Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 773/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
6560
Hasła tematyczne: Podatek od towarów i usług
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej~Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono indywidualną interpretację
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 1 pkt 1, ust. 41 ust 1, art. 41 ust. 2a
journal: Dz.U. 2011 nr 177 poz 1054
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Kraus, Sędziowie Sędzia NSA Ewa Kwarcińska (spr.), Sędzia NSA Alicja Stępień, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Marzena Cybulska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. z siedzibą w G. na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 27 stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług 1. uchyla indywidualną interpretację; 2. zasądza od Ministra Finansów na rzecz strony skarżącej kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

I SA/Gd 773/15

UZASADNIENIE

I.

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej jako O.p.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz.U. Nr 112 poz. 770 ze zm.), Dyrektor Izby Skarbowej działający w imieniu Ministra Finansów stwierdził, że stanowisko strony skarżącej "A", spółka z o.o. z siedzibą w G. o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego, dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

- stawki podatku przy dostawie produktów do spożycia "na miejscu" - jest nieprawidłowe,

- stawki podatku przy dostawie produktów "na wynos"- jest prawidłowe.

II.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny: strona, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, prowadzi punkt sprzedaży gotowych posiłków, głównie dań wegetariańskich, wegańskich i deserów oraz soków i koktajli (zwane dalej Produktami). Punkt sprzedaży mieści się w wynajmowanym przez stronę lokalu. Produkty są sprzedawane przez stronę w postaci nadającej się do bezpośredniego spożycia przez klientów, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek dalszych czynności przez personel strony; składa się z części konsumpcyjnej oraz części, w której posiłki są przygotowywane, przechowywane i nakładane przez personel strony. Obie części oddzielone są od siebie ladą oraz witrynami, w których wyeksponowane są niektóre Produkty. W skrajanej części lady/witryn znajduje się kasa, przy której dokonywana jest sprzedaż i następuje rozliczenie z klientem. W części konsumpcyjnej umiejscowione są stoliki i krzesła, zlokalizowane są wieszaki na ubrania oraz znajduje się toaleta dla klientów. Menu występuje w formie tablic, na których umieszczone są zdjęcia przykładowych zestawów dań stworzonych z konkretnych składników, oraz w formie pełnej listy Produktów oferowanych przez stronę. Muzyka w lokalu jest odtwarzana z urządzeń strony.

Proces zakupu przez klienta (dostaw) Produktów w punkcie sprzedaży przebiega w następujący sposób: klient podchodzi do lady, wybiera Produkty w postaci przykładowego zestawu lub osobiście komponuje skład dania i dostępne dodatki na przykład surówki/warzywa lub kaszę/ryż/ziemniaki. Na tym etapie klient może fizycznie odebrać gotowy produkt znajdujący się w witrynce, lub też poinformować personel Wnioskodawcy znajdujący się po drugiej stronie lady / witrynki o wybranym produkcie.; Produkty są podawane na zastawie ceramicznej, strona udostępnia do wyboru klienta sztućce stalowe lub jednorazowe; Produkty przygotowywane są wcześniej, przed złożeniem zamówienia przez klienta i nakładane są przez pracowników strony według zamówienia złożonego przez klienta. Napoje wydawane są w szklankach lub jednorazowych kubkach. Natomiast kociołki na zupy znajdują się w ogólnodostępnej części bufetu i klienci sami je sobie nalewają do talerzy. Klient może poprosić o wydanie Produktu na wynos, wtedy pracownicy strony wydają Produkty w szczelnie zamykanych opakowaniach jednorazowych. Pracownicy przejmują płatność od klienta w kasie, rozliczenie następuje w oparciu o przyjęty cennik. W punkcie sprzedaży nie ma obsługi kelnerskiej, klient, po uregulowaniu należności odchodzi z Produktami do części konsumpcyjnej. Klient może zająć wybrane przez siebie miejsce, personel nie wskazuje klientowi wolnego, czy też przygotowanego dla niego stolika, jak to najczęściej ma miejsce w restauracjach posiadających obsługę kelnerską. Po skończonej konsumpcji klienci samodzielnie odnoszą naczynia oraz sztućce do wyznaczonych punktów zwrotu naczyń. Na żadnym etapie procesu dostawy Produktów nie występuje obsługa kelnerska, co przejawia się tym, że pracownicy strony nie przyjmują zamówień przy stolikach, nie podają dań klientom do stolików, również nie odbierają naczyń po skończonej konsumpcji. Inaczej również, niż ma to miejsce w tradycyjnych restauracjach, do zadań pracowników nie należy zaproponowanie klientom określonych dań w oparciu o indywidualne preferencje danego klienta, dyskusja o walorach smakowych określonych potraw czy każdorazowe proponowanie napojów do danego zamówienia. Wprawdzie w ramach obsługi danego klienta przy ladzie klient czasami pyta się o pewne szczegóły oferowanych Produktów (np. co do ich składu, świeżości, smaku, itp.), ale pracownicy. Zasadniczo sami nie inicjują tego typu rozmów (inaczej, niż ma to miejsce w ramach obsługi kelnerskiej), a udzielane przez pracowników informacje mają zasadniczo walor prostego opisu cech sprzedawanych Produktów. Pracownicy strony, inaczej niż kelnerzy w restauracjach, nie obsługują klientów - w trakcie konsumpcji dań, nie dopytują o wrażenia w trakcie ich spożywania, po zakończeniu posiłku nie proponują dodatkowych świadczeń, takich jak desery, kawa, itp. W punkcie sprzedaży istnieje możliwość nabycia przez klientów kawy i herbaty. Sprzedaż tych napojów odbywa się w ten sposób, iż w wyodrębnionym, dostępnym dla klientów miejscu znajduje się wyposażenie umożliwiające klientom samodzielne przygotowanie kawy i herbaty. Przy dostawie kawy i herbaty strona stosuje stawkę VAT w wysokości 23%. Kwestia opodatkowania dostaw kawy i herbaty nie jest przedmiotem wniosku.

Obecnie, strona traktuje sprzedaż Produktów jako odpłatne świadczenie usług gastronomicznych, stosując stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 8%.

W uzupełnieniu wniosku strona wskazała, że do Produktów, których dotyczy wniosek, należą: 1/ gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%, mieszczące się w klasyfikacji PKWiU 10.85.1; 2/ soki i ekstrakty roślinne; substancje pektynowe; środki zagęszczające i żelujące -wyłącznie substancje pektynowe, pektyniany i pektyny, śluzy i zagęszczacze pochodzące z produktów roślinnych, w tym modyfikowane, mieszczące się w klasyfikacji PKWiU 10.89.15.0; 3/ pozostałe napoje bezalkoholowe - wyłącznie niegazowane napoje, mieszczące się w klasyfikacji PKWiU 11.07.19.0: a/ w których udział masowy soku owocowego, warzywnego lub owocowo-warzywnego wynosi nie mniej niż 20% składu surowcowego, b/ zawierające tłuszcz mlekowy, z wyłączeniem napojów, przy przygotowywaniu których wykorzystywany jest napar kawy lub herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowywanym napoju.

Dostawa wyszczególnionych powyżej produktów podlega opodatkowaniu stawką VAT 5% na podstawie pozycji 28, 30, 31 załącznika nr 10 do ustawy o podatku od towarów i usług.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

czy, na gruncie przedstawionego stanu faktycznego, sprzedaż Produktów przez stronę w opisanych wyżej warunkach należy traktować jako dostawę towarów opodatkowaną stawką podatku VAT w wysokości 5%, w oparciu o art. 41 ust. 2a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm.; u.p.t.u.) w związku z pozycją nr 28, 30 i 31 załącznika nr 10 tej ustawy, czy też jako świadczenie usług gastronomicznych?

