Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 744/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145  1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135, art. 152, art. 200 i art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 12
journal: Dz.U. 2002 nr 169 poz 1386
law: Ustawa z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji.
article: par. 4 ust. 1, par.  5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędzia WSA Waldemar Inerowicz (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Szydłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2013 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] r. o Nr [...]; II. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej [...] na rzecz skarżącej spółki kwotę [...],- zł ([...]) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej decyzją z dnia [...], nr [...] udzielił zezwolenia "A" sp. z o.o. w N (dalej: "Spółka") na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. [...].

Wnioskiem z dnia [...] Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę w.w decyzji, polegającej na zastąpieniu dotychczasowych punktów gier na automatach o niskich wygranych objętych zezwoleniem w wykazie punktów pod pozycjami nr: [...], nowymi punktami wskazanymi we wniosku. Strona uzasadniła konieczność zmiany przyczynami ekonomicznymi, a w przypadku punktu ujętego pod poz. [...] rezygnacją ze współpracy właściciela lokalu.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...], nr [...], po rozpoznaniu wniosku Spółki, orzekł o odmowie dokonania zmiany zezwolenia. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał m.in., że wniosek został złożony pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zmianami) – dalej: "u.g.z.w.", zaś jego rozpatrzenie przypadło na czas, w którym ustawa została zastąpiona ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami) – dalej: "u.g.h". Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1, a zwłaszcza art. 135 ust. 2 nowej ustawy - u.g.h., zgodnie z którymi, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Pismem z dnia [...] Spółka wniosła odwołanie od tej decyzji domagając się jej uchylenia i orzeczenia co do istoty sprawy lub też alternatywnie o uchylenie jej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia celem przeprowadzenia postępowania dowodowego. Decyzji zarzuciła naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) - dalej: "TFUE", tj. przepisów:

- art. 34, art. 49, art. 56 TFUE, poprzez naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej, w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

- art. 2, art. 7 w zw. z art. 123 Konstytucji, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 Konstytucji oraz art. 61 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997, Nr 78, poz. 483) – dalej: "Konstytucja RP", poprzez naruszenie zasad demokratycznego państwa prawa.

W uzasadnieniu strona podniosła, że nowa ustawa narusza podstawowe swobody Unii Europejskiej, do których należy zaliczyć swobodny przepływ towarów, swobodę przedsiębiorczości i swobodę świadczenia usług. Spółka wyraziła przekonanie, że skoro u.g.h. narusza porządek prawny, który w hierarchii źródeł prawa znajduje się ponad ustawodawstwem krajowym, to wszystkie organy krajowe, w tym także organy administracyjne, zobowiązane są przez wzgląd na zasadę pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego nie stosować przepisów sprzecznych z prawem Unii Europejskiej. Ponadto zarzuciła, że Rzeczpospolita Polska, jako państwo członkowskie Unii Europejskiej, nie zastosowała ciążącego na niej obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne, a w ocenie spółki, u.g.h. zawiera przepisy techniczne.

Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu sprawy w postępowaniu odwoławczym, decyzją z dnia [...], nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy w uzasadnieniu wskazał, że u.g.h. nie zakazuje prowadzenia działalności hazardowych, a jedynie ogranicza je, co do miejsca świadczenia tych usług, w celu kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier. W ocenie organu Spółka nie dowiodła, że prowadzi działalność w tym zakresie w innym państwie Unii Europejskiej, a zatem, że rygoryzm działania u.g.h. uniemożliwił jej transpozycję świadczenia ww. usług na grunt krajowy. Brak jest oznak, że Spółkę dotknęły ograniczenia zakazane prawem. Ustawodawca, tworząc aktualnie obowiązującą ustawę hazardową, nie kierował się zamiarem podważania norm unijnych, zgodnie z którymi organizowanie i urządzanie gier hazardowych powinno korzystać ze swobody przepływów. Ustawa ta powstała po to, by wykonywanie przez państwo Polskie kompetencji zarówno w tej dziedzinie, jak i w innych obszarach, kompetencji zastrzeżonej, mogło podlegać kontroli. Zdaniem organu, na chwilę wydania decyzji organizowanie gier hazardowych na terenie poszczególnych państw nie jest przedmiotem żadnych przepisów regulujących, bądź harmonizujących tę kwestię na szczeblu wspólnotowym. Skoro u.g.h. nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, to nie jest możliwe zastosowanie zasady pierwszeństwa wobec aktu, który nie istnieje. Wobec braku regulacji wspólnotowych dotyczących kwestii gier hazardowych, organ za zasadne uznał odniesienie się w tej materii do tzw. niewiążących aktów prawa pochodnego, m. in. opinii oraz rezolucji. Parlament Europejski w rezolucji z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI), podkreślił, że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych, a także z myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Parlament zaznaczył także, że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz z opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów. Dyrektor Izby Celnej odwołał się również do treści opinii Rzecznika Generalnego Yvesa Bota z dnia 17 grudnia 2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie The Sporting Exchange Ltd przeciwko Minister van Justitie, nr C-203/08 oraz w sprawie Ladbrokes Betting & Gaming Ltd przeciwko Stichting de National Sporttotyalisator, nr C-258/08, w której wskazano m.in., że: państwa członkowskie mogą ograniczyć organizowanie i urządzanie gier hazardowych na ich terytorium celem ochrony konsumentów przed nadmiernymi wydatkami związanymi z grą oraz celem ochrony porządku publicznego z uwagi na ryzyko oszustw z racji znacznych sum pieniędzy, które gry hazardowe pozwalają zebrać. W opinii tej stwierdzono także, że państwom członkowskim przysługuje swoboda uznania, wystarczająca do określenia wymogów niezbędnych dla ochrony uczestników gier oraz porządku społecznego, przy uwzględnieniu ich specyfiki społeczno - kulturowej. Skoro powyżej przywołane akty prawa wyrażają stanowisko danej instytucji wspólnotowej w pewnej dziedzinie i, jak stwierdził ETS, powinny być uwzględniane przez organy państw członkowskich przy wykładni prawa krajowego, to decyzja wydana w I instancji nie narusza przepisów wspólnotowych, a dokonanie rozstrzygnięcia w sprawie w oparciu o krajową u.g.h., nie narusza żadnej z zasad traktatowych.

Uznając natomiast za bezzasadne zarzuty dotyczące naruszenia Konstytucji RP, organ II instancji wskazał, że każdy podmiot gospodarczy ponosi ryzyko związane z prowadzeniem danej działalności gospodarczej. Podkreślił, że u.g.h. nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. zakazuje jedynie zmiany lokalizacji punktów gier, której to zmiany nie przewidywała wcześniej obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Skoro podmiot gospodarczy może nadal prowadzić działalność w ramach udzielonego zezwolenia, w miejscach, o które sam wnioskował, do czasu jego wygaśnięcia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to zarzuty spółki dotyczące naruszenia zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych są nieuzasadnione.

W ocenie organu II instancji kontynuowania prowadzonej działalności w zakresie usług hazardowych u.g.h. nie zabrania, nie zakazuje też prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach o niskich wygranych, a jedynie przenosi tę działalność na grunt kasyn. Jest to jednak w dalszym ciągu ten sam rodzaj reglamentacji, który analogicznie jak wcześniej, wymaga określonej zgody i spełnienia zbliżonych warunków. Ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy - a więc zgodnie z Konstytucją RP. Ponadto zaznaczono, że wolność gospodarcza (także swoboda prowadzenie działalności gospodarczej) nie ma charakteru absolutnego, a ograniczenie jej jest dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji RP). Zarówno koncesjonowanie działalności w zakresie gier hazardowych, jak i odmowa zmiany udzielonego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej miejsc urządzania gier nie naruszają art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Ponadto u.g.h., wbrew twierdzeniom spółki, nie podlegała procedurze notyfikacji, albowiem nie zawiera przepisów technicznych.

