Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 495/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-09-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt. 1 i pkt. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Protokolant Specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi "A" Spółka Jawna w R. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 2817 zł (słownie: dwa tysiące osiemset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach decyzją z [...] r. nr [...], po rozpoznaniu odwołania M. N. Spółka Jawna (dalej: strona, skarżąca, spółka) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. nr [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w dniu 26 listopada 2015 r.

W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm., dalej: K.p.a) oraz przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm., u.g.h.), wskazane w uzasadnieniu.

Z akt administracyjnych wynika, że 26 listopada 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu ,,A’’, mieszczącym się w S., będącym we władaniu skarżącej spółki. Ze sporządzonego protokołu kontroli wynika, że w lokalu był włączony i gotowy do gry automat do gier HOT SPOT nr [...]. Automat swoim wyglądem przypominał automaty do gier eksploatowane w kasynach gry. Pracownica lokalu okazała umowę dzierżawy kwartalnej zawartą na czas określony od 1 października do 31 grudnia 2015 r., z której wynikało, że ,,B’’ z siedzibą w L. wydzierżawiła skarżącej spółce automat do gier HOT SPOT nr [...]. W wyniku przeprowadzonego na automacie eksperymentu ustalono, że gry na nim spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3 i 4 u.g.h. i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

W tym stanie rzeczy organ pierwszoinstancyjny decyzją z [...] r., wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł jako podmiotowi urządzającemu gry na ww. automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji strona wniosła o jej uchylenie, zarzucając naruszenie:

1. art. 121 § i art. 122 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności zeznań wspólników spółki i słuchanych w sprawie świadków wskazuje na to, że skarżący nie organizował, ani nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie urządzenia do gier, które to urządzenie stanowiło własność innego podmiotu tj. firmy ,,C’’ A. P., a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu przepisów u.g.h.;

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust.4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji łub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s.;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. UE. L. 98 204.37 ze zm.) 8 i art. 1 punkt 11).) poprzez błędną ich wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE.

W odwołaniu strona wniosła o dopuszczenie dowodu z przesłuchania przedstawiciela skarżącej spółki na okoliczność, kto organizował gry na automacie.

Postanowieniem z [...] r. organ odmówił przeprowadzenia tego dowodu.

Zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

W uzasadnieniu organ przywołał treść przepisów stanowiących podstawę wydanej decyzji. Podkreślił, że gry na automacie HOT SPOT nr [...] urządzała, w kontrolowanym lokalu skarżąca spółka. Świadczy o tym przedstawiona przez spółkę umowa dzierżawy kwartalnej z 1 października 2015 r., zawarta pomiędzy spółką (dzierżawcą) a ,,B’’ (wydzierżawiającym), z której wynika, że dzierżawca (skarżąca spółka) będzie eksploatować sporny automat w miejscu przeprowadzonej w sprawie kontroli, będzie płacił wydzierżawiającemu kwartalny czynsz dzierżawy w wysokości [...] zł netto za trzy miesiące eksploatacji. Ponadto w trakcie kontroli pracownica lokalu, zeznała, że: automat do gry jest wstawiony do lokalu zgodnie z datą widniejącą na umowie najmu tj. 1.10.2015 r.; do pracy w lokalu przychodzi dwa razy w tygodniu; czasem ktoś przychodzi zagrać na urządzeniu, ale nie pamięta żeby kiedykolwiek była wypłacana wygrana; nie na każdej jej zmianie w pracy zdarzało się, że ktoś grał na automacie; nie ma żadnej wiedzy o tym, żeby wypłacać grającym wygrane; nie dostała takiego polecenia od przełożonego.

W ocenie organu te okoliczności wskazują, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., spółka biorąc w dzierżawę od ,,B’’ opisane wyżej urządzenie, stała się osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Wstawiając - jako dzierżawca urządzenie - do swojego lokalu, celem eksploatacji zapewniła klientom możliwość uczestniczenia w grach hazardowych.

