Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2709/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu II instancji
Powołane przepisy: article: art. 245 § 1 pkt 2, art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/, art. 240 § 1 pkt 11, art. 244 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 23 czerwca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 8 czerwca 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 301/15 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy na rzecz [A.] Spółki z o.o. w G. 760 (siedemset sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 8 czerwca 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 301/15 oddalił skargę [A.] Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] stycznia 2014 r. uchylającą decyzję organu pierwszej instancji oraz odmawiającą uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] stycznia 2010 r. o odmowie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wznowionym postępowaniu.

I

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Toruniu (dalej: Dyrektor IC) działając na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w skrócie: u.g.h., odmówił [A.] Sp. z o.o. w G. (dalej: skarżąca lub Spółka), zmiany zezwolenia z dnia [...] czerwca 2007 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w części dotyczącej lokalizacji jednego punktu gier poprzez zastąpienie go nową lokalizacją.

Pismem z dnia [...] października 2012 r. Spółka wystąpiła do organu z wnioskiem

o wznowienie postępowania zakończonego powyższą decyzją z [...] stycznia 2010 r. Jako podstawę wznowienia podała wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, podnosząc, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w myśl dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L 204, s. 37) w skrócie: dyrektywa nr 98/34/WE i z tego względu nie mógł zostać zastosowany jako podstawa prawna odmowy zmiany zezwolenia.

Dyrektor IC wznowił postępowanie i decyzją z dnia [...] lipca 2013 r., na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/, art. 240 § 1 oraz art. 244 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) w skrócie: o.p. w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. odmówił uchylenia własnej decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r., stwierdzając, że w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa. Organ stwierdził, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. ma wpływ na treść wydanej poprzednio decyzji, jednak

w świetle tego wyroku art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w myśl dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż nie wywiera istotnego wypływu na właściwości ani sprzedaż automatów do gier, mógł zatem stanowić podstawę prawną odmowy zmiany zezwolenia z dnia [...] czerwca 2007 r.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. Dyrektor IC, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a/ i art. 221 oraz art. 245 § 1 pkt 2 o.p., uchylił decyzję wydaną w pierwszej instancji i odmówił uchylenia decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r.

o odmowie zmiany zezwolenia, stwierdzając, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. nie ma wpływu na treść tej decyzji.

W ocenie Dyrektora właściwą podstawą prawną decyzji wydanej w pierwszej instancji powinien być art. 245 § 1 pkt 2 o.p., a nie wskazany przez organ art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ o.p., jednakże uchybienie to nie miało wpływu na trafną ocenę, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE,

i w konsekwencji art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być podstawą odmowy zmiany zezwolenia.

Skargę na powyższą decyzję wniosła Spółka domagając się stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że art. 135 ust. 2 u.h.g. jest przepisem technicznym, a wyrok TSUE ma moc wiążącą, która umożliwia i uprawnia sąd do samodzielnego odstąpienia od niezgodnej z interpretacją TSUE wykładnią dokonaną przez NSA.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) w skrócie: p.p.s.a., oddalił skargę Spółki.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że spór w sprawie sprowadza się do ustalenia, czy po prawidłowym wznowieniu postępowania zakończonego ostateczną decyzją

z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Toruniu, działając jako organ drugiej instancji, prawidłowo podjął decyzję o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji

z dnia [...] lipca 2013 r. i odmówił uchylenia decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r. stwierdzając w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że podstawą takiego rozstrzygnięcia jest okoliczność, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie miał wpływu na treść decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r. WSA podkreślił, że w sprawie bezsporne jest, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził ich niekonstytucyjności.

Sąd pierwszej instancji za prawidłowe uznał stanowisko organu odwoławczego, zgodnie z którym przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji.

Odwołując się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. WSA wskazał, że TSUE nie rozstrzygnął, że kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny. Uznał, że mogą one mieć taki walor jedynie hipotetycznie, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości automatów do gier o niskich wygranych lub na ich sprzedaż.

