Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 649/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 2, art. 129 ust. 1, art. 138 ust 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, art. 187 § 1, art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Lidia Ciechomska - Florek Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 19 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Opolu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 19 września 2013 r. sygn. akt II SA/Op 310/13 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu, 2. zasądza od [A] Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Opolu kwotę 610 (sześćset dziesięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 września 2013 r. sygn. akt II SA/Op 310/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia pozwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia [...] marca 2012 r., nr [...], ponadto Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości oraz zasądził na rzecz spółki A [sp. z o.o. w K.] zwrot kosztów postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekał w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu 21 grudnia 2009 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu przeprowadził kontrolę automatu do gier HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr rejestracyjny [...], należącego do spółki A, znajdującego się w lokalu "P." w B. przy ul. [...].

W wyniku czynności kontrolnych ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosiła 100 punktów, co odpowiada kwocie 10,00 zł. i powoduje, że automat narusza przepisy art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 listopada 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Na zlecenie organu urządzenie poddane zostało badaniu przez biegłego sądowego. Opinia biegłego z dnia 10 kwietnia 2010 r. uzupełniona opinią z dnia 5 maja 2010 r., potwierdziła ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych, ponadto ujawniła nowe okoliczności potwierdzające działanie urządzenia z naruszeniem przepisów ustawy. Biegły stwierdził, że maksymalna wygrana za jedną grę wynosiła 500 punktów (50 zł) plus gry bonusowe (dodatkowe Action Game), które - w zależności od rodzaju gry - wynosiły odpowiednio 145 do 995 gier Action Game. W grze Action Game wygrana wynosiła 100 pkt lub kolejną grę Action Game. Do przelewania pieniędzy z licznika dolnego do górnego służy funkcja Hi-Lo. Plomby rejestracyjne założone na płycie głównej i osłonie liczników LCD są nienaruszone, a oznaczenia zgodne z badaniem poprzedzającym rejestrację. Występuje natomiast niezgodność co do miejsca założenia plomby, wskazanej w opinii przedrejestracyjnej na płycie głównej, gdyż plomba ta naklejona jest bezpośrednio na płycie logicznej i nie zabezpiecza dostępu do płyty logicznej i pamięci programu. Oprogramowanie [...] zapisane jest w jednym układzie pamięci.

Decyzją z dnia [...] marca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., następnie tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej: O.p.), art. 8, art. 59 pkt 2 w związku z art. 138 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej: u.g.h.) oraz art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), cofnął zezwolenie udzielone spółce A decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia [...] sierpnia 2007 r., nr [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż w związku z użytkowaniem automatów, wobec których nie przeprowadzono badań zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946), nastąpiło rażące naruszenie prawa, skutkujące zastosowaniem art. 59 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka wniosła o jej uchylenie. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej regulujących sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego i dowodowego, a także naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. przez błędne przyjęcie, iż na kwestionowanym automacie możliwa jest gra za stawkę w wysokości przekraczającej dozwolone kwoty.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu decyzji Organ wskazał mi. in., że zgodnie z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003 r. Nr 102, poz. 946) warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier - do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która wskazuje na zakres oraz zabezpieczenia automatu przed ingerencją z zewnątrz.

Organ stwierdził następnie, iż ze zgromadzonego w rozpatrywanej sprawie materiału dowodowego wynika, że na terenie właściwości miejscowej podlegającej Dyrektorowi Izby Celnej w Opolu funkcjonowały 23 automaty, które uzyskały pozytywną opinię techniczną z badania poprzedzającego rejestrację Nr [...] z dnia 2 marca 2009 r. oraz 1 automat z opinii nr [...] z dnia 4 marca 2009 r. Powyższe opinie zostały sporządzone przez upoważnioną jednostkę badającą - Politechnikę Łódzką, z ramienia której, jako prowadzący badania, opinię podpisali K. Z. i W. F.