Odnosząc się do zgłoszonego wniosku dowodowego organ stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy przesłuchanie przedstawiciela skarżącej spółki na okoliczności wskazane przez stronę w odwołaniu, było zbędne, gdyż zgromadzony materiał pozwolił na ustalenie, kto był podmiotem urządzającym gry.

Następnie organ wskazał, że gry przeprowadzone w drodze eksperymentu na ww. urządzeniu, których przebieg został opisany w protokole pozwoliły na stwierdzenie, iż:

• ww. automat to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych zawierających w sobie element losowości;

• wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

• gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiadał takiego statusu;

• gry odbywały się o wygrane rzeczowe w postaci punktów pozwalających na przedłużenie gry lub jej rozpoczęcie bez ponownego kredytowania automatu.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Zdaniem organu z przebiegu gier opisanych przez funkcjonariuszy celnych w protokole z kontroli, wynika, że gry wypełniały znamiona gier na automatach określonych w art. 2 ust.3 i 4 u.g.h.

Organ odniósł się także do pozostałych zarzutów odwołania

W skardze do sądu administracyjnego skarżąca spółka wniosła:

- o zwrócenie się do Sądu Rejonowego w S. o nadesłanie wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt [...] wraz z potwierdzeniem prawomocności, względnie o nadesłanie całości akt w/w sprawy, na okoliczność ustalenia podmiotu uznanego wyrokiem karnym za odpowiedzianego za urządzania gier na automatach w miejscu i czasie opisanym w zaskarżonej decyzji,

- o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego.

Zaskarżonej decyzji skarżąca spółka zarzuciła:

1) naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na:

a) niepodjęciu przez organy podatkowe wszelkich działań, zmierzających do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, poprzez odmowę przesłuchania L. N. oraz pominięcie wyroku karnego skazującego za przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przypisującego urządzanie gier opisanych w decyzji innemu podmiotowi niż skarżący, o którym to wyroku organ posiadał wiedzę z urzędu. Naczelnik Urzędu Celnego w K., działając jako oskarżyciel publiczny uzyskał wyrok karny Sądu Rejonowego w S. z [...] r. sygn. akt [...], skazujący A. P. dyrektora ,,B’’ za urządzanie gier na automacie HOT SPOT nr [...], które to zachowanie w niniejszej sprawie organ przypisał skarżącemu. W wyroku tym Sąd Rejonowy - umowę kwartalną dzierżawy, na podstawie której Naczelnik UCS czynił ustalenia faktyczne w niniejszej sprawie - uznał za niewiarygodną. To powoduje, iż prawidłowa analiza materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie prowadzi do wniosków, iż skarżący nie urządzał gier na spornym automacie. Skarżący nie dokonywał żadnych czynności ani faktycznych ani prawnych związanych z urządzaniem gier, obsługiwaniem urządzenia czy objaśnianiem zasad jego funkcjonowania. Nie czerpał też żadnych korzyści ze spornego urządzenia, a zatem nie może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu przepisów u.g.h.

b) Błędne przyjęcie przez organ, że umowa dzierżawy kwartalna zawarta pomiędzy skarżącą spółką a ,,B’’ przesądza o tym, że to skarżący urządzał gry na automacie, gdyż wedle umowy miał dzierżawić automat do gier. Skarżący nie zamierzał podpisać umowy takiej treści, lecz zamierzał wynająć spółce ,,B’’ powierzchnię w lokalu, a nie dzierżawić od spółki automat.

