomocniczo, tylko w sytuacji, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone. Dodatkowo, IZ nie podjęła wszelkich kroków niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego, bowiem nie wyjaśniła, czy działanie Szpitala niosło za sobą wystąpienie szkody, która stanowi jedną z trzech kumulatywnych przesłanek wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a mianowicie nie powołała dowodu z opinii biegłego z zakresu zamówień publicznych oraz finansów publicznych (w tym finansów Unii Europejskiej) na okoliczność oceny wskazanych uchybień w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wskazanie, czy uchybienia (o ile zostaną potwierdzone) spowodowałoby szkodę dla budżetu ogólnego UE zarówno realną, jak i potencjalną, a jeśli tak to w jakiej wysokości.

- art. 6 kpa i art. 7 kpa w zw. z art. 80 kpa w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dowolne przyjęcie przez organ rozpatrujący sprawę, że doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p poprzez fakt, że w skład zespołu realizującego i nadzorującego wdrożenie weszły osoby niewymienione w ofercie,

2) przepisów prawa materialnego, w tym:

- art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez błędną wykładnię polegającą na braku przyjęcia, że uzasadnieniem zastosowania korekty finansowej jest takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, na skutek którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w jej budżecie,

- art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006), poprzez ustalenie naruszenia tego przepisu, iż wystąpienie nieprawidłowości można stwierdzić bez wykazania ze strony instytucji zarządzającej, w jaki sposób mogło potencjalnie dojść do wyrządzenia szkody oraz w jaki sposób, w jakiej wysokości oraz na jakich zasadach dojść mogło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE, a także poprzez ustalenie, że zakresem nieprawidłowości objęty jest stan faktyczny zaistnienia rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu publicznym, a specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a także iż pojęciem nieprawidłowości mogą być objęte potencjalnie nawet najmniejsze formalne uchybienia w procedurze prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez uwzględnienia całokształtu okoliczności towarzyszących danemu postępowaniu oraz bez uwzględnienia wpływu ewentualnych uchybień na wynik postępowania, a w konsekwencji na skutki danego uchybienia dla budżetu UE lub finansowania z tego budżetu nieuzasadnionych wydatków,

- art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 6 p.z.p. poprzez ustalenie, że normatywna treść tych przepisów uzasadnia wniosek, iż zaistniała rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu publicznym, a specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

- art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zastosowanie tego przepisu i przesądzenie, iż skarżący naruszył ten przepis przy przeprowadzeniu przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mimo tego, że w odniesieniu do postępowania, w którym stwierdzone zostało naruszenie tego przepisu, brał udział tylko jeden wykonawca, a zatem nie mogło dojść do niejednakowego traktowania wykonawców.

Strona skarżąca wskazała, że w uzasadnieniach decyzji Nr 14/2017 jak i nr 11/2017 IZ w głównej mierze oparła się o ustalenia Instytucji Audytowej przez co nie można przyjąć, że przedmiotowa decyzja została oparta na rzetelnej i całościowej ocenie materiału zebranego w sprawie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w ramach dofinansowanego projektu, nie doprowadziło do wystąpienia realnej szkody, ani nawet nie sprowadziły zagrożenia jej wystąpienia, bowiem wybór oferty w postępowaniu na integrację zagwarantował optymalne wykorzystanie przeznaczonych na realizację środków. Organ ograniczył się do wskazania, że gdyby nie wystąpiło wskazywane przez niego uchybienie to do przetargu mogłaby przystąpić większa liczba oferentów, nie dokonał natomiast analizy, która wskazywałaby, że realnym było wówczas pojawienie się kolejnych oferentów.

Rozbieżności dotyczące terminu w dokumentacji przetargowej, które powinny wynosić 60 dni a według UKS wynosił 6 miesięcy zostały należycie wyjaśnione poprzez wskazanie omyłki edytorskiej przy wprowadzaniu dokumentacji. Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt. 6 p.z.p. to wskazać należy, iż zdaniem organu nie można wykluczyć, że omyłka pisarska w odniesieniu do terminu wykonania zamówienia mogła mieć wpływ na krąg podmiotów, jednak w toku postępowania o zamówienia publiczne potencjalni wykonawcy mają możliwość wpływania na treść dokumentacji a przede wszystkim wskazywania na niespójności poprzez zastosowanie instytucji pytań do Zamawiającego uregulowanej w art. 38 ust. 1 pzp, dodatkowo na wszelkie czynności w toku postępowania wykonawcy mogą składać odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

W skarżonej decyzji wskazano, że powołanie biegłego nie było zasadne, gdyż niedopuszczalne jest powoływanie biegłego na okoliczność stosowania przepisów prawa. Jednak odwołujący się wnosił o powołanie biegłego na okoliczność oszacowania ewentualnych skutków naruszeń wskazanych przez organ kontrolny, co jest możliwe do określenia przez podmiot posiadający odpowiednią wiedzę w zakresie rynku zamówień publicznych w branży IT.

Odnośnie zmiany dotyczącej wymaganych kwalifikacji w odniesieniu do kierownika projektu, to zdaniem Zamawiającego ograniczenie lub potencjalne zawężenie wymagań musi być postrzegane przez pryzmat tego co ma zostać osiągnięte poprzez przeprowadzenie danego postępowania przetargowego. Zarzucane przez IZ niedociągnięcia podjęte na podstawie ustaleń Instytucji Audytującej nie stanowią oraz nie stanowiły realnego lub potencjalnego ograniczenia konkurencyjności na rynku bądź nierównego traktowania mając na uwadze specyfikę przetargu. Opisane okoliczności nie powodują wyrządzenia szkody.