Zdaniem strony, sprzedaż Produktów w punkcie sprzedaży powinna być traktowana dla celów VAT jako dostawa towarów podlegająca opodatkowaniu stawką VAT 5% na podstawie art. 41 ust. 2a u.p.t.u. w związku z pozycją nr 28, 30 i 31 załącznika nr 10 do ustawy o VAT. Aby daną transakcję można było uznać za dostawę towarów na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług niezbędnym jest spełnienie łącznie dwóch przesłanek: przedmiotem danej transakcji musi być towar w rozumieniu przepisów ustawy o VAT, a więc rzecz materialna w rozumieniu Kodeksu cywilnego lub wszelkie postacie energii oraz, musi dojść do przeniesienia prawa do rozporządzania towarem (rzeczą) jak właściciel. Regulacje na gruncie ustawy o VAT stanowią odzwierciedlenie regulacji wynikających z Dyrektywy 2006/112/WE (dalej: "Dyrektywa"). Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 Dyrektywy, opodatkowaniu VAT podlega m.in. odpłatna dostawa towarów na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze oraz odpłatne świadczenie usług na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim .charakterze. Z kolei art. 14 ust. 1 Dyrektywy wskazuje, że jako dostawę towarów należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania rzeczą jak właściciel.

Zdaniem strony sprzedaż Produktów w przedstawionym stanie faktycznym stanowi dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ust. 1 u.p.t.u. W przedmiotowej transakcji spełnione są łącznie obydwie przesłanki, o których mowa w art. 7 ust. 1 u.p.t.u. oraz art. 14 ust. 1 Dyrektywy, tj. (i) przedmiotem transakcji są towary (Produkty - jeden lub kilka) oraz (ii) dochodzi do przeniesienia prawa do rozporządzania tymi towarami (rzeczami) jak właściciel. Czynności o charakterze usługowym, jakie pojawiają się przy dostawie Produktów (np. wydanie Produktów) są tylko elementami wspomagającymi całą transakcję polegającą na dostawie towarów.

Istotne znaczenie dla zdefiniowania pojęcia "dostawy towarów" dla potrzeb VAT ma również definicja "świadczenia usługi", która również jest objęta zakresem opodatkowania VAT, o czym stanowi art. 5 ust. 1 pkt 1 u.p.t.u. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 1 u.p.t.u. przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 u.p.t.u.

Tym samym, poprzez użycie definicji negatywnej, ustawodawca zdecydował, że jako świadczenie usług powinno się rozumieć każdą transakcję, która nie może zostać uznana za dostawę towarów (pomijając pozostałe czynności opodatkowane VAT wymienione w art. 5 u.p.t.u.).

Mając na względzie przytoczoną powyżej definicję świadczenia usług (art. 8 ust. 1 u.p.t.u.), proces analizy czy w danej sytuacji mamy do czynienia z dostawą towarów, czy świadczeniem usług powinien, zdaniem strony, wyglądać następująco: w pierwszej kolejności proces ten należy rozpocząć od analizy, czy dane świadczenie może zostać uznane za dostawę towarów w rozumieniu art. 7 u.p.t.u.; dopiero w sytuacji, w której dane świadczenie nie spełnia definicji dostawy towarów, wówczas należy rozważyć, czy dane świadczenie powinno zostać uznane za usługę dla celów VAT; w sytuacji natomiast, w której zostanie rozstrzygnięte, że danemu świadczeniu należy przypisać atrybut dostawy towarów dla potrzeb VAT, proces analizy w tym momencie się kończy. Nie jest bowiem uzasadnione dalsze rozpatrywanie czy dane świadczenie jest usługą dla celów VAT, jako że za usługę można uznać jedynie takie świadczenie, które nie jest dostawą towarów. W konsekwencji, w ocenie strony, sprzedaż Produktów, w okolicznościach opisanych w przedstawionym stanie faktycznym, winna być traktowana, jako dostawa towarów, podlegająca opodatkowaniu - zgodnie z załącznikiem 10 pozycjami 28, 30 i 31 ustawy o VAT - przy zastosowaniu stawki 5 %.

Za uznaniem przedmiotowej transakcji sprzedaży Produktów za dostawę towarów dla potrzeb VAT przemawia również (obok wykładni przepisów ustawy o VAT oraz Dyrektywy, o której była mowa powyżej) istniejący dorobek orzeczniczy TSUE.

TSUE kilkukrotnie wypowiadał się w przedmiocie kryteriów, które powinny zostać wzięte pod uwagę przy kwalifikowaniu danego świadczenia dla potrzeb VAT jako dostawy towarów, bądź świadczenia usług. Stanowisko TSUE dotyczyło każdorazowo przepisów wspólnotowych regulujących zakresy pojęć "dostawa towarów" i "świadczenie usług". Ze względu na tożsamość przepisów wspólnotowych z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 u.p.t.u. (definiującymi odpowiednio dostawę towarów i świadczenie usług), stanowisko TSUE pozostaje aktualne w procesie prowspólnotowej wykładni przepisów ustawy o VAT, do czego zobowiązane są organy podatkowe w każdym państwie członkowskim, w tym w Polsce.

Przykładowo w wyroku z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien A/S, TSUE stwierdził, że aby uznać daną transakcję za dostawę towarów lub świadczenie usług, należy uwzględnić wszystkie okoliczności zawarcia transakcji.

W powyższym zakresie Trybunał argumentował następująco: "W tym względzie należy stwierdzić, że dostawa gotowych dań i napojów do bezpośredniej konsumpcji jest wynikiem serii usług począwszy od gotowania potraw, na obsłudze u odbiorcy skończywszy, podczas gdy infrastruktura, włącznie z salą restauracyjną wraz z dodatkowymi pomieszczeniami (szatnie, itd.), meblami i naczyniami stołowymi, jest pozostawiona do dyspozycji klienta. W danym przypadku osoby fizyczne, których działalność zawodowa polega na wykonywaniu tych transakcji restauracyjnych będą musiały wykonać takie czynności jak nakrycie stołów, polecanie klientowi dań oraz objaśnianie dań i napojów w menu, usługiwanie przy stole i sprzątanie ze stołu po posiłku. Konkluzję tę TSUE podsumował w sposób następujący: "Tym samym, transakcje takie (jak usługi gastronomiczne/restauracyjne) charakteryzuje zespół cech i działań, w których dostarczanie żywności jest tylko jednym składnikiem, i w których usługi stanowią zdecydowaną większość. Należy je więc traktować jako świadczenie usług w rozumieniu art. 6 ust. i Szóstej dyrektywy. Inaczej natomiast jest, jeśli transakcja dotyczy dań na wynos i nie towarzyszą jej usługi mające na celu poprawę konsumpcji na miejscu we właściwym otoczeniu".

Zdaniem strony, doniosłe znaczenie w tej sprawie ma również wyrok TSUE z dnia 10 marca 2011 r. (sprawy połączone C-497/09, C-499/09, C-501/09 oraz C-502/09), gdzie TSUE dostarczył kompleksowej informacji odnośnie tego, kiedy dane świadczenie powinno być traktowane jako świadczenie usługi gastronomicznej, a kiedy jako dostawa gotowych posiłków. Trybunał w tym wyroku stwierdził m.in., że: "Ustalenie, czy świadczenie złożone, jak w sprawach przed sądem krajowym, należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących". W dalszej części uzasadnienia TSUE dodał, że elementy charakterystyczne i dominujące powinny być badane z perspektywy konsumenta. Badać się również powinno, według kryteriów jakościowych, a nie tylko ilościowych elementów świadczenia usługi w stosunku do elementów dostawy towarów. Na tej podstawie TSUE dokonał oceny transakcji, będącej przedmiotem jego analizy, tj. sprzedaży w przyczepach i stanowiskach gastronomicznych kiełbasek, frytek, hot dogów, świadczenia usług cateringowych (wraz z obsługą kelnerską i bez niej), sprzedaży Produktów w kinach itd., jako dostawy towarów. TSUE argumentował, że należy w tej kwestii stwierdzić po pierwsze, że sprzedaż tego rodzaju produktów (hot dogi, kiełbaski, frytki) zakłada ich gotowanie lub podgrzanie, co stanowi usługę, którą należy wziąć pod uwagę w ramach całościowej oceny transakcji w celu jej zakwalifikowania jako dostawa towarów lub świadczenie usług. Ponadto Trybunał podniósł, że: "Przygotowanie ciepłego produktu gotowego ogranicza się zaś w istocie do czynności pobieżnych i znormalizowanych i zwykle nie następuje na życzenie konkretnego klienta, lecz w sposób stały i regularny, w zależności od popytu możliwego do przewidzenia w sposób ogólny. Nie stanowi to więc przeważającego elementu omawianej transakcji i nie może samo z siebie powodować uznania tej transakcji za świadczenie usługi (podkreślenie Wnioskodawcy)". "(...) w działalności będącej przedmiotem postępowań w sprawach C-497/09 i C-501/09 nie występują kelnerzy, nie doradza się w rzeczywistości klientom, nie ma serwisu w ścisłym znaczeniu, polegającego na przekazywaniu zamówienia do kuchni, układaniu dań na talerzach i podawaniu ich klientom, brak zamkniętych i ogrzewanych lokali przeznaczonych do konsumpcji dostarczonych produktów, brak szatni i toalet, brak też co do zasady naczyń, mebli i nakryć stołowych".

