Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1732/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art 67a par1 i 3
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 59g ust 5, art 49 ust 2
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Machlejd, Sędzia WSA Leszek Kamiński (spr.), Sędzia WSA Tadeusz Nowak, Protokolant st. ref. Jakub Szczepkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi J. B. i S. B. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2011 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy umorzenia i rozłożenia na raty opłaty legalizacyjnej I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Ministra Finansów solidarnie na rzecz J. B. i S. B. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2011 r., znak: [...], Wojewoda [...], na podstawie art. 67a § 1 oraz art. 67b § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60, ze. zm.), zw. dalej Ordynacja podatkową, w związku z art. 59g ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118, ze zm.), zw. dalej Prawem budowlanym, oraz art. 2 rozporządzenia Komisji (WE) Nr 1998/2006 z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu do pomocy de minimis (Dz.U.UE.06.379.5 z dnia 28 grudnia 2006 r.), po rozpatrzeniu wniosku J. i S. B. z dnia 4 listopada 2010 r. w sprawie częściowego umorzenia opłaty legalizacyjnej i rozłożenia na raty pozostałej do zapłaty należności, odmówił umorzenia opłaty legalizacyjnej w wysokości 15000 zł oraz odmówił rozłożenia na raty pozostałej do zapłaty kwoty w wysokości 10000 zł wynikającej z postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] października 2010 r., znak: [...].

W uzasadnieniu organ I instancji na podstawie przedstawionych przez wnioskodawców przeanalizował ich sytuację majątkową i stwierdził, że umorzenie części opłaty legalizacyjnej i rozłożenie pozostałej kwoty na raty jest nieuzasadnione gdyż brak jest podstaw do udzielenia wnioskowanej ulgi. W jego ocenie zapłata należności przez stronę nie podważy zarówno podstawowych warunków bytowych rodziny, jak i funkcjonowania działalności gospodarczej, którą prowadzi. Państwo B. posiadają majątek w postaci gruntów rolnych, czy też samochodów, który umożliwia im zapłatę należności. Ponadto J. B. jest osobą bezrobotną, zdolną do podjęcia pracy i uzyskania dodatkowych środków finansowych. Jednocześnie Wojewoda stwierdził, iż jednorazowe uregulowanie należności może być zbyt dużym obciążeniem dla działalności gospodarczej, jaką prowadzi strona. W związku z tym zasadne jest uiszczenie opłaty legalizacyjnej w dogodnych dla zobowiązanych ratach. Strona ma możliwość, po złożeniu odpowiedniego wniosku, ubiegania się o tego rodzaju ulgę w zapłacie należności.

Odwołanie od ww. decyzji złożyli J. i S. B..

Zaskarzoną decyzja z dnia [...] czerwca 2011 r., znak: [...], Minister Finansów, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.), zw. dalej k.p.a., po rozpatrzeniu ww. odwołania, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wskazał, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie mają przepisy ustaw: Kodeks postępowania administracyjnego oraz Ordynacji podatkowa albowiem zgodnie z art. 59g ust 5 w związku z art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego do opłat legalizacyjnych stosuje się odpowiednio przepisy działu Ill ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Zgodnie z art. 67a § 1 Ordynacji podatkowej organ podatkowy, na wniosek podatnika, z zastrzeżeniem art. 67b, w przypadkach uzasadnionych ważnym interesem podatnika lub interesem publicznym, może:

1) odroczyć termin płatności podatku lub rozłożyć zapłatę podatku na raty;

2) odroczyć lub rozłożyć na raty zapłatę zaległości podatkowej wraz z odsetkami za zwłokę lub odsetki określone w decyzji, o której mowa w art. 53a;

3) umorzyć w całości lub w części zaległości podatkowe, odsetki za zwłokę lub opłatę prolongacyjną.