Zdaniem Sądu, choć przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak – zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy – działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. A zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (zgodnie z pkt. 34 wyroku TSUE), co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

W ocenie Sądu argumentację o braku technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. wzmacnia dodatkowo wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 (publik. OTK-A z 2013 r. nr 6, poz. 82; Dz. U. z 2013 r., poz. 1002), którym Trybunał przesądził o zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP. W jego treści podkreślono, że ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone, ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

Reasumując, WSA uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym

i może być stosowany pomimo braku notyfikacji, a wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. nie miał wpływu na treść pierwotnie wydanej decyzji. Tym samym Sąd pierwszej instancji nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

II

Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku oraz rozpoznania skargi lub uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, zarzucając, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.:

I. naruszenie prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1. art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.)

w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) oraz wyżej wymienionych przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z wyżej wymienionych przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że rzekomy cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędny interes publiczny") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, co nie miało miejsca;

2. art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.)

w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597 ze zm.) w skrócie: rozporządzenie oraz §§ 3 - 5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół

z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) oraz wyżej wymienionych przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako nienotyfikowany przepis "techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej

z ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że rzekomy cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego na mocy art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, co nie miało miejsca;

3. art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 9, art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2

w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE

z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna

i inni) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE tym wyrokiem odnoszącej się również do art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze sporych przepisów u.g.h., których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) błędnego założenia jakoby działanie zasady proporcjonalności z art. 5 ust. 4 TUE oraz "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączało obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączało sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych; b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, że notyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na przepis z art. 9 ust. 7, względnie wyłączenie na mocy art. 10 dyrektywy 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu; c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem z art. 135 ust. 2 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny

w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.; d) jawnie sprzecznego z wiążącą wykładnią TSUE uznania, że "przeprogramowanie automatu (np. z nisko na wysoko wygraniowe) nie spowoduje pozbawienia go zasadniczej właściwości jaką jest możliwość urządzania na nich gier hazardowych", podczas gdy w pkt 39 wyroku TSUE wskazał już, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy przesądza o możliwości istotnego wpływu na właściwości produktu;

4. art. 129 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez nieprawidłową wykładnię pojęć "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie" zawartych

w rzeczonych przepisach u.g.h., wyrażającą się mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych były po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na automatach", gdyż są to odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o niskich wygranych" nie jest "automatem do gier" w rozumieniu u.g.h., stanowi odrębną i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej zmiany jego właściwości, jak również poprzez błędne uznanie, że gry na automatach o niskich wygranych stanowiły «wyjątek» od zasady urządzania gier na automatach w kasynach gry, podczas gdy były i są one jeszcze przejściowo równorzędną kategorią gier losowych, a nie wyjątkiem od reguły;

5. art. 184 Konstytucji RP w zw. art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo

o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., i stworzenie swoistego rozstrzygnięcia alternatywnego, w którym z jednej strony kwestionuje się "techniczny charakter" spornych przepisów, z drugiej zaś strony dokonuje się prób "sanowania" braku notyfikacji spornych przepisów w przypadku ich "technicznego charakteru", co istotnie utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem;

II. naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 o.p. poprzez stwierdzenie, że

w niniejszej sprawie orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. nie ma wpływu na wydaną decyzję ostateczną, podczas gdy orzeczenie to wywiera wpływ na jej treść, organ oparł bowiem swoje rozstrzygnięcie na art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, którego wyrok TSUE bezpośrednio dotyczy;

2. art. 240 § 1 pkt 11 o.p. w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ i § 2 o.p. poprzez błędne niezastosowanie przez organ procedury przewidzianej w tych przepisach, która w realiach niniejszej sprawy powinna doprowadzić do wskazania zaistnienia przesłanki pozytywnej wznowieniowej (wpływu orzeczenia TSUE na treść ostatecznej decyzji odmawiającej zmiany zezwolenia) przy jednoczesnym stwierdzeniu zaistnienia negatywnej przesłanki uchylenia sprzecznej z prawem decyzji ostatecznej (w postaci wygaśnięcia zezwolenia, co prowadzi do konieczności rozstrzygnięcia decyzją

o dotychczasowej w istocie treści: odmawiającą zmiany lub umarzającą postępowanie w sprawie jego zmiany):

3. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w zw.

z art. 240 § 1 pkt 11 o.p. w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ i § 2 o.p. poprzez nieprawidłowe oddalenie skargi, w sytuacji gdy w sprawie powinno zostać wydane rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. stwierdzające wydanie decyzji odmawiającej zmiany zezwolenia (oraz decyzji odmawiającej jej uchylenia)

z naruszeniem prawa, z uwagi na efektywne oparcie wydanych decyzji na "regulacji technicznej" z art. 135 ust. 2 u.g.h., uniemożliwiającej zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji punku gry, przy jednoczesnym wygaśnięciu istotnego dla sprawy zezwolenia, co uniemożliwia jego zmianę, wszystko powyższe prowadzi zaś do sytuacji procesowej, w której mimo braku legalności wydanych decyzji (jako opartych na bezskutecznym przepisie prawa) oraz zaistnienia wpływu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. na treść tychże decyzji (potwierdzającego "techniczny" charakter spornych przepisów u.g.h.), wskutek upływu 6-letniego okresu obowiązywania zezwolenia i jego wygaśnięcia, brak jest możliwości uchylenia decyzji ostatecznej, pomimo jej bezprawności, co prowadzi do konieczności wydania decyzji o treści w istocie odpowiadającej decyzji dotychczasowej, właśnie wskutek utraty bytu prawnego przez zezwolenie, co łącznie przesądza

o zasadności rozstrzygnięcia w oparciu o art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.;

4. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe u.g.h. (w tym jej art. 138 ust. 1) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej;

5. art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez błędne uznanie za "fakty powszechnie znane"

i oparcie rozstrzygnięcia na nieprawdziwych i nieznajdujących jakiegokolwiek odzwierciedlenia w aktach sprawy okoliczności w postaci przywołanych w wyroku "licznych patologii i nieprawidłowości związanych z użytkowaniem tego typu produktów [automatów do gier o niskich wygranych] (ujawnione przez organy celne praktyki urządzania na nich gier o wyższe wygrane, szara strefa «pranie brudnych pieniędzy»)" czy w postaci powoływania się na "praktyki tego rodzaju [gry o wyższą stawkę niż dopuszczalna] stanowiące fakt powszechnie znany, wielokrotnie ujawniany

w masmediach. Świadczą one tym samym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowania umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą", co rodzi też uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości orzekania i bezstronności

w rozstrzyganej sprawie.

Dyrektor IC w Toruniu w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna podlega uwzględnieniu.

Zasadne są zarzuty naruszenia przepisów postępowania w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a, sformułowane w punkcie II ppkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej. Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej, dotyczące zarówno naruszenia przepisów postępowania, jak

i prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za przedwczesne, a zatem z tego powodu nie dokonuje ich merytorycznej oceny.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że na obecnym etapie postępowania spór pomiędzy wnoszącą skargę kasacyjną Spółką a Dyrektorem Izby Celnej w Toruniu sprowadza się do kwestii ściśle procesowych.

Kontrolując legalność zaskarżonej decyzji Dyrektora IC z dnia [...] stycznia 2014 r. Sąd pierwszej instancji zgodził się z organem celnym, który – w postępowaniu wznowionym na wniosek Spółki w związku z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zakończonym decyzją ostateczną z dnia [...] stycznia 2010 r. o odmowie zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji punku gier – uznał na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 o.p., że wskazany wyrok TSUE nie ma wpływu na treść wydanej decyzji i uchylił decyzję wydaną w pierwszej instancji, podjętą na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ o.p. (organ pierwszej instancji stwierdził, że powyższe orzeczenie TSUE ma wpływ na treść decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r.), jednak wyraził również przekonanie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym

w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i mógł być podstawą prawną odmowy zmiany zezwolenia.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, Dyrektor IC, działając jako organ odwoławczy trafnie uchylił decyzję pierwszej instancji podjętą w postępowaniu wznowieniowym

