Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1913/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.112 ust.1 pkt 1 i ust.3, art.115 ust.1 pkt4, art.94a ust.1, art.129 b ust.1 i 2,art.52 ust.3 pkt 4,art.95
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art.138,art.104
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 lutego 2021 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej oddala skargę


UZASADNIENIE

W trakcie kontroli planowej, w prowadzonej przez spółkę P. S.A. z siedzibą w K. aptece ogólnodostępnej o nazwie [...] " zlokalizowanej w [...], przy ul. [...], przeprowadzonej w dniu [...].09.2017 r., stwierdzono

że na drzwiach wejściowych do apteki znajdował się znak graficzny zawierający napis "[...]". Natomiast w izbie ekspedycyjnej znajdował się regał z wyeksponowaną gazetką zawierającą na tytułowej stronie napis; "[...]" oraz znak graficzny zawierający napis "[...]" (taki sam jak na drzwiach wejściowych do apteki).

Przedmiotowa gazetka zawierała wizualizację opakowania produktów leczniczych i pozostałego asortymentu wraz z informacją o cenie na pomarańczowym tle w kształcie rombu. Produkty zawarte w gazetce usystematyzowane w kategoriach" [...]". Przedmiotowa gazetka zawierała na pierwszej stronie informację o okresie obowiązywania oferty, tj. od [...].08.2017 r. do [...].09.2017 r. lub do wyczerpania zapasów.

Ponadto na stole ekspedycyjnym znajdował się plakat informujący

o możliwości zrealizowania w 24 h każdej recepty z zachowaniem 100% gwarancji realizacji recepty z wyróżnionym tekstem: "[...]".

Pismem z 04.04.2018 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił spółkę – P S.A. z siedzibą w K. o wszczęciu postępowania administracyjnego

w przedmiocie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w zakresie reklamy aptek i ich działalności, w stosunku do prowadzonej przez spółkę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej

w [...], przy ul. [...].

W dniu [...].04.2018 r. został przeprowadzony dowód z zeznań J. G., kierownika przedmiotowej apteki. Z zeznań świadka wynika, że od [...].12.2017 r., to jest zatrudnienia świadka na stanowisku kierownika kontrolowanej apteki, gazetki w izbie ekspedycyjnej nie były eksponowane. Ponadto świadek oświadczył, że plakat informujący o możliwości zrealizowania w 24 godziny każdej recepty z zachowaniem 100% gwarancji realizacji recepty, był umieszczony w izbie ekspedycyjnej w celu zdyscyplinowania personelu w należytym wypełnianiu usług farmaceutycznych. Poinformowano, że powyższa informacja została usunięta po kontroli nie wskazując dokładnego terminu.

Pismem z dnia 23.04.2018 r. pełnomocnik strony poinformował, że przedmiotowe gazetki i plakaty zostały usunięte z izby ekspedycyjnej w dniu [...] września 2017 r. Poinformowano również, że celem wyeksponowania plakatu informującego o możliwości zrealizowania w 24 h każdej recepty z zachowaniem 100% gwarancji realizacji recepty była właściwa realizacja zapisów art. 95 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Decyzją z [...] kwietnia 2019 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:

1.stwierdził naruszenie przez P. S.A. z siedzibą w K., ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...], ul. [...], polegającej na umieszczeniu na drzwiach wejściowych apteki napisu o treści "[...]", w izbie ekspedycyjnej gazetek zatytułowanych "[...]" z napisem "[...]", w której była zawarta wizualizacja produktów leczniczych i pozostałego asortymentu sprzedawanego w aptece z podaniem ich cen oraz ograniczonym czasem obowiązywania oferty oraz plakatu na stole ekspedycyjnym z informacją o treści: "[...]";

2. nałożył na P. S.A. z siedzibą w K., karę pieniężną w wysokości 10 000,00 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne w zakresie opisanym w punkcie I niniejszej decyzji, płatną do budżetu państwa;

3. umorzył postępowanie administracyjne w zakresie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia przez P. S.A. z siedzibą K. niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...]" zlokalizowanej w [...], ul. [...], a polegającej na prowadzeniu działań reklamowych opisanych w punkcie I decyzji, wobec ich zaprzestania.

Od powyższej decyzji strona pismem z [...] maja 2019 r., wniosła odwołanie zarzucając organowi I instancji naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu,

że działania podjęte przez spółkę, a opisane w pkt I zaskarżonej decyzji, stanowiły niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]," zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] i jej działalności;

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na nałożeniu kary pieniężnej za prowadzenie działań nie będących niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności.

Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty, strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W sytuacji, gdyby organ II instancji nie podzielił stanowiska spółki co do nie spełnienia przesłanek art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w pkt II i obniżenie nałożonej kary pieniężnej, wobec naruszenia przez WIF przepisu art. 129b ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.

