Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 14/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 54 § 1 pkt 2, art. 54 § 1 pkt 7, art. 227 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Robert Hałabis, Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca),, Sędzia WSA Grzegorz Grymuza, Protokolant Sekretarz sądowy Sylwia Bałaban, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi P. H. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Inne utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r. w przedmiocie zwrotu środków europejskich – [...] zł wraz naliczonymi odsetkami - stanowiących dofinansowanie udzielone P. H. na realizację projektu pn. "Nowe technologie – lepsza jakość publicznych usług internetowych w P. H..

W uzasadnieniu decyzji organ podał, że w dniu [...] r. zawarto z Województwem L. – Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2007-2013 Działania 4.1 Społeczeństwo informacyjne, umowę o dofinansowanie projektu pn. "Nowe technologie – lepsza jakość publicznych usług internetowych w P. H.. Całkowita wartość projektu została ostatecznie ustalona na kwotę [...]zł. Stosownie do treści sekcji D.2. wniosku o dofinansowanie (Opis przedmiotu projektu i uzasadnienie przyjętego rozwiązania technicznego), przedmiotem projektu był między innymi zakup serwerów, sprzętu komputerowego wraz z systemem operacyjnym oraz kupno oprogramowania biurowego. W trakcie realizacji projektu strona przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęto jako najkorzystniejszą ofertę firmy [...] ze S., która zaproponowała cenę [...] zł (98,14 % kwoty zamierzonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia). Z powyższą firmą strona zawarła w dniu [...] r. umowę o realizację zamówienia zgodnie z ofertą przetargową dotyczącą zestawów komputerowych, monitorów, notebooków, serwerów i wyposażenia telecentrum. W roku 2011 strona wystąpiła o przyznanie płatności. Przyznano je w kilku transzach, po weryfikacji poszczególnych wniosków strony oraz z uwzględnieniem faktur wystawianych przez firmę [...].

Wszczęta została w maju 2011 r. kontrola planowana w zakresie sprawdzenia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami ustawy z dnia [...] r. - Prawo zamówień publicznych. Kontroli poddano postępowanie o najwyższej wartości szacunkowej, to jest postępowanie, w którym wybrano ofertę Spółki [...]. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została poddana ocenie eksperta, G. L.. Kontrola wykazała, że strona dokonała opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem wspomnianej ustawy (jej art. 28 ust. 1 – 3), poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia parametrów technicznych, specyfikacji technologii lub właściwości użytkowych charakterystycznych dla danego produktu albo przez wskazanie nazwy własnej konkretnego produktu określonego producenta. Z uwagi na stwierdzone szczegółowo opisane nieprawidłowości (zakwestionowane parametry) przyjęto, że strona opisała przedmiot zamówienia naruszając przy tym zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 – 3 ustawy). W tych okolicznościach organ stosując tzw. taryfikator nałożył korektę w wysokości 10 % wartości kosztów kwalifikowanych zamówienia, ustalając kwotę korekty wynoszącej [...] zł. Strona wniosła zastrzeżenia do wyników kontroli i przedłożyła oświadczenie Z. P.. Z oświadczenia wynikało, że możliwe było zaoferowanie sprzętu komputerowego produkowanego przez [...].

Pismem z dnia [...] r. strona została wezwana do zwrotu kwoty [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu części udzielonego dofinansowania. W toku postępowania dopuszczono dowód z opinii biegłego S. T., którego zadaniem było wyjaśnienie zagadnienia, czy kombinacja parametrów zawarta w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym element SIWZ powodowała, że w dacie ogłoszenia o zamówieniu warunki dotyczące komputerów TYP 1 – 2, notebooków TYP 1- 3, komputerów będących wyposażenie telecentrum [...] oraz serwera w obudowie tower stanowiącego wyposażenie telecentrum [...], spełniały urządzenia jednego producenta, czy też istniała możliwość zaoferowania urządzeń przez innych producentów. Biegły sporządził opinię z dnia [...] r. oraz opinię uzupełniającą z dnia [...] r. Na ich podstawie organ ustalił, że wymagania SIWZ spełniały poniższe urządzenia:

- komputer TYP 1 z systemem operacyjnym, [...];

- komputer TYP 2 z systemem operacyjnym, [...];

- notebook TYP 1, [...];

- serwer TYP 1, [...];

- serwer TYP 2, [...];

- wyposażenie telecentrum [...] – komputer, [...];

- wyposażenie telecentrum [...] – serwer, [...].