Natomiast w zakresie merytorycznego rozpoznania wniosku organ odwoławczy stwierdził, że na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego nie znajduje przesłanek do uchylenia bądź zmiany zaskarżonej decyzji Wojewody [...] z dnia [...] marca 2011 r. Ponadto zgodzić się również trzeba z opinią Wojewody [...], iż jednorazowe uregulowanie należności może być zbyt dużym obciążeniem dla strony, która ma jednak możliwość ubiegania się o rozłożenie zapłaty należności na raty, w przypadku zmiany jej sytuacji, co wymaga jednak złożenia odrębnego wniosku. Nie ma wszak przeszkód prawnych do wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia ulgi w spłacie zobowiązania w sytuacji, gdy wcześniej została wydana decyzja odmowna, o ile w danej sprawie zmienił się stan faktyczny - por. postanowienie WSA w Rzeszowie z dnia 9 czerwca 2010 r., sygn. akt I SA/Rz 339/10, Wspólnota 2010/27/42, LEX nr 584002; wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 29 grudnia 2008 r., sygn. akt I SA/Bd 184/08, LEX nr 519973.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyli S. i J. B., wnosząc o uchylenie zaskarzonej decyzji. W ocenie skarżących decyzja ta zapadła z naruszeniem przepisów postepowania, tj. art. 7, 8, 11 i 77 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dna 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że wykonywana kontrola polega na weryfikacji decyzji lub postanowienia organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego.

Rozpatrując sprawę pod kątem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja nie odpowiada prawu jednakże z innych przyczyn niż zostało to wskazane w skardze, wydając zaskarżoną decyzję organy obu instancji nie rozważyły bowiem i nie wywiodły w uzasadnieniu decyzji okoliczności uzasadniających zastosowanie przepisów ordynacji podatkowej w tej sprawie.

Zdaniem Sądu Wojewódzkiego rozpatrującego niniejszą sprawę, do opłaty legalizacyjnej nie mają zastosowania przepisy Działu III, w tym przepisy art. 67a § 1 pkt 1 i 3 Ordynacji podatkowej, gdyż w ustawie Prawo budowlane brak jest takiego odesłania.

Ponadto opłaty legalizacyjnej, w odróżnieniu do kar, nie sposób zaliczyć do zobowiązań podatkowych, o których mowa w dziale III Ordynacji podatkowej.

Odwołanie, o którym mowa w art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego dotyczy zastosowania mechanizmów ustalania wysokości opłat legalizacyjnych opisanych w art. 59f Prawa budowlanego, nie ma natomiast podstawy do przyjęcia, że w odniesieniu do opłat legalizacyjnych mają zastosowanie przepisy działu III Ordynacji podatkowej, o których mowa w art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego.

Pogląd ten wywodzi się z odrębności obu instytucji, uznając, że przyjęcie przez ustawodawcę wspólnych cech odnoszących się do sposobu naliczania opłat i kar nie przesądza jeszcze o skutkach w zakresie uiszczania tych należności, w tym poddania ich – w zakresie ulg i umorzeń – mechanizmom opisanym w dziale III Ordynacji podatkowej, a w konsekwencji możliwości stosowania tych mechanizmów przez Wojewodę i Ministra Finansów. Odrębności obu instytucji wywodzą się z zastosowanych w Prawie budowlanym w 2003 r. rozwiązań ustawowych odchodzących od orzekania bezwzględnego nakazu rozbiórki, na rzecz zastąpienia tego nakazu opłatą legalizacyjną.

Ustawodawca, odstępując w nowelizacji Prawa budowlanego z 2003 r. od bezwzględnego stosowania rozbiórki samowolnie wzniesionych obiektów postawił sprawcę samowoli budowlanej wobec alternatywy, obejmującej skutek wcześniejszego nierespektowania przez taki podmiot przepisów Prawa budowlanego. Może on bowiem podporządkować się wynikom postępowania legalizacyjnego, wnieść opłatę i zachować oraz użytkować wybudowany obiekt jako odpowiadający wymaganiom prawa albo też zakwestionować wynik takiego postępowania przez złożenie zażalenia na postanowienie ustalające wysokość opłaty legalizacyjnej, przy czym zażalenie może kwestionować nie tylko ustaloną wysokość opłaty, lecz również może dotyczyć wyniku wcześniejszych materialnoprawnych ustaleń organu odnoszących się do przedmiotu postępowania w sprawie samowoli. Wynika to ze swoistego trybu przewidzianego w omawianych przepisach, postanowienie nakładające opłatę legalizacyjną jest bowiem pierwszym ze środków zaskarżenia przewidzianych w toku postępowania legalizacyjnego toczącego się w oparciu o art. 48 i 49 Prawa budowlanego. Skutkiem takiego rozwiązania proceduralnego jest to, że dopiero wydanie postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej stwarza pierwszą procesową możliwość kwestionowania zarówno wcześniej dokonanych ustaleń prowadzących do nałożenia tej opłaty, jak i zgłaszania zastrzeżeń co do jej wysokości. Skorzystanie z tej drogi zaskarżenia postanowienia prowadzić zatem może zarówno do wyjaśnienia podstaw nałożenia opłaty, jak też ustalenia, czy jej wysokość została ustalona zgodne z prawem.