Niedopuszczenie przez organ dowodu z opinii biegłego z zakresu zamówień publicznych oraz finansów publicznych (w tym finansów Unii Europejskiej) skutkowało brakiem rzetelnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz rzetelnej oceny stanu faktycznego. IZ posiłkując się jedynie ustaleniami Instytucji Audytowej nie może uznawać ich jako jedyne. W gruncie rzeczy, nie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na tym etapie skutkowało brakiem jasnej oceny wpływu wskazanych naruszeń. Instytucja Audytująca w żaden sposób na etapie kontroli nie oceniła wskazanych naruszeń pod kątem ich wpływu (realnego bądź potencjalnego) na budżet Unii Europejskiej.

Odnośnie kwestii udziału w realizacji projektu osób, które nie zostały wymienione w ofercie to, zdaniem Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie zaszła żadna zmiana umowy w myśl art. 144 pzp. Strona skarżąca żądała dysponowania określonymi osobami posiadającymi odpowiednie kompetencje i w zakresie tych osób nie doszło do zmiany personalnej. Każda z osób potwierdziła, że albo realizowania projekt albo była zaangażowana w zakresie doradczym. Dodatkowo, przy realizacji projektu brały udział osoby nie wymienione w ofercie - co do których takiego wymogu nie było. Zamawiający w dokumentacji nie ma obowiązku wskazywania wszystkich biorących udział w realizacji zamówienia. Analogicznie było w tym postępowaniu, oprócz osób wymienionych w SIWZ i wskazanych w ofercie, projekt realizowały osoby wkalkulowane w cenę, ale nie wymienione z konkretnej funkcji. Dodatkowo należy zauważyć, że jeśli zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter nieistotny, to przepisy p.z.p. nie stanowią żadnej przeszkody dla jej wprowadzenia.

Zamawiający opisał przedmiot przetargu zgodnie ze swoimi wymaganiami, które potencjalny wykonawca powinien spełniać zważając na interes publiczny a także realne możliwości wykonawców które powinny zostać spełnione. Zarzut niekonkurencyjnego opisu przedmiotu zamówienia/ żądania dokumentu (załącznika nr 1 SIWZ gdzie wskazano, że firma serwisująca musi posiadać ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzację serwera, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta lub firmy serwisującej, przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem), który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania musi odnosić się do konkretnego przetargu i nie można go traktować szablonowo. Zamawiający dokonał odpowiedniej selekcji wymogów dotyczących stosownej dokumentami, certyfikatów a także kwestii gwarancyjnych które najlepiej oddają jego potrzeby i interes zamawiającego. Wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia tego rodzaju kryterium uznać należy za wyraz dozwolonej autonomii zamawiającego przy określaniu pożądanych przez siebie cech przedmiotu zamówienia a brak dopuszczenia złożenia dokumentu równoważnego oraz oświadczenia - jest konsekwencją braku podmiotów na rynku, które mogłyby świadczyć usługi w przedmiotowym przetargu. A kwestia braku "równoważności" wynika z braku odpowiedników na rynku dla wskazanego certyfikatu.

W odpowiedzi na skargę IZ wniosła o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 28 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 1435/17 po rozpoznaniu skargi Szpitala na powyższą decyzję w pkt 1. uchylił zaskarżoną decyzję, w pkt 2. zasądził od Zarządu Województwa P. na rzecz Szpitala kwotę 18.757 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Sąd pierwszej instancji uznał skargę Szpitala za zasadną w zakresie nałożenia na Szpital korekty finansowej na poziomie 25 % w przypadku dwóch stwierdzonych nieprawidłowości tj. opisanej w pkt 2 i 4. Ponadto, odnośnie nieprawidłowości nr 4 sąd uznał, że w świetle złożonych zeznań m.in. przez świadka M. J. N. w dniu 29 marca 2017 r. oraz świadka T. S. a także oświadczeń pracowników złożonych do akt sprawy, organ nie miał racji, że w skład zespołu realizującego i nadzorującego wdrożenie weszły osoby niewymienione w ofercie. Tego aspektu sprawy organ nie wyjaśnił należycie, przez co działał z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.), art. 6 k.p.a. i art. 7 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p.

Co do pozostałych nałożonych przez organ korekt finansowych w zaskarżonej decyzji tj. w wysokości niższej niż 25 %, po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, sąd stwierdził, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu. Przyjęto, że decyzja znajduje podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym, a nałożenie każdej z ww. korekt zostało uzasadnione i poparte prawidłowo stwierdzonym stanem faktycznym.

Zarząd Województwa P. wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 29 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 1936/18 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku do ponownego rozpoznania.

Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził stanowisko sądu pierwszej instancji, że w zakresie zagadnienia dotyczącego nowych wymagań w odniesieniu do Kierownika projektu występuje spór co do wysokości korekty, a nie spór co do istnienia nieprawidłowości. Uznał, że istnienie nieprawidłowości jest w tym zakresie niekwestionowane. Jeśli zaś chodzi o wysokość korekty, NSA podzielił zapatrywanie sądu pierwszej instancji co do potrzeby rozważenia przez organ miarkowania tej wysokości.

