Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 200/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 sierpnia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 61/14 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 13 listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od [A] Spółki z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 900 (dziewięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu, pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r., nr [...] poinformował [A] Sp. z o.o. w W. (dalej jako Skarżąca lub Spółka) o wszczęciu postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. - dalej jako P.f.), poprzez udział w programie o charakterze lojalnościowym - "Program 60+".

Spółka wskazała, że od dnia 6 maja 2013 r. "Program 60+" przestał funkcjonować w aptekach: [X1] w B. oraz [X2] w P.

Program jest prowadzony przez Spółkę [B] S.A. przy współpracy z innymi podmiotami i obejmuje skierowaną do osób po sześćdziesiątym roku życia specjalną, dostosowaną do potrzeb tej grupy ofertę produktów i usług. Podniosła, że jest podmiotem uczestniczącym w tym programie jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. W ocenie strony "Program 60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy apteki, gdyż uczestnictwo w nim nie jest komunikowane publicznie.

II.

Decyzją z dnia 26 sierpnia 2013 r., nr [...], organ I instancji umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożył karę pieniężną w kwocie 7.000 zł.

III.

W odwołaniu Spółka nie zgodziła się z tym, że uczestnictwo w "Programie 60+" stanowi reklamę apteki, zabronioną przez art. 94a P.f. Zdaniem Spółki, do elementów konstytutywnych pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Publiczny przekaz jest konstytutywny dla reklamy. W opinii Spółki metody marketingowe takie jak: nazwa (logo), wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, bowiem są konstytucyjnie chronione. Zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej.

W odniesieniu do "Programu 60+" Spółka wskazała, iż:

- uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 P.f.;

- nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki;

- komunikowanie z pacjentem przez organizatora programu następuje albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta.

IV.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia 13 listopada 2013 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w zaskarżonej części.

Odwołując się do orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazał, że programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Zdaniem organu, dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści. "Program 60+" ma na celu zachęcenie do skorzystania z usług danej apteki. Zachęta do kupna skierowana jest zarówno do obecnych uczestników programu, jak i nowych, potencjalnych uczestników, którzy informację o możliwości przystąpienia do programu uzyskują na stronach internetowych programu oraz w aptekach uczestniczących w programie. Uczestnicy programu, niezależnie od swojej aktywności, otrzymują drogą pocztową materiały dotyczące programu co niewątpliwie ma na celu przypomnienie pacjentom o możliwości skorzystania z usług konkretnych aptek.

V.

W skardze na powyższą decyzję Spółka zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, w tym:

▪ art. 94a ust 1, 2, 3, 4 P.f., poprzez jego błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,

▪ art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,

▪ art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP, poprzez ich niezastosowanie,

oraz

▪ naruszenie przepisów postępowania tj. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

VI.

Wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 61/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.

WSA nie podzielił zarzutów naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej aptek (i to tylko w sferze reklamowania swoich usług) wynika z art. 94a ust. 1 P.f. Wskazany przepis zabrania reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym nie jest taką reklamą informacja o lokalizacji i godzinach pracy. Prowadzona przez Spółkę działalność gospodarcza podlega więc pewnym ograniczeniom.

Przepis art. 94a P.f. implementował m.in. dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. nr 2004/27/WE zmieniającą dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. U. U.E. L nr 136, s. 34). Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. i w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, ustanawiał zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz został rozszerzony na jakąkolwiek reklamę aptek oraz - co zdaniem WSA jest istotne - ich działalności. Przed dniem 1 stycznia 2012 r. zakaz był zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, bowiem w ustawie Prawo farmaceutyczne nie zdefiniowano pojęcia reklamy apteki, WSA wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklamą apteki może być więc każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.

W ocenie Sądu pierwszej instancji nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: ulotki, foldery, gazetki, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone korzyści.

W ramach "Programu 60+" dokonywana jest przez apteki sprzedaż produktów nierefundowanych, przy jednoczesnym honorowaniu uprawnień uczestników programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych.

Klient apteki dowiaduje się o programie od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów i zachęcenia ich do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym.

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 P.f., za reklamę działalności apteki można uznać czynności polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, opusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

WSA podzielił ocenę, że "Program 60+" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy te definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i utrzymaniu dotychczasowych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to, że oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, jest ominięciem zakazu z art. 94a ust. 1 P.f.