Decyzją z dnia [...] lipca 2020r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944, dalej: "u.p.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej: "k p a."), po rozpatrzeniu odwołania Spółki – P. S.A. z siedzibą w K. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] kwietnia 2019 r., orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 u.p.f. i przytoczone orzecznictwo, ocenia działania strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności.

Przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było umieszczenie w izbie ekspedycyjnej gazetek zatytułowanych "[...]" z napisem o takiej samej treści, jak umieszczony na drzwiach apteki: "[...]" oraz umieszczenie na stole ekspedycyjnym plakatu [...]. Ustalono, że czas trwania niedozwolonej reklamy wynosił około dwa tygodnie.

Fakt, iż przedmiotowe działania były prowadzone przez stronę organ odwoławczy uznaje za bezsporny i udowodniony, gdyż wskazuje na to dokumentacja załączona do akt sprawy. Strona nie kwestionuje powyższych ustaleń, lecz ich ocenę w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności.

W izbie ekspedycyjnej apteki znajdował się regał z wyeksponowaną gazetką zawierającą na tytułowej stronie napis "[...]" oraz znak graficzny zawierający napis "[...]" (taki sam znak umieszczony był na drzwiach wejściowych do apteki). Przedmiotowa gazetka zawiera wizualizację opakowań produktów leczniczych i pozostałego asortymentu wraz z informacją

o cenie na pomarańczowym tle w kształcie rombu. Przedmiotowa gazetka zawiera na pierwszej stronie informację o okresie obowiązywania oferty, tj. od [...].08.2017 r. do [...].09.2017 r. lub do wyczerpania zapasów.

Zdaniem organu ze względu na to, że zakres informacji podany

w przedmiotowej gazetce jest inny, niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 u.p.f., nie może ona zostać uznana za katalog handlowy. Nie jest też tak, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych w pewnych warunkach nie może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. Co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi. Niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) - ze względu na art. 94a ust. 1 u.p.f., z czym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Gazetka odnosiła się bowiem do oferty przedmiotowej apteki, w której były udostępniana.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, umieszczenie przedmiotowych gazetek stanowi niedozwoloną reklamę aptek, bowiem zastosowane działania marketingowe zmierzały do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z ich usług. Trudno przyjąć bowiem, aby rozsądny konsument odebrał umieszczanie w aptece gazetek reklamowych z informacją o atrakcyjnych cenach jako informacje nie mające żadnego odniesienia do oferty handlowej tejże apteki.

Ponadto na stole ekspedycyjnym apteki znajdował się plakat informujący

o możliwości zrealizowania w 24 h każdej recepty z zachowaniem 100% gwarancji realizacji recepty z wyróżnionym tekstem: "[...]". Organ wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy Prawo farmaceutyczne, apteka będąc placówką ochrony zdrowia, w której osoby uprawnione świadczą usługi farmaceutyczne obejmujące m.in. wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych (art. 86 ust. 1, 2 u.p.f.), w tym również leków

i produktów spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, na które ustalono limit finansowania obowiązane są do posiadania tego asortymentu w ilości

i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (art. 95 ust. 1a u.p.f.). Natomiast w przypadku braku poszukiwanego produktu leczniczego, w tym również leku recepturowego, farmaceuta, o którym mowa w art. 88 ust. 1, powinien zapewnić jego nabycie w tej aptece w terminie uzgodnionym z pacjentem (art. 95 ust. 3 u.p.f.).

W przedmiotowej sprawie, wykonując ustawowy obowiązek zapewnienia pacjentom dostęp do zaordynowanych przez lekarza leków, apteka wyznaczyła termin 24 godzin do realizacji recepty. Zdaniem organu II instancji ww. działanie miało na celu wyróżnienie Apteki na tle innych konkurencyjnych placówek ochrony zdrowia oraz zachęcenie pacjentów do korzystania z usług Apteki. Przedmiotowa reklama jest kierowana do konkretnej grupy klientów - tj. dysponujących niezbędną receptą. Nie ulega wątpliwości, że pacjent wybierając aptekę, może kierować się możliwością realizacji recepty w ciągu 24 godzin. W związku z powyższym, w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego przedmiotowe działania noszą znamiona niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności. Celem działań Strony było zachęcenie do skorzystania z usług i zwiększenie sprzedaży w przedmiotowej aptece.

Organ nie zgodził się z postawioną w odwołaniu tezą, że przedmiotowe gazetki reklamowe stanowiły realizację prawnych obowiązków, dotyczących uwidaczniania cen towarów w miejscu widocznym dla konsumenta. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług

w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się cenę oraz cenę jednostkową towaru (usługi,) w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen. Umieszczenie w aptece gazetek reklamowych

z ofertą wybranych produktów nie stanowi realizacji ww. przepisu. Przedmiotowe gazetki nie umożliwiają pacjentom porównanie tych cen, a de facto w sposób sugestywny wskazują, że widoczne w gazetce produkty sprzedawane są po wyjątkowo korzystnych cenach.