Naczelny Sąd Administracyjny podzielił też rozważania sądu pierwszej instancji co do istniejących nieprawidłowości w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez organy administracyjne w odniesieniu do naruszenia nr 4. NSA podzielił rozważania sądu pierwszej instancji zawarte w pkt 5 uzasadnienia (s. 16- 19) i stwierdził, że postępowanie dowodowe w tej sprawie przeprowadzono w sposób naruszający art. 6, 7, 77 § 1, 80 oraz 75 § 1 k.p.a.

Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. ze względu na brak uzasadnienia w zakresie orzeczenia o kosztach postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny podzielając zarzut skargi stwierdził też, że jeżeli przedmiotem zaskarżonej decyzji są dwa odrębne rozstrzygnięcia, co miało miejsce w tej sprawie, a sąd pierwszej instancji uznał zasadność skargi w części co do jednego rozstrzygnięcia, to powinien on zaskarżoną decyzję wyeliminować z obrotu w zakwestionowanej części, a nie w całości. NSA uznał zasadność zarzutu skargi kasacyjnej, że sąd pierwszej instancji wyeliminował z obrotu prawnego decyzję w części, w której została ona uznana za zgodną z prawem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku rozpoznając sprawę ponownie zważył, co następuje:

Skarga jest częściowo zasadna.

Sprawa jest rozpoznawana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku po raz drugi, po jej przekazaniu do ponownego rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Mając na uwadze treść art. 190 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wykładnia prawa obejmuje zarówno prawo materialne, jak i procesowe. W orzecznictwie wskazuje się, że przez ocenę prawną, o której mowa w art. 190 p.p.s.a., należy też rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, a ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji (zob. wyrok WSA w Warszawie z 9 listopada 2010 r., sygn. akt II SAB/Wa 291/10, wszystkie orzeczenia powoływane w niniejszym uzasadnieniu są dostępne w bazie orzeczeń sądów administracyjnych: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ratio legis unormowania art. 190 p.p.s.a. sprowadza się do przyspieszenia postępowania sądowoadministracyjnego poprzez uznanie, że pomimo uchylenia orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, pewne kwestie sporne zostały już ostatecznie przesądzone. Powoduje to w konsekwencji zawężenie granic ponownego rozpoznania sprawy (wyrok NSA z 2 grudnia 2014 r., I FSK 1448/13).

Rozpoznając sprawę ponownie sąd pierwszej instancji jest związany zarówno tym, co w sprawie zaakceptował Naczelny Sąd Administracyjny, jak też tym, co zakwestionował. Naczelny Sąd Administracyjny zasadniczo podzielił kierunek rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji, który dostrzegając braki postępowania, uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę organowi do ponownego rozpoznania. Powodem uchylenia decyzji Instytucji Zarządzającej były stwierdzone naruszenia odnoszące się do opisanych przez organ nieprawidłowości, w których zastosowano korektę na poziomie 25% (opisanych w punktach 2 i 4 uzasadnienia). Z kolei co do pozostałych nałożonych przez organ korekt finansowych w zaskarżonej decyzji tj. w wysokości niższej niż 25 %, sąd pierwszej instancji w wyroku z 28 grudnia 2017 r. stwierdził brak podstaw do zakwestionowania stanowiska organu (nieprawidłowości opisane w punktach 1, 3 i 5). Przyjęto, że w tym zakresie decyzja znajduje podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym, a nałożenie każdej z ww. korekt zostało uzasadnione i poparte prawidłowo stwierdzonym stanem faktycznym.

Lektura wyroku w sprawie I SA/Bk 1435/17, a także wyroku sądu drugiej instancji uprawniają do wniosku, że w sprawie prawomocnie zostały przesądzone następujące kwestie:

- potwierdzone zostało istnienie nieprawidłowości nr 2 tj. w zakresie zagadnienia dotyczącego nowych wymagań w odniesieniu do Kierownika Projektu. Przyjęto, że zmiana ogłoszenia w zakresie nowych wymagań stanowiła naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. NSA potwierdził stanowisko sądu pierwszej instancji, że w tym przypadku sporne jest jedynie nałożenie korekty w maksymalnej wysokości 25%;

- Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził prawidłowość rozważań sądu pierwszej instancji co do wadliwości przeprowadzonego postępowania dowodowego w zakresie nieprawidłowości nr 4.

Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji nastąpiło z uwagi na brak uzasadnienia w przedmiocie kosztów postępowania a także z uwagi na to, że - zdaniem NSA – skoro sąd uznał zasadność skargi w części co do jednego rozstrzygnięcia, to powinien zaskarżoną decyzję wyeliminować z obrotu w zakwestionowanej części, a nie w całości. NSA wskazał, że w sprawie wyeliminowano z obrotu decyzję w części, w której została ona uznana za zgodną z prawem.

W tak zakreślonych ramach sąd w pierwszej kolejności wskazuje, że zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. z 2016 r. poz. 383 ze zm. – dalej: u.z.p.p.r.) do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Przepis art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Pojęcie "nieprawidłowości" definiuje art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowiąc, że jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z powyższego wynika, że zwrot środków unijnych i stosowanie korekt jest warunkowane spełnieniem łącznie dwóch przesłanek:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych;

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 20 listopada 2014 r. w sprawie sygn. akt II GSK 917/13).