Postanowienie o ustaleniu opłaty legalizacyjnej doprowadza postępowanie legalizacyjne do stadium, w którym adresat uzyskuje możliwość wyboru co do jego dalszego biegu. W przypadku nieuiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej po ustaleniu, że doszło do samowolnego wzniesienia obiektu, organ winien wydać decyzję nakazującą jego rozbiórkę na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Uwolnić się od tego sposobu przywrócenia porządku prawnego adresat postanowienia może tylko w przypadku zapłaty opłaty legalizacyjnej. Jak z powyższego wynika, ustalenie opłaty legalizacyjnej nie jest środkiem represyjnym, ani też nie ma charakteru kary administracyjnej, opłata legalizacyjna nie ma bowiem cech przymusowości.

Inaczej mówiąc, są to dwie całkowicie odrębne instytucje prawne, realizujące odmienne cele Prawa budowlanego, chociaż w warstwie techniczno-organizacyjnej przejawiają pewne podobieństwa, co wykorzystano w redakcji tych przepisów przez zastosowanie odwołań prawnych do odpowiedniego ich stosowania.

Kary administracyjne wynikają z unormowań zawartych w art. 59a - 59g Prawa budowlanego, które wprowadzają obowiązek przeprowadzenia przez organy nadzoru budowlanego kontroli obiektów budowlanych, po zakończeniu budowy. W art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego przewidziana została sankcja w postaci kary pieniężnej. Stwierdzenie w wyniku kontroli niezgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki (pkt. 1) lub z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie określonym w pkt 2 lit. a-f cytowanego przepisu, zobowiązuje organ nadzoru budowlanego do wymierzenia, przewidzianej wyżej wymienionym przepisem, kary. Z literalnego i jednoznacznego brzmienia art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego wynika, iż organy nadzoru budowlanego zobowiązane są do wymierzenia kary w każdym przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie spraw wymienionych enumeratywnie w art. 59a ust.2 cytowanej ustawy, bez potrzeby ustalenia, czy stanowią one istotne odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę. Por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 maja 2009 r., sygn. akt II OSK 712/08. Karę tę cechuje zatem przymusowość jej uiszczenia.

W tym miejscu warto też odwołać się do uzasadnienia uchwały z dnia 16 listopada 2009 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt I FPS 2/09 w której wyrażono pogląd określający charakter kar administracyjnych w świetle przepisów Ordynacji podatkowej, stwierdzając, że niepodatkowe należności budżetowe to przede wszystkim sankcje administracyjne (kary pieniężne), których podstawową funkcją jest represja. Pełnią one zatem w systemie prawa administracyjnego inną funkcję niż opłaty, w tym opłata legalizacyjna. Istotą opłaty jest bowiem to, że wiąże się ona z uzyskaniem pewnego uprawnienia, którego realizacja zależy od dobrowolnego wniesienia takiej opłaty.