Zdaniem WSA na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym/rabatowym, który reklamuje się na zewnątrz poprzez informowane klientów przez farmaceutów, zachęcanie i proponowanie uczestniczenia w programie poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. Reklamowany jest bowiem program, w którym udział bierze konkretna apteka. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika programu lojalnościowego/rabatowego.

Tym samym za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Innymi słowy, stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję RP, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

Sąd pierwszej instancji podzielił ponadto zdanie organu, że takie czynności jak naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie klientom wyjaśnień i informacji dotyczących programu, nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 P.f.

Przepis art. 129b ust. 1 i 2 P.f. stanowi odzwierciedlenie art. 94a P.f., który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego stosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony.

Przepis art. 129b P.f. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a P.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Zdaniem WSA organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postępowania na podstawie art. 94a P.f. jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 P.f. Sąd pierwszej instancji nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 P.f.

Organ zobowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenie zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f. Ocena ta dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym zebraniu i rozważeniu materiału dowodowego w sprawie, zgodnie z zasadą jego swobodnej oceny.

VII.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła skarżąca Spółka, kwestionując to orzeczenie w całości.

Na podstawie art. 173, art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) rozstrzygnięciu WSA zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 94a ust. 1 P.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na:

▪ nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów,

▪ uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz

▪ uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki;

- w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 P.f. poprzez przyjęcie, że uczestnictwo w "Programie 60+" ogólnodostępnych aptek o nazwie [X1 i X2] położonych w B. i P. w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honorowały uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 P.f.,

b) przepisów art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia

2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm.) przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP,

c) przepisów art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek ogólnodostępnych o nazwie [X1 i X2] położonych w B. i w P., w "Programie 60+" z którym to uczestnictwem wiązany był zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tych aptek i ich działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy tych aptek i ich działalności polegającej na uczestnictwie w "Programie 60+", nie stwierdzając naruszenia art. 94a P.f., nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f. oraz że uczestnictwo tych aptek w "Programie 60+" stanowiło niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

d) przepisów art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie [X1 i X2] położonych w B. i w P. i ich działalności polegającej na uczestnictwie tych aptek w "Programie 60+",

2. naruszenie przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez WSA w Warszawie skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja GIF naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty "Programu 60+" a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę aptek i ich działalności, skutkującym nałożeniem kary pieniężnej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych - GIF oraz poprzedzającej ją decyzji DWIF, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 5 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji GIF oraz poprzedzającej ją decyzji DWIF pomimo, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polegało uczestnictwo aptek ogólnodostępnych o nazwie [X1 i X2] położonych w B i w P. w "Programie 60+", z którym to uczestnictwem związane było nałożenie na skarżące kary pieniężnej,

Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie,

a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosła o:

2. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. i uchylenie zaskarżonej decyzji GIF i poprzedzającej ją decyzji DWIF,

3. orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych.

VIII.

W uzasadnieniu środka odwoławczego strona wskazała, iż definicje reklamy użyte przez Sąd pierwszej instancji nie są tożsame zakresowo i treściowo. Definicja słownikowa ujmuje reklamę jako działanie skierowane do "potencjalnych klientów", a więc kogoś kto klientem apteki nie jest, podczas gdy druga definicja wskazuje na publiczny charakter przekazu. Jeśli "działanie skierowane do publicznej wiadomości" obejmuje też klientów apteki - co przyjmuje WSA - to zakres definicji sformułowanej przez ten Sąd jest szerszy niż definicja słownikowa. Różnica treściowa pomiędzy tymi definicjami polega na tym, że definicja pierwsza ujmuje przedmiot reklamy jako "konkretne towary" lub "określone usługi", podczas gdy definicja druga za przedmiot reklamy uznaje "miejsce zakupu", to jest aptekę uczestniczącą w "Programie 60+". Różnica ta ma istotne znaczenie, bowiem zakaz lub ograniczenia reklamy towarów (w szczególności pewnych kategorii produktów leczniczych) mające charakter przedmiotowy mogą mieć silne uzasadnienie w ważnym interesie publicznym i jako takie - zgodnie z art. 22 Konstytucji RP - nie godzą w sposób nieuzasadniony w swobodę działalności gospodarczej. Inaczej jest z podmiotowo-przedmiotowym zakazem reklamy apteki (przedsiębiorstwa i miejsca sprzedaży), którego szeroki zakres wymaga uzasadnienia w ważnym interesie publicznym, przeważającym nad dobrem swobody działalności gospodarczej. Uzasadnienie takie istnieje, gdy reklama apteki narusza jednocześnie zakaz lub ograniczenia w zakresie reklamy produktów leczniczych.