W uzasadnieniu skargi skarżący - powołując się na wyrok o sygn. akt [...], podkreślił, że decyzje obu instancji jako podstawę ustaleń faktycznych przyjmują tylko i wyłącznie zakwestionowaną przez Sąd Rejonowy umowę kwartalną dzierżawy. W ocenie skarżącego, brak jest innych dowodów na podstawie których można by przyjąć, że to skarżąca spółka urządzała gry na spornym automacie. Wręcz przeciwnie, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż skarżący nie urządzał gier. Nikt ze strony skarżącego nie obsługiwał automatu, nie posiadał kluczy do niego, nie wyjmował z niego środków pieniężnych, nie wypłacał wygranych, nie serwisował ani nie sprawował opieki nad automatem. Sama treść umowy dzierżawy, w dodatku na wzorze sporządzonym przez właściciela automatu nie może skutkować przyjęciem, iż skarżący gry faktycznie urządzał. Zdaniem skarżącego, w sytuacji gdy nie stwierdzono, by skarżący wykonywał jakiekolwiek czynności, które mogłyby zostać uznane za urządzanie gier na automatach, nie można uznać go za urządzającego gry na automatach w rozumieniu dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W opinii skarżącego, do wykazania powyższego zmierzał oddalony wniosek dowodowy o przesłuchanie L. N.

W odpowiedzi na zarzuty zawarte w skardze, organ wniósł o ich oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2019 r. Sąd zobowiązał pełnomocnika organu do przedłożenia aktu oskarżenia oraz prawomocnego wyroku karnego o sygn. akt [...]. Dokumenty te zostały przedłożone w terminie publikacyjnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Innymi słowy do oceny czy zasadnie organ uznał skarżącego za urządzającą gry na automatach w rozumieniu wskazanego przepisu.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Należy też dodać, że wygraną rzeczową jest możliwość przedłużenia gry bez konieczności wypłaty stawki za udział, jak też rozpoczęcie nowej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.). W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Pobocznie należy tylko zauważyć, że działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Te ostatnie w sprawie nie występują.

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje sankcję w postaci nałożenia kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Aby jednak ocenić prawidłowość nałożenia kary pieniężnej należy rozpatrzyć zarzuty naruszenia prawa procesowego podniesione w skardze, gdyż tylko do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego można zastosować prawo materialne.

Skarżący powołuje się w skardze przede wszystkim na wadliwe uznanie skarżącej spółki za urządzającą gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu zarzut ten jest zasadny.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać każdorazowo oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

W rozpoznawanej sprawie skarżący twierdzi, że takowego statusu nie posiadał i nie być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem wyłącznie wynajął powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu automat do gier bez dokonywania żadnych innych czynności. W tym miejscu wskazać trzeba, że żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych nie zakazuje zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5). Innymi słowy prowadził działalność gospodarczą z ich wykorzystaniem. Dla realizacji tego celu niezbędny jest lokal lub miejsce, gdzie automaty mogą być ustawione i udostępniane graczom. Pozyskanie lokalu może też mieć różne formy. Może to być udział (wkład) wspólnika a może to być zwykła umowa najmu lub dzierżawy określonej powierzchni. Umowa taka jest odpłatna a czynsz nie pozostaje w związku z działalnością do której lokal czy jego część jest wykorzystywana.

W rozpoznawanej sprawie skarżący twierdzi, że nie urządzał gier jedynie wynajął lokal. Organ natomiast oparł się na umowie dzierżawy automatu z 1 października 2015 r., wywodząc, że skoro wynika z niej skarżąca spółka wydzierżawiła sporny automat i płaciła za niego czynsz, to jest urządzającym gry w swoim lokalu w dniu kontroli 26 listopada 2015 r.