Jak wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 10 grudnia 2002 r., sygn. akt P6/02, opłatą jest danina publicznoprawna charakteryzująca się cechami podobnymi do podatku i cła, z tym że w przeciwieństwie do podatków i ceł, opłata jest świadczeniem odpłatnym. Opłaty pobierane są bowiem w związku z wyraźnie wskazanymi usługami i czynnościami organów państwowych lub samorządowych, dokonywane w interesie konkretnych podmiotów. Stanowią zatem swoistą zapłatę za uzyskanie zindywidualizowanego świadczenia oferowanego przez podmiot prawa publicznego. W klasycznej postaci opłaty odznaczają się pełną ekwiwalentnością, co oznacza że wartość świadczenia administracyjnego odpowiada wysokości pobranej opłaty (zob. Zarys finansów publicznych i prawa finansowego red. W. Wójtowicz, Warszawa 2002, s. 257-258). Jednakże w przypadku opłaty legalizacyjnej trudno jest mówić o ekwiwalentności polegającej na jakimkolwiek świadczeniu ze strony organu administracji. Można natomiast rozważać, czy opłata legalizacyjna jest prawnie usankcjonowanym świadczeniem (zapłatą) za odstąpienie od wykonania czynności administracyjnej tj. rozbiórki. Umacnia to w przekonaniu, że pomiędzy funkcjami kary administracyjnej i opłaty legalizacyjnej istnieje różnica o charakterze zasadniczym. Z tym zastrzeżeniem można przejść do analizy odpowiedniego zastosowania przepisów dotyczących ustalania i uiszczenia opłaty legalizacyjnej.

W literaturze wskazuje się, iż odpowiednie stosowanie przepisów prawa nie jest czynnością o jednolitym charakterze i ze względu na rezultat tego zabiegu wyróżnia się następujące sytuacje: stosowanie pełne, gdy odpowiednie przepisy prawa są stosowane bez żadnych zmian, stosowanie ze zmianami oraz niestosowanie ze względu na bezprzedmiotowość lub całkowitą sprzeczność z przepisami, do których miałyby być stosowane odpowiednio (J. Nowacki: Odpowiednie stosowanie przepisów prawa, "Państwo i Prawo" 1964, nr 3, s. 367 i nast.; A. Skoczylas Odesłania w postępowaniu sądowoadministracyjnym, Warszawa 2001, s. 6-7; A. Błachnio-Parzych Przepisy odsyłające systemowo, "Państwo i Prawo" 2003, nr 1, s. 43). Innymi słowy, odpowiednie stosowanie przepisów prawa pozwala na stosowanie ich wprost, na dokonywanie modyfikacji stosownie do wymagań innego zakresu stosowania, jak również na odrzucenie tych przepisów jako nieprzystosowanych do nowego zakresu stosowania. Por. uzasadnienie uchwały z dnia 14 stycznia 2009 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt II GPS 6/08.

Jak już wcześniej powiedziano, regulacje prawne dotyczące opłat legalizacyjnych mają odmienny charakter od regulacji dotyczących stosowania kar administracyjnych, zarówno co do funkcji obu tych instytucji, jak i celów, którym służą. Odpowiednie odesłanie z regulacji dotyczących jednej instytucji prawnej do drugiej, wymaga zatem przede wszystkim szczególnie wnikliwej oceny co do zakresu możliwego odesłania z art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego.

Trybunał Konstytucyjny rozważając wątpliwości co do charakteru prawnego kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 57 Prawa budowlanego w wyroku z dnia 22 września 2009 r., sygn. akt SK 3/08, oraz powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo wskazał, że cechą kary administracyjnej jest to, że może ona zostać nałożona zarówno na osobę fizyczną, jak i na osobę prawną, stosowana jest automatycznie, z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i ma przede wszystkim znaczenie prewencyjne.

Cechy, które przypisuje Trybunał Konstytucyjny karze administracyjnej orzekanej na podstawie art. 57 Prawa budowlanego nie mają żadnego odniesienia do instytucji opłaty legalizacyjnej, ponieważ nie jest ona stosowana automatycznie, gdyż podmiot, który dopuścił się samowoli budowlanej, dokonuje wyboru w toku postępowania legalizacyjnego co do sposobu usunięcia skutków tej samowoli. Wybór ten dokonuje się przez faktyczne wykonanie postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych przez przedłożenie po myśli art. 48 ust. 5 dokumentów, o których mowa w art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego. Przedłożenie dokumentów niezbędnych do legalizowania obiektu, co przecież zależy od decyzji sprawcy samowoli, przepis art. 48 ust. 5 Prawa budowlanego traktuje jak złożenie wniosku o pozwolenie na zakończenie robót. Jeżeli zatem przepis prawa dozwala adresatowi postanowienia, o którym była mowa wyżej, na dokonanie wyboru co do sposobu usunięcia stanu niezgodności z prawem to podstawowa cecha kary jaką jest automatyzm, nie ma miejsca w przypadku opłaty legalizacyjnej.