Takie było ratio legis zakazu reklamy aptek w stanie prawnym przed 1 stycznia 2012 r. - kiedy to zakaz reklamy dotyczył odwoływania się do leków refundowanych. W ocenie skarżącego obecny, ogólny zakaz reklamy aptek i ich działalności, oderwany od reklamy leków, z takiego uzasadnienia nie może korzystać.

Skarżąca kasacyjnie wskazała także, iż wcześniejszych rozważań z orzecznictwa, dotyczących reklamy leków nie można przenosić bezkrytycznie w sferę rozważań o zakazie reklamy aptek lub ich działalności w obecnym kształcie. Podstawową przeszkodą jest to, że reklama apteki nie była rozpatrywana samodzielnie jako przedmiot ogólnego zakazu z jakim mamy do czynienia obecnie. Przyjęcie, że określona reklama działalności apteki jest niezgodna z prawem konkurencji lub prawem farmaceutycznym było konsekwencją uznania, że przedsiębiorca apteczny prowadził niezgodną z prawem reklamę produktów leczniczych. Oznacza to również, że oceniane przez sądy działania aptek stanowiły jedynie wycinek ich działalności polegającej na reklamie. Zakazy stawiane przez prawo w stosunku do takich działań miały pełne i niekontrowersyjne uzasadnienie w materialnych przesłankach zakazu pewnych form reklamy produktów leczniczych, w szczególności w wartości ochrony zdrowia publicznego. Inaczej jest w przypadku ogólnego zakazu reklamy aptek, który powinien być interpretowany w kontekście swobody działalności gospodarczej oraz praw pacjenta do informacji.

Skarżąca wskazała także, iż jej uczestnictwo w "Programie 60+" nie stanowiło reklamy apteki ani jej działalności.

Potwierdzają to następujące okoliczności:

- uczestnictwo apteki w programie nie było komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawierała jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 P.f.;

- nie były publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki;

- komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonywało się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Informacje udostępniane w aptece kierowane były do już pozyskanych klientów apteki, nie zaś do potencjalnych. Klienci ci korzystali już z usług apteki w momencie kiedy pozyskiwali informację o programie. Z kolei materiały przesyłane drogą pocztową adresowane były do uczestników programów, a zatem do klientów już pozyskanych, a nie potencjalnych.

Zamieszczona na stronie internetowej informacja miała charakter neutralnego przekazu, tj. bez elementów zachęty do korzystania z usług konkretnej apteki - ponadto w zakresie adresu i godzin otwarcia z mocy ustawy uznany za niestanowiący reklamy.

WSA nie dostrzegł jednak różnicy pomiędzy działaniami skierowanymi do klientów apteki a działaniami skierowanymi do potencjalnych klientów. Określenie "potencjalni klienci" jest przeciwstawne "aktualnym klientom". Definicja słownikowa, na którą powołał się Sąd I instancji wskazywała na reklamę jako działania skierowane do potencjalnych klientów.

Strona stwierdziła, że w przypadku, gdy rozważana definicja reklamy dotyczy apteki a nie konkretnego produktu lub usługi, potencjalnym klientem nie jest ktoś kto dokonał już choćby jednego zakupu w aptece. Jeśli przedmiotem reklamy jest określony towar lub usługa potencjalnym klientem jest każdy kto (będąc nawet klientem apteki) tego towaru jeszcze nie kupił lub może kupić go ponownie. Działania marketingowe, czy promocyjne apteki skierowane były jedynie do klientów już korzystających z jej usług a nie do potencjalnych klientów.

Skarżąca nie zachęcała przez Internet do korzystania z "Programu 60+" - informacje za pośrednictwem tego medium uzyskiwał jedynie ten klient apteki, który już stał się uczestnikiem programu i zalogował się na właściwym portalu. Informacje o programie dostępne na portalu nie miały charakteru publicznego.

