Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1129/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 162 § 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 23 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 22 ust. 1, art. 24 pkt 2 lit. c
journal: Dz.U. 2014 poz 243
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant starszy asystent sędziego Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 11 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych A. oraz B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 września 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 3249/15 w sprawie ze skarg A. oraz B. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji w sprawie świadczenia usług telekomunikacyjnych 1. oddala skargi kasacyjne; 2. zasądza od A. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; 3. zasądza od B. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 22 września 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 3249/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargi A. w W. oraz B. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2015 r. w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji.

Zaskarżoną decyzją utrzymano w mocy decyzję Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2014 r., stwierdzającą wygaśnięcie z dniem [...] października 2014 r. decyzji Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r. (dalej: decyzja SMP 2011) w sprawie określenia rynku właściwego jako krajowego rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, z wyłączeniem obszarów gminnych, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do decyzji SMP 2011, ustalenia, że na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, z wyłączeniem obszarów gminnych, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do decyzji SMP 2011, występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, wyznaczenia C. S.A. z siedzibą w W., jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, z wyłączeniem obszarów gminnych, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do decyzji SMP 2011 oraz nałożenia na C. S.A. (obecnie: D. S.A.) obowiązków regulacyjnych.

Organ wskazał, że postanowieniem z dnia [...] października 2014 r. (dalej: postanowienie SMP 2014) określił rynek właściwy jako rynek świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, na obszarach gminnych określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do postanowienia SMP 2014 i stwierdził występowanie skutecznej konkurencji na tym rynku. Wśród obszarów gminnych wymienionych w Postanowieniu SMP 2014 znalazło się 69 obszarów gminnych, na których dotychczas obowiązywała decyzja SMP 2011. Z dniem [...] października 2014 r. przestał zatem istnieć na tych obszarach stosunek prawny uregulowany w decyzji SMP 2011.

Decyzją z dnia [...] października 2014 r. (dalej: decyzja SMP 2014), Prezes UKE określił rynek właściwy jako rynek świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego na obszarze całego kraju, z wyłączeniem obszarów gminnych określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do decyzji SMP 2014, ustalił, że na tym rynku występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, wyznaczył D. jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku 5/2014 i nałożył na D. obowiązki regulacyjne. Decyzja SMP 2014 objęła swoim zakresem pozostałe obszary gminne uregulowane do tej pory Decyzją SMP 2011 (z wyłączeniem 69 obszarów, o których mowa powyżej) oraz 4 spośród 11 obszarów gminnych wyłączonych z rynku 5/2011 mocą decyzji SMP 2011.

Organ wskazał, że zarówno decyzja SMP 2011 jak i decyzja SMP 2014 oraz postanowienie SMP 2014 dotyczą rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, jednakże nie można uznać, że rynek właściwy określony w decyzji SMP 2011 jest tym samym rynkiem właściwym, co rynki określone w decyzji SMP 2014 i postanowieniu SMP 2014. Zakres geograficzny rynku właściwego wskazanego w decyzji SMP 2011 dotyczył bowiem obszaru całego kraju z wyłączeniem obszarów gminnych, określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do decyzji SMP 2011 (11 wskazanych tam obszarów gminnych). Natomiast w kontekście zakresu geograficznego rynków właściwych określonych regulacjami z dnia [...] października 2014 r., postanowienie SMP 2014 dotyczy 76 obszarów gminnych (obszary konkurencyjne), a decyzja SMP 2014 obszaru kraju z wyłączeniem 76 obszarów gminnych, do których odnosi się postanowienie SMP 2014.

Skargę na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2014 r. wniosły A. (dalej: A.) i B. w W. (dalej: B.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uzasadniając oddalenie skarg na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012, poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), stwierdził że organ wyczerpująco zbadał wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane ze sprawą oraz przeprowadził dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej [art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.)].

