Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2153/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant spec. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2020 r. sprawy ze skargi A. O. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2018 r.; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. O. kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/Wa 2153/19

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] wrzesnia 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "organ odwoławczy" lub "GIF") powołując się na art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art.104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096, dalej "kpa") oraz art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust.1 pkt 4, art. 94a ust. 1 - 3 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.), zwanej dalej także "Pf" po rozpatrzeniu odwołania mgr farm. A. O. prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie "Z." zlokalizowaną przy ul. [...] w [...], (dalej jako: "skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] lutego 2018 r., którą WIF:

1) nakazał przedsiębiorcy - Pani mgr farm. A. O. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "Z.", zlokalizowanej przy ul. [...] w [...], przez umieszczenie w oknie izby dyspensacyjnej plakatów promujących program aptek sieciowych "[...]" (na plakacie umieszczone jest logo programu oraz zdjęcia opakowań wybranych produktów leczniczych, opatrzone cenami);

2) nałożył na przedsiębiorcę, o którym mowa w pkt 1 niniejszej decyzji, karę pieniężną w kwocie 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych);

3) nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności,

- uchylił zaskarżona decyzję w całości i orzekając co do istoty sprawy:

1. stwierdził, iż przedsiębiorca - Pani mgr farm. A. O., naruszyła zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "Z.", zlokalizowanej przy ul. [...] w [...], za pośrednictwem plakatów promujących program aptek sieciowych "[...]", opatrzonych logo programu oraz zdjęciami opakowań wybranych produktów leczniczych;

2. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorcę - Panią mgr farm. A. O., niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie Z.", zlokalizowanej przy ul. [...] w [...], za pośrednictwem plakatów promujących program aptek sieciowych "[...]", opatrzonych logo programu oraz zdjęciami opakowań wybranych produktów leczniczych;

3. nałożył na przedsiębiorcę - Panią mgr farm. A. O., karę pieniężną w wysokości 10.000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy apteki o nazwie "Z.", zlokalizowanej przy ul. [...] w [...] i jej działalności, o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, prowadzonej od dnia 01.03.2014 r. do dnia 26.03.2014 r., za pośrednictwem plakatów promujących program aptek sieciowych "[...]", opatrzonych logo programu oraz zdjęciami opakowań wybranych produktów leczniczych.

Powyższe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym .

W dniu 13 maja 2014 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] wpłynął wniosek [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej (z dnia 25.04.2014 r.) o wszczęcie postępowania administracyjnego dotyczącego reklamy apteki o nazwie "Z.", zlokalizowanej przy ul. [...] w [...].

Do przedmiotowego wniosku załączono dokumentację fotograficzną przedstawiającą plakaty zamieszczone w oknach przedmiotowej apteki promujące program aptek sieciowych "[...]", opatrzone logo programu oraz zdjęciami opakowań wybranych produktów leczniczych.

Postanowieniem z [...] czerwca 2017 r., organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "Z.", zlokalizowanej przy ul. [...] w [...], prowadzonej przez przedsiębiorcę - Panią mgr farm. A. O. Równocześnie organ dopuścił [...] Okręgową Izbę Aptekarską do udziału na prawach Strony w postępowaniu i zwrócił się o wskazanie, z czyjej inicjatywy wydrukowano plakat promujący program aptek sieciowych "[...]", jaka była forma związania apteki z organizatorem programu, w jakim okresie plakat był wywieszony w oknie apteki oraz, czy plakat był eksponowany również w innych miejscach.

W dniu 31 lipca 2017 r. do organu I instancji wpłynęły wyjaśnienia Strony, w których wskazała ona, że jej udział w programie aptek sieciowych "[...]" wynikał z umowy podpisanej w dniu 01.01.2012 r., na podstawie której wynajmowała powierzchnię apteki, w tym zamieszczała w witrynie apteki plakaty z logo programu "[...]" oraz zdjęcia opakowań wybranych produktów leczniczych. Strona wyjaśniła, że plakaty programu "[...]" były umieszczone w witrynie apteki w marcu 2014 r. Oświadczyła, że od dawna nie prowadzi działalności obejmującej zamieszczanie plakatów programu "[...]" w witrynie apteki. Do wyjaśnień załączono kopię umowy wynajmu powierzchni pomiędzy Stroną a S. S.A. z siedzibą w [...].