Na żądanie Sądu, organ odwoławczy przedstawił akt oskarżenia, sporządzony przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w K. w dniu [...] r., przeciwko A. P. oskarżonemu o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., polegające na tym, że pełniąc funkcję Dyrektora Oddziału "C" sp. z o.o w dniu [...] r. w lokalu ,,A’’, znajdującym się w S., urządzał i prowadził gry na automacie do gier o nazwie: automat do gry Hot Spot nr [...]. Uzasadniając akt oskarżenia organ wyjaśnił, że w aktach sprawy znajduje się Umowa dzierżawy kwartalna nr [...] z 1 października 2015 r., zabezpieczona w miejscu prowadzenia czynności kontrolnych w dniu 26 listopada 2015 r., mająca poświadczać wydzierżawianie spornego automatu przez ,,C’’ sp. z o.o. dla skarżącej spółki. Organ stwierdził, że w przedmiotowej umowie brak jest w miejscu Dzierżawca podpisu potwierdzającego zawarcie umowy - przeniesienie władania urządzeniem z wydzierżawiającego: ,,C’’ sp. z o.o., na rzecz dzierżawcy: skarżącej spółki. W miejscu Dzierżawca znajduję się tylko pieczątka skarżącej spółki. Organ przywołał zeznania przesłuchanego w charakterze świadka A. P., który podał, że nie pamięta jakie były okoliczności zawarcia umowy, w jakim miejscu została zawarta, oraz nie wie kto z ramienia skarżącej spółki podpisywał umowę na wydzierżawianie urządzenia. Organ przywołał też zeznania świadka wspólnika skarżącej spółki L. N., który zeznał m.in.: że nie uczestniczył przy zawarciu umowy, nie podpisywał jej, została dostarczona razem z automatem do gry, pieczątkę przystawiła pracownica, nie pamięta czy zlecał przybicie pieczątki pod umową pracownicy, która w tym czasie była w lokalu. Świadek stwierdził, że okazaną umowę widzi pierwszy raz, treść umowy jest sprzeczna z tym, co zostało ustalone telefonicznie z przedstawicielem ,,B’’, tzn. wydzierżawienie powierzchni w lokalu pod automat.

W oparciu o te dowody organ zarzucił podejrzanemu A. P., że urządzał i prowadził gry na urządzeniu automat do gier bez wymaganego zezwolenia i w miejscu do tego nieprzeznaczonym - wbrew przepisom art.3 art. 6 ust. 1, art. 9, art. 14 ust. 1, art. 23a u.g.h., tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks.

Podkreślił przy tym, że ze względu na brak podpisu potwierdzającego zawarcie ww. umowy w miejscu po § 18 pod napisem DZIERŻAWCA oraz brak odpowiedzi podejrzanego A. P. na pisma organu wzywające do potwierdzenia zawarcia ww. umowy na wydzierżawienie spornego urządzenia skarżącej spółce, uznano, że prowadzącym i urządzającym gry na ww. urządzeniu w lokalu ,,A’’ w S. jest A. P.

Prawomocnym wyrokiem z [...] r. sygn. akt [...], Sąd Rejonowy w S. uznał oskarżonego A. P. winnym zarzucanego mu czynu.

W tym stanie rzeczy całkowicie niezrozumiałym jest rozstrzygnięcie organów obu instancji w rozpoznawanej sprawie. Organy nie przeanalizowały zgromadzonego materiału dowodowego i nie wyjaśniły dlaczego w postępowaniu przeciwko A. P. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks, uznały, że z uwagi na brak podpisu dzierżawcy, umowa z 1 października 2015 r., wskazuje, że urządzającym i prowadzącym gry na spornym automacie był A. P. Z kolei w uzasadnieniu decyzji organy obu instancji uznały, że ta sama umowa dzierżawy z 1 października 2015 r., wskazuje, że urządzającym i prowadzącym gry na spornym automacie była skarżąca spółka, jako dzierżawca automatu (str. 5 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

Organy nie przeanalizowały również zeznań L. N., złożonych w trakcie wyżej wskazanego postępowania karno-skarbowego. Nie wyjaśniły dlaczego nie dały im wiary w niniejszym postępowaniu.

W orzecznictwie sądów administracyjnych trafnie przyjmuje się (np. w wyrokach WSA w Rzeszowie: z 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; w wyrokach WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15), że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą lub stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to, co oczywiste, możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie podziału zysków z działalności urządzania gier hazardowych, serwisowania urządzenia, nadzorowania prawidłowości działania urządzenia, informowania właściciela urządzenia o problemach technicznych związanych z pracą automatu, wypłaty wygranych). Intensywność, formy oraz zakres współuczestnictwa w procesie nielegalnego urządzania gier hazardowych mogą być oczywiście różne, a ustalenie minimalnego stopnia w tym zakresie zależy od indywidulanych cech stanu faktycznego sprawy oraz wzajemnych powiązań pomiędzy jego elementami.