Zdaniem Sądu w ustalonym stanie faktycznym organ prawidłowo stwierdził, że względy celowości i racjonalności wymagają, aby organ, który wydał tę decyzję, stwierdził jej wygaśnięcie w drodze decyzji na podstawie art. 162 § 1 w związku 162 § 3 k.p.a. Postanowieniem SMP 2014 oraz decyzją SMP 2014 ([...] października 2014 r.) przestał bowiem istnieć na obszarach gminnych uregulowanych w decyzji SMP 2011 stosunek prawny uregulowany tą decyzją. W związku z powyższym WSA uznał, że stwierdzenie wygaśnięcia decyzji SMP 2011 z dniem [...] października 2014 r. należy uznać za konieczne i uzasadnione, aby zarówno D. jak i inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni mieli pewność co do obowiązujących regulacji. Sąd uznał za zasadne twierdzenie organu, że samo funkcjonowanie bezprzedmiotowej decyzji w obrocie prawnym nie powoduje, że jest ona skuteczna i wykonalna. W postanowieniu SMP 2014 stwierdzono bowiem na wskazanych w nim obszarach gminnych skuteczną konkurencję w zakresie rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, a tym samym obowiązki regulacyjne obowiązujące do tej pory na tych obszarach przestały obowiązywać. Zdaniem Sądu z chwilą wydania postanowienia SMP 2014, przedmiotowość decyzji SMP 2011 ustała, a w ślad za tym wygasły obowiązki regulacyjne nałożone na D. w decyzji SMP 2011.

WSA zauważył też, że od dnia [...] października 2014 r. postanowienia decyzji SMP 2011 nie podlegają już wykonaniu. Decyzja SMP 2011 była decyzją ostateczną w rozumieniu art. 16 k.p.a., a tym samym toczące się przed sądem powszechnym postępowania nie miały wpływu na niniejsze postępowanie.

W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał również, że w przepisy art. 23, 25 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 243; dalej również P.t.) mają zastosowanie tylko w przypadku, gdy mamy do czynienia z tym samym rynkiem właściwym zarówno w aspekcie produktowym, jak i geograficznym. Tymczasem określone decyzją SMP 2014 i postanowieniem SMP 2014 rynki właściwe ze względu na różny zakres geograficzny od rynku właściwego określonego w decyzji SMP 2011, nie mogą być uznane za takie same w rozumieniu art. 23 ust. 1 pkt 2 oraz art. 25 ust. 1 P.t.

Sąd uznał, że w przypadku decyzji wygaszającej organ prawidłowo uznał, że występuje ważny interes strony przemawiający za nadaniem tej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. D. i faktycznie inni uczestnicy rynku nie mogą mieć niejasności odnośnie do podejmowania działań związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie realizacji nałożonych obowiązków regulacyjnych, aż do czasu uprawomocnienia się decyzji. Zdaniem WSA prawidłowe jest stanowisko organu, że nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji chroni interes D. już od momentu wydania decyzji, poprzez zapewnienie porządku regulacyjnego i obowiązków ciążących na tym przedsiębiorcy ze względu na jego znaczącą pozycję rynkową.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła A. zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi A. mimo, że Prezes UKE i Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie rozważyli wszechstronnie wszystkich okoliczności i stanu faktycznego w sprawie, co doprowadziło do oddalenia skargi na decyzję utrzymującą w mocy decyzję o wygaszeniu decyzji SMP 2011, pomimo zastosowania przez Prezesa UKE nieprawidłowego trybu uchylenia obowiązków regulacyjnych z D.,

2. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. przez jego nieprawidłowe zastosowanie i oddalenie skargi, podczas gdy brak jest przesłanek stwierdzających bezprzedmiotowość decyzji SMP 2011, a w szczególności nie zaszła zmiana stanu faktycznego uniemożliwiająca wykonywanie decyzji SMP 2011.

Wyrokowi zarzuciła również naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

4. art. 15 pkt 1 i 2 P.t. przez jego niezastosowanie i uznanie, że możliwe jest zniesienie obowiązków regulacyjnych nałożonych na D. w decyzji SMP 2011 bez przeprowadzenia obligatoryjnego postępowania konsultacyjnego w sprawie,

5. art. 18 ust. 1 P.t. przez jego niezastosowanie i uznanie, że możliwe jest zniesienie obowiązków regulacyjnych nałożonych na D. w decyzji SMP 2011 bez przeprowadzenia obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego w sprawie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła również B., zaskarżając to orzeczenie w całości.

Wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegające na nieuwzględnieniu skargi B., mimo naruszenia art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a., którego dopuścił się organ i przejawiającego się w uznaniu za niewłaściwe przepisów rozdziału I działu II P.t., w szczególności jej art. 23 ust. 1 pkt 2 lit. c lub art. 24 pkt 2 lit. c;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegające na nieuwzględnieniu skargi B. w sytuacji, w której organ błędnie uznał na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a., że decyzja SMP 2011 posiada przymiot bezprzedmiotowości z uwagi na wydanie decyzji SMP 2014 i postanowienia SMP 2014, mimo że to właśnie te rozstrzygnięcia administracyjne wydane w 2014 r. powinny być uznane za nieważne zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi B., w przypadku gdy Prezes UKE błędnie przyjął, że w przypadku decyzji wygaszającej zostały spełnione kryteria wskazane w art. 108 § 1 k.p.a.;

4. "art. 134 §" p.p.s.a. poprzez wydanie wyroku bez rozważenia wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżącą w toku postępowania przed Sądem I instancji w szczególności zarzutu odnoszącego się do:

- analizy obowiązku wynikającego z przepisów P.t. - tj. obowiązku przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego;

- analizy przepisów prawa unijnego, tj. dyrektywy ramowej w kontekście dopuszczalności zgodnie z prawem unijnym stwierdzenia bezprzedmiotowości decyzji regulującej rynki telekomunikacyjne;

- analizy zagadnienia tożsamości regulowanych rynków;

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi B., w przypadku gdy Prezes UKE błędnie przyjął, że może dojść do zniesienia obowiązków regulacyjnych nałożonych na D. S.A. w decyzji SMP 2011 bez przeprowadzenia przez organ obligatoryjnego postępowania konsultacyjnego oraz obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego, o których mowa w art. 15 pkt 1 i 2 P.t. oraz art. 18 ust. 1 P.t. oraz w art. 6 i 7 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dalej: dyrektywa ramowa).

W konsekwencji, autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i wydanie orzeczenia reformatoryjnego w trybie art. 188 p.p.s.a., poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji wygaszającej, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA w Warszawie. Poza tym wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Ponadto, wobec wynikających z art. 16 ust. 3 zdanie drugie w zw. z 6, 7 oraz 16 ust. 2 dyrektywy ramowej:

- braku możliwości "samoistnego" wygaszania obowiązków regulacyjnych;

- konieczności przeprowadzania postępowania konsultacyjnego w przypadku regulowania rynków telekomunikacyjnych zgodnie z postanowieniami dyrektywy ramowej;

- konieczności przeprowadzania postępowania konsolidacyjnego w przypadku regulowania rynków telekomunikacyjnych zgodnie z postanowieniami dyrektywy ramowej;

- konieczności przeprowadzania analizy rynku poprzedzającej nałożenie, utrzymanie, zmianę lub uchylenie obowiązków regulacyjnych,

Autor skargi kasacyjnej wniósł o zwrócenie się przez NSA do TSUE z pytaniem prejudycjalnym obejmującym wątpliwości, czy - zgodnie z art. 16 ust. 3 zdanie drugie w zw. z 6, 7 oraz art. 16 ust. 2 dyrektywy ramowej - istnieje możliwość przyjęcia samoistnego wygaszania obowiązków regulacyjnych bez uprzedniego przeprowadzania analiz rynku oraz bez przeprowadzania postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, w przypadku, w którym przepisy krajowe przewidują taką możliwość dla decyzji bezprzedmiotowych.

W piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2017 r. Prezes UKE wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej A. i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W piśmie z dnia 20 lipca 2018 r. pełnomocnik B. poinformował, że Sąd Apelacyjny w W. postanowieniem z dnia [...] lutego 2018 r., sygn. akt [...] uchylił postanowienie Prezesa UKE z dnia [...] października 2014 r., będącego podstawą wydania decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2014 r.