z powodu naruszenia art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ o.p., gdyż w tej sprawie nie wystąpiła przesłanka do wznowienia postępowania, przewidziana w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. – orzeczenie TSUE ma wpływ na treść wydanej decyzji i jako podstawę prawną własnej decyzji zasadnie powołał art. 245 § 1 pkt 2 o.p., wyrażając przy tym ocenę, że w świetle wspomnianego wyroku Trybunału art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, bo przepis ten nie ma wpływu na właściwości ani sprzedaż automatów do gier.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko Sądu pierwszej instancji nie jest prawidłowe, bowiem aprobuje wadliwe procesowo działanie organu.

Wyjaśnić należy, że wznowienie postępowania stanowi odstępstwo od ogólnej zasady trwałości decyzji, ustanowionej w art. 128 o.p. Postępowanie wznowieniowe ma charakter nadzwyczajny, odrębny od postępowania zwykłego, zakończonego decyzją ostateczną. Jego przedmiotem jest przeprowadzenie kontroli prawidłowości decyzji, wydanej w postępowaniu zwykłym, ale tylko w przypadku, gdy postępowanie, w którym zapadła ta decyzja dotknięte jest jedną z kwalifikowanych wad wyliczonych w art. 240 § 1 o.p. Przepis ten wymienia w sposób wyczerpujący katalog przesłanek wznowienia postępowania, które są związane z kwalifikowaną wadliwością postępowania, powodującą możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy w celu sprawdzenia, czy stwierdzona wada postępowania nie wpłynęła na treść decyzji i w konsekwencji wyeliminowania rozstrzygnięcia wadliwego.

Jedną z podstaw wznowieniowych, wymienioną w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. – na którą powoływała się skarżąca Spółka we wniosku o wznowienie postępowania – jest orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), mające wpływ na treść wydanej decyzji, przy czym na zasadzie art. 241 § 2 pkt 2 o.p. wznowienie postępowania na tej podstawie następuje tylko na żądanie strony wniesione w terminie miesiąca odpowiednio od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego lub publikacji sentencji orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 243 o.p. w razie dopuszczalności wznowienia postępowania, tj. istnienia decyzji ostatecznej rozstrzygającej sprawę, wszczęcie trybu wznowieniowego wymaga wydania przez właściwy organ postanowienia (§ 1), które stanowi podstawę do przeprowadzenia postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy (§ 2), natomiast odmowa wznowienia postępowania następuje w drodze decyzji (§ 3). Ustawa procesowa określa także sposoby (rodzaje) rozstrzygnięć, jakie kończą to postępowanie (art. 245 § 1 o.p.).

W świetle cytowanych przepisów, obowiązkiem organu przed wszczęciem postępowania w sprawie wznowienia jest przeprowadzenie postępowania wstępnego, którego celem jest ocena dopuszczalności wznowienia postępowania. Na tym etapie organ bada, czy wystąpiły wszystkie, niezbędne dla wszczęcia postępowania wznowieniowego przesłanki, a więc czy wniosek złożyła osoba posiadająca przymiot strony (przesłanka podmiotowa) oraz czy sprawa została zakończona decyzją ostateczną i czy zachowany został określony przez ustawodawcę termin złożenia wniosku przez stronę (przesłanki przedmiotowe). Ponadto organ zobowiązany jest ustalić, czy spełniona została przesłanka formalna zupełności wniosku, a więc czy złożony przez stronę wniosek o wznowienie postępowania wskazuje w sposób wyraźny na określoną podstawę wznowieniową. Na etapie wstępnej oceny wniosku nie jest dopuszczalne badanie, czy rzeczywiście wystąpiły przesłanki wymienione w art. 240 § 1 o.p., która to kwestia jest przedmiotem dalszej oceny, dokonywanej w postępowaniu wznowieniowym, otwierającym się w wyniku postanowienia o jego wszczęciu.