Pismem z 26.09.2018 r. organ powiadomił Stronę oraz [...] Okręgową Izbę Aptekarską o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył Stronę i Izbę o możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonych w sprawie materiałów i dowodów. Izba nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

Strona pismem z 10.10.2017 r. wniosła o umorzenie postępowania i oświadczyła, że nie prowadzi od 2014 r. reklamy apteki o nazwie "Z.", zlokalizowanej przy ul. [...] w [...].

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] wydał decyzję z dnia [...].02.2018 r., od której Strona pismem z 26.02.2018 r. wniosła odwołanie decyzji zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania.

Strona zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 6-9, art. 77 § 1 oraz art. 108 § 1 k.p.a., przez ich błędną wykładnię.

Jednocześnie, Strona zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne. Strona podnosiła, że plakaty promujące program aptek sieciowych "[...]", na których umieszczone było logo programu oraz zdjęcia opakowań wybranych produktów leczniczych, wisiały w witrynie apteki o nazwie "Z.", zlokalizowanej przy ul. [...] w [...] jedynie w marcu 2014 r. W jej ocenie działania polegające na promocji programu aptek sieciowych "[...]" polegające na zamieszczeniu w oknie apteki plakatu z logo programu oraz zdjęciami opakowań wybranych produktów leczniczych nie nosiły znamion reklamy apteki. Argumentowała, że plakaty nie miały na celu przyciągnięcia potencjalnych klientów do apteki, a wynikiem ich zamieszczenia nie było zwiększenie sprzedaży produktów prezentowanych na plakacie. Podnosiła również, że organ nałożył rażąco wygórowaną karę pieniężną, nieadekwatną do stopnia i rozmiaru naruszenia.

Pismami z 21 marca 2018 r. oraz z 17 lipca 2019 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie pouczył Spółkę o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z zebraną w sprawie dokumentacją, uznał za zasadne uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

.

Organ odwoławczy stwierdził, że wraz z uchyleniem decyzji należało orzec co do istoty sprawy, stan faktyczny sprawy jest bowiem jasny i nie wymaga dalszego postępowania dowodowego ani też jego powtórzenia.

Zgromadzone dowody, zdaniem GIF wskazują, że skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "Z.", zlokalizowanej przy ul. [...] w [...], za pośrednictwem umieszczonych w oknie apteki plakatów promujących program aptek sieciowych "[...]" opatrzonych logo programu oraz zdjęciami opakowań wybranych produktów leczniczych.

Organ odwoławczy podzielił ocenę organu I instancji co do reklamowego charakteru podejmowanych przez Stronę działań.

Wskazał, iż przepis art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych.

W realiach przedmiotowej sprawy, zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, działania polegające na wykorzystaniu plakatów reklamowych były podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Stronę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie ich do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług.

Organ odwoławczy przyjął, iż przeciętny konsument, napotykając plakat opatrzony zdjęciami produktów leczniczych zasadnie może przypuszczać, że reklamowane i oferowane w aptece produkty są dostępne w niższych cenach niż w ofercie regularnej, jak również taniej od produktów dostępnych w innych aptekach. Z powyższych względów w ocenie organu umieszczenie przedmiotowego plakatu w oknie apteki stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Organ przyjął jednocześnie, że decyzja nie jest spójna z jej uzasadnieniem. W realiach przedmiotowej sprawy organ I instancji w sentencji decyzji nakazał bowiem stronie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "Z.", zlokalizowanej przy ul. [...] w [...], przez umieszczenie w oknie izby dyspensacyjnej plakatów promujących program aptek sieciowych "[...]" (na plakacie umieszczone jest logo programu oraz zdjęcia opakowań wybranych produktów leczniczych, opatrzone cenami). Natomiast w decyzji, na podstawie wyjaśnień Strony przyjęto, że Strona prowadziła zakazaną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "Z.", zlokalizowanej przy ul. [...] w [...] od dnia 01.03.2014 r. do dnia 26.03.2014 r. Bezprzedmiotowe było więc wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy za pośrednictwem ww. plakatów, skoro faktycznie tego typu reklama nie jest już prowadzona.