Uwzględniając materialnoprawną odmienność tych regulacji, odpowiedniość tego odesłania należy zatem ograniczyć do tych tylko jednostek redakcyjnych przepisów, które muszą zostać zastosowane, aby możliwe było zrealizowanie hipotezy normy prawnej, w której zawarto odesłanie.

Ponieważ hipoteza art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego wymaga ustalenia wysokości opłaty, nie może zostać zrealizowana bez pomocniczego zastosowania art. 59f ust. 1 tej ustawy, zauważyć przy tym trzeba, że jest to odesłanie do odpowiedniego zastosowania przepisów dotyczących kar, o których mowa w ust. 1 art. 59f Prawa budowlanego. Odesłanie to jest zaś konieczne ze względu na sposób obliczenia wysokości opłaty legalizacyjnej. W ust. 1 art. 59f Prawa budowlanego mowa jest o iloczynie stawki opłaty (s), współczynniku kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynniku wielkości tego obiektu (w). W ust. 2 tego przepisu została określona wysokość stawki na 500 zł, a zatem uwzględniając wskazaną wyżej regułę określającą zakres odesłania w celu realizacji hipotezy normy, z której następuje odesłanie i ten przepis musi mieć zastosowanie. Zastosowanie będzie miał również załącznik do ustawy, w którym określono kategorie obiektów (ust. 3), a także ust. 4 dotyczący sytuacji zróżnicowania różnych kategorii w jednym obiekcie. Nie będzie miał natomiast zastosowania ust. 5 i 6 art. 59f, jako że odnosi się do materialnoprawnej treści przepisów przewidujących ustalanie kar, a także skutków wymierzenia kary.

Zasadniczo rzecz biorąc, ustalenie wysokości kary legalizacyjnej, w oparciu o wyżej wymienione przepisy jest wystarczające do zrealizowania art. 49 ust. 2, pozostaje natomiast kwestia sposobu i terminu wniesienia opłaty, przy zastosowaniu przepisów dotyczących kar.

Jeżeli art. 59f Prawa budowlanego reguluje problematykę kar, a tylko przez odesłanie z art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego ma zastosowanie do opłat, powstaje w tym miejscu pytanie, czy kwestie regulowane w art. 59g (odnoszące się do kar) stanowią również przedmiot tego odesłania, czy też przepisy te nie mają zastosowania w odniesieniu do opłaty legalizacyjnej.

Mianowicie w art. 59f ust. 1 mowa o trybie wymierzenia kary (postanowieniem). W zd. 2 ustalono, że wpływy z kar stanowią dochód budżetu państwa, a w ust. 2 wskazano sposób oraz określono termin wniesienia kary na 7 dni od dnia doręczenia postanowienia, o którym mowa w ust. 1. Powyższe przepisy mają zastosowanie do określenia beneficjenta, jak też sposobu i terminu wniesienia kary.

Jednakże oplata legalizacyjna jest ustalana w innym postanowieniu (wydanym na podstawie art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego), zasadna jest zatem wątpliwość, czy termin wniesienia, o którym mowa w przepisie art. 49g odnosi się również do opłaty legalizacyjnej. Jeśli przyjąć, że termin ten odnosi się również do opłaty, oznacza to, że mimo możliwości złożenia zażalenia należałoby zapłacić tę kwotę z terminie 7 dni, jak stanowi art. 143 k.p.a., niezależnie od zgłaszanych zastrzeżeń (w tym również zastrzeżeń odnoszących się do zasadności ustalenia opłaty, a nie tylko jej wyliczenia) i to pod rygorem jej egzekucji administracyjnej.