Niespełnienie jednej z przesłanek przedmiotowych lub podmiotowych wznowienia, a także nieprzywrócenie uchybionego do złożenia wniosku terminu, skutkuje decyzją o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie wznowienia. Natomiast w sytuacji, gdy organ wadliwie uznał, że nie zachodzą przeszkody do wznowienia postępowania i na podstawie art. 243 § 1 o.p. wydał postanowienie o wznowieniu postępowania, pomimo że wystąpiły przyczyny niedopuszczalności wznowienia lub uchybiono terminowi do złożenia żądania wszczęcia postępowania, postępowanie wznowieniowe jako bezprzedmiotowe winno podlegać umorzeniu na zasadzie art. 208 § 1 o.p. (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki, Ordynacja podatkowa. Komentarz 2011, Wyd. UNIMEX, Wrocław 2011, s. 1000). Jak wynika z powyższego, w tych okolicznościach postępowanie wznowieniowe nie powinno bowiem w ogóle się toczyć, gdyż brak jest podstaw do jego wszczęcia

w drodze postanowienia.

Dopiero po stwierdzeniu dopuszczalności wznowienia – w tym m.in. stwierdzenia powołania się na określoną podstawę wznowienia – i po wydaniu postanowienia

o wznowieniu postępowania, organ w oparciu o art. 243 § 2 o.p. może przystąpić do ustalenia, czy zachodzi jedna z przesłanek wznowieniowych. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na podstawę wznowienia postępowania, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 11 o.p., gdzie ustawodawca użył sformułowania "orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ma wpływ na treść wydanej decyzji". Mając na uwadze konieczne w każdym przypadku wniesienia żądania o wznowienie postępowania badanie wstępne dopuszczalności wznowienia, jako oczywiste należy przyjąć, że na tym etapie orzeczenie TSUE traktowane jest wyłącznie jako wymóg formalny wniosku, tj. wymóg wskazania podstawy wznowienia.

Pozytywny wynik oceny wstępnej wniosku otwiera postępowanie co do przesłanek wznowienia i rozstrzygnięcia istoty sprawy określonej decyzją ostateczną, której postępowanie wznowieniowe dotyczy. Sposoby rozstrzygnięcia określa art. 245

§ 1 pkt 1, 2 i 3 lit. a/ i b/ o.p. Decyzja załatwiająca sprawę z wniosku o wznowienie postępowania stanowi rozstrzygnięcie istoty sprawy objętej postępowaniem wznowieniowym w powiązaniu z oceną istnienia lub nieistnienia wskazanej przez stronę przesłanki wznowieniowej.

Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy, Sąd pierwszej instancji uznał za prawidłowe działanie, którym zaskarżoną decyzją Dyrektor IC, na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a/ o.p. w zw. z art. 221 oraz na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 o.p. uchylił decyzję organu pierwszej instancji i odmówił uchylenia decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r., w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia, gdyż jak stwierdził, wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. nie ma wpływu na treść tej decyzji. Równocześnie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia Dyrektor ocenił art. 135 ust. 2 u.g.h., w świetle wskazówek zawartych

w cytowanym wyroku TSUE, uznając że przepis ten nie ma charakteru technicznego

w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, co uzasadnia odmowę uchylenia poprzedniej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego poglądu, uznając postawione

w pkt. II ppkt 1 i 2 skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 240 § 1 pkt 11 o.p.

w powiązaniu z art. 240 § 1 pkt 2 i art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ i § 2 tej ustawy w opisany sposób za trafne.

Stosownie do treści art. 245 § 1 pkt 2 o.p. organ podatkowy po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 wydaje decyzję, w której odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis ten jest jednoznaczny i w odniesieniu do przesłanki wskazanej w pkt 11 art. 240 § 1 może mieć zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy wyrok TSUE będzie formułował jednoznaczne wytyczne w sprawie poddanej jego ocenie. Tymczasem wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, odnosząc się w kontekście dyrektywy nr 98/34/WE do technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym art. 135 ust. 2 u.g.h.), TSUE stwierdził jedynie ich potencjalnie techniczny charakter, formułując jednocześnie obowiązek oceny charakteru tych przepisów przez sąd krajowy. Ocena taka na gruncie prawa krajowego nie może dokonywać się w żadnej uniwersalnej formule, a jedynie