Opis przedmiotu zamówienia prowadził do preferencji urządzeń korporacji [...]. Strona otrzymała tylko jedną ofertę, w której wykonawca zaoferował wyłącznie sprzęt firmy [...]. Ograniczenie konkurencyjności wynikało także z wprowadzenia do SIWZ wymagań nieistotnych z punktu widzenia potrzeb strony (oznaczenie płyty głównej oraz klawiatury logotypem producenta, wymóg dostarczenia torby na laptop pochodzącej od producenta urządzenia orz zamontowania w laptopie dedykowanych przycisków multimedialnych). Stwierdzono również inne nieprawidłowości dotyczące:

- obowiązku oznakowania poszczególnych elementów urządzenia logotypem producenta oraz pochodzenia tego komponentu od producenta (płyta główna, klawiatura) w odniesieniu do komputerów TYP 1 i TYP 2, komputera - wyposażenie telecentrum, serwerów TYP 1 i TYP 2 oraz serwera – wyposażenie telecentrum;

- wykonywania serwisu przez producenta w odniesieniu do poszczególnych elementów zestawu komputerowego (monitorów 22");

- obowiązku dysponowania certyfikatem [...] dla oferowanego urządzenia – komputerów TYP 1 i TYP 2, monitorów 19, monitorów 22, notebooków TYP 2 i TYP 3, komputera i monitora stanowiącego wyposażenie telecentrum;

- obowiązku dostarczenia urządzeń w celu przeprowadzenia przez zamawiającego testów wydajnościowych w odniesieniu do notebooków TYP 1 – 3 oraz serwerów TYP 1 – 2 i serwera stanowiącego wyposażenie telecentrum;

- posługiwanie się przez zamawiającego nazwami własnymi wskazującymi na konkretne produkty lub technologie w odniesieniu do notebooka TYP 1 (ekran w technologii [...] stosowanej wyłącznie w produktach korporacji [...] oraz wszystkich typów komputerów i notebooków w zakresie wymogu dostarczenia systemu operacyjnego Windows;

- dostarczenia systemu operacyjnego [...] Windows 7 Pro PL 32-bit oraz 64 – bit, bez określenia kryteriów równoważności.

W tych okolicznościach uznano, że strona dokonała wydatków w ramach projektu z naruszeniem art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, to jest niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, z naruszeniem postanowień umowy o dofinansowanie poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Uchybienia zamknęły możliwość uczestnictwa w przetargu znacznej liczbie podmiotów, które byłyby w stanie wykonać zamówienie z udziałem podwykonawców lub w ramach stworzonego na potrzeby zamówienia konsorcjum, jednakże z uwagi na warunki udziału w postępowaniu podmioty te nie złożyły swoich ofert. Uchybienia te – w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...] - mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Zgodnie z art. 98 ust. 2 powyższego rozporządzenia, przy wymiarze korekty finansowej państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze. Jako podstawę korekty w decyzji z dnia [...] r. organ przyjął dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinasowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator) opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Dokument ten ma status załącznika nr [...] do "Wytycznych dla beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III – VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007 – 2013". W sprawie zastosowano wskaźnik procentowy na poziomie 10 % za naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 – 3 ustawy p.z.p. Wskaźnik korekty określono w taryfikatorze (poz. 18 tabeli nr [...] – właściwej dla zamówień publicznych, które są objęte dyrektywą 2004/18/WE). Z uwagi na istotne ograniczenie konkurencyjności postępowania wyłączona została możliwość obniżenia korekty. Stawka korekty mogłaby ulec obniżeniu o 50 % wartości wskaźnika wyjściowego, o ile wystąpiłyby okoliczności za tym przemawiające.

Decyzją z dnia [...] r. Inne ustalił i nałożył na beneficjenta – P. H. korektę finansową w wysokości [...] zł zobowiązując do zwrotu tej kwoty wraz odsetkami. W tym zakresie organ działał w oparciu między innymi o art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia [...] r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), dalej także jako u.f.p. oraz art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...] z dnia [...] r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr [...] (Dz. Urz. UE, seria L, nr [...], s. 25 z późn. zm.).