Strona podkreśliła, że TSUE wskazuje tym samym na elementy, które łącznie mogłyby ewentualnie wskazywać, że w danym przypadku mamy do czynienia ze świadczeniem usługi gastronomicznej, a nie ze sprzedażą (dostawą) produktu.

TSUE uznał, że w rozpoznawanych sprawach dochodziło do dostaw towarów (gotowych posiłków/dań), a nie do świadczenia usług gastronomicznych (restauracyjnych lub cateringowych).

Sprzedaży Produktów w powołanych okolicznościach, zdaniem strony, towarzyszą jedynie podstawowe, niezindywidualizowane czynności, mające na celu przygotowanie Produktów do sprzedaży (tj. uprzednie przygotowanie Produktu do formy nadającej się do sprzedaży, udostępnienie Produktu do wydania klientów przy ladzie). Czynności te, w ocenie strony, oraz mając na uwadze stanowisko TSUE, nie stanowią dominującego elementu całości świadczenia. W konsekwencji ich obecność nie może prowadzić do wniosku, że w omawianym stanie faktycznym mamy do czynienia z usługą gastronomiczną. W opisanym stanie faktycznym, przede wszystkim brak jest obsługi kelnerskiej, personel strony nie rekomenduje w rzeczywistości klientom wyboru dania, pasujących do niego dodatków czy napoju, który najbardziej komponowałby się z danym posiłkiem, może jednak przedstawić klientom aktualną ofertę Produktów, nie ma serwisu w ścisłym znaczeniu, polegającego na przyjmowaniu zamówień przy stoliku, przekazywaniu ich do kuchni, przygotowania dania na podstawie złożonego zamówienia, układaniu dań na talerzu i podawaniu ich klientom do stolika, Produkty przygotowywane są bowiem uprzednio i są oferowane do sprzedaży jako gotowe dania, brak jest odbioru pustych naczyń, brak jest pełnej, ozdobnej zastawy stołowej oraz typowych dla restauracji elementów ozdobnych/dekoracyjnych, dania podawane są na ceramicznych naczyniach (a w przypadku zup klient nakłada sobie je sam), co wynika z właściwości fizycznych Produktów, z dołączonymi do nich stalowymi lub jednorazowymi sztućcami. W konsekwencji brak jest elementów działalności restauracyjnej, na które wskazał TSUE, w sprzedaży Produktów oferowanych przez stronę, przesądza o ich charakterze na gruncie podatku od towarów i usług tj. o tym, że nie stanowią one usługi restauracyjnej, ale dostawę towarów.

Strona skarżąca stoi na stanowisku, że udostępnienie klientom w części konsumpcyjnej stolików i krzeseł, wieszaków na ubrania oraz toalety nie zmienia ich drugorzędnego i dodatkowego charakteru. Istnienie zatem infrastruktury, która może być przeznaczona do spożycia Produktów przez klientów strony, nie może stanowić o świadczeniu przez niego usługi gastronomicznej.

Do obecności stolików bądź toalet odniósł się TSUE w powyższej przywołanym wyroku stwierdzając, iż: "(...) udostępnienie podstawowych urządzeń pozwalających ograniczonej liczbie klientów na konsumpcję na miejscu ma charakter wyłącznie dodatkowy i drugorzędny. Kwestia, czy klienci korzystają z tych urządzeń jest bez znaczenia, ponieważ konsumpcja na miejscu, która nie stanowi zasadniczej cechy owej transakcji, nie może determinować jej charakteru".

Sprzedaż Produktów w opisanym wyżej stanie faktycznym, zdaniem strony powinna stanowić dostawę towarów dla potrzeb VAT, jako że w całości świadczeń dominujący jest element "towarowy", podczas gdy element usługowy ma charakter poboczny i służy jedynie przygotowaniu towaru (Produktu) do sprzedaży oraz umożliwieniu Klientowi jego spożycia (ocena okoliczności z punktu widzenia klienta, o której mówi TSUE). Czynności te, w ocenie strony, mając na uwadze stanowisko TSUE, nie stanowią dominującego elementu całości świadczenia (transakcji sprzedaży). Tym samym nie powodują one, że przestajemy mieć do czynienia ze sprzedażą (dostawą) towaru w postaci Produktów, a powinniśmy kwalifikować to świadczenie jako usługę gastronomiczną.

Strona wskazała też, że różne są oczekiwania klientów restauracji, a inne klientów Wnioskodawcy. Klienci restauracji oczekują bowiem wyświadczenia przez dany podmiot kompleksowej usługi zawierającej w sobie:

- możliwość przebywania w odpowiednim, specjalnie dostosowanym lokalu restauracji (na co składa się wystrój lokalu, odpowiednie, zapewniające co najmniej minimum intymności miejsce przy stoliku, zapewnienie odpowiedniej atmosfery - muzyka, zapach, światło),

- pełna obsługa kelnerska (na którą składa się m.in. doradztwo w zakresie karty dań, składanie zindywidualizowanych zamówień - także odbiegających od karty dań, przynoszenie i wynoszenie talerzy),

- odpowiednie miejsce spożywania posiłku i przedmioty do tego służące, przygotowanie posiłku na indywidualne zamówienie (co oznacza np. konieczność oczekiwania na przygotowanie dania, inaczej, niż ma to miejsce w przypadku działalności strony, gdzie dania są już zasadniczo przygotowane).

Klienci restauracji nie tylko chcą zjeść posiłek, ale przede wszystkim chcą miło spędzić czas w odpowiednim miejscu i atmosferze.

Natomiast klienci strony nie oczekują zapewnienia im odpowiedniej infrastruktury restauracyjnej (i związanych z tym elementów usługowych). Ich oczekiwania sprowadzają się jedynie do otrzymania gotowego Produktu, który mogą spożyć od razu po otrzymaniu. Patrząc więc z perspektywy klientów, czego wymaga TSUE w swoim orzecznictwie, w sprzedaży Produktów w wyżej opisanym stanie faktycznym na plan dalszy schodzi element usługowy świadczenia (zakres dodatkowych czynności lub świadczeń wykonywanych przez pracowników strony, stoliki, krzesła, toalety), bowiem na pierwszym planie pojawia się chęć kupienia i skonsumowania towaru (Produktu - jednego lub kilku).

Fakt dokonywania przez stronę dostawy Produktów w odrębnym lokalu nie stanowi automatycznie przesłanki do uznania jego działalności za działalność restauracyjną, w której wykonywane są usługi gastronomiczne. Jak wynika bowiem z argumentów wskazanych poniżej, w praktyce istnieją zasadnicze różnice pomiędzy lokalami restauracyjnymi, a innymi punktami, w których sprzedawane są gotowe dania i posiłki. Zgodnie bowiem z istniejącą na gruncie języka polskiego definicją pojęcia "restauracja" przez pojęcie to rozumie się lokal gastronomiczny z obsługą kelnerską, w którym spożywa się posiłki przy stolikach. Z kolei przez pojęcie bar - rozumie się lokal, w którym można zjeść proste dania lub bufet w takim lokalu; natomiast przez pojęcie jadłodajnia rozumie się lokal, w którym można spożyć posiłek.