W kontrolowanej sprawie współdziałanie takie nie zostało wykazane a samo działanie skarżącego jest niewystarczające dla uznania go za urządzającego, co powoduje, że nałożenie kary pieniężnej w ustalonym przez organy stanie faktycznym było pozbawione podstaw.

Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał, że doszło do naruszenia prawa procesowego w zakresie art. 187 § 1 i art. 122 § 1 O.p. poprzez niewyczerpujące wyjaśnienie i rozważenie materiału dowodowego w części dotyczącej uznania skarżącego za podmiot urządzający nielegalne gry hazardowe. Nie udowodniono także, że skarżący był współdziałającym te gry.

Sąd nie dopatrzył się wadliwości decyzji w pozostałym zakresie, gdyż nie ma wątpliwości, że gry urządzane na automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy. Miały charakter losowy, prowadzone mogły być wyłącznie odpłatnie a urządzane w celach komercyjnych. Wskazać też należy na wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, której stanowisko Sąd orzekający w pełni podziela (art. 269 § 1 ppsa). W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

W tym miejscu nie sposób też nie zauważyć, że 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która zaostrzyła zasady odpowiedzialności administracyjnoprawnej podmiotów urządzających gry hazardowe. Znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. statuuje wyraźnie odpowiedzialność posiadaczy samoistnych i zależnych lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Oznacza to, że w aktualnym stanie prawnym samo udostępnienie lokalu w celu prowadzenia nielegalnych gier hazardowych jest podstawą do nałożenia kary pieniężnej i to w wysokości 100.000 złotych od każdego automatu. Ponieważ ustawa zmieniająca z 15 grudnia 2016 r. nie zawiera przepisów intertemporalnych, które wyraźnie regulowałyby stan prawny, według którego właściwe organy mają orzekać w będących w toku sprawach o wymierzenie kar pieniężnych, dlatego trzeba mieć na względzie, że wzruszenie zaskarżonych decyzji ze względów procesowych i skierowanie sprawy z powrotem na drogę administracyjną mogłoby doprowadzić do istotnego pogorszenia sytuacji prawnej strony skarżącej w razie zastosowania nowego prawa.

Zgodnie z przepisem art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Natomiast w myśl art. 122 tej ustawy, statuującego zasadę prawdy obiektywnej, w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Organ nie sprostał obowiązkom wynikającym z art. 187 § 1 O.p., w zakresie wszechstronnej oceny całego zgromadzonego materiału dowodowego. Nie wyjaśnił, dlaczego w różnych postępowaniach odmiennie ocenił tę samą umowę dzierżawy, nie udowodnił konkretnych okoliczności wskazujących na podejmowanie przez dany podmiot czynności nakierowanych bezpośrednio na urządzanie gier. W związku z powyższym, uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji, również nie spełnia wymogów określonych w art. 210 § 4 O.p.

Dotychczasowe rozważania prowadzą do ostatecznej konstatacji, w myśl której w rozpoznawanej sprawie ustalenia faktyczne zostały przez organ poczynione wadliwie, na niepełnym materiale dowodowym. Dla uznania skarżącego za urządzającego lub współurządzającego gry, wymagane jest uzupełnienie postępowania dowodowego i ponowna weryfikacja ze szczególnym uwzględnieniem ustaleń poczynionych w postępowaniu karno-skarbowym dotyczącym właściciela automatu.

W konsekwencji wadliwie zastosowano prawo materialne. Skarżący został uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. wadliwie.

Mając na uwadze powyższe Sąd uchylił zaskarżoną decyzje w oparciu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205

§ 2 p.p.s.a.