W skardze z dnia [...] Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie norm prawa europejskiego, tj.:

1) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu zaskarżonej decyzji w oparciu o akt prawny (tj. u.g.h.), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania, przede wszystkim z uwagi na uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34;

2) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w TFUE: art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

oraz naruszenie przepisów prawa krajowego, tj.:

1) naruszenie art., 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

2) naruszenie art. art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

3) naruszenie art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) naruszenie art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

5) naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe.

W obszernym uzasadnieniu skargi Spółka stwierdziła m.in., że w zakresie norm, reguł czy innych specyfikacji technicznych obowiązują definicje zawarte w Dyrektywie 98/34. Celem Dyrektywy 98/34 jest chronić za pomocą kontroli prewencyjnej wolny przepływ towarów i że kontrola ta jest obowiązkowa za każdym razem, gdy reguły techniczne objęte dyrektywą mogą zagrozić bezpośrednio lub pośrednio rzeczywiście bądź potencjalnie wewnątrzwspólnotowej wymianie towarów. Badanie ryzyka wystąpienia zagrożenia dla swobodnego przepływu powinno najpierw odbywać się na poziomie krajowym. Jeżeli okaże się, że państwo członkowskie zamierza wprowadzić regulacje, które odpowiadają pojęciom zawartym w dyrektywie, ta ostatnia przewiduje, w celu zapobieżenia konfrontacji państwa z pogwałceniem prawa wspólnotowego, procedurę informacji w dziedzinie norm i reglamentacji technicznych. Dyrektywa 98/34 wprowadza rzeczywisty system zmierzający do wyeliminowania przeszkód w wymianach wewnątrzwspólnotowych, w myśl którego państwo członkowskie, chcące wprowadzić do swojego wewnętrznego porządku prawnego normę, regułę, specyfikację techniczną, czy inne wymagania mające zastosowanie co do produkcji, użytkowania bądź komercjalizacji produktu zobowiązane, jest uprzednio poinformować o tym Komisję.

Spółka odwołując się do licznych orzeczeń ETS zwróciła uwagę na zasadę proporcjonalności i zasadę nadrzędności prawa wspólnotowego i jego bezpośredni skutek, stwierdzając, że muszą one być respektowane i stosowane zarówno przez sądy jak i wszystkie inne organy władzy publicznej. Skarżąca omówiła zawarte w Dyrektywie 98/34 pojęcia: "specyfikacji technicznej", "innych wymagań" oraz "przepisów technicznych", wskazując, że są to definicje stosunkowo otwarte i mają szeroki zakres zastosowania.

Skarżąca podniosła też, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek. Organ celny ma nie tylko prawo, ale i obowiązek odmówić zastosowania aktu prawnego sprzecznego z prawem Unii Europejskiej. Koncepcja stosowania prawa, ograniczająca się do poszukiwania obowiązków działania wyłącznie w przepisach krajowych, neguje dorobek prawny Unii Europejskiej, stanowiący część krajowego systemu prawnego, wiążącego organ. Do skargi załączono m.in. trzy opinie prawne, w świetle których u.g.h. powinna zostać notyfikowana Komisji Europejskiej, a także, że zawiera przepisy naruszające normy konstytucyjne.

W odpowiedzi na skargę oznaczoną datą [...] (data wpływu do sądu – [...]) Dyrektor Izby Celnej, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej.

Postanowieniem z dnia [...] Sąd zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne, które zostało podjęte postanowieniem z dnia [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Podstawową funkcją postępowania sądowoadministracyjnego jest ocena z punktu widzenia zgodności z prawem procesu konkretyzacji norm prawa administracyjnego materialnego w określonym stanie faktycznym. W bezspornych okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, kluczową dla jej rozstrzygnięcia jest kwestia, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia (polegającej na zastąpieniu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami) przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37, dalej: "Dyrektywa 98/34/WE").