Ze wskazanych definicji zdaniem strony wynika, iż pomimo elementu wspólnego, jakim jest wyodrębniony lokal, w którym prowadzona jest określona działalność, tym co odróżnia restauracje od baru i jadłodajni jest element obsługi kelnerskiej, która występuje w restauracjach, a nie występuje w barze lub jadłodajni. W konsekwencji, chcąc zdefiniować miejsce, w którym strona prowadzi swoją działalność, należałoby je określić jako bar lub jadłodajnia.

Strona wskazała na Rozporządzenie Wykonawcze Rady (UE) Nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiające środki wykonawcze do Dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (dalej: "Rozporządzenie"), którego celem jest zapewnienie jednolitego stosowania obecnego systemu VAT, poprzez określenie przepisów wykonawczych do Dyrektywy, w szczególności w odniesieniu do podatników, dostawy towarów i świadczenia usług oraz miejsca transakcji podlegających opodatkowaniu. Przepisy rozporządzenia powinny być stosowane bezpośrednio w Państwach Członkowskich (w tym w Polsce), na co wskazuje wyraźnie punkt 4 preambuły do Rozporządzenia in fine.

W świetle art. 6 ust. 1 Rozporządzenia zdefiniowano usługi restauracyjne oraz cateringowe wprowadzając jednocześnie jedno kryterium odróżniające te usługi: "Usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy". (podkreślenie i pogrubienie Wnioskodawcy).

Przepis art. 6 Rozporządzenia stanowi dostosowanie przepisów materialnego prawa wspólnotowego m. in. do orzecznictwa TSUE, które było cytowane powyżej. Z tego też względu należy podkreślić, że użycie sformułowania "przeważające" w treści art. 6 ust. 1 Rozporządzenia ma tutaj znaczenie kluczowe. Oznacza ono bowiem, że z usługami restauracyjnymi lub cateringowymi będziemy mieli do czynienia w sytuacji, w której obok dostawy towarów będą również występować elementy natury usługowej i te elementy będą przeważać w całości świadczenia. Z dostawą towarów będziemy zaś mieli do czynienia:

1. w sytuacji, w której dostawa tych towarów wystąpi bez żadnych usług wspomagających, oraz

2. w sytuacji, w której dostawie towarów będą towarzyszyły elementy o charakterze usługowym, ale elementy te nie będą przeważać w całości świadczenia.

Mając więc na uwadze brzmienie art. 6 Rozporządzenia oraz cytowane tezy orzecznictwa TSUE stwierdzić należy, że sprzedaż Produktów w opisanym stanie faktycznym stanowi dostawę towarów z elementami natury usługowej (uprzednie przygotowanie posiłków oraz ich wydanie przy ladzie). Niemniej jednak elementem dominującym tego świadczenia jako całości jest dostawa towarów, a nie elementy usługowe, co w podobnym stanie faktycznym (sprzedaż kiełbasek, frytek, hot dogów w okolicznościach gdzie sprzedawca oddał do dyspozycji klientów kilka stolików pod wiatą) rozstrzygnął jednoznacznie TSUE.

Strona wywodzi, że sprzedaż Produktów w opisanym stanie faktycznym posiada wiele cech wspólnych charakterystycznych dla spraw rozpatrywanych przez TSUE w cytowanym orzecznictwie. Jedna ze spraw dotyczyła bowiem sprzedaży posiłków z przyczep gastronomicznych, które dodatkowo wyposażone były w pewną infrastrukturę umożliwiającą spożywanie nabywanych posiłków na miejscu. Mimo tego, TSUE stwierdził, że w rozpatrywanym przypadku nie może być mowy o przewadze elementu usługowego w całości świadczenia. Tym samym, nie może być mowy o takiej dominacji w przypadku Wnioskodawcy, gdzie podobnie jak w sprawie rozpatrywanej przez TSUE istnieją elementy usługowe w postaci udostępnienia podstawowej infrastruktury ułatwiającej konsumpcję (tj. stoliki i krzesła), ale jednocześnie przeważającym elementem całości świadczenia jest dostawa towarów.

Zwrócono też uwagę na art. 6 ust. 2 Rozporządzenia, który stanowi że za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających". Dokonując wykładni art. 6 ust. 2 Rozporządzenia, w zgodzie z ust. 1 tego artykułu (co jest konieczne z punktu widzenia postulatu racjonalności prawodawcy wspólnotowego oraz logicznej koherencji art. 6 jako całości), sformułowanie "bez żadnych innych usług wspomagających" należy odnieść do innych usług, aniżeli te, które z definicji są elementem świadczenia w postaci dostawy towarów. Sformułowanie to, z punktu widzenia logiki przepisu art. 6 Rozporządzenia, nie może być interpretowane w taki sposób, że z dostawą towarów mamy do czynienia jedynie w sytuacji, w której dostawie tej nie towarzyszą żadne elementy usługowe. Innymi słowy, już w ust. 1 art. 6 Rozporządzenia prawodawca wspólnotowy uznaje za truizm, że w dostawie towarów mogą występować pewne elementy usługowe (samo przygotowanie produktów do spożycia jest przecież elementem usługowym, a jednak nadal możemy mówić o dostawie towarów. Z tego też względu, mało prawdopodobne wydaje się, aby następnie w art. 6 ust. 2 Rozporządzenia intencją prawodawcy było wskazanie, że dostawa towarów (żywności i napojów) ma miejsce jedynie wtedy, kiedy nie towarzyszą jej żadne elementy usługowe. Prowadziłoby to bowiem w konsekwencji do wyraźnej sprzeczności pomiędzy postanowieniami ust. 1 i ust. 2 art. 6 Rozporządzenia. Z tego też względu art. 6 ust. 2 Rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, że z usługami restauracyjnymi lub cateringowymi nie będziemy mieli do czynienia w sytuacji, w której:

1. mamy do czynienia z dostawą towarów (gotowej żywności i napojów), która to dostawa sama w sobie zakłada pewne elementy usługowe zmierzające do przygotowania żywności i napojów, ale ze względu na brak dominacji tych elementów w całości świadczenia, świadczenie to nadal traktować należy jako dostawę towarów;

2. mamy do czynienia z dostawą towarów (gotowej żywności i napojów), wraz z transportem lub bez niego (chodzi tutaj głównie o catering), ale bez żadnych innych usług wspomagających (tj. innych niż transport, oraz innych niż usługi, które w normalnych okolicznościach stanowią element świadczenia w postaci dostawy towarów, czyli czynności zmierzające do przygotowania żywności i napojów).

Mając na uwadze powyższe, zdaniem strony, art. 6 ust. 2 Rozporządzenia, podobnie jak ust. 1 tego przepisu potwierdza, że sprzedaż Produktów w opisanym stanie faktycznym powinna być traktowana dla potrzeb VAT jako dostawa towarów; należy bowiem uwzględnić, że każda dostawa towarów w istocie rzeczy zawiera w sobie elementy "usługowe", co jednak nie może skutkować automatycznym przypisaniem takiej czynności charakteru usługowego.

Reasumując stanowisko strony - sprzedaż Produktów w przedmiotowym stanie faktycznym powinna być traktowana jako dostawa towarów dla potrzeb VAT; tym samym dotychczasowe traktowanie tej sprzedaży przez stronę jako usługi gastronomicznej dla potrzeb VAT (i stosowanie 8% stawki podatku) należy uznać za nieprawidłowe; dostawa Produktów powinna być na podstawie art. 41 ust. 2a u.p.t.u. opodatkowana 5% stawką VAT w związku z pozycją 28, 30 oraz 31 załącznika nr 10 do tej ustawy.

Organ prezentując swe stanowisko w sprawie przywołał art. 5 ust. 1 pkt 1 u.p.t.u., art. 7 ust. 1 u.p.t.u. oraz art. 8 ust. 1 u.p.t.u.

Ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera definicji legalnej usług restauracyjnych/gastronomicznych czy też usług związanych z wyżywieniem. Definicję usług restauracyjnych i cateringowych zawiera natomiast rozporządzenie wykonawcze Rady (UE) Nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 77 z 23.3.2011, str. 1), dalej: rozporządzenie wykonawcze Rady, którego przepisy wiążą w całości i są bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej (art. 65 rozporządzenia wykonawczego Rady).