W piśmie z dnia 21 września Prezes UKE wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej B. i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Pismem z dnia 29 marca 2019 r. D. S.A. wniosła o oddalenie obu skarg kasacyjnych w całości, a także o zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., do czasu:

a) prawomocnego rozstrzygnięcia przez Sąd Apelacyjny sprawy z apelacji A. od decyzji SMP 2014 z dnia [...] marca 2019 r. ;

b) rozpatrzenia przez SN skargi kasacyjnych Prezesa UKE i D. wniesionych od wyroku Sądu Apelacyjnego w sprawie [...],

a także o oddalenie wniosku B. o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE oraz o skierowanie takiego pytania zgodnie z następującą treścią:

"Czy w świetle art. 8, 15 i 16 dyrektywy ramowej organ regulacyjny może, po dokonaniu analizy rynku i przeprowadzeniu postępowania regulacyjnego, określić rynek właściwy identyczny w wymiarze produktowym, ale odmienny w wymiarze geograficznym niż rynek określony w poprzednim cyklu regulacyjnym, i tak określony rynek właściwy uznać za nowy rynek, na którym nie istniała wcześniej regulacja ex ante?

W razie udzielenia twierdzącej odpowiedzi na powyższe pytanie: czy w świetle art. 8 dyrektywy ramowej, w sytuacji, o której mowa w poprzednim pytaniu, po wydaniu rozstrzygnięć dotyczących nowego rynku właściwego, organ regulacyjny może wydać rozstrzygnięcie przewidziane w prawie krajowym, które ma charakter deklaratoryjny i służy wyłącznie rozdzieleniu zakresu obowiązywania rozstrzygnięć wydanych przez ów organ w kolejnych cyklach regulacyjnych oraz wskazaniu, że nie obowiązują już rozstrzygnięcia wydane w poprzednim cyklu regulacyjnym, i w ten sposób zapewnieniu przejrzystych warunków działania na rynku telekomunikacyjnym?"

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wobec braku przewidzianych w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a. okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności postępowania, sprawa - w myśl reguły określonej art. 183 § 1 powołanej ustawy - podlegała rozpoznaniu w granicach wniesionych skarg kasacyjnych, co oznacza, że kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w zarzutach postawionych Sądowi I instancji.

Rozpoznając sprawę w tych granicach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że podstawy - na których oparto obie skargi kasacyjne - nie usprawiedliwiają wniosków o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Przede wszystkim skład orzekający NSA za nietrafne uznał zarzuty wadliwego zastosowania art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. - podniesione w obu skargach kasacyjnych - w powiązaniu czy to z art. 151 p.p.s.a. (pkt 1. i 2. skargi kasacyjnej B. czy też z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. (pkt 2. skargi kasacyjnej A.).

Ocena możliwości stosowania wobec decyzji w przedmiocie regulowania rynku telekomunikacyjnego art. 162 k.p.a. wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 206 ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z niniejszej ustawy oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. W świetle całokształtu regulacji zawartych w ustawie - Prawo telekomunikacyjne nie ulega wątpliwości, że z ustawy tej wynikają zmiany wyłączające stosowanie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a.

Zgodnie z art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a., organ administracji publicznej, który wydał decyzję w pierwszej instancji, stwierdza jej wygaśnięcie, jeżeli decyzja stała się bezprzedmiotowa, a stwierdzenie wygaśnięcia takiej decyzji nakazuje przepis prawa albo gdy leży to w interesie społecznym lub w interesie strony. Poza sporem jest, że w ustawie - Prawo telekomunikacyjne brak regulacji nakazującej stwierdzenie wygaśnięcia decyzji wydanej na podstawie przepisów tej ustawy, w przypadku jej bezprzedmiotowości. Zdaniem składu orzekającego NSA nie można jednak twierdzić, że na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. - co do zasady - wykluczone jest stwierdzenie wygaśnięcia bezprzedmiotowej decyzji regulacyjnej, w sytuacji gdy spełnione są pozostałe przesłanki określone tym przepisem, tzn. gdy poza faktem bezprzedmiotowości stwierdzenie wygaśnięcia tego typu decyzji leży w interesie społecznym lub w interesie strony.