W sprawie organ naruszenie procedur rozpatruje w kontekście ustawy Prawo zamówień publicznych, co jest prawidłowe w kontekście tego, że Szpital był zobligowany do stosowania przepisów tej ustawy.

Za prawidłowe sąd uznaje przyjęcie przez Instytucję Zarządzającą, że nie zachowując spójnych zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie terminu wykonania zamówienia, doszło do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 4 i art. 41 ust. 6 p.z.p. Nie jest sporne to, że w ogłoszeniu o zamówieniu wskazano okres ten w miesiącach – 6, zaś w SIWZ zamieszczono zapis, że prace należy wykonać w okresie do 60 dni od dnia zawarcia umowy. Szpital powołuje się w tym zakresie na omyłkę, która wystąpiła w ogłoszeniu o zamówieniu. Sąd zgadza się z organem, że termin realizacji zamówienia stanowi jeden z elementów treści zarówno zamówienia jak i SIWZ, jaki zamawiający musi uwzględnić w obu powołanych dokumentach. Potrzeba spójności treści obu dokumentów w tak istotnym elemencie jak termin zamówienia nie może budzić wątpliwości. W przeciwnym razie ogłoszenie wprowadza w błąd potencjalnych oferentów. W orzecznictwie KIO zwraca się uwagę na potrzebę spójności obu tych dokumentów. W wyroku z 2 czerwca 2010 r., KIO/UZP 939/10 zwrócono uwagę, że Prawo zamówień publicznych nie pozwala na przyjęcie prymatu zapisów siwz nad treścią ogłoszenia. Są to dokumenty, które powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać np. sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wymieniając przy tym taki sam katalog dokumentów, które należy wraz z ofertą przedłożyć. Należy przyznać rację organowi, że różne zapisy w dwóch równoważnych dokumentach dotyczące terminu realizacji zamówienia wprowadzało w błąd, mogło wpłynąć na krąg wykonawców, wskazując na nierówne traktowanie wykonawców przez zamawiającego. Niedochowanie w tym zakresie wymaganej staranności było nieprawidłowością wynikającą z naruszenia art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 41 pkt 6 p.z.p.

Należy jednocześnie zaakceptować odniesienie tej nieprawidłowości do poz. 18 Tabeli nr 2 Taryfikatora i zastosowanie przez IZ korekty w pomniejszonej wysokości tj. na poziomie 5%. Organ uwzględnił w ten sposób argumentację Szpitala, że działanie Zamawiającego miało charakter niezamierzony i wynikało z omyłki.

Mając na uwadze powyższe sąd, uwzględniając to, że o powyżej opisanym naruszeniu IZ rozstrzygnęła w oddzielnym punkcie decyzji, uznał za prawidłowe oddalenie skargi w zakresie rozstrzygnięcia, które zostało opisane w pkt I rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji i które zostało utrzymane w mocy przez organ drugiej instancji, tj. co do określenia kwoty zobowiązania w wysokości 5.810,17 zł (pkt 2 sentencji wyroku). Zalecenie takie płynie w sposób oczywisty z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, który zauważa, że sąd pierwszej instancji, skoro uznał zasadność skargi w części co do jednego rozstrzygnięcia, to powinien zaskarżoną decyzję wyeliminować z obrotu w zakwestionowanej części, a nie w całości.

Odnośnie kwestii zaniechania zmiany ogłoszenia w zakresie nowych wymagań w odniesieniu do Kierownika projektu, należy w pierwszej kolejności wskazać, że, jak ustalono, Szpital dwukrotnie dokonał modyfikacji SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Zmiana SIWZ dotyczyła m.in. warunku udziału w postępowaniu tj. kwalifikacji Kierownika Projektu. Szpital ograniczył wymagania dotyczące potwierdzenia posiadanych kwalifikacji (w pierwotnej wersji SIWZ: certyfikat "PRINCE2 Practitioner" lub IPMAmin. Level "C" lub Project Management Professional (PMP) lub wyższy; po zmianie SIWZ: certyfikat Project Management Professional lub wyższy). Zmiany ogłoszenia o zamówieniu nie zawierały modyfikacji tego zapisu. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2.3 pkt 1c nadal pozostał pierwotny zapis. Wobec powyższego IZ stwierdziła wystąpienie rozbieżności treści SIWZ z treścią ogłoszenia w zakresie tego samego warunku. Według IZ, Szpital dokonując zmiany treści SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu, był zobligowany do dokonania tożsamej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, czego nie dokonał, zatem nie można wykluczyć, że potencjalnie doszło do ograniczenia konkurencji. Zdaniem IZ, nie jest wykluczone, że więcej podmiotów mogących wykonać zamówienie złożyłoby oferty, których wartość cenowa mogłaby być niższa. Zaniechanie Zamawiającego w zakresie zmiany wymagań dotyczących kierownika projektu w sposób istotny mogło mieć realne znaczenie dla kręgu wykonawców. IZ ustaliło wysokość korekty dla tego naruszenia na poziomie 25% (Tabela Nr 1 pozycja 16 Taryfikatora korekt), stwierdzając brak podstaw do obniżenia wysokości wskaźnika korekty do 10% lub 5%.