I tak, w myśl art. 6 ust. 1 ww. rozporządzenia wykonawczego Rady usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy. Stosownie natomiast do ust. 2 art. 6 rozporządzenia wykonawczego Rady za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających.

Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN, pod pojęciem gastronomii rozumie się "działalność produkcyjno-usługową obejmującą prowadzenie restauracji, barów, itp". oraz "sztukę przyrządzania potraw".

Usługa gastronomiczna polega na przygotowaniu i podaniu posiłku w miejscu, w którym jest on przyrządzany, tj. w restauracji czy innym lokalu.

Stosownie do art. 5a u.p.t.u. towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Wysokość stawek podatku od towarów i usług określony został w art. 41-42 u.p.t.u. oraz w przepisach wykonawczych do ustawy o VAT. W myśl art. 41 ust. 1 u.p.t.u., stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2 - 12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 u.p.t.u. Natomiast zgodnie z art. 146a pkt 1 u.p.t.u., w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110 u.p.t.u., wynosi 23%. Organ wskazał, że w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1719) przewidziano, że stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku do rozporządzenia. W pozycji 7 tego załącznika wskazano na usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56), z wyłączeniem sprzedaży:

1. napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 1,2%,

2. napojów alkoholowych będących mieszaniną piwa i napojów bezalkoholowych, w których zawartość alkoholu przekracza 0,5%,

3. napojów, przy przygotowaniu których jest wykorzystywany napar z kawy lub herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowaniu napoju,

4. napojów bezalkoholowych gazowanych,

5. wód mineralnych,

6. innych towarów w stanie nieprzetworzonym opodatkowanych stawką, o której mowa w art. 41 ust. 1 u.p.t.u.

Ustawodawca przez sprzedaż rozumie odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów (art. 2 pkt 22 u.p.t.u.); ponadto, w myśl art. 41 ust. 2a, dla towarów wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy stawka podatku wynosi 5%.

W załączniku nr 3 do ustawy, zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, zostały wymienione:

- w poz. 42 - PKWiU ex 10.85.1. - "Gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%",

- w poz. 47 - PKWiU ex 10.89.15.0 - "Soki i ekstrakty roślinne; substancje pektynowe; środki zagęszczające i żelujące - wyłącznie substancje pektynowe, pektyniany i pektyny, śluzy i zagęszczacze pochodzące z produktów roślinnych, w tym modyfikowane",

- w poz. 52 - PKWiU ex 11.07.19.0 - "Pozostałe napoje bezalkoholowe - wyłącznie niegazowane napoje:

1. w których udział masowy soku owocowego, warzywnego lub owocowo-warzywnego wynosi nie mniej niż 20% składu surowcowego,

2. zawierające tłuszcz mlekowy, z wyłączeniem napojów, przy przygotowywaniu których wykorzystywany jest napar z kawy lub herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowywanym napoju.

W myśl art. 2 pkt 30 u.p.t.u., przez PKWiU ex - rozumie się zakres wyrobów lub usług węższy niż określony w danym grupowaniu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług.

Umieszczenie ww. oznaczenia przy konkretnym symbolu statystycznym ma na celu zawężenie stosowania danej stawki preferencyjnej tylko do towarów/usług należących do wymienionego grupowania statystycznego, spełniających określone warunki sprecyzowane przez ustawodawcę w rubryce "nazwa towaru lub usługi (grupy towarów lub usług)". Ponadto zgodnie z pkt 1) objaśnień do załącznika nr 3, wykaz nie ma zastosowania dla zakresu sprzedaży towarów i usług zwolnionych od podatku lub opodatkowanych stawkami niższymi niż stawka, której dotyczy załącznik.

W załączniku nr 10 do ustawy, stanowiącym wykaz towarów opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5%, zostały wymienione:

- w poz. 28 - PKWiU ex 10.85.1. "Gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%".

- w poz. 30 - PKWiU ex 10.89.15.0 - "Soki i ekstrakty roślinne; substancje pektynowe; środki zagęszczające i żelujące - wyłącznie substancje pektynowe, pektyniany i pektyny, śluzy i zagęszczacze pochodzące z produktów roślinnych, w tym modyfikowane"

- w poz. 31 - PKWiU ex 11.07.19.0 - "Pozostałe napoje bezalkoholowe - wyłącznie niegazowane napoje:

1. w których udział masowy soku owocowego, warzywnego lub owocowo-warzywnego wynosi nie mniej niż 20% składu surowcowego,

2. zawierające tłuszcz mlekowy, z wyłączeniem napojów, przy przygotowywaniu których wykorzystywany jest napar z kawy lub herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowywanym napoju.

W objaśnieniu do tego załącznika zaznaczono, iż symbol "ex" dotyczy tylko danego wyrobu z danego grupowania.

Z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego wynika, że strona w ramach działalności gospodarczej prowadzi punkt sprzedaży gotowych posiłków. W ofercie strony znajdują się dania wegetariańskie, wegańskie i desery oraz soki i koktajle. Wskazano, że proces zakupu przez klienta przebiega na dwa sposoby, tj. dostawa z konsumpcją na miejscu i dostawa "na wynos"; klient wybiera oferowane produkty żywnościowe do spożycia na miejscu otrzymuje dania w naczyniach wielokrotnego użytku w zastawie ceramicznej, strona udostępnia do wyboru sztućce stalowe lub jednorazowe, natomiast napoje podawane są w szklankach lub jednorazowych kubkach, zupy udostępniane są w kociołkach i klienci sami je nalewają do talerzy. Gdy klient wybiera opcję "na wynos" otrzymuje produkt szczelnie zapakowany w jednorazowe opakowanie.

Wątpliwości strony sprowadzają się do rozstrzygnięcia kwestii czy realizowana sprzedaż produktów, które są zaklasyfikowane w grupowaniach:

- PKWiU 10.85.1, "Gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%,

- PKWiU ex 10.89.15.0 - "Soki i ekstrakty roślinne; substancje pektynowe; środki zagęszczające i żelujące - wyłącznie substancje pektynowe, pektyniany i pektyny, śluzy i zagęszczacze pochodzące z produktów roślinnych, w tym modyfikowane"

- PKWiU ex 11.07.19.0 - "Pozostałe napoje bezalkoholowe - wyłącznie niegazowane napoje:

1. w których udział masowy soku owocowego, warzywnego lub owocowo-warzywnego wynosi nie mniej niż 20% składu surowcowego,

2. zawierające tłuszcz mlekowy, z wyłączeniem napojów, przy przygotowywaniu których wykorzystywany jest napar z kawy lub herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowywanym napoju.

podlega opodatkowaniu stawką 5% jako dostawa towarów czy stawką 8% jako usługa związana z wyżywieniem.

Zatem dla prawidłowego opodatkowania sprzedaży, kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie czy w danym przypadku ma miejsce dostawa towarów czy też świadczenie usług oraz symbol statystyczny właściwy dla przedmiotu sprzedaży.

Ustalenie czy świadczenie należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług, wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących.

W orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w sprawie Faaborg-Gelting Linien A/S przeciwko Finanzamt Flensburg (C-231/94), Trybunał wskazał, że dostawa gotowych posiłków do bezpośredniego spożycia jest rezultatem szeregu usług, przy czym do dyspozycji klienta pozostaje infrastruktura, w tym jadalnia z pomieszczeniami sąsiadującymi. Transakcje w restauracjach charakteryzuje cały zespół cech i czynności, przy czym dostawa posiłku jest jedynie częścią usługi, choć stanowi w nich dominujący element. W związku z tym, Trybunał w tym wyroku podkreślił, że w sytuacji, w której mamy do czynienia z transakcją składającą się z wielu elementów, należy w pierwszej kolejności uwzględnić wszelkie okoliczności przeprowadzenia danej transakcji.