Ze względu na włączone do akt administracyjnych sprawy protokoły przesłuchań K.Z. prowadzonych przez Prokuraturę Apelacyjną w Białymstoku organ uznał za udowodniony fakt wydania przez w/w jednostkę opinii technicznych z badania poprzedzającego powyższe rejestracje bez przeprowadzenia wymaganych badań. Opinie te posłużyły do zarejestrowania i dopuszczenia do eksploatacji automatów. Trafność przyjętych ustaleń potwierdziła dodatkowo informacja, że w chwili udzielenia zezwolenia K.Z. wchodziła w skład rady nadzorczej Spółki A, a jej matka - E. A. Z. była i jest udziałowcem tej spółki.

Wskazując na powyższe Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż Spółka pozyskała poświadczenia rejestracji automatów, wobec których nie została dochowana procedura określona w rozdziale 3, rozporządzania Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. uprawniająca do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania do gier automatu, a następnie użytkowała te automaty, co stanowi rażące naruszenie innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności prowadzące do cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 2 u.g.h.

W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Spółkę w odwołaniu organ podkreślił, że powodem cofnięcia zezwolenia było użytkowanie przez Spółkę automatów, wobec których nie przeprowadzono badań zgodnie ze wskazanym rozporządzeniem. Bez znaczenia dla treści rozstrzygnięcia pozostał zatem fakt spełnienia, bądź niespełnienia przez oceniany automat, wymogów technicznych.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka A wniosła o uchylenie obu wskazanych decyzji oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga zasługiwała na uwzględnienie.

W uzasadnieniu wyroku Sąd ten wskazał, iż u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia legło ustalenie, że należący do Spółki automat do gry HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr poświadczenia [...] nie spełnia wymogów w zakresie dopuszczalnych stawek wygranych dla automatów o niskich wygranych. Ustalenia w stosunku do tego automatu do gry zostały dokonane w oparciu o opinie biegłego sądowego i przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment. Skarżąca zakwestionowała sposób dokonania tego ustalenia twierdząc, że podważenie legalności i prawidłowości działania automatu do gier o niskich wygranych, może nastąpić jedynie na podstawie opinii jednostki badającej.

Zdaniem WSA, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie było podstaw do bezkrytycznego uznania wniosków z eksperymentu i opinii biegłego sądowego za miarodajne dla oceny zgodności stanu automatu z warunkami zezwolenia, z pominięciem dokonania oceny przez kompetentną jednostkę badającą, uprawnioną do przeprowadzania badań przedrejestracyjnych, a także do weryfikowania prawidłowości działania automatów już zarejestrowanych.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, odmowa uwzględnienia wniosku dowodowego strony o przeprowadzenie dodatkowego badania i wydania na tej podstawie opinii przez właściwą jednostkę badającą stanowi o naruszeniu art. 188 O.p. Zastosowane w przedmiotowej sprawie przez organy celne środki dowodowe (eksperyment i opinia biegłego sporządzona na potrzeby innego postępowania, jak i przywołane niejednoznaczne zeznania złożone w toku postępowania karnego przez K.Z. oraz W. F.) były niewystarczające do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 § 3 ug.h. W stanie prawnym rozpatrywanej sprawy, z uwagi na treść art. 23b u.g.h., decyzja organu drugiej instancji powinna zostać poprzedzona badaniem prawidłowości działania automatów przez uprawnioną jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniającą warunki, o których mowa w art. 23 f u.g.h.

Sąd pierwszej instancji zaznaczył, iż niezależnie od tego, z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę cofnął zezwolenie w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 59 pkt 2, art. 129 ust.1 i art. 138 ust. 2 u.g.h. nie rozważając kwestii technicznego charakteru tych przepisów w świetle dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s.37 ze zm., powoływana dalej jako: dyrektywa 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r.)