Zważyć przy tym należy, że z ust. 5, art. 59g Prawa budowlanego, wynika tylko tyle, że do kar, o których mowa w ust. 1 stosuje się przepisy Działu III Ordynacji. W ust. 1 art. 59g mowa zaś jest o karze wymierzanej w drodze postanowienia wydawanego przez właściwy organ. Jak jednak wyżej powiedziano, opłatę legalizacyjną ustala się również w postanowieniu, jednakże na innej podstawie prawnej. Literalnie zatem wykładając przepis art. 49g ust. 5 w zw. z treścią ust. 1 tego przepisu, należy dojść również do wniosku, że Ordynację można stosować jedynie w odniesieniu do kar wymierzanych na podstawie art. 59g ust. 1 Prawa budowlanego.

Zasadą rządzącą stosowaniem przepisów Ordynacji podatkowej w odniesieniu do należności publicznoprawnych jest to, że ustawę tę stosuje się wprost w stosunku do dochodów publicznych, które są ustalane lub określane przez organy podatkowe. Nie ulega wątpliwości, że opłata legalizacyjna nie odpowiada żadnej z cech podatku, a obowiązek jej wniesienia nie jest tożsamy z obowiązkiem podatkowym ze względu na brak cechy przymusowości. Obowiązkiem podatkowym jest wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w tych ustawach (art. 4 Ordynacji podatkowej). Nie może zatem zostać uznany za zobowiązanie podatkowe, którym jest wynikające z obowiązku podatkowego zobowiązanie podatnika do zapłacenia na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu albo gminy podatku w wysokości, w terminie oraz w miejscu określonych w przepisach prawa podatkowego (art. 5 Ordynacji podatkowej).

Inaczej jest natomiast wtedy, gdy ustalanie lub określanie wysokości opłat i niepodatkowych należności budżetowych nie należy do organów podatkowych, lecz spoczywa w gestii innych organów. Przepisy Ordynacji podatkowej mają wówczas zastosowanie tylko wtedy, gdy odrębne ustawy nie stanowią inaczej. Ponieważ opłaty legalizacyjnej nie ustala organ podatkowy istotne jest zatem wskazanie przepisu Prawa budowlanego, z którego miałoby wynikać, iż przepisy Ordynacji podatkowej mają do opłat legalizacyjnych zastosowanie. Jest też oczywiste, że przepis taki musiałby wprost wskazywać na zastosowanie tego aktu, a także wskazywać organ, gdyż ani właściwości ani kompetencji organu nie można domniemywać. Wskazania takiego w Prawie budowlanym brak, gdyż przepis art. 59g odnosi się do kar administracyjnych, a nie opłat, a odesłanie z art. 49 ust. 2 zawiera odesłanie do art. 49f, a nie art. 49g, w którego pkt 5 mowa jest o odpowiednim odesłaniu do przepisów działu III Ordynacji podatkowej, przy czym wyraźnie odesłanie to odnosi się do kar, a nie opłaty legalizacyjnej.

Można w tym miejscu przytoczyć przykłady odesłań stosowanych w innych ustawach do przepisów Ordynacji podatkowej, które w sposób jednoznaczny regulują zakres odesłania i stosowania możliwości ulg i odroczeń (np. art. 281 ustawy Prawo ochrony środowiska odnoszący się do opłat za korzystanie ze środowiska oraz administracyjnych kar pieniężnych), albo też wprost w określonym akcie rozstrzygają tę problematykę bez odesłania do Ordynacji podatkowej (np. art. 87 i 89 ustawy o ochronie przyrody). Nie ulega wątpliwości, że omawianych wcześniej przepisów Prawa budowlanego nie cechuje taka przejrzystość, co rzeczywiście może stwarzać problemy interpretacyjne. Niemniej jednak nie sposób zaakceptować założenia, żeby właściwość organów i w ogóle możliwość zastosowania określonej instytucji prawnej wyprowadzać z interpretacji przepisu.