Sąd nie kwestionuje, że wystąpiła tu nieprawidłowość. Zgodnie z art. 38 ust. 4 p.z.p. w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p., jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Na tej podstawie Szpital dwukrotnie dokonał modyfikacji SWIZ, a także zmieniał treść ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Jednak w zakresie ograniczeń wymagań w zakresie kwalifikacji Kierownika Projektu zmiany dokonano jedynie w SIWZ, natomiast nie dokonano jej w ogłoszeniu o zamówieniu. Dokonanie zmiany ogłoszenia jedynie w SIWZ w zakresie obejmującym treść ogłoszenia, z pominięciem adekwatnej zmiany w treści ogłoszenia, skutkuje naruszeniem – przynajmniej potencjalnym - zasady równego traktowania wykonawców. Potencjalni wykonawcy, aby można było mówić o ich równym traktowaniu, muszą być jednakowo informowani o możliwości złożenia oferty lub wniosku tj. informacja powinna być im dostępna na jednakowych zasadach. Sąd podziela zatem stanowisko Instytucji Zarządzającej, że dokonując zmiany SIWZ bez jednoczesnej zmiany w tym samym zakresie ogłoszenia o zamówieniu Szpital naruszył normę zawartą w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p.

Kolejne naruszenie, jakie dostrzegła Instytucja Zarządzająca, polegało na tym, że Szpital w prowadzonym postępowaniu zamówieniowym wymagał przedłożenia certyfikatu ISO wystawionego dla firmy serwisującej, a nie wykonawcy, a ponadto bez dopuszczenia możliwości złożenia dokumentu równoważnego oraz oświadczenia producenta, które nie było dokumentem dopuszczonym w świetle przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. IZ uznała, że w ten sposób doszło do naruszenia art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1-3 p.z.p oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Sąd zgadza się z organem w zakresie poczynionych ustaleń i interpretacji zastosowanych przepisów. Ustalenia co do faktów nie są zresztą kwestionowane przez stronę skarżącą. Analiza zaś wskazanych przepisów potwierdza przyjęte przez organ twierdzenia, że żądanie przedłożenia oświadczenia producenta serwera, iż w przypadku niewywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta lub firmy serwisującej przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem, jest niedopuszczalne. Wniosek taki wynika z orzecznictwa KIO, która w wyroku z 19 października 2009 r., KIO/UZP/1268/09 stwierdziła: "oświadczenie producenta serwerów o akceptacji warunków serwisu i zobowiązaniu o przejęciu obowiązków serwisowych w przypadku niewywiązywania się z tych obowiązków przez wybranego wykonawcę nie jest w ocenie Izby ani dokumentem potwierdzającym spełnianie przez danego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), ani potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). Dokumentu tego nie mógł zamawiający żądać ani na podstawie § 1, ani też § 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów W toku kontroli postępowania przetargowego stwierdzono także, że Zamawiający wymagał, aby firma serwisująca posiadała certyfikat ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadała autoryzację producenta serwera. Na potwierdzenie spełnienia tych wymagań Zamawiający żądał przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu ISO wystawionego dla firmy serwisującej, a nie wykonawcy, nie dopuszczając możliwości złożenia dokumentu równoważnego.

Należy przy tym podkreślić, iż – stosownie do treści art. 25 ust. 1 zd. 1 p.z.p. – zamawiający może żądać wyłącznie tych dokumentów, które potwierdzają spełnianie warunków udziału wykonawcy w postępowaniu oraz wymagań w zakresie oferowanego sprzętu. Tym samym żądanie oświadczenia producenta o wskazanej wyżej treści należy uznać za nieuprawnione.

Zdaniem sądu, w pełni przekonująca jest również argumentacja IZ co do oceny braku dopuszczenia możliwości złożenia dokumentu równoważnego. Sąd uznaje za prawidłowe i znajdujące potwierdzenie w orzecznictwie KIO, że w zasadzie nie jest dopuszczalne żądanie dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań jakościowych ograniczając to tylko do jednego dokumentu, a jeżeli nawet miałby to być konkretny dokument – to powinny zostać dopuszczone rozwiązania równoważne. Zgodnie z art. 25 p.z.p., w postępowaniu zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Do dokumentów tych zalicza się przede wszystkim dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 26. Katalog tych dokumentów określony został w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.

Na takie rozumienie zagadnienia wskazuje powołana przez organ pierwszej instancji interpretacja Urzędu Zamówień Publicznych pn. "Dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań jakościowych, jakich może żądać zamawiający". Wynika z niego, że rozporządzenie nie wskazuje na konkretny dokument, który miałby potwierdzać, że wykonawca spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że zamawiający nie może ograniczać zaświadczenia, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 6 lub 7 rozporządzenia do jednego rodzaju (np. certyfikatu ISO 9001:2004) w sytuacji, gdy na rynku istnieje wiele rodzajów uznawanych certyfikatów potwierdzających jakość produktów lub usług będących przedmiotem zamówienia, wydawanych przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający może przykładowo wskazać konkretny certyfikat, niemniej z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości składania dokumentów równoważnych, czyli wydawanych przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w zakresie usługi lub dostawy będącej przedmiotem zamówienia. Odmienna interpretacja prowadziłaby do naruszenia fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych takich jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy dysponują uznawanymi na rynku zaświadczeniami podmiotu uprawnionego do kontroli jakości w zakresie spełniania określonych wymogów jakościowych świadczonych przez nich usług lub dostarczanych produktów, a tym samym posiadają odpowiedni dokument potwierdzający spełnianie przez nich warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.