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Dyrektor Izby Celnej zaskarżył powyższy wyrok w całości na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, obecnie t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zarzucając Sądowi pierwszej instancji:

1) naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

- art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 133 §1, art. 134 §1 oraz art. 141 §4 p.p.s.a., poprzez niedokonanie w zaskarżonym wyroku, samodzielnej oceny charakteru przepisów art. 59 pkt 2 oraz art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust 2 i 3 u.g.h., jako ewentualnie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r.;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 122, 187 §1 oraz 191 O.p., w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez wadliwe uznanie, iż organy celne zgromadziły i oceniły materiał dowodowy w sposób niewystarczający do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 59 pkt 2 oraz art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 2 i 3 u.g.h.;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 122, 187 § 1 oraz 191 O.p. zw. z art. 8 u.g.h. oraz w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779) poprzez wadliwe uznanie, iż decyzja organu drugiej instancji powinna zostać poprzedzona badaniem prawidłowości działania automatów przez uprawnioną jednostkę sprawdzającą;

2) naruszenie przepisu prawa materialnego, a to:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 59 pkt 2, art. 129 ust. 1 oraz 138 ust. 2 i 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w 2012 oraz 2013 r., poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na wadliwym uznaniu, iż przepisy te mogą mieć charakter przepisów technicznych stąd, bez oceny w tym zakresie powyższych przepisów, dokonanej przez same organy, przedwczesne, a zatem niewłaściwe było zastosowanie ich w uchylonych decyzjach.

Wskazując na powyższe naruszenia organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną z dnia 26 lutego 2014 r. Spółka podtrzymała dotychczasowe stanowisko, wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zwrot kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy i dlatego podlega uwzględnieniu.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występowała jednak żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania sądowego prowadzonego przez WSA w Opolu.

W ramach środka odwoławczego zakwestionowane zostało stanowisko Sądu pierwszej instancji o wadliwości zaskarżonej decyzji ze względu na zastosowanie przepisów u.g.h. z pominięciem oceny charakteru tych przepisów w kontekście postanowień dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Wskazanej kwestii dotyczą zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, przy czym wzajemne powiązanie, które znajduje odzwierciedlenie w sposobie ich sformułowania, a wynika ze wspólnej istoty naruszeń, powodowało konieczność łącznego rozpoznania tych zarzutów.

Podkreślenia przy tym wymaga, że stanowisko wskazujące na konieczność przeprowadzenia badania co do techniczności przepisów WSA odniósł wyłącznie do art. 59 pkt 2, art. 129 ust. 1 oraz 138 ust. 2 u.g.h., nie włączając w to art. 138 ust.3 u.g.h., który - o czym będzie mowa w dalszej części rozważań - nie stanowił podstawy decyzji objętych sądową kontrolą. Zarzut skargi kasacyjnej zmierzający do wykazania wadliwości stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w odniesieniu do tego ostatniego przepisu okazał się zatem chybiony.

W pozostałym zakresie, trafnie podnosi wnoszący skargę kasacyjną, iż Sąd pierwszej instancji uchylił zaskarżoną decyzję nie przedstawiając własnej oceny charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji i przyjmując, że to organ, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy powinien dokonać ich prawidłowej analizy, a następnie uwzględnić jej wpływ na wynik rozpatrywanej sprawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w obecnym składzie, podejście takie nie odpowiada podstawowym założeniom sądowej kontroli, która wymaga udzielenia przez sąd administracyjny odpowiedzi, czy przepisy prawa będące podstawą zaskarżonej decyzji mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Dopiero twierdząca odpowiedź na to pytanie - wobec braku poddania przepisów procedurze notyfikacji - w świetle orzecznictwa TSUE powodowałaby konieczność oceny ich stosowalności i w konsekwencji prowadzić mogłaby ewentualnie do stwierdzenia wadliwości decyzji wydanej z ich zastosowaniem.

Z sytuacją taką nie mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie.