Tak więc GIF uznał za zasadne uchylenie decyzji organu I instancji i orzeczenie co do istoty przez precyzyjne określenie okresu prowadzenia niedozwolonej reklamy i jej form oraz umorzenie postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania Stronie zaprzestania prowadzenia działań naruszających zakaz reklamy aptek, z uwagi na zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy przed wydaniem rozstrzygnięcia przez organ I instancji.

W konsekwencji wobec stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne organ I instancji był obowiązany wymierzyć karę Stronie i miał jedynie możliwość miarkowania wysokości tej kary (maksymalnie 50 000 zł), z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 tej ustawy, w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, oraz uprzedniego naruszenia przepisów.

W ocenie organu odwoławczego nie istnieją podstawy do zmiany wysokości kary pieniężnej. Przepis art. 129b ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności."

Nałożona kara w wysokości 10 000 zł mieści się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru. Przy miarkowaniu kary organ I instancji wziął pod uwagę kryteria określone w art. 129b ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, do których należą okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy. Organ odwoławczy zaznaczył, że przepis art. 129b ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy. Jednocześnie brak jest przepisów stanowiących o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia.

Organ sprecyzował, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności: 1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo krótki, tj. od dnia 01.03.2014 r. do dnia 26.03.2014 r.;

2. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności, bowiem apteka ogólnodostępna o nazwie "Z.", zlokalizowana przy ul. [...] w [...], była reklamowana wyłącznie za pośrednictwem plakatów;

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki;

4. Strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

5. Strona nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne.

Strona wniosła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżyła decyzję w całości, zarzucając organowi I instancji:

1) naruszenie przepisów art. 7 w zw iązku z art. 80 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a., tj. rażące naruszenie zasady prawdy obiektywnej poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego i dokonanie dow olnej oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie, eo odniosło skutek w postaci poniesienia przeze mnie rażąco wygórowanej kary pieniężnej,

2) naruszenie art. 8 § 1 k.p.a. , tj. naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów władzy publicznej poprzez wydanie krzywdzącej decyzji opartej na niewłaściwych założeniach , z jakich wyszedł organ podczas rozpatrywania zgromadzonego materiału dowodowego,

3) naruszenie przepisu art. 6 k.p.a. oraz 8 § 1 k.p.a., tj. zasady praworządności oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów w ładzy publicznej poprzez niczym nieuzasadnioną zwłokę we wszczęciu przez organ postępowania trwająca ponad 3 lata od w pływ u wniosku,

4) naruszenie art. 6 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. , tj. zasady praworządności oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów władzy publicznej poprzez wszczęcie postępow ania w przedmiotowej sprawie po ponad 3 latach od wpływu w niosku czym uniemożliwiono Stronie możliwość ustosunkowania się do faktów i okoliczności faktycznych leżących u podstaw wniesionego wniosku z powodu upływu czasu i zatarcia szczegółów zakwestionowanego działania,

5) naruszenie art. 94a prawa farmaceutycznego poprzez uznanie, że umieszczenie w lokalu apteki ogólnodostępnej "Z." w [...] plakatu zawierającego zdjęcia opakowań produktów leczniczych zaopatrzonego w znak towarowy "[...]" identyfikujący organizatora niniejszej reklamy , którym była spółka S. S.A. w [...] stanowił promocję programu aptek sieciowych "[...]", a przez to stanowił reklamę apteki ogólnodostępnej "Z.",

6) naruszenie art. 129b prawa farmaceutycznego poprzez uznanie, że kwota kary pieniężnej w wysokości 10 000,00 zl ( słownie; dziesięć tysięcy złotych) w okolicznościach niniejszej sprawy będzie adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przeze mnie przepisu art. 94a § 1 Pf.

W oparciu o powyższe zarzuty, Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] lutego 2018 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie podniesione zarzuty okazały się zasadne.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, w świetle kryteriów opisanych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej "ppsa"), Sąd dopatrzył się w działaniu organu administracji nieprawidłowości, mających wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z treścią art. 94a ust. 1 P.f., w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r., zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi natomiast reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten w powyższym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Nowelizacja ustawy wprowadziła całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Takie ograniczenia miały na celu zwiększenie ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że: "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów".