Organ wskazał, że prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.).

W przedmiotowej sprawie strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki przed wydaniem decyzji. W związku z czym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000,00 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f.,

w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej.

W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości

10.000zł, a więc mieszczącą się granicach jej ustawowego wymiaru, przy uwzględnieniu ustawowych przesłanek.

Pismem z dnia 6 sierpnia 2020r. P. Spółka Akcyjna w K. wniosła do WSA w Warszawie skargę na powyższą decyzję, zarzucając zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że umieszczenie na drzwiach wejściowych apteki napisu o treści "[...]", w izbie ekspedycyjnej gazetek zatytułowanych "[...]" z napisem [...]", w której była zawarta wizualizacja produktów leczniczych i pozostałego asortymentu sprzedawanego w aptece z podaniem ich cen oraz ograniczonym czasem obowiązywania oferty oraz plakatu na stole ekspedycyjnym z informacją

o treści: "[...]" stanowiło prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] i jej działalności, a w konsekwencji utrzymanie w całości

w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2019r.,

2) naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że umieszczenie na drzwiach wejściowych apteki napisu o treści "[...]", w izbie ekspedycyjnej gazetek zatytułowanych "[...] z napisem [...]", w której była zawarta wizualizacja produktów leczniczych i pozostałego asortymentu sprzedawanego w aptece z podaniem ich cen oraz ograniczonym czasem obowiązywania oferty oraz plakatu na stole ekspedycyjnym z informacją o treści: "[...]" stanowiło prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] i jej działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł, a w konsekwencji utrzymanie w całości w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2019r.,

3) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 7a § 1, 8, 11, 77 § 1, 80 i art. 107 kpa.

Mając na uwadze podniesione zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji

i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżąca spółka rozwinęła podniesione zarzuty podnosząc, że opisane w decyzji działania skarżącej są dopuszczalne w świetle przepisów prawa powszechnie obowiązującego i stanowią informacje o asortymencie znajdującym się w aktualnej ofercie apteki wraz z obowiązkowymi informacjami o cenach sprzedaży tego asortymentu.

Z kolei zamieszczony na drzwiach wejściowych apteki napis o treści "[...]" nie zawierał żadnych treści o charakterze reklamowym,

w szczególności reklamujących aptekę i jej działalność. Treść napisu ma neutralny charakter. Powiązanie treści napisu zamieszczonego na drzwiach wejściowych

z napisem o takiej samej treści zamieszczonym w gazetkach zatytułowanych "[...]" może, co najwyżej prowadzić do wniosku

o powiązaniu napisu zamieszczonego na drzwiach wejściowych z dozwoloną informacją w formie gazetek o asortymencie sprzedawanym w aptece. Wniosek

o takim związku i tak uznać należy za wątły, a to z uwagi na odmienny od napisu na drzwiach wejściowych tytuł gazetek. Oddziaływanie takiego związku uznać

w konsekwencji należy za ograniczone.

W odniesieniu do plakatu na stole ekspedycyjnym z informacją o treści: "[...]'' skarżąca podniosła, że ma charakter wyłącznie informacyjny dla pacjentów i nie zawiera treści o charakterze reklamowym.

Skarżąca zakwestionowała zasadność nałożenia na nią kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej zwana "p.p.s.a.").

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa.

Podstawę materialnoprawną podjętego w niniejszej sprawie przez organ rozstrzygnięcia stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944), dalej: "u.p.f.", Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Jak wynika natomiast z art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Tym samym uprawnione jest przyjęcie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Zdaniem sądu, działanie skarżącej polegające na umieszczeniu na drzwiach wejściowych apteki napisu o treści "[...]", w izbie ekspedycyjnej gazetek zatytułowanych "[...]" z napisem "[...]", w której była zawarta wizualizacja produktów leczniczych

i pozostałego asortymentu sprzedawanego w aptece z podaniem ich cen oraz ograniczonym czasem obowiązywania oferty oraz plakatu na stole ekspedycyjnym

z informacją o treści: "[...]", należało uznać za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności,

o którym stanowi art. 94a ust.1 u.p.f.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie jednoznacznie wskazuje na prowadzenie reklamy przedmiotowej apteki ogólnodostępnej. W izbie ekspedycyjnej apteki znajdował się regał z wyeksponowaną gazetką zawierającą na tytułowej stronie napis "[...]" oraz znak graficzny zawierający napis "[...]" (taki sam znak umieszczony był na drzwiach wejściowych do apteki). Przedmiotowa gazetka zawiera wizualizację opakowań produktów leczniczych i pozostałego asortymentu wraz z informacją o cenie na pomarańczowym tle w kształcie rombu. Produkty zawarte w gazetce usystematyzowane są w kategoriach" [...]". Przedmiotowa gazetka zawiera na pierwszej stronie informację o okresie obowiązywania oferty, tj. od [...].08.2017 r. do [...].09.2017 r. lub do wyczerpania zapasów.