Powołany przez Sąd pierwszej instancji wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. C-213/11 w sprawach połączonych Fortuna i inne, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec trzech pytań WSA w Gdańsku: czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Żaden z tych przepisów nie stanowił jednak podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

W powołanym wyroku TSUE przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego za taki, nawet potencjalny przepis techniczny nie można uznać art. 59 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi powtórzenie treści art. 52 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) i z mocy art. 138 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. Tak więc już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie, miała ona świadomość tego, że rażące naruszenie warunków określonych w zezwoleniu lub w regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą uzyskała zezwolenie skutkuje cofnięciem zezwolenia. Skoro zatem norma zawarta w art. 59 pkt 2, art. 138 ust 2 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza w omawianym zakresie żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE oraz wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

Z omówionych względów nie było też podstaw do stwierdzenia, że wyrok Sądu pierwszej instancji uchylający decyzje I i II instancji mimo błędnego w tym zakresie uzasadnienia odpowiada prawu, co mogłoby wskazywać na zasadność oddalenia skargi kasacyjnej na podstawie art. 184 in fine p.p.s.a.

Na uwzględnienie zasługują ponadto podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej poprzez wadliwe uznanie, iż organy celne zgromadziły i oceniły materiał dowodowy w sposób niewystarczający do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi zastosowanych przez niego przepisów u.g.h. Umknęło bowiem uwadze Sądu pierwszej instancji przy rozważaniach dotyczących sposobu prowadzenia postępowania wyjaśniającego i dowodowego, iż przyczyną cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 59 pkt 2 u.g.h. było w rozpatrywanej sprawie użytkowanie przez Spółkę automatów, wobec których nie przeprowadzono badań zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.).

Stosownie do § 7 powołanego rozporządzenia, warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia. Badanie poprzedzające rejestrację przeprowadza jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych (§ 8 rozporządzenia).

Poczynione w toku postępowania administracyjnego ustalenia doprowadziły do stwierdzenia, że w odniesieniu do objętego kontrolą automatu nie przeprowadzono badania, które w świetle powołanych przepisów poprzedzać powinno rejestrację urządzenia. W ocenie organu, brak ten stanowił rażące naruszenie warunków wykonywania działalności na którą udzielono zezwolenia w rozumieniu art. 59 pkt 2 u.g.h. W tej sytuacji bez znaczenia dla treści rozstrzygnięcia pozostały właściwości techniczne automatu potwierdzone ustaleniami z kontroli i opinią biegłego, także to, czy jego oprogramowanie umożliwiało grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Sąd pierwszej instancji uzasadniając swoją ocenę co do wadliwości przeprowadzonego przez organy postępowania dowodowego odniósł się natomiast wyłącznie do ustaleń dotyczących właściwości automatu istotnych dla zastosowania art. 138 ust. 3 u.g.h. - zakwestionował te ustalenia i wskazał, że skoro istniały wątpliwości co do właściwości urządzenia, organ w toku postępowania w przedmiocie cofnięcia zezwolenia powinien zwrócić się o opinię jednostki badającej w trybie art. 23a ust. 7 w zw. z art. 23 b ust. 1 u.g.h.

Powyższe prowadzi do konstatacji, że wskazana w zaskarżonej decyzji podstawa faktyczna i związana z nią podstawa prawna cofnięcia zezwolenia nie została oceniona przez Sąd pierwszej instancji, w szczególności Sąd ten nie wypowiedział się co prawidłowości ustaleń organu na okoliczność braku badań przedrejestracyjnych objętego kontrolą automatu, jak również co do zakwalifikowania tej okoliczności, jako rażącego naruszenia warunków prowadzenia działalności, skutkującego cofnięciem zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podzielił w tym zakresie stanowisko zaprezentowane w wyroku NSA z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt II GSK 339/13 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl), zgodnie z którym samo tylko stwierdzenie, że w przypadku wadliwości stawek zastosowanie znajduje, jako przepis szczególny art. 138 ust. 3 u.g.h., bez potrzeby odwoływania się do art. 59 pkt 2 u.g.h., nie wyjaśnia sytuacji, kiedy organ powołuje inną, niż wadliwość stawek, podstawę faktyczną i prawną cofnięcia zezwolenia.

W tym stanie rzeczy konieczne okazało się uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Stąd, na podstawie art. 185 §1 powoływanej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono, jak w sentencji.

O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 oraz art. 205 §2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t. j. Dz.U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.).