Jeżeli reklamą apteki i jej działalności są działania o "charakterze publicznym", a termin "charakter publiczny" rozumieć jako "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi", to nie ma tej cechy wręczanie ulotek i innych materiałów klientom apteki dokonującym w niej zakupów.

Jeżeli reklamą apteki i jej działalności są działania mające na celu "przyciągnięcie potencjalnych klientów", to nie ma tej cechy wręczanie ulotek klientom apteki dokonującym w niej zakupów, ponieważ oni nie są już "potencjalnymi" klientami, lecz "obecnymi" klientami tej apteki.

Strona skarżąca kasacyjnie podniosła także, iż każdy zakaz reklamy zinterpretowany szeroko, co oczywiste, ograniczy nie tylko możliwość komunikowania się apteki z jej klientem - pacjentem, ale także prawo tegoż odbiorcy - pacjenta do informacji, a nawet do korzyści wynikających z konkurencyjności cenowej czy opieki farmaceutycznej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono także, iż apteki są przedsiębiorcami, zobowiązanymi do przestrzegania wielu różnorodnych norm prawnych. Zakaz reklamy pozostawałby więc w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. Pomimo zakazu reklamy działalności aptek pozostają one przedsiębiorstwami, a przedsiębiorcy muszą mieć możliwość dostosowania się do warunków rynku, który w bardzo istotnym zakresie jest rynkiem otwartym na konkurencję. Oznacza to, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta oferty cenowe nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Taki zasadniczy wniosek wypływa z koniecznego wyważenia kolidujących, ale konstytucyjnie chronionych dóbr - swobody działalności gospodarczej i ochrony zdrowia publicznego, która ma być uzasadnieniem zakazu reklamy aptek. Czym innym jest bowiem reklama działalności, a czym innym sama działalność. Zastosowana przez WSA interpretacja zakazu reklamy w istocie wyklucza samą działalność apteki.

Zajmując stanowisko w kwestii zastosowania art. 129b ust. 1 P.f. strona wskazała, iż w stanie faktycznym sprawy niesporne jest, że "Program 60+" przestał funkcjonować w aptekach jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I instancji.

W ocenie skarżącej niedopuszczalne jest także nałożenie kary pieniężnej z art. 129b ust. 1 P.f. w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy jest taki, że na dzień wydania decyzji prowadzone przez nią apteki nie uczestniczyły w "Programie 60+", z którym to uczestnictwem WSA wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności w świetle postanowień art. 94a ust. 1 P.f.

Decyzja z art. 129b P.f. dotyczy wyłącznie nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej na tego "kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki" czyli na tego "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1", nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji.

IX.

W skardze kasacyjnej skarżąca Spółka sformułowała także, na tle wykładni art. 94a ust. 1 P.f., wniosek o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego RP.

Z kolei w piśmie z dnia 31 marca 2015 r. wystąpiła o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 nr 90, poz. 864/2 ze zm. - wydanie polskie).

X.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny podtrzymał zajęte wcześniej stanowisko, wnosząc o oddalenie środka odwoławczego i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

XI.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednakże z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wskazanego przepisu. W niniejszej sprawie brak jest uzasadnionych podstaw do twierdzenia, iż mamy w niej do czynienia z nieważnością postępowania sądowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca także uwagę, iż w sprawie sformułowane zostały wnioski o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W związku z powyższym Sąd zauważa, iż zadanie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu wymaga przede wszystkim istnienia, po stronie sądu pytającego, wątpliwości co do konstytucyjności norm prawnych mających zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, powstałych w efekcie przeprowadzonej wykładni przepisów prawa i próby ich subsumcji do ustalonego stanu faktycznego. Choć istnienie takich wątpliwości jest sygnalizowane przez stronę postępowania, to jednak Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela wątpliwości co do konstytucyjności rozwiązań prawnych ustanawiających zakazy reklamy aptek i ich działalności. Rozwiązania prawne, ograniczające aktywność aptek w sferze reklamowania prowadzonej działalności gospodarczej, zwłaszcza zaś w sferze reklamy mającej zwiększyć konkurencyjność, jest po pierwsze usankcjonowane ustawowo, a po drugie nie godzi w swobodę działalności przedsiębiorcy prowadzącego aptekę, zwłaszcza jeżeli uwzględni się profil i swoistą "misję" tej działalności (co do zasady oferowanie wyrobów medycznych).