Jak słusznie zauważył organ niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy

w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek). Gazetka odnosiła się bowiem do oferty przedmiotowej apteki, w której były udostępniana.

Zdaniem sądu nie budzi wątpliwości, że gazetki stanowią niedozwoloną reklamę aptek, bowiem zastosowane działania marketingowe zmierzały do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z ich usług.

Ponadto na stole ekspedycyjnym apteki znajdował się plakat informujący

o możliwości zrealizowania w 24 h każdej recepty z zachowaniem 100% gwarancji realizacji recepty z wyróżnionym tekstem: "[...]". Jak słusznie stwierdził organ zgodnie

z przepisami ustawy Prawo farmaceutyczne, apteka będąc placówką ochrony zdrowia, w której osoby uprawnione świadczą usługi farmaceutyczne obejmujące m.in. wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych (art. 86 ust. 1, 2 u.p.f.), w tym również leków i produktów spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, na które ustalono limit finansowania obowiązane są do posiadania tego asortymentu w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (art. 95 ust t, 1a u.p.f.). Natomiast w przypadku braku poszukiwanego produktu leczniczego, w tym również leku recepturowego, farmaceuta, o którym mowa w art. 88 ust. 1, powinien zapewnić jego nabycie w tej aptece w terminie uzgodnionym z pacjentem (art. 95 ust. 3 u.p.f.). W przedmiotowej sprawie, wykonując ustawowy obowiązek zapewnienia pacjentom dostęp do zaordynowanych przez lekarza leków, apteka wyznaczyła termin 24 godzin do realizacji recepty.

W ocenie sądu, powyższe działanie miało na celu wyróżnienie Apteki na tle innych konkurencyjnych placówek ochrony zdrowia oraz zachęcenie pacjentów do korzystania z usług Apteki. Pacjent wybierając aptekę, może kierować się możliwością realizacji recepty w ciągu 24 godzin. Celem działań skarżącej spółki było zachęcenie do skorzystania z usług i zwiększenie sprzedaży w przedmiotowej aptece.

Sąd za bezzasadny uznał zarzut skarżącej spółki, że przedmiotowe gazetki reklamowe stanowiły realizację prawnych obowiązków, dotyczących uwidaczniania cen towarów w miejscu widocznym dla konsumenta. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy

z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się cenę oraz cenę jednostkową towaru (usługi,) w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen. Umieszczenie w aptece gazetek reklamowych z ofertą wybranych produktów nie stanowi realizacji ww. przepisu.

Przedmiotowe gazetki nie umożliwiają pacjentom porównanie tych cen lecz sugerują, że widoczne w gazetce produkty sprzedawane są po wyjątkowo korzystnych cenach.

Zdaniem Sądu, przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło fakt prowadzenia przez spółkę działań ewidentnie zachęcających potencjalnych konsumentów do zapoznania się z ofertą apteki i skorzystania z jej usług.

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

W ocenie sądu, także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została,

w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., organ, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Organ uzasadniając wysokość nałożonej kary wskazał na następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania było umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki gazetek zatytułowanych "[...]" z napisem o takiej samej treści, jak umieszczony na drzwiach apteki: "[...]" oraz umieszczenie przy stole ekspedycyjnym plakatu [...];

2. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu wynosił około dwa tygodnie;

3. informowanie o [...] oraz udostępnianie gazetek reklamowych stanowi oczywistą zachętę do skorzystania z usług apteki, sugerującą szczególnie atrakcyjną ofertę;

4. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez stronę;

5. strona przed wydaniem decyzji zaprzestała prowadzenia reklamy;

6. strona naruszyła uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a u.p.f., w związku z czym wydano wobec spółki ostateczną decyzję GIF z [...] lutego 2019 r" znak: [...];

7. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa,

a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożona na stronę kara pieniężna z tytułu naruszenia zapisów ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczących zakazu reklamy aptek w odniesieniu do spółki nie odniosła skutku prewencyjnego skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki;

8. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej,

w szczególności art, 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Dlatego też, w ocenie sądu, nałożona na spółkę kara pieniężna w wysokości 10.000 zł jest adekwatna do okoliczności sprawy, prowadzonych przez stronę naruszeń i czasu prowadzenia reklamy aptek.

Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które stronie skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 kpa. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym

i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia zaskarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 kpa).

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.