Problematyka równoważności została uregulowana w Dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE.L 134 z dnia 30 kwietnia 2004 r. ). Wynika z niego, że zasadniczo brak jest możliwości odniesienia się do konkretnej marki, źródła, szczególnego procesu, znaku handlowego, typu, pochodzenia lub produkcji. Jeżeli takie odniesienie ma miejsce (co jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach), powinny mu towarzyszyć słowa "lub równoważny".

Zdaniem sądu, mając na uwadze powyższe argumenty, uzasadnione jest stanowisko organu, że żądanie, aby firma serwisująca posiadała certyfikat ISO 9001:2000 na świadczenia usług serwisowych, bez dopuszczenia rozwiązania równoważnego, nie było dopuszczalne i mogło utrudniać uczciwą konkurencję. Tym samym sąd potwierdza, że żądając złożenia konkretnego certyfikatu bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, jak też oświadczenia firmy serwisującej, które nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania, naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1 – 3 p.z.p. a także § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Przechodząc do kwestii przyjętego przez Instytucję Zarządzającą naruszenia polegającego na dopuszczeniu przez Szpital do faktycznej zmiany istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę osób wskazanych do jego realizacji w ofercie, przy braku przewidzenia możliwości dokonania zmian umowy w tym zakresie sąd orzekając w sprawie ponownie, posłuży się argumentacją wyroku z 28 grudnia 2017 r., I SA/Bk 1435/17, która zyskała aprobatę Naczelnego Sądu Administracyjnego kontrolującego to rozstrzygnięcie. Otóż Naczelny Sąd Administracyjny w swoim wyroku z 29 czerwca 2021 r., I GSK 1936/18 podzielił dostrzeżone przez sąd pierwszej instancji nieprawidłowości w postępowaniu dowodowym. Zwrócił dodatkowo uwagę, że wyjaśnienia osób trzecich odebrane w inny sposób niż przy przeprowadzeniu dowodu ze świadka nie stanowią dowodu w postępowaniu administracyjnym.

Sąd orzekając w sprawie ponownie przyjmuje zatem, że w sprawie nie wyjaśniono w sposób prawidłowy, że w skład zespołu realizującego i nadzorującego wdrożenie weszły osoby niewymienione w ofercie. Należy podzielić stanowisko, że w świetle zeznań złożonych m.in. przez świadka M. J. N. oraz świadka T. S. a także oświadczeń pracowników złożonych do akt sprawy, twierdzenia organu, że w skład zespołu realizującego i nadzorującego wdrożenie weszły osoby niewymienione w ofercie, nie są przekonujące. W szczególności nie przekonuje sądu argumentacja decyzji, że złożone przez świadków zeznania są szablonowe. To organ zdecydował się na taką formułę prowadzenia postępowania, i nie może konsekwencjami tego obarczać strony skarżącej. Za przekonujące i logiczne sąd uznaje natomiast zeznania J. N, który odpowiadając na pytanie: "dlaczego osoby wymienione w załączeniu nie znalazły się w zespole wskazanym w Analizie?" jasno wskazał że "jest to dokument dotyczący bezpośrednio wdrożenia. Osoby tam wymienione niejako bezpośrednio były tą ekipą wdrożeniową (...) ich praca była wykonywana w sposób zdalny i dla uporządkowania komunikacji część spraw związanych z tymi osobami była kierowana miedzy mną a kierownikiem projektu, a nie wszystkimi osobami wdrażającymi system. Samo pojęcie wdrożenia jest wąskie, wszystkie osoby wymienione w ofercie załącznika stanowią całość - zamawiający może nie mieć świadomości jak wiele osób może być zaangażowanych w to przedsięwzięcie. Do wykonawcy należy dobór osób do realizacji projektu".

Zdaniem sądu, przekonujące są również zeznania świadka, że specyfika wykonania tak złożonego projektu wymaga nakładu odpowiedniej ilość osób i pracy. Zapewnienie tego jest możliwe przez cały zespół wdrożeniowy, osobami koordynującymi i decyzyjnymi były osoby wskazane w ofercie. Pojawiające się inne osoby jedynie uczestniczyły w całości inwestycji za poleceniem osób wymienionych w ofercie - powyższe potwierdza dalsza część zeznań świadka "zespół wskazany w analizie - jak sama nazwa wskazuje - jest zespołem wdrożeniowym, tu są osoby które bezpośrednio komunikowały się z zamawiającym".

Sąd podziela też stanowisko Szpitala, zgodnie z którym §2 ust.4 pkt 1 umowy Nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. wykonawca zobowiązał się do zapewnienia i wykonania przedmiotu umowy przy pomocy pracowników i podwykonawców posiadających odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie do prawidłowego wykonania umowy. Wynika stąd, że uczestnictwo pracowników niewymienionych w ofercie wykonawcy było dopuszczalne.

Zamawiający żądał dysponowania określonymi osobami (posiadającymi odpowiednie kompetencje) i w zakresie tych osób nie doszło do zmiany personalnej. Każda z osób potwierdziła, że albo realizowania projekt, albo była zaangażowana w zakresie doradczym. Dodatkowo przy realizacji projektu brały udział osoby niewymienione w ofercie. Tak było w tym postępowaniu - oprócz osób wymienionych w SIWZ i wskazanych w ofercie, projekt realizowały osoby nie wymienione z konkretnej funkcji.