W pkt 14 ww. wyroku w sprawie C-231/94 Trybunał orzekł, że działalność restauracyjną charakteryzuje szereg elementów i czynności, wśród których dostawa żywności jest tylko jedną ze składowych i gdzie zdecydowanie przeważają usługi. Świadczenie takie należy zatem uznać za świadczenie usług, o którym mowa w art. 6 ust. 1 szóstej dyrektywy. Odwrotnie jest natomiast, gdy transakcja dotyczy artykułów żywnościowych na wynos i nie wiąże się ze świadczeniem usług służących organizacji konsumpcji na miejscu w odpowiednich warunkach (punkt 64 powołanego wyroku).

Dodatkowo w punkcie 63 wyroku w sprawach połączonych C-497/09, C-499/09, C-501/09 i C-502/09 z dnia 10 marca 201 lr., TSUE wskazał, że sprzedaży towaru zawsze towarzyszy minimalny zakres świadczonych usług, takich jak umieszczenie towaru na półkach sklepowych czy wystawienie rachunku, w związku z czym tylko usługi odrębne od usług nierozerwalnie związanych ze sprzedażą towarów można brać pod uwagę w celu określenia udziału świadczenia usług w świadczeniu złożonym, obejmującym również dostawę towarów (wyrok z dnia 10 marca 2005r. w sprawie C-491/03 Hermann).

Podsumowując, TSUE orzekł m.in.: "że art. 5 i 6 szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku, zmienionej dyrektywą Rady 92/11 l/EWG z dnia 14 grudnia 1992r., należy interpretować w ten sposób, że sprzedaż świeżo przygotowanych dań i artykułów żywnościowych do spożycia na miejscu na stoiskach lub w pojazdach gastronomicznych, lub we foyer kin stanowi dostawę towarów, o której mowa w art. 5 tej dyrektywy, jeżeli z oceny jakościowej całości transakcji wynika, że elementy świadczenia usług poprzedzające dostawę artykułów żywnościowych i towarzyszące jej nie mają charakteru przeważającego".

Odnosząc zatem powyższe do opisu stanu faktycznego, pytania oraz stanowiska strony, organ wskazał, że czynności strony polegające na dostawie produktu do spożycia na miejscu (w lokalu) wraz z wykonaniem opisanych czynności dodatkowych, takich chociażby jak wstawienie naczyń do zmywarki po konsumpcji klienta, stanowią na gruncie podatku od towarów i usług świadczenie złożone. Z punktu widzenia klienta zainteresowanego spożyciem gotowego posiłku z konsumpcją na miejscu, otrzymuje on świadczenie w postaci usług związanych z wyżywieniem. Klient bowiem otrzymuje możliwość spożycia zakupionego posiłku w przyjemnym otoczeniu zapewnionym w lokalu, poprzez odpowiednią temperaturę lokalu (dostosowaną do warunków meteorologicznych), oświetlenie, wystrój wnętrza oraz dekoracje stwarzające mu warunki sprzyjające do spożycia posiłku. Strona daje klientowi możliwość zajęcia miejsca przy stoliku w lokalu, możliwość korzystania z zastawy stołowej wielokrotnego użytku (m.in. kubki czy talerze porcelanowe oraz sztućce). Strona sprząta stoliki po konsumpcji klienta oraz przygotowuje zastawę do użycia przez kolejnego klienta poprzez wstawianie naczyń do zmywarki.

W ocenie organu, transakcja strony niewątpliwie składa się z kilku czynności (wydanie produktu wraz z czynnościami towarzyszącymi), których rozdzielanie miałoby charakter sztuczny i dodatkowo nie byłoby ekonomicznie uzasadnione.

Stanowisko TSUE dotyczące świadczenia usług restauracyjnych, mówiące, że dostarczanie żywności lub napojów, albo żywności i napojów powinno stanowić jedynie element większej całości, w której przeważają usługi zostało potwierdzone w art. 6 rozporządzenia wykonawczego Rady. W przepisie tym wskazano również na konieczność "świadczenia usług wspomagających", które pozwalają na natychmiastowe spożycie posiłków, gdyż bez takich usług nie można mówić o usługach cateringowych i restauracyjnych (art. 6 ust. 2 ww. rozporządzenia).

Świadczenie strony obejmujące dostawę produktu do spożycia na miejscu wraz z wykonaniem czynności dodatkowych stanowi usługę, która spełnia warunki do uznania jej za usługę restauracyjną z art. 6 rozporządzenia wykonawczego Rady.

Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny oraz powołane wyżej przepisy, organ podkreślił, że w odniesieniu do zagadnienia przedstawionego we wniosku, dotyczącego dostawy produktów do spożycia na miejscu, strona świadczy na rzecz klientów usługę kompleksową (złożoną) związaną z wyżywieniem, która podlega opodatkowaniu wg stawki podatku 8%.

W powyższym zakresie stanowisko strony, że w tym przypadku mamy do czynienia z dostawą towarów opodatkowaną stawką 5% jest nieprawidłowe.

Natomiast w odniesieniu do sprzedaży produktów żywnościowych "na wynos", skoro sprzedaży tej nie towarzyszą żadne inne usługi, którym można przypisać charakter dominujący (tj. usługi charakteryzujące działalność restauracyjną, sklasyfikowana w grupowaniu PKWiU 56), to czynności te należy uznać za dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ust. 1 u.p.t.u. A zatem, dostawa będących przedmiotem zapytania gotowych produktów, sprzedawanych przez stronę jako towar w postaci gotowych posiłków i dań "na wynos", o ile mieszczą się one w grupowaniach wskazanym przez stronę:

- PKWiU 10.85.1, "Gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%,

- PKWiU ex 10.89.15.0 - "Soki i ekstrakty roślinne; substancje pektynowe; środki zagęszczające i żelujące - wyłącznie substancje pektynowe, pektyniany i pektyny, śluzy i zagęszczacze pochodzące z produktów roślinnych, w tym modyfikowane"

- PKWiU ex 11.07.19.0 - "Pozostałe napoje bezalkoholowe - wyłącznie niegazowane napoje:

1. w których udział masowy soku owocowego, warzywnego lub owocowo-warzywnego wynosi nie mniej niż 20% składu surowcowego,

2. zawierające tłuszcz mlekowy, z wyłączeniem napojów, przy przygotowywaniu których wykorzystywany jest napar z kawy lub herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowywanym napoju

- podlega opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 5%, na mocy art. 41 ust. 2a u.p.t.u., w związku z poz. 28, 30, 31 załącznika nr 10 do ustawy. W tym zakresie stanowisko strony organ uznał za prawidłowe.

III.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku strona wniosła o uchylenie zaskarżonej interpretacji indywidualnej zarzucając jej naruszenie przepisów prawa procesowego i prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy, w tym: art. 14b ust. 1-3 O.p. poprzez wydanie interpretacji bez uwzględnienia wszystkich istotnych kwestii przedstawionych szczegółowo w stanie faktycznym oraz uzasadnienie stanowiska organu w oparciu o elementy nie przedstawione przez stronę w stanie faktycznym, art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 u.p.t.u. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że sprzedaż Produktów w lokalu nie stanowi dostawy towarów, a jest świadczeniem usług oraz art. 41 ust. 2a u.p.t.u. w związku z pozycją nr 28, 30 i 31 załącznika nr 10 tej ustawy poprzez uznanie, iż nie ma on zastosowania do sprzedaży Produktów spożywanych przez klientów na miejscu, art. 120 i art. 121 ust. 1 O.p. w związku z art. 14h O.p. poprzez naruszenie przez organ obowiązku działania na podstawie przepisów prawa oraz działanie przez organ w sposób nie budzący zaufania do organu podatkowego, polegające na wydaniu przez Dyrektora Izby Skarbowej odmiennej interpretacji przepisów prawa materialnego w stosunku do innych rozstrzygnięć zaprezentowanych w innych interpretacjach, w analogicznych stanach faktycznych i takich samych stanach prawnych.

IV.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

V.

Kognicję sądu administracyjnego wyznaczają przepisy art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz.U. z 2014 r. poz. 1647), stanowiąc, że sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Stosownie do art. 3 § 2 pkt 4a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; p.p.s.a.), kontrola sprawowana przez sądy administracyjne obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach.