Z wymienionych wyżej względów nie jest do przyjęcia pogląd, że do opłaty legalizacyjnej rozumianej jako alternatywne (a więc dobrowolne) świadczenie w zamian za odstąpienie od nakazania rozbiórki, będą miały odpowiednie zastosowanie przepisy Ordynacji podatkowej, o których mowa w jej dziale III, w szczególności możliwość umorzenia tej opłaty, gdyż z treści art. 49 ust. 3 Prawa budowlanego wynika, że w przypadku jej niewniesienia w terminie, organ administracji jest zobowiązany do wydania decyzji, o której mowa w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Może zatem dojść do sytuacji, w której zainteresowany spełni warunki postanowienia wstrzymującego, złoży dokumentację traktowaną jako wniosek o wydanie pozwolenia, organ ustali opłatę legalizacyjną, a sprawca samowoli po zapoznaniu się z ostatecznym wyliczeniem opłaty oceni, że jej wysokość w porównaniu z kosztami rozbiórki i odtworzenia obiektu będzie niższa, zapłacenie zaś opłaty (szczególnie, iż nie należy ona do najniższych i jest pięciokrotnie wyższa od kary, o której mowa w art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego) nie będzie dla niego uzasadnione ekonomicznie. W takim przypadku nieuiszczenie opłaty w terminie siedmiu dni spowoduje uruchomienie drugiego członu alternatywy i podjęcie decyzji o nakazie rozbiórki, przywracającej porządek budowlany.

Niewykonanie postanowienia o ustaleniu opłaty legalizacyjnej nie może też, z wymienionej przyczyny, a to nieobowiązkowości wniesienia opłaty, podlegać egzekucji administracyjnej (odmiennie niż w odniesieniu do kar administracyjnych, ustalanych na podstawie art. 59g ust. 1 Prawa budowlanego).

W literaturze prezentowany jest zgodnie pogląd, że zaległość podatkowa powstaje wówczas, gdy podatek nie został zapłacony w terminie płatności. Sam fakt niezapłacenia podatku, bez względu na inne okoliczności, skutkuje powstaniem zaległości. Powstaje ona z mocy prawa, następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin płatności. Skoro jednak przepis art. 49 ust. 3 zd. drugie Prawa budowlanego stanowi o zaistnieniu innego skutku w przypadku nieuiszczenia opłaty w terminie, tj. powstaniu obowiązku wydania przez organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu, to zgodzić się trzeba z poglądem, że niezapłaconej opłaty legalizacyjnej nie sposób uznać za zaległość podatkową. Gdyby przyjąć pogląd przeciwny to konsekwentnie należałoby twierdzić, że jeżeli zaległość powstała, a jej nie umorzono, to należy ją również poddać egzekucji administracyjnej. W efekcie mogłoby dojść do sytuacji, że "zaległość" taka musiałby być ściągana, pomimo tego, że organ nadzoru budowlanego orzekł o rozbiórce obiektu. Utwierdza to w poglądzie, że opłata legalizacyjna stanowi prawną alternatywę (do rozbiórki) przywrócenia porządku budowlanego uzależnioną od wyboru sprawcy samowoli i jako świadczenie dobrowolne nie może podlegać przepisom Ordynacji podatkowej odnoszącym się do ulg i umorzeń ze względu na trudną sytuację materialną sprawcy, gdyż akceptacja takiego poglądu wypaczałaby sens stosowania opłaty legalizacyjnej.

Dodać też trzeba, że problem nieadekwatności środków stosowanych przez Wojewodów i Ministra Finansów w zakresie korzystania z przepisów Ordynacji podatkowej w odniesieniu do opłat legalizacyjnych, był już prezentowany w orzecznictwie sądowym, a także stanowił przedmiot badań i opinii Prokuratorii Generalnej, wyrażającej podobne wątpliwości, które stały się przyczyną uchylenia decyzji Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2009 r., znak: [...] przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (sygn. akt VII SA/Wa 1921/09).

Wątpliwości co do możliwości stosowania przepisów Ordynacji podatkowej w sprawach opłat legalizacyjnych wyrażane w ostatnio wydawanych wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie staną się zatem przedmiotem ocen organu administracyjnego w powtórnie przeprowadzonym postępowaniu, przy uwzględnieniu zaprezentowanych wyżej rozważań Sądu Wojewódzkiego.

W związku z powyższym, na podstawie art. 134 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.), Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.