Nawiązując do treści Dyrektywy 98/34/WE w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. - dalej Rozporządzenie) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 Rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Bezsporne w sprawie jest to, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że za utrwalony można już przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE).

W toku postępowania sądowoadministracyjnego w niniejszej sprawie, uzasadnione wątpliwości co do charakteru prawnego analizowanego przepisu, jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i Rozporządzenia, zostały rozważone przez TSUE, w ramach pytania prejudycjalnego (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754). Spośród trzech pytań sformułowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11), które dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i brzmiało - "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?".

Ponadto Trybunał Konstytucyjny badał zgodność z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 u.g.h., uznając ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 roku w sprawie P 4/11, Dz. U. z 30 sierpnia 2013 roku, poz. 1002). W tym zakresie zarzuty skargi wskazujące na sprzeczność tego przepisu ze wzorcem kontroli konstytucyjnej wynikającym z art. 2 Konstytucji nie są zasadne. Z uwagi na charakter przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako przepisu przejściowego, uznać należy pozostałe wskazane w skardze przepisy Konstytucji, naruszenie których zarzuca organom I i II instancji skarżąca, za nieadekwatne w tej sprawie wzorce kontroli konstytucyjnej.

O ile nie budzi już wątpliwości kwestia zgodności z Konstytucją normy prawa materialnego, która była podstawą rozstrzygnięć organów I i II instancji w niniejszej sprawie, o tyle dalszego wyjaśnienia i rozważenia wymaga zagadnienie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym. Stwierdzenie technicznego charakteru tej normy, wobec braku jej notyfikacji, skutkować bowiem musi odmową jej zastosowania. W takiej sytuacji przepis ten nie może być stosowany przez organy administracji i sądy (por. wyrok TSUE z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98, LEX nr 82986).

W tym zakresie stosowne wskazówki i wyjaśnienia zawiera powołany wyrok TSUE w sprawie C-213/11, przy czym nie ma żadnych wątpliwości, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich.

Trybunał uznał m.in., że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W powołanym wyroku Trybunał wyjaśnił nadto, że :

- przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami - (pkt. 36);

- zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78) – (pkt 37);

- sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane – pkt (38);

- sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów – (pkt 39).

Jak już wskazano wyżej, celem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. A zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału. W dacie wydania decyzji przez organy I i II instancji, ww. stanowisko Trybunału nie było im znane, stąd nie mogło być uwzględnione w procesie stosowania prawa w okolicznościach faktycznych tej sprawy.

Mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34 dokonanej przez Trybunał w w/w wyroku stwierdzić należy, że przepisy u.g.h. w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34. Dokonanie ostatecznej i definitywnej oceny prawnej w tym zakresie, muszą poprzedzać stosowne ustalenia faktyczne (zgodnie ze wskazówkami Trybunału), które nie mogą być dokonane w niniejszym postępowaniu. Sąd administracyjny nie powinien przeprowadzać środków dowodowych i dokonywać ustaleń, które miałyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy, a jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzje i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., V SA 671/00, LEX nr 50129).

Wobec powyższego i z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, to do organu administracji publicznej (w rozpatrywanej sprawie do Dyrektora Izby Celnej) należy zatem w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w powołanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, ze szczególnym uwzględnieniem cechy "istotności" (nie wystarczy tu samo ustalenie wpływu warunków, konieczna jest kwalifikacja tego wpływu jako istotnego).

Stwierdzenie przez organ - czy art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego – musi być zatem poprzedzone dokonaniem ustaleń wskazanych w tezach 37-39 powołanego wyroku Trybunału. Dyrektor Izby Celnej powinien zatem przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Ustając, że jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, organ celny winien przedstawić dopuszczalność, sposób i koszty przerobienia automatu i rozstrzygnąć, czy poprzez przeprogramowanie urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości.

Mając powyższe na uwadze, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135, art. 152 oraz art. 200 i art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).