Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1841/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 35, art. 36, art. 267
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)
article: art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Cezary Pryca Protokolant Beata Cisek - Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 4 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej V. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3080/13 w sprawie ze skargi V. Spółki z o. o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę V. Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] marca 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu, o którym mowa w art. 94a ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271; dalej p.f. lub Prawo farmaceutyczne) poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]" zlokalizowanej w Ł. przy ul. [...] oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w programach "[...]" i "[...]". Nakazano skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki oraz nałożono za powyższe naruszenie karę pieniężną w wysokości 10.000 złotych.

Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ stwierdził - na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 oraz art. 115 pkt 4, art. 94a i art. 129b p.f., że organ I instancji prawidłowo zakwalifikował fakt uczestnictwa ww. apteki, prowadzonej przez skarżącą, w "[...]" i w "[...]", jako prowadzenie niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności. Organ mając na uwadze definicje reklamy aptek, zawartych w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych stwierdził, że programy te są formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalając skargę stwierdził, że podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 p.f., który stanowi, że "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".

W rozpoznawanej sprawie organy ustaliły, że kontrolowana apteka uczestniczy w programach: "[...]" oraz "[...]", co zostało potwierdzone przez skarżącą. Natomiast skarżąca zakwestionowała stanowisko organów jakoby prowadzona przez nią w przedmiotowej aptece działalność była zakazaną reklamą apteki.

Ustosunkowując się do zarzutów skargi Sąd w pierwszej kolejności wskazał, że zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine p.f.). Wnioskując a contrario Sąd uznał, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

W konsekwencji wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a p.f. oraz literalnej wykładni jego treści Sąd nie podzielił wywodów skarżącej, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Sąd podzielił stanowisko organów, że przedmiotowe programy jako programy lojalnościowe są jedną z form reklamy apteki, skoro w tej aptece są realizowane. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do ww. programów w tym do [...] w celu komercyjnym. W ocenie Sądu bez znaczenia pozostaje wskazywany przez skarżącą argument dotyczący realizacji zobowiązań wobec podmiotu odpowiedzialnego. Nie jest też istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W tej sytuacji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jaki o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 p.f. działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

II

Skargę kasacyjną wniosła V. Sp. z o.o. w W. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie:

1. prawa materialnego tj.:

a) art. 94a ust. 1 p.f. polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w Ł. przy ul. [...] o nazwie "[...]" w "[...]" oraz w "[...]" w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych, stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy;

b) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP;

c) przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy stanie się ostateczna, oraz że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w Ł. przy ul. [...] w "[...]" oraz w "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy.

2. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. skargi, pomimo że zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r., naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty "[...]" oraz "[...]" a w konsekwencji wadliwym uznaniu uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych – Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r., oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r. – wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie;

b) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji GIF z dnia [...] sierpnia 2013 r. oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r., pomimo że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki zlokalizowanej zlokalizowanej w Ł. przy ul. [...] o nazwie "[...]" w "[...]" oraz w "[...]", którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez skarżącą.

Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a., uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Następnie w piśmie z dnia 20 stycznia 2015 r. skarżąca wniosła o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny następujących pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej:

1. Czy art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?

2. W przypadku, gdyby odpowiedź na pytanie nr 1 była pozytywna; czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?

3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w zw. z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym?

4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?

5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ jej zarzuty nie są uzasadnione.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy "[...]" i "[...]", w których uczestniczyła apteka o nazwie "[...]" w Ł., stanowi w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 p.f., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się słownikowym rozumieniem pojęcia reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r., na który powołuje się również Sąd I instancji, stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporne: "[...]" i "[...]" zostały prawidłowo przeanalizowane i ocenione przez organ administracji z punktu widzenia znamion reklamy. Ustosunkowując się do istoty tych programów wskazać należy, że ich elementem jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z ww. programów, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę. Elementem wskazanych programów jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece.

Jeżeli zatem okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że "[...]" i "[...]", są przedsięwzięciami mającymi w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc noszą znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut przedstawiony w pkt 1 c) petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 p.f., polegającego na przedwczesnym nałożeniu kary pieniężnej, tj. wymierzenie kary zanim decyzja nakazująca zaprzestanie reklamy stała się ostateczna, jest całkowicie nieuzasadniony. Skarżąca nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2).

Skarżąca kasacyjnie utrzymując, że "[...]" i "[...]" nie stanowi niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a p.f., postawiła jednocześnie zarzut dotyczący niezgodności wprowadzonego przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek zarówno z Konstytucją RP, jak i z wiążącymi Polskę przepisami prawa wspólnotowego, przede wszystkim traktatowego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu niezgodności wprowadzonego w ustawie – Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy aptek z wyrażoną w Konstytucji RP zasadą wolności działalności gospodarczej, należy przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16) w którym Trybunał przypomina, że wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, iż gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

Wniosek strony skarżącej o wystąpienie do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE.

Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Gdyby nawet przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie – Prawo farmaceutyczne.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.