Sposób pojmowania reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Uznaje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust 1 pkt 4 u.z.n.k., uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Taka reklama wprowadza klienta w błąd, sugerując mu, że nie jest reklamą, a jedynie neutralną, rzetelną informacją.

Z kolei w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt: II GSK 1000/13, wskazano, że art. 52 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne definiuje reklamę produktu leczniczego: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.".

W świetle ugruntowanego orzecznictwa reklamą (jako taką) jest więc działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego będzie to zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług.

Zwiększeniem obrotów sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostaw, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 10 grudnia 2012 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1756/12, stwierdził, że: "(...) reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. (...) Ponadto na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki.". Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do orzeczenia z 02.10.2007 r., sygn. akt: II CSK 289/07 wskazał, że: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana". Naczelny Sąd Administracyjny m. in. w wyroku z dnia 11 października 2016 r. w sprawie II GSK 1996/15 sprecyzował natomiast, iż "Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek (vide wyrok WSA w Warszawie z 1.02. 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 niepublikowany). Podkreślić należy, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej, jako lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (vide wyrok SN z 2.10.2007 r., sygn. akt II CSK 289/07). Tego typu reklama, spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty, jest już niedopuszczalna, w związku z wprowadzeniem bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.".

Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne i przytoczone orzecznictwo w ocenie Sądu Główny Inspektor Farmaceutyczny zasadnie ocenił działania Strony polegające na wyeksponowaniu w swoim lokalu gazetki wskazującej na okresowy charakter (marzec 2014 r.) cen sprzedaży leków jako naruszające zakaz reklamy apteki i jej działalności.

W niniejszej sprawie nie budzi zatem wątpliwości fakt naruszenia przez Skarżącą zakazu reklamy aptek przewidzianego w art. 94a Pf. Należy w tym miejscu wskazać, iż gros ustaleń organów Inspekcji Farmaceutycznej było możliwe właśnie dzięki wyjaśnieniom złożonym przez stronę, która potwierdziła i doprecyzowała okoliczności, wskazywane przez [...] Okręgową Izbę Aptekarską z dnia 25 kwietnia 2014 r. Mianowicie, potwierdziła ona, że udział w programie aptek sieciowych "[...]" wynikał z umowy podpisanej w dniu 01.01.2012 r., na podstawie której wynajmowała powierzchnię apteki, w tym zamieszczała w witrynie apteki plakaty z logo programu "[...]" oraz zdjęcia opakowań wybranych produktów leczniczych. Strona wyjaśniła, że plakaty programu "[...]" były umieszczone w witrynie apteki w marcu 2014 r. Oświadczyła jednocześnie, że od dawna nie prowadzi działalności obejmującej zamieszczanie plakatów programu "[...]" w witrynie apteki. Do wyjaśnień załączyła kopię umowy wynajmu powierzchni którą zawarła ze S. S.A. z siedzibą w [...].

Zdaniem Sądu, organy obydwu instancji w sposób nienależyty oceniły okoliczności, które winny rzutowac na wymiar kary nałożonej na skarżącą. Kwestie tę reguluje przepis art. 129b ust. 2 Pf. Zgodnie z tym przepisem, przy wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Wydaje się oczywistym, że przesłanki wymiaru kary wymienione zostały w ww. przepisie jedynie przykładowo, o czym świadczy użycie przez ustawodawcę terminu “w szczególności".

Tymczasem, organ (zarówno I , jak I II instancji) dokonując wymiaru kary, przywołał powyższy przepis, pomijając część argumentacji skarżącej, wykraczającej w jego ocenie poza jego literalne brzmienie. Zdaniem Sądu, pomijając konieczność rozpatrzenia sprawy w innych aspektach, aniżeli wymienione w powyższym przepisie, organ naruszył przepis art. 129b ust. 2 Pf w sposób mogący istotnie rzutować na rozstrzygnięcie o karze nałożonej na skarżącą.