W kwestii bezprzedmiotowości decyzji zasadnie wskazuje się, że zagadnienie to wiąże się z istnieniem stosunku administracyjnoprawnego, a więc z istnieniem jego przedmiotu, podmiotów oraz obowiązków i uprawnień stron. Bezprzedmiotowość może mieć zatem charakter podmiotowy jak i przedmiotowy. Nie powinno przy tym budzić żadnych wątpliwości, że w sytuacji gdy - przykładowo - przestanie istnieć podmiot wyznaczony jako przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej to decyzja w przedmiocie obowiązków regulacyjnych nałożonych na ten podmiot stanie się bezprzedmiotowa (podmiotowo) - co winno skutkować stwierdzeniem wygaśnięcia decyzji na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. Brak zaś argumentów prawnych by różnicować możliwość stosowania art. 162 k.p.a. w stosunku do decyzji regulujących rynek telekomunikacyjny w zależności od tego, czy bezprzedmiotowość tej decyzji ma charakter podmiotowy czy przedmiotowy.

Bezprzedmiotowość przedmiotowa oznacza, że przestaje istnieć przedmiot stosunku prawnego. Tego typu bezprzedmiotowość wynika z ustania prawnego bytu elementu stosunku materialnoprawnego nawiązanego na podstawie decyzji administracyjnej, m.in. z powodu zmiany stanu faktycznego uniemożliwiającego wykonywanie decyzji. Zasadnie wskazuje się, że powstanie po wydaniu decyzji sytuacji odbiegających od czynników indywidualizujących dany stosunek prawny, ukształtowany lub ustalony w decyzji, kładzie kres istnieniu tego stosunku i musi oddziaływać na obowiązywanie decyzji, która jest wyrazem tych stosunków. Zaistnienie nowych przesłanek faktycznych - które czynią poprzednią decyzję nieodpowiadającą rzeczywistości - powoduje, że przestaje istnieć stosunek prawny w postaci skonkretyzowanej w tej decyzji i sama decyzja staje się bezprzedmiotowa wraz ze zmianą tych okoliczności, na których uregulowanie była skierowana. Skoro bezprzedmiotowość może zaistnieć np. w razie zniszczenia czy przekształcenia rzeczy, to uzasadnione jest stanowisko, że zgodne z prawem przekształcenie obowiązków regulacyjnych przemawia za stwierdzeniem bezprzedmiotowości decyzji uprzednio nakładającej tego typu obowiązki (por. G. Łaszczyca. Cz. Martysz, A. Matan - Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz; tom II, wyd. III; LEX 2010; komentarz do art. 162, pkt III teza 2-3 i powołane tam piśmiennictwo).

Z tych wszystkich względów brak podstaw by twierdzić, że - co do zasady - art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. nie może znaleźć zastosowania w stosunku do decyzji w przedmiocie regulacji rynku telekomunikacyjnego.

Chybiony jest też zarzut B., że wadliwość zastosowania art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. przejawia się "w uznaniu za niewłaściwe przepisów rozdziału I działu II ustawy - Prawo telekomunikacyjne, w szczególności jej art. 23 ust. 1 pkt 2 lit. c lub art. 24 pkt 2 lit. c".

Istotnie, w myśl art. 23 ust. 1 pkt 2 lit. c P.t. po przeprowadzeniu postępowania, o którym mowa w art. 22 ust. 1 (tzn. po przeprowadzeniu "cyklicznej" analizy rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych), Prezes UKE, w przypadku ustalenia, że na rynku właściwym nie występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, wydaje decyzję, w której uchyla nałożone obowiązki regulacyjne - jeżeli na tym samym rynku właściwym występował przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, którzy utracili tę pozycję.

Zgodnie zaś z art. 24 pkt 2 lit. c P.t., po przeprowadzeniu postępowania, o którym mowa w art. 22 ust. 1, Prezes UKE, w przypadku ustalenia, że na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, wydaje decyzję, w której wyznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą oraz zmienia lub uchyla nałożone obowiązki regulacyjne, jeżeli przedsiębiorca telekomunikacyjny lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie utracili tej pozycji, ale warunki na rynku właściwym uzasadniają zmianę lub uchylenie tych obowiązków.

Poza sporem przy tym, rozstrzygnięcia m.in. w przedmiocie nałożenia zniesienia, utrzymania lub zmiany obowiązków regulacyjnych wymagają przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego (art. 15 P.t.) i konsolidacyjnego (art. 18 P.t.) na zasadach określonych powołanymi przepisami.

Decyzja stwierdzająca wygaśnięcie decyzji na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. - gdy zachodzą przesłanki określone tym przepisem - nie jest jednak decyzją w przedmiocie uchylenia nałożonych uprzednio obowiązków.