W tych okolicznościach sąd przyjmuje za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że przeprowadzone w sprawie postępowanie naruszało art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 75 § 1 k.p.a. Stwierdzić też należy, że dopiero przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie dowodowe i dokonanie prawidłowych ustaleń faktycznych może stać się podstawą do oceny, czy istotnie Szpital naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p. Na tym etapie postępowania sąd zdecydowanie nie potwierdza, aby IZ wykazała naruszenie tego przepisu, a w konsekwencji, że w tym zakresie można mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Gdyby jednak organ, prowadząc w sprawie postępowanie, poczynił ustalenia w sprawie skłaniające do uznania, że mogło dojść do naruszenia procedur zamówień publicznych, powinien mieć na uwadze, że przepis art. 144 p.z.p. zakazuje jedynie istotnych zmian umowy. Jeśli zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter nieistotny, to przepisy p.z.p. nie stanowią przeszkody dla jej wprowadzenia. Teza taka wynika zarówno z orzecznictwa KIO, jak też sądów administracyjnych (wskazane w wyroku tut. sądu I SA/Bk 1435/17).

Sąd zgadza się natomiast z oceną Instytucji Zarządzającej co do nieprawidłowości w działaniu Szpitala, które polegało na zamieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu opisu przedmiotu zamówienia, który był niewystarczający i dyskryminujący innych wykonawców niż dotychczasowy wykonawca. Doszło w ten sposób do naruszenia, o którym mowa w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. Zgodnie z tą regulacją, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zdaniem sądu, rację ma organ, że Szpital w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określił w SIWZ wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia w taki sposób, gdzie ich spełnienie było zależne od innego podmiotu. Zamawiający wymagał bowiem, aby oferowany system był zintegrowany z systemem już funkcjonującym w jednostce, jednocześnie podając w opisie przedmiotu zamówienia jedynie ogólne dane dotyczące funkcjonującego w jednostce systemu. Jak wskazuje IZ, na etapie przygotowywania oferty wykonawcy nie posiadali wiedzy na temat specyfikacji technicznej posiadanego systemu, wielkości danych przeznaczonych do migracji, ich formatu, co potencjalnie mogło utrudnić przygotowanie oferty. Taki sposób sformułowania wymagań istotnie uprzywilejowywał podmiot będący twórcą systemu. Zresztą, jak zauważa organ, tylko ten podmiot złożył ofertę.

Stwierdzić w tych okolicznościach należy, że Szpital w sposób nieuprawniony przerzucił ciężar pozyskania danych na wykonawcę. Zamawiający nie był uprawniony by wymagać od oferentów pozyskiwania danych ze strony internetowej producenta posiadanego przez siebie systemu, lecz sam powinien udostępnić specyfikację techniczną tego systemu wraz ze szczegółowym opisem struktury danych przeznaczonych do migracji i formatu tych danych.

Podsumowując tę część rozważań należy wskazać, że sąd kontrolujący zaskarżoną decyzję podziela stanowisko Instytucji Zarządzającej w zakresie oceny, że w Szpital dopuścił się naruszeń procedury zamówień publicznych w przypadkach opisanych w pkt 1, 2, 3 i 5. Owe naruszenia należy rozważać jako naruszenia procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych. Zdaniem sądu rację ma organ, że naruszenia te przynajmniej potencjalnie mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W przeprowadzonym postępowaniu nie zostało natomiast dowodowo potwierdzone naruszenie opisane jako: faktyczna zmiana istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę osób wskazanych do jego realizacji w ofercie, bez przewidzenia możliwości dokonania zmian umowy w tym zakresie (opisane w pkt 4). Postępowanie w tym przedmiocie zostało przeprowadzone z naruszeniem art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 75 § 1 k.p.a. W tym zakresie nie wykazano, aby zaistniała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Wskazać należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu ww. przpisu rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Z tego względu sąd uznaje za niezasadny sformułowany w skardze zarzut nieprowadzenia postępowania dowodowego w kierunku ustalenia, że działanie Spółki nie powodowało ryzyka szkody finansowej w budżecie Unii Europejskiej.

W niniejszej sprawie pojawia się jednak problem prawidłowości ustalenia korekty finansowej. Przyjmuje się, że co do zasady wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości szkody. Powinno się uchwycić różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. W sytuacji natomiast, gdy – tak jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie – skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania i obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty organ może posłużyć się metodą wskaźnikową tj. obliczyć wysokość korekty jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" danego naruszenia. Przyjmuje się, że jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie zostanie uwzględniona, to należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli. Przyjmuje się też, że posłużenie się metodą wskaźnikową ma charakter pomocniczy.

Korekta powinna być powiązana z charakterem i wagą nieprawidłowości. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2846/15 powołując się na uzasadnienie wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, wyjaśnił, że "kwotę korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. W motywach wskazanego wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii. W odniesieniu do art. 98 rozporządzenia 1083/2006 TSUE wskazał, że przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Wymaga również ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, co nie zmienia faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Co do wysokości korekt nałożonych w zaskarżonej decyzji, sąd – podzielając w pełni stanowisko zajęte przez tut. sąd w sprawie I SA/Bk 1435/17 potwierdza brak podstaw ich kwestionowania w zakresie naruszeń oznaczonych 1, 3 i 5. Nałożenie tych korekt sąd uznaje za prawidłowo uzasadnione. Zdaniem sądu, IZ zasadnie dostrzegła podstawy do skorzystania z możliwości obniżenia ich wysokości.