Mianowicie, w ocenie Sądu organ winien wziąć pod uwagę inne okoliczności, poza wymienionymi w art. 129b ust. 2 Pf. Posiłkowo winien był sięgnąć do przepisu art. 189g kpa, który to przepis omawianą kwestię reguluje kompleksowo przewidując jako następujące dyrektywy wymiaru administracyjnej kary pieniężnej obowiązek wzięcia pod uwagę:

1) wagi i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia;

2) częstotliwości niedopełniania w przeszłości obowiązku albo naruszania zakazu tego samego rodzaju co niedopełnienie obowiązku albo naruszenie zakazu, w następstwie którego ma być nałożona kara;

3) uprzedniego ukarania za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe;

4) stopienia przyczynienia się strony, na którą jest nakładana administracyjna kara pieniężna, do powstania naruszenia prawa;

5) działań podjęte przez stronę dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa;

6) wysokości korzyści, którą strona osiągnęła, lub straty, której uniknęła;

7) w przypadku osoby fizycznej - warunków osobistych strony, na którą administracyjna kara pieniężna jest nakładana.

Podkreślenia wymaga, iż w ocenie Sądu, pomimo, iż art. 189a § 2 k.p.a. zawęża zakres stosowania przepisów działu IV tej ustawy (“Kary pieniężne") do obszarów prawa, które nie regulują w sposób autonomiczny przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, to w sprawach z zakresu ustawy Prawo farmaceutyczne unormowanie tej kwestii w sposób otwarty w treści przepisu art. 129b ust. 2 Pf pozwala oparcie się na dyrektywach wskazanych w k.p.a..

Należy stwierdzić, że w jak wynika z akt niniejszej sprawy, Strona w znacznej mierze przyczyniła się do ustalenia, iż w oknie apteki ogólnodostępnej o nazwie "Z.", zlokalizowanej przy ul. [...] w [...] od dnia 01.03.2014 r. do dnia 26.03.2014 r., zamieszczone były plakaty promujące program aptek sieciowych "[...]" opatrzone logo programu oraz zdjęciami opakowań wybranych produktów leczniczych. Okoliczność powyższa winna w ocenie Sądu być wzięta przy wymiarze kary nakładanej na Skarżącą, jako jedna z okoliczności świadczących na jej korzyść.

Warto też zauważyć, iż skarżąca, prowadząc aptekę jednoosobowo, winna być oceniana pod kątem swoich właściwości jako przedsiębiorca, ale również osoba fizyczna. Jej sytuacja materialna, a także osobista, winny być wzięte pod uwagę przy nakładaniu kary. Ocena organu, iż kara pieniężna w wysokości 10 000 zł została wymierzona w dolnej granicy zagrożenia ustawowego jest tak samo prawdziwa, jak stwierdzenie, iż stanowi ona aż jedną piątą część najwyższego zagrożenia (50 000 zł). Oznacza to, że dla osoby fizycznej, w zależności od jej sytuacji majątkowej, kara ta może być uznana za rażąco wygórowaną.

Ponownie rozpoznając sprawę organ po przeprowadzeniu postępowania winien wziąć pod uwagę i poddać ocenie pominięte dotychczas okoliczności, t.j. warunki osobiste strony, na którą administracyjna kara pieniężna jest nakładana, czyli jej sytuację materialną i osobistą jak również fakt, iż strona w znacznej mierze przyczyniła się do poczynienia ustaleń faktycznych, składając rzetelne wyjaśnienia, dzięki którym nałożenie kary stało się w ogóle możliwe.

W ocenie Sądu zatem organ nie zbadał wyczerpująco tych okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, które należało uznać za niezbędne dla oceny wysokości nałożónej na strone kary pieniężnej, czym w sposób istotny naruszył dyspozycje przepisów art. 7, 8, 77 § 1 I 80 k.p.a. Ponadto brak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowiska organu w powyższym zakresie narusza normę art. 107 § 3 k.p.a.

Tak więc, Sąd za trafny uznał zarzut dotyczący nadmiernej wysokości kary finansowej nałożonej na stronę skarżącą (pkt 6 petitum skargi).

Z tych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit. a) i c) ppsa orzekł, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 200 ppsa.