W konsekwencji nie można twierdzić, że zastosowanie art. 162 k.p.a. - w razie spełnienia przesłanek określonych tym przepisem - stanowi wadliwe pominięcie szczególnych norm Prawa telekomunikacyjnego.

Skład orzekający podziela pogląd, że wydanie decyzji przewidzianych art. 23 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 24 pkt 2 lit. c P.t. - uchylających nałożone uprzednio obowiązki regulacyjne - może mieć miejsce, gdy prawem przewidziane okoliczności (utrata przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego znaczącej pozycji rynkowej, zmiana warunków) zaszły na w pełni tożsamym (produktowo i geograficznie) rynku właściwym.

Nie jest tymczasem kwestionowane, że po wydaniu decyzji SMP 2011 doszło do określenia w decyzji SMP 2014 i postanowieniu SMP 2014 dwóch odrębnych rynków właściwych, które dopiero łącznie (jak wskazano: w wyniku ich "zsumowania") odpowiadają rynkowi właściwemu - określonemu pierwszą ze wskazanych wyżej decyzji (SMP 2011).

Tak więc zaistniały okoliczności odbiegające od tych, które indywidualizowały stosunek prawny, ukształtowany lub ustalony decyzją SMP 2011. Skoro organ - dwoma rozstrzygnięciami, dotyczącymi łącznie tego samego (produktowo i geograficznie) rynku właściwego - orzekł w przedmiocie występowania skutecznej konkurencji i wyznaczenia przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej oraz o obowiązkach regulacyjnych tego przedsiębiorcy, to znaczy, że zaszła zmiana okoliczności uzasadniająca stwierdzenie bezprzedmiotowości pierwotnie wydanej decyzji (decyzji SMP 2011). Nowe przesłanki faktyczne, uczyniły poprzednią decyzję nieodpowiadającą rzeczywistości. Wskutek dwóch orzeczeń SMP 2014 przestał więc istnieć stosunek prawny w postaci skonkretyzowanej w decyzji SMP 2011 i decyzja ta wraz ze zmianą okoliczności, na których uregulowanie była skierowana, stała się bezprzedmiotowa.

Zdaniem NSA - wbrew wywodom skarżących kasacyjnie - poza spełnieniem przesłanki bezprzedmiotowości decyzji SMP 2011 - spełniona została też przesłanka "interesu", w rozumieniu art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a.

NSA podziela bowiem pogląd, że "Trzeba generalnie zakładać, że pozostawanie w obrocie prawnym decyzji bezprzedmiotowej pozostaje w kolizji z interesem społecznym. Może ona bowiem stwarzać pozory istnienia określonych uprawnień czy obowiązków, godząc w ten sposób w pewność obrotu prawnego. Ponadto, decyzja administracyjna stanowi jeden z instrumentów służących do realizacji zadań nałożonych na administrację publiczną. Decyzja bezprzedmiotowa instrumentu takiego już nie stanowi, a zatem z punktu widzenia interesu społecznego jej wygaśnięcie jest zawsze konieczne (por. G. Łaszczyca. Cz. Martysz, A. Matan – Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz; tom II, wyd. III; LEX 2010; komentarz do art. 162, pkt III teza 10 i powołane tam orzecznictwo i poglądy doktryny, w tym B. Adamiak, Glosa do wyroku NSA z dnia 11 października 1985 r., SA/Wr 556/85, OSPiKA 1986, z. 9-10, poz. 179 oraz P.M. Przybysz – kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. XII, WKP 2017; komentarz do art. 162 k.p.a. teza 5.)

Tak rozumiany interes społeczny stanowi też przesłankę nadania decyzji - na podstawie art. 108 § 1 k.p.a. - rygoru natychmiastowej wykonalności.

Zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 108 § 1 k.p.a. (pkt 3. skargi kasacyjnej A.) nie stanowi więc usprawiedliwionej podstawy kasacyjnej.