Sąd uwzględniając skargę na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego uchyla taką interpretację (art. 146 § 1 p.p.s.a.). Przy czym sąd administracyjny nie jest władny dokonywać interpretacji, zastępując w ten sposób organ interpretacyjny, lecz jest obowiązany wytknąć błąd wykładni, który doprowadził do zajęcia stanowiska niezgodnego z prawem.

Tak rozumiejąc swoją rolę Sąd uznał, że w ustalonym stanie faktycznym skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona interpretacja indywidualna narusza prawo w stopniu powodującym konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

VI.

W tej sprawie należy wskazać w pierwszej kolejności na treść art. 14b § 1-3 oraz art. 14c § 1 O.p. - minister właściwy do spraw finansów publicznych, na pisemny wniosek zainteresowanego wydaje, w jego indywidualnej sprawie, pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną). Wniosek taki może dotyczyć zaistniałego stanu faktycznego lub zdarzeń przyszłych. Składając go wnioskodawca jest obowiązany do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego oraz do przedstawienia własnego stanowiska w sprawie, oceny prawnej tego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Zgodnie z treścią art. 14c O.p. interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny. Można odstąpić od uzasadnienia prawnego, jeżeli stanowisko wnioskodawcy jest prawidłowe w pełnym zakresie (§ 1). W razie negatywnej oceny stanowiska wnioskodawcy interpretacja indywidualna zawiera wskazanie prawidłowego stanowiska wraz z uzasadnieniem prawnym (§ 3).

Zasadniczym zatem elementem interpretacji indywidualnej jest wyrażenie oceny, co do stanowiska wnioskodawcy, zaprezentowanego we wniosku. Jeśli ocena stanowiska wnioskodawcy jest pozytywna, to interpretacja może ograniczyć się do stwierdzenia, że stanowisko wnioskodawcy ocenia się jako prawidłowe. Istotne natomiast znaczenie ma uzasadnienie prawne interpretacji indywidualnej, w razie negatywnej oceny stanowiska strony. Uzasadnienie prawne powinno zawierać nie tylko argumentację prawną na poparcie stanowiska organu w sprawie, ale także wskazywać, przy użyciu również argumentów prawnych, dlaczego stanowisko wnioskodawcy zostało uznane za nieprawidłowe.

Brak uzasadnienia prawnego w rozumieniu art. 14c § 2 O.p. może polegać nie tylko na całkowitym braku argumentacji prawnej, ale również na przytoczeniu w interpretacji jedynie ogólnych tez dotyczących wykładni analizowanego przepisu, czy także na braku stanowiska co do całości przedstawionego we wniosku problemu. Uzasadnienie organu musi być zatem wyczerpujące i kompleksowo odnosić się do zawartego stanowiska w kontekście przedstawionego stanu faktycznego. Odesłanie zawarte w art. 14h O.p. do odpowiedniego stosowania przepisu art. 121 § 1 O.p. określającego zasadę zaufania do organów podatkowych nakłada dodatkowo na organy obowiązek odniesienia się do wszystkich istotnych dla interpretacji (wykładni) argumentów wnioskodawcy, o ile stanowisko wnioskodawcy uznane zostało za nieprawidłowe. Zasada prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów powoduje, że z treści uzasadnienia indywidualnej interpretacji powinno wynikać, że wszystkie istotne dla sprawy argumenty wnioskodawcy zostały rozważone przez organ (por. wyrok NSA z dnia 6 stycznia 2010 r., I FSK 1217/08, wyroki WSA w Gdańsku z 29 lipca 2015r. w sprawach I SA/Gd 819/15 oraz I SA/Gd 884/15).

Innymi słowy, uzasadnienie interpretacji nie może ograniczać się jedynie do zacytowania treści przepisów mających zastosowanie w przedstawionym we wniosku stanie faktycznym. Organ w uzasadnieniu prawnym interpretacji indywidualnej, stwierdzając nieprawidłowość stanowiska wnioskodawcy, ma obowiązek przedstawić oraz wyjaśnić dlaczego dane przepisy powinny mieć zastosowanie w sprawie oraz wskazać z jakich względów stanowisko wnioskodawcy nie zasługuje na uwzględnienie (por. wyrok NSA z dnia 17 maja 2011 r., II FSK 74/10).

Zdaniem Sądu, zaskarżona interpretacja nie spełnia powyższych wymogów. Organ przytoczył wprawdzie zarówno przepisy prawa materialnego jak i powołał się na właściwe orzecznictwo TSUE (wyroki z dnia 10 marca 2011 r., w sprawach połączonych C-497/09, C-499/09, C-501/09, C-502/09 i z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94), niemniej jednak nie odniósł się do wniosków z tego wynikających w kontekście stanu faktycznego przedmiotowej sprawy.

Przypomnieć należy, że ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera definicji legalnej usług restauracyjnych/gastronomicznych czy też usług związanych z wyżywieniem. Definicję usług restauracyjnych i cateringowych zawiera natomiast art. 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) Nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 77 z 23.3.2011, str. 1), którego treść zacytowano za organem w części faktycznej niniejszego uzasadnienia. Przepis ten był przedmiotem orzecznictwa TSUE. We wskazanym przez obie strony wyroku z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien A/S, TSUE stwierdził, że aby uznać daną transakcję za dostawę towarów lub świadczenie usług, należy uwzględnić wszystkie okoliczności zawarcia transakcji. W powyższym zakresie Trybunał argumentował następująco: "(...) dostawa gotowych dań i napojów do bezpośredniej konsumpcji jest wynikiem serii usług począwszy od gotowania potraw, na obsłudze u odbiorcy skończywszy, podczas gdy infrastruktura, włącznie z salą restauracyjną wraz z dodatkowymi pomieszczeniami (szatnie, itd.), meblami i naczyniami stołowymi, jest pozostawiona do dyspozycji klienta. W danym przypadku osoby fizyczne, których działalność zawodowa polega na wykonywaniu tych transakcji restauracyjnych będą musiały wykonać takie czynności jak nakrycie stołów, polecanie klientowi dań oraz objaśnianie dań i napojów w menu, usługiwanie przy stole i sprzątanie ze stołu po posiłku. (...) Tym samym, transakcje takie charakteryzuje zespół cech i działań, w których dostarczanie żywności jest tylko jednym składnikiem i w których usługi stanowią zdecydowaną większość. Należy je więc traktować jako świadczenie usług w rozumieniu art. 6 ust. 1 Szóstej dyrektywy.

Inaczej natomiast jest, jeśli transakcja dotyczy dań na wynos i nie towarzyszą jej usługi mające na celu poprawę konsumpcji "na miejscu we właściwym otoczeniu". Z kolei w wyroku z dnia 10 marca 2011 r. (sprawy połączone C-497/09, C-499/09, C-501/09 oraz C-502/09), TSUE stwierdził m.in., że: "Ustalenie, czy świadczenie złożone, jak w sprawach przed sądem krajowym, należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących". W dalszej części uzasadnienia TSUE dodał, że elementy charakterystyczne i dominujące powinny być badane z perspektywy konsumenta. Badać się również powinno, według kryteriów jakościowych, a nie tylko ilościowych elementy świadczenia usługi w stosunku do elementów dostawy towarów. Na tej podstawie TSUE dokonał oceny transakcji, będącej przedmiotem jego analizy, tj. sprzedaży w przyczepach i stanowiskach gastronomicznych kiełbasek, frytek, hot dogów, świadczenia usług cateringowych (wraz z obsługą kelnerską i bez niej), sprzedaży Produktów w kinach itd., jako dostawy towarów. TSUE uznał, że sprzedaż tego rodzaju produktów zakłada ich gotowanie lub podgrzanie, co stanowi usługę, którą należy wziąć pod uwagę w ramach całościowej oceny transakcji w celu jej zakwalifikowania jako dostawa towarów lub świadczenie usług. Ponadto Trybunał podniósł, że "Przygotowanie ciepłego produktu gotowego ogranicza się zaś w istocie do czynności pobieżnych i znormalizowanych i zwykle nie następuje na życzenie konkretnego klienta, lecz w sposób stały i regularny, w zależności od popytu możliwego do przewidzenia w sposób ogólny. Nie stanowi to więc przeważającego elementu omawianej transakcji i nie może samo z siebie powodować uznania tej transakcji za świadczenie usługi. (...) w działalności będącej przedmiotem postępowań w sprawach C-497/09 i C-501/09 nie występują kelnerzy, nie doradza się w rzeczywistości klientom, nie ma serwisu w ścisłym znaczeniu, polegającego na przekazywaniu zamówienia do kuchni, układaniu dań na talerzach i podawaniu ich klientom, brak zamkniętych i ogrzewanych lokali przeznaczonych do konsumpcji dostarczonych produktów, brak szatni i toalet, brak też co do zasady naczyń, mebli i nakryć stołowych".