Te same argumenty zachowują aktualność w odniesieniu do wniosku strony o zadanie pytań prejudycjalnych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W niniejszej sprawie Sąd nie ma wątpliwości co do zgodności z prawem europejskim polskich regulacji w zakresie zakazu reklamy aptek. Obrót środkami farmaceutycznymi, tak na poziomie krajowym jak i wspólnotowym nie korzysta z tak nieograniczonych uprawnień jakie mogą wynikać z zasady swobodnego przepływu towarów (art. 26 ust. 2 TFUE) w związku z zasadą swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE). Tym samym prowadzenie aptek jest materią ustawodawczą, w której państwa członkowskie UE zachowują daleko posuniętą swobodę, z ustanawianiem ograniczeń i obostrzeń włącznie.

Na uwagę zasługuje nadto fakt, że w punkcie 17 preambuły do dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376 s. 36) postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W jej art. 2 ust. 2 lit. f) wyraźnie natomiast stwierdzono, że nie ma ona zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Implementację tej dyrektywy realizuje ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), która w art. 3 ust. 1 pkt 17 wyłącza zastosowanie jej przepisów do świadczenia usług, o których mowa w ustawie Prawo farmaceutyczne.

XII.

Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w sprawie należy wskazać, iż główną osią sporu jest uznanie przez organy uczestnictwa apteki należącej do Spółki w "Programie 60+" jako niedozwolonej prawem reklamy apteki.

W art. 94a ust. 1 P.f. ustawodawca ustanowił zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie określił jednak definicji reklamy apteki, choć należy przyjąć, że wskazany przepis zakreśla ramy tego pojęcia dość szeroko, wprost wyłączając spod zakazu jedynie podstawowe informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Podzielane przez Naczelny Sąd Administracyjny słownikowe rozumienie pojęcia reklamy stanowi, iż jest nią każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, bez względu na to, czy mamy do czynienia z nowym klientem apteki, czy też z klientem, który już w aptece się zaopatrywał. Istotą reklamy apteki w tym przypadku jest bowiem przyciąganie klientów poprzez skonstruowane w tym celu programy o charakterze - mówiąc ogólnie - rabatowym.

Zauważyć trzeba, iż podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Odnosząc to do istoty niniejszej sprawy Sąd zwraca uwagę, iż w ramach "Programu 60+" jego beneficjent bez wątpienia miał możliwość zakupu wybranych produktów leczniczych w specjalnych ofertach rabatowych, które mógł zrealizować jedynie w konkretnych aptekach, znajdujących się na liście aptek uczestniczących w programie. Tym samym głównym celem programu jest oferowanie klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, tj. zachęcanie do korzystania z usług tych aptek i zwiększania poziomu ich sprzedaży. To z kolei motywuje beneficjentów programu do dokonywania zakupów w konkretnych aptekach, a więc tych które uczestniczą w programie. Chybiony jest tym samym zarzut nr 1a skargi kasacyjnej.

XIII.

Niezasadny jest także zarzut nr 1b środka odwoławczego, sygnalizujący niekonstytucyjność normy wywiedzionej z art. 94a ust. 1 P.f. z przepisami art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP.

Wolność działalności gospodarczej, gwarantowana w art. 22 Konstytucji RP, nie ma charakteru absolutnego i podlega ograniczeniom, co wprost potwierdza art. 20 w zw. z art. 22 Konstytucji RP jak i orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego.

Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji RP), przy czym jest to wyczerpujące i kompleksowe uregulowanie zarówno formalnych, jak i materialnych przesłanek ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP stanowi zatem lex specialis w odniesieniu do art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej. Konsekwencją tego jest w istocie szerszy zakres przesłanek uzasadniających ograniczenie działalności gospodarczej, niż wynikające z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP dopuszczalne ograniczenia praw i wolności.

Przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne, zakazujące reklamy aptek, choć są przepisami, które obiektywnie ograniczają swobodę działalności gospodarczej, czynią to jednak w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji RP mieści się bowiem ochrona zdrowia ludzkiego, którą należy rozumieć szeroko. Jeżeli zatem spojrzeć na to dobro chronione przez pryzmat uszczerbku, jaki może mu zostać wyrządzony nie tylko poprzez brak należytego dostępu do farmaceutyków, lecz również poprzez "nadmierny", czy raczej za łatwy do nich dostęp, stymulowany m.in. wszelkimi "promocjami", to w efekcie tego dojść należy do wniosku, iż w ten właśnie sposób wyrabia się w specyficznej grupie konsumentów jakimi są klienci aptek, swoiste nawyki zakupowe środków farmaceutycznych, co może prowadzić do ich nadużywania. Dalszą konsekwencją takiego działania jest sygnalizowane przez naukowców osłabianie działania leków, przez ich nadmierną i nieuzasadnioną stanem zdrowia pacjenta konsumpcję.

Zaznaczyć należy, iż środki farmaceutyczne nie są klasycznym towarem handlowym. Ich produkcja, ale także i obrót są reglamentowane prawem. Ta okoliczność nie pozostaje zatem bez wpływu na sytuację podmiotów trudniących się działalnością gospodarcza w tym zakresie. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym.

Ograniczenie reklamy działalności aptek widziane w kontekście sprzedawanych środków farmaceutycznych ma więc już nawet potencjalnie chronić zdrowie i życie ludzkie przed i niekorzystnym wpływem tych środków. Zasada swobody działalności gospodarczej ustępuje zatem ważnemu interesowi publicznemu w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. Farmaceutyki należy bowiem nabywać (a w konsekwencji i zażywać) w sytuacji, gdy są one niezbędne z uwagi na stan zdrowia, a nie wówczas, gdy powodowany reklamą klient apteki uznaje, że będzie to dla niego korzystne (również finansowo).

Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa pewne pozytywne aspekty działalności reklamowej, jakie może ona wywierać na rynek produktów danego rodzaju. Akcja reklamowa może bowiem prowadzić do zwiększenia konkurencji, a przez to podaży, co w konsekwencji przełożyć się może na spadek cen produktów.

O ile jednak korzyści takiego mechanizmu rynkowego są widoczne i pożądane np. w obrocie towarami życia codziennego, o tyle w profesjonalnym obrocie farmaceutykami, przy uwzględnieniu wyżej opisanych negatywnych konsekwencji nadużywania leków, wskazana działalność reklamowa może zostać przez prawodawcę ograniczona.

XIV.

Za chybione Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzuty nr 1 c i 1d skargi kasacyjnej.

Przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f. jest już bowiem sam fakt prowadzenia reklamy działalności apteki wbrew przepisom art. 94a P.f. Nie jest zatem wymagane jego potwierdzenie decyzją ostateczną, wydaną na podstawie art. 94a ust. 3 P.f. Stwierdzenie naruszenia zakazu reklamy i możliwość wymierzenia z tego tytułu kary pieniężnej, nie pozostają więc ze sobą w związku przyczynowo-skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2 P.f.) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2 P.f.) i niezastosowania się do niego. Odmienne rozumienie wskazanych przepisów, a więc wprowadzające swoistą sekwencyjność w karaniu z powodu naruszenia zakazu reklamy (w pierwszej kolejności nakazanie zaprzestania reklamy, a dopiero w sytuacji niezastosowania się do tego zakazu ukaranie) w istocie czyniłoby system sankcji administracyjnej z tego powodu całkowicie nieskutecznym.

XV.

Nie doszło także do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w zarzucie 2a oraz 2b skargi kasacyjnej.

Organy obu instancji prawidłowo zinterpretowały zgromadzone w sprawie dowody, zwłaszcza zaś charakter programu, w którym uczestniczyła apteka Skarżącej i jego wpływ na reklamę jej działalności. Sąd nie podziela zatem zarzutów o niewyjaśnieniu istoty sprawy. W sposób wystarczająco klarowny sprecyzowano, tak w decyzjach, jak i w uzasadnieniu wyroku WSA, na czym polega związek pomiędzy udziałem apteki w programie lojalnościowym a jego wpływem na reklamowanie w ten sposób działalności apteki.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.

-----------------------

3

2