Odnosząc się do dalej idących zarzutów, podnoszonych w skardze kasacyjnej B. (pkt 2. petitum skargi kasacyjnej), trzeba wskazać, że stan faktyczny - przemawiający za przyjęciem bezprzedmiotowości decyzji SMP 2011 i stwierdzeniem jej wygaśnięcia - wynikał z faktu pozostawania w obrocie (w dacie wydania zaskarżonego aktu) orzeczeń SMP 2014, w przedmiocie "ważności" których - wbrew wywodom B. - Sąd I instancji nie mógł się wypowiadać, jako że nie były one przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie, a nadto - co do zasady - w myśl art. 206 ust. 2 i 2b Prawa telekomunikacyjnego, właściwym do rozpoznania środków odwoławczych od tych orzeczeń jest Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Nietrafny jest też zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 134 p.p.s.a. – przez brak odniesienia się do zarzutów dotyczących obowiązków przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego oraz konieczności analizy zgodności z prawem unijnym stwierdzenia bezprzedmiotowości decyzji regulującej rynki telekomunikacyjne. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie przyjmuje się, że skoro w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy - nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - to pominięcie powołanych przez stronę zarzutów może być uznane za naruszenie wskazanego przepisu (por. wyrok z dnia 20 lutego 2019 r. II OSK 840/17). Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisu postępowania może stanowić skuteczną podstawę kasacyjną tylko w razie wykazania, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tzn. taki, że zachodzi prawdopodobieństwo potencjalnej możliwości odmiennego wyniku sprawy (por. wyrok NSA II GSK 1961/17 i powołane tam orzecznictwo). W rozpoznawanej sprawie tego typu związek ewentualnego braku odniesienia się do zarzutów skargi do WSA nie został wykazany. W świetle dotychczasowych rozważań brak natomiast podstaw by przyjąć, że zastosowanie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. - mimo braku przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego i konsultacyjnego – stanowi naruszenie przepisów ustawy - Prawo telekomunikacyjne.

Niezasadny jest też zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. (pkt 1. skargi kasacyjnej A.)

Powołane przepisy k.p.a. wskazują na obowiązek organu podejmowania wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący oraz do uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji.

Zarzutem naruszenia tych przepisów A. - jak wynika ze sposobu sformułowania zarzutu - w istocie nie kwestionuje jednak poprawności zgromadzenia i oceny materiału dowodowego, a w konsekwencji nie neguje poprawności ustaleń faktycznych sprawy, lecz zmierza do podważenia zastosowania art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. - jako nieprawidłowego (zdaniem strony) trybu uchylenia obowiązków regulacyjnych. Z tych też względów - w świetle dotychczas poczynionych rozważań - przedstawiony zarzut nie mógł być uznany za skuteczny.

Istotnie, zgodnie z art. 163 k.p.a. organ administracji publicznej może uchylić lub zmienić decyzję, na mocy której strona nabyła prawo, także w innych przypadkach oraz na innych zasadach niż określone w niniejszym rozdziale, o ile przewidują to przepisy szczególne. Tego typu regulacje zawierają przytaczane już wyżej przepisy art. 22 ust. 1, art. 23 ust. 1 pkt 1 lit. c oraz art. 24 pkt 2 lit. c ustawy - Prawo telekomunikacyjne, przy czym orzeczenie w kwestii obowiązków regulacyjnych wymaga przeprowadzenia analizy rynku oraz przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego (art. 15 P.t.) i konsolidacyjnego (art. 18 P.t.).

Jednakże, jak już w dotychczasowych wywodach kilkakrotnie wskazano, stwierdzenie wygaśnięcia decyzji regulacyjnej na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. - w sytuacji gdy spełnione zostaną przesłanki przepisem tym przewidziane - nie stanowi orzeczenia uchylającego uprzednio nałożone obowiązki. Uchylenie obowiązków regulacyjnych ma charakter konstytutywny, decyzja stwierdzająca wygaśniecie tego rodzaju decyzji jest rozstrzygnięciem deklaratoryjnym, jedynie potwierdzającym istnienie określonego stanu rzeczy.

Merytoryczna ocena zgłoszonego przez B. wniosku o zwrócenie się przez NSA do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prejudycjalnym wymaga przypomnienia, że zgodnie art. 267 TFUE Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym: a) o wykładni Traktatów; b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii; W przypadku gdy pytanie z tym związane jest podniesione przed sądem jednego z Państw Członkowskich, sąd ten może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału.