Odnośnie naruszeń opisanych przez organ w pkt 4 – nałożenie korekt należy uznać za zdecydowanie przedwczesne. Nałożenie korekt można rozważać dopiero, gdy stwierdzi się w sposób bezsporny, że doszło do naruszenia procedur. Bez tego nie można w ogóle mówić o zaistnieniu nieprawidłowości, która mogłaby skutkować nałożeniem korekty.

Z kolei odnośnie naruszenia opisanego przez Instytucję Zarządzającą w pkt 2 (zaniechanie zmiany ogłoszenia w zakresie nowych wymagań w odniesieniu do Kierownika projektu) i wysokości korekty, sąd zauważa, że do kwestii tej odniósł się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 29 czerwca 2021 r., I GSK 1936/18. Naczelny Sąd w pierwszej kolejności podzielił stanowisko sądu pierwszej instancji, że w zakresie omawianego zagadnienia tj. wymagań w odniesieniu do Kierownika projektu nie istnieje spór co do zaistnienia nieprawidłowości, a jedynie co do wysokości korekty. NSA potwierdził prawidłowość odniesienia się przez sąd pierwszej instancji do wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, traktującego o potrzebie miarkowania wysokości korekty finansowej. Sąd, będąc związany dokonanymi już w tej sprawie ocenami, wskazuje zatem potrzebę ponownego określenia przez Instytucję kwoty tej korekty przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz ewentualnej straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Z uwagi na stwierdzone naruszenia sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325) w pkt 1 sentencji wyroku uchylił zaskarżoną decyzję w zakresie, w jakim organ utrzymał w mocy rozstrzygnięcie określające kwotę zobowiązania w wysokości 428.180,62 zł (pkt II rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji utrzymanej w mocy przez organ drugiej instancji). Sąd uchylił jedynie zaskarżone rozstrzygnięcie organu drugiej instancji, gdyż uznał za zasadne pozostawić decyzji organu odwoławczego kwestię, czy i w jakim stopniu będzie dalej prowadził postępowanie dowodowe w zakresie zakwestionowanym przez sąd. Z kolei zagadnienie miarkowania kwot korekt nie wymaga uzupełniania materiału dowodowego i - zdaniem sądu – za wystarczające mogą zostać uznane w tej kwestii ustalenia podjęte przez organ drugiej instancji. W tym zakresie sprawa wymaga jedynie ponownej analizy i oceny. Sąd nie dostrzegł tu potrzeby skorzystania z art. 135 P.p.s.a. i wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji wydanej w pierwszej instancji.

W zakresie rozstrzygnięcia określającego kwotę zobowiązania w wysokości 5.810 zł - na podstawie art. 151 P.p.s.a. sąd orzekł o oddaleniu skargi (pkt 2 sentencji wyroku).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2 i art. 206 P.p.s.a., odstępując od zasądzenia ich w części. Ostatni z powołanych przepisów pozwala sądowi w uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu. Sąd miał w tej sprawie na uwadze to, że skarga została uwzględniona jedynie w części. Ponadto uwzględniono fakt, że organ przeprowadził w przeważającej części postępowanie wyjaśniające w sposób prawidłowy i w czterech z pięciu stwierdzonych naruszeń prawidłowo ustalił fakt wystąpienia w sprawie nieprawidłowości. Ustalenia w tym zakresie stanowiły zasadniczy element kontrolowanego postępowania. Uchylenie decyzji nastąpiło z tego powodu, że w jednym z analizowanych przypadków zakwestionowano sposób przeprowadzenia postępowania dowodowego i wniosek o zaistnieniu nieprawidłowości a ponadto sąd zarzucił Instytucji brak skorzystania z możliwości miarkowania wysokości korekty.

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z 10 maja 2018 r., I SA/Gl 884/16, pod pojęciem częściowego uwzględnienia skargi, o którym mowa w art. 206 p.p.s.a., należy rozumieć zarówno sytuację, w której sąd uchyli część zaskarżonej decyzji, jak i sytuację, w której z uwagi na niepodzielność decyzji podatkowej uchyli ją w całości, jednakże z treści uzasadnienia wyroku wynika, że tylko część zarzutów skargi została uwzględniona i że tylko one będą przedmiotem rozważań przed organem II instancji. Pogląd ten sąd orzekający w tej sprawie w pełni podziela.

Sąd uznał w tej sprawie, że adekwatne w okolicznościach tej sprawy jest zasądzenie należnych stronie skarżącej kosztów postępowania w wysokości 10.837 zł, na którą to kwotę składają się uiszczony wpis w wysokości 4.340 zł, 60% kosztów radcy prawnego przy wartości przedmiotu sporu 433.991 zł (10.800 zł) – 6.480 zł, oraz 17 zł uiszczonych tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Kwota ta stanowi wartość współmierną do stopnia, w jakim skarga została uwzględniona.

Rozpoznając sprawę ponownie Instytucja Zarządzająca uwzględni ocenę zaprezentowaną w niniejszym wyroku, jak też w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 czerwca 2021 r. I GSK 1936/18.