Należy zaznaczyć, że specyfika świadczeń kompleksowych, w których skład wchodzą zarówno usługi oraz dostawa towarów powoduje, że trudno jest sformułować reguły ogólne, które pozwalałyby stwierdzić czy dane świadczenie jest dostawą posiłków/napojów czy usługą gastronomiczną mającą za przedmiot podanie tych towarów. W związku z tym, każdy taki stan faktyczny powinien być analizowany osobno.

Sąd stwierdza jednak, że w zaskarżonej interpretacji analizy takiej dokonano jedynie szczątkowo. Słusznie zarzuca strona skarżąca, że organ pominął istotne okoliczności stanu faktycznego, opisane we wniosku.

Wniosek organu wysnuty na podstawie fragmentu uzasadnienia, iż świadczenie strony obejmujące dostawę produktu do spożycia na miejscu wraz z wykonaniem czynności dodatkowych stanowi usługę, która spełnia warunki do uznania jej za usługę restauracyjną z art. 6 rozporządzenia wykonawczego Rady, uznać należy za dowolne. Organ pominął bowiem pozostałe opisane we wniosku okoliczności faktyczne, takie jak brak obsługi kelnerskiej; brak doradztwa klientom co do wyboru dania; brak serwisu w ścisłym znaczeniu, polegającego na przyjmowaniu zamówień przy stoliku, przekazywaniu ich do kuchni, przygotowania dania na podstawie złożonego zamówienia, układaniu dań na talerzu i podawaniu ich klientom do stolika; brak odbioru pustych naczyń; brak pełnej, ozdobnej zastawy stołowej oraz typowych dla restauracji elementów ozdobnych/dekoracyjnych; brak szatni i stojaków na okrycia. Okoliczności te natomiast w świetle przywołanej przez organ podstawy prawnej rozstrzygnięcia i orzeczeń TSUE nie są bez znaczenia.

Strona w związku z powyższymi okolicznościami wskazywała też na różnice pomiędzy oczekiwaniami klientów restauracji "na miejscu", a oczekiwaniami pozostałych klientów. Podniosła, że klienci restauracji oczekują kompleksowej usługi zawierającej w sobie możliwość przebywania w odpowiednim, specjalnie dostosowanym lokalu restauracji (na co składa się wystrój lokalu, odpowiednie, zapewniające co najmniej minimum intymności miejsce przy stoliku, zapewnienie odpowiedniej atmosfery — muzyka, zapach, światło), pełną obsługę kelnerską (na którą składa się m.in. doradztwo w zakresie karty dań, składanie zindywidualizowanych zamówień — także odbiegających od karty dań, przynoszenie i wynoszenie talerzy), odpowiednie miejsce spożywania posiłku i przedmioty do tego służące, przygotowanie posiłku na indywidualne zamówienie. Do argumentacji tej organ także się nie odniósł. Organ powołał się jedynie na orzeczenia TSUE w sprawie C-231/94, w którym stwierdzono, że "(..) udostępnienie podstawowych urządzeń pozwalających ograniczonej liczbie klientów na konsumpcję na miejscu ma charakter wyłącznie dodatkowy i drugorzędny. Kwestia, czy klienci korzystają z tych urządzeń jest bez znaczenia, ponieważ konsumpcja na miejscu, która nie stanowi zasadniczej cechy owej transakcji, nie może determinować jej charakteru". Sama zatem obecność stolików, zastawy wielokrotnego użytku, ogrzewania i oświetlenia, nie wystarcza jeszcze do przyjęcia, że konsumpcja na miejscu jest zasadniczym celem zawartej transakcji.

Podsumowując, uzasadnienie zaskarżonej interpretacji sporządzone zostało w sposób arbitralny i szablonowy, nie pozwalając na kontrolę prawidłowości kierujących organem motywów i poprawności podjętego przezeń rozstrzygnięcia. Organ kwalifikując czynności dokonywane przez stronę polegające na sprzedaży opisanych we wniosku produktów do spożycia na miejscu jako usługi restauracyjne nie wyjaśnił, które z okoliczności stanu faktycznego za taką oceną przemawiają. Powyższe czyni uzasadnionym podniesiony w skardze zarzut naruszenia przez organ art. 14c § 2 O.p. poprzez brak uzasadnienia prawnego interpretacji indywidualnej i art. 14b ust. 1-3 O.p. poprzez niedoniesienie się do stanu faktycznego opisanego we wniosku.

VII.

Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 u.p.t.u. są przedwczesne, organ bowiem nie dokonał wykładni tych przepisów, ograniczając się do zacytowania ich treści, ani tym bardziej nie dokonał subsumpcji stanu faktycznego opisanego we wniosku pod wynikające z tych przepisów normy prawa materialnego.

VIII.

Rozpoznając ponownie wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji organ uwzględni uwagi poczynione powyżej. W tym zakresie przede wszystkim odniesie się do stanowiska strony i oceni w oparciu o obowiązujące przepisy, po wyjaśnieniu ich treści, czy w przypadku świadczenia przez stronę opisanych przez nią czynności, stanowią one świadczenie usług czy dostawę towarów, a stanowisko to poprzez szczegółową analizą okoliczności faktycznych.

Końcowo należy zaakcentować, że zarówno w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (por. np. wyrok z dnia 30 października 2006 r. sygn. akt P 36/05), jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego (uchwała składu siedmiu sędziów z dnia 8 stycznia 2007 r. sygn. akt I FPS 1/06) nie kwestionuje się uprawnienia sądu administracyjnego do merytorycznej kontroli dokonanych przez organy podatkowe pisemnych interpretacji prawa podatkowego, jednakże bez wkraczania w zakres zadań organów interpretacyjnych. Również w literaturze przedmiotu (Jacek Brolik, Urzędowe interpretacje prawa podatkowego, Lexis Nexis 2010 - str. 167-168) podkreśla się, że w wypadku, gdy zaskarżone orzeczenie interpretacyjne narusza prawo, sąd powinien to stwierdzić w wyroku uchylającym ten akt, nie może natomiast udzielać prawidłowych interpretacji za organy podatkowe, bowiem nie leży to w zakresie jego uprawnień i obowiązków.

Z powyższego wynika, że sąd administracyjny nie jest władny dokonywać interpretacji, zastępując w ten sposób organ interpretacyjny, ale jest obowiązany wytknąć błąd w wykładni, który doprowadził do zajęcia stanowiska niezgodnego z prawem. Nie można dokonać oceny interpretacji indywidualnej wydanej przez organ administracji publicznej, jakim jest Minister Finansów, jeżeli objęta skargą czynność nie zawiera odpowiedzi na zasadniczą kwestię, tj. dlaczego opisane przez stronę czynności stanowią świadczenie usług w rozumieniu ustawy o VAT, a nie dostawę towarów, a w konsekwencji pełnej oceny stanowiska zaprezentowanego we wniosku i prawnym uzasadnieniu. Braki te winny zostać przez organ interpretacyjny uzupełnione, z uwzględnieniem wskazań wyżej zamieszczonych.

Mając na uwadze wskazane okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, działając na podstawie art. 146 § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną interpretację indywidualną. Przy czym, z uwagi na niepodzielny charakter interpretacji podatkowej, Sąd uchylił w całości zaskarżony akt, mimo że interpretacja częściowo (w zakresie sprzedaży produktów na wynos) uznawała stanowisko strony za prawidłowe (por. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2013r., sygn. akt II FSK 78/12).

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 i 4 p.p.s.a.