Literalne brzmienie akapitu trzeciego przytoczonej regulacji wskazuje wprawdzie na bezwzględny obowiązek skierowania pytania prejudycjalnego do TS, gdy w postępowaniu strona występuje z takim wnioskiem. W praktyce jednakże TS przyjmuje, że łączna interpretacja art. 267 akapit 2 i 3 TFUE prowadzi do wniosku, że sąd ostatniej instancji, przy podejmowaniu decyzji o potrzebie zadania pytania prejudycjalnego, dotyczącego wykładni prawa unijnego, dysponuje taką samą autonomią, jak sądy niższych instancji. Nie jest on zatem zobowiązany do zadania pytania, jeżeli uzna, że dana kwestia nie ma zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zdaniem składu orzekającego w świetle art. 16 ust. 2 dyrektywy 2002/21 - nakładającego na krajowy organ regulacyjny obowiązek podjęcia decyzji w sprawie nałożenia, utrzymania, zmiany lub uchylenia obowiązków w odniesieniu do przedsiębiorstw i stwierdzenia na podstawie dokonanej analizy rynku, czy na odnośnym rynku występuje skuteczna konkurencja - nie ulega kwestii, że przepis prawa krajowego nie może przewidywać możliwości samoistnego wygaszania obowiązków regulacyjnych, bez uprzedniego przeprowadzenia analizy rynku oraz bez przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy ponownego podkreślenia raz jeszcze wymaga więc, że decyzja wydana na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. nie jest decyzją wygaszającą obowiązki regulacyjne - stąd omawiany wniosek nie mógł zostać uwzględniony.

Niezasadny jest też wniosek o skierowanie do TSUE pytania prejudycjalnego – sformułowany "z ostrożności procesowej" przez D. S.A. Dotyczy on bowiem orzeczeń SMP 2014 - prawidłowość wydania których nie jest przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do wniosku o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego (zgłoszonego także "z ostrożności procesowej" przez D. S.A.) trzeba wskazać, że stosownie do treści art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Rozstrzygnięcie sprawy zależy zaś od wyniku innego postępowania, jeśli orzeczenie, które zapadnie w tym drugim postępowaniu, będzie stanowić podstawę do rozstrzygnięcia w zawieszonym postępowaniu sądowoadministracyjnym. W takim przypadku w sprawie sądowoadministracyjnej występuje tzw. zagadnienie wstępne (kwestia prejudycjalna), Z zagadnieniem wstępnym mamy jednak do czynienia jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem kwestii prawnej. Nie powstaje w przypadku, gdy na rozpatrzenie i wydanie decyzji mogą mieć wpływ jedynie ustalenia faktyczne dokonane przez wskazany w przepisie inny organ lub sąd. Dla sądu kwestią wstępną będzie wyłącznie takie zagadnienie, którego rozstrzygnięcie jest niezbędne do sformułowania wypowiedzi o tym, czy zakwestionowany w skardze akt, czynność lub bezczynność są zgodne z prawem materialnym, albo czy przed wydaniem tego aktu (czynności, bezczynności) nie doszło do popełnienia takich uchybień formalnych, które mogły mieć wpływ na jego treść (por. wyroki NSA z dnia 3 lipca 2014 r., II GSK 815/13, z dnia 10 stycznia 2018 r. II OSK 1435/16).

W rozpoznawanej sprawie ustalenie co do zmiany okoliczności faktycznych - w związku z wydaniem dwóch orzeczeń SMP 2014, skutkujące stwierdzeniem bezprzedmiotowości decyzji SMP 2011 - oparto na pozostających w obrocie rozstrzygnięciach, zgodnie z zasadą orzekania na podstawie stanu faktycznego i prawnego z dnia orzekania. Kwestia prawomocności i prawidłowości decyzji i postanowienia z 2014 roku nie jest więc kwestią wstępną - w przedstawionym wyżej rozumieniu.

Z tych wszystkich względów - skoro żadna z podstaw, na których oparto wniesione w sprawie skargi kasacyjne, nie usprawiedliwia wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku - skarga kasacyjna podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego (pkt 2 i 3) orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a., art. 205 § 2 p.p.s.a. z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).