w postępowaniu sądowoadministracyjnym w każdej indywidualnej sprawie. W sytuacji jednak, gdy sprawa powraca na etap postępowania administracyjnego w wyniku wznowienia postępowania ze względu na wskazaną wyżej przesłankę – mający wpływ na teść decyzji wyrok TSUE – to przy braku wypowiedzenia się organu co do technicznego charakteru przepisu, na podstawie którego podejmował decyzję kontestowaną w postępowaniu nadzwyczajnym, koniecznym staje się rozważenie tej kwestii przez organ.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wpływ wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. na treść decyzji kwestionowanej w postępowaniu wznowieniowym wyraża się koniecznością dokonania przez organ oceny, czy przepis stanowiący podstawę prawną tej decyzji ma charakter techniczny czy nie i czy w zależności od wyniku tej oceny, mógł stanowić podstawę rozstrzygania. Wypada dodać, że ujętej w pkt 11 art. 240 § 1 o.p. przesłanki "wpływu wyroku TSUE na treść wydanej decyzji", nie należy utożsamiać

z "wpływem na wynik sprawy", bowiem wynik sprawy określony jest jedynie sentencją, zaś na treść decyzji składa się zarówno rozstrzygnięcie, jak też stanowiące jej integralną część uzasadnienie. Już tylko zatem obowiązek uwzględnienia kwestii techniczności przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., poprzez przeprowadzenie stosownych rozważań w uzasadnieniu kontestowanej decyzji, oznaczać musi, że wyrok TSUE ma wpływ na treść decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny ocenia jako niezrozumiałe i wewnętrznie sprzeczne rozumowanie Dyrektora Izby Celnej w Toruniu, który decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. z jednej strony stwierdził, że w postępowaniu wznowionym z wniosku Spółki, ze względu na wydanie przez TSUE wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., nie zaistniała przesłanka wznowieniowa, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 11 o.p., a

z drugiej strony szeroko ustosunkował się do tego wyroku w uzasadnieniu, dochodząc do wniosku, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Innymi słowy, organ rozstrzygnął sprawę z wniosku o wznowienie i odmówił uchylenia decyzji dotychczasowej z powodu braku stwierdzenia przesłanki wznowieniowej, z jednoczesnym obszernym powołaniem się na wyrok Trybunału, któremu wszakże odmówił wpływu na treść decyzji ocenianej w postępowaniu wznowieniowym. Organ zdaje się nie dostrzegać braku konsekwencji polegającego na tym, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przeprowadza, z powołaniem się na orzeczeniem TSUE, wywód co do technicznego charakteru przepisu stanowiącego podstawę prawną podważanej

w postępowaniu wznowieniowym decyzji, a jednocześnie – w tym samym rozstrzygnięciu stwierdza, że wyrok TSUE nie miał wpływu na treść decyzji.

Należało zatem uznać, że organ naruszył przepis art. 245 § 1 pkt 2 w związku

z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem przepis art. 245 § 1 pkt 2 o.p. nie powinien mieć w niniejszej sprawie zastosowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, aprobując zaskarżonym wyrokiem błędne działanie organu w omówionym zakresie, naruszył te same przepisy oraz art. 151 p.p.s.a.

Z wyżej wymienionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy została należycie wyjaśniona i na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok, uwzględnił skargę [A.] Sp. z o.o. w G. i w efekcie uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] stycznia 2014 r.

Ponownie rozpoznając sprawę organ zastosuje się do oceny prawnej wyrażonej powyżej i rozpatrzy odwołanie Spółki od decyzji z dnia [...] lipca 2013 r. mając na uwadze okoliczność, że w sprawie wystąpiła przesłanka do wznowienia postępowania w oparciu o art. 240 § 1 pkt 11 o.p. i że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. ma wpływ na treść decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 oraz art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c/ oraz ust. 1 pkt 2 lit. b/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461).