Po rozpoznaniu wniosku P. H. o ponowne rozpatrzenie sprawy, Inne - odnosząc się do zarzutów strony - wyjaśnił między innymi, że poniesienie wydatku z naruszeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych skutkuje obowiązkiem zwrotu dofinansowania i w tego rodzaju sprawach organ (instytucja zarządzająca) na podstawie art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. wydaje decyzje dotyczące zwrotu środków finansowych. Kwestię te wyjaśniono w uchwale NSA z dnia [...] r. sygn. II GPS 2/14 nawiązującej do przepisów (w tym art. 26 ust. 1 pkt 15 a) ustawy z dnia [...] r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W tej sytuacji wniosek strony o zawieszenie postępowania – stał się bezprzedmiotowy – wobec podjęcia wspomnianej uchwały. Poza tym wniosek nie zawierał okoliczności faktycznych, które mogły zmieniać ustalenia organu, nawet w świetle prywatnej opinii rzeczoznawcy autorstwa B. D.. Wystąpiły bowiem nieprawidłowości przy udzielaniu zamówienia publicznego i należało podtrzymać pogląd, że wymóg znakowania poszczególnych komponentów urządzenia w sposób nieuprawniony faworyzował producentów komputerów seryjnych. Żądanie oznakowania klawiatur i płyt głównych logotypem producenta urządzenia (serwera, komputera) prowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p. Nie można podzielić stanowiska strony oraz opinii [...]. Opinia ta nie zawierała logicznego uzasadnienia i nie stanowiła opinii biegłego. Była oświadczeniem osoby trzeciej, zawierającej ogólnikowe stwierdzenie, że każdy podmiot gospodarczy w zakresie swojej działalności produkcję urządzeń mógł dostarczyć wymagane SIWZ podzespoły komputerowe. Rzeczoznawca pomija jednak fakt, że nie każdy producent korzysta z podzespołów znakowanych logotypami i nie każdy wykonawca ma obowiązek dostarczyć zestaw komputerowy składający się w całości z komponentów tego samego producenta. Rzeczoznawca odwołuje się do niesprecyzowanej praktyki rynkowej dotyczącej "brandowania" własną marką produktów. Tymczasem kwestionowany wymóg SIWZ nie odnosi się do walorów technicznych urządzeń i skutkiem tego mogło być zawężenie kręgu produktów, które mogły być zaoferowane w przetargu. Podzielić należało w części stanowisko strony w odniesieniu do wymogu świadczenia serwisu monitora LCD 22" przez ten sam podmiot, który wykonywałby serwis jednostek centralnych. Trafnie jednak w decyzji uznano, że wymóg dostarczenia urządzeń (komputerów TYP 1 i TYP 2, monitorów 19" i 22", notebooka TYP 2 i TYP 3 oraz komputerów i monitorów stanowiących wyposażenia telecentrum) wpisanych na listę produktów certyfikowanych w programie EPEAT narusza Prawo zamówień publicznych. EPEAT nie jest ani normą, ani certyfikatem potwierdzającym spełnienie europejskich norm. Jest to amerykański program wspierania zakupu technologii informatycznych przyjaznych środowisku, powstały w odpowiedzi i na bazie europejskich uregulowań prawnych w dziedzinie ekologii, ochrony środowiska oraz obrotu odpadami elektronicznymi. Dokument ten stanowi część programu Green Electronic Counsilium prowadzonego przez fundację non – profit (Electrical and Electronics Enginners). Nieuprawnionym jest żądanie dokumentu wydawanego przez podmiot prywatny, który częściowo powiela funkcję obowiązującego na terenie Unii Europejskiej certyfikatu Energy Star, wystarczającego do spełnienia europejskich norm środowiskowych. Żądanie spełnienia warunków certyfikacji EPEAT należało uznać za nadmiarowe i ograniczające konkurencję oraz za sprzeczne z art. 25 ust. 1 p.z.p. Stanowisko w tej materii zgodne jest z poglądem wyrażonym przez WSA w Lublinie w wyroku z dnia [...] r. sygn. akt III SA/Lu 1059/14. Także w praktyce Urzędu Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej żądanie dostarczenia sprzętu z certyfikatem EPEAT jest traktowane jako naruszenie prawa (art. 29 ust.2 i art. 7 ust. 1 p.z.p.). W sprawie niniejszej tego rodzaju wymóg ograniczał realnie, a nie potencjalnie, konkurencyjność, poprzez preferowanie sprzętu korporacji [...]. W tej materii rzeczoznawca [...] nie przedstawił argumentacji podważającej stanowisko organu i nie odniósł się statusu tego certyfikatu i jego relacji do certyfikatu Energy Star. W przypadku dostarczenia sprzętu komputerowego celem dokonania testów wydajnościowych procesora, parametr SIWZ przewidywał, że wykonawca ma obowiązek dostarczyć zamawiającemu oprogramowanie testujące, oba równoważne porównywalne zestawy oraz dokładny opis użytych testów wraz z wynikami. W tym przedmiocie – w kontrowersyjnej praktyce zamówień publicznych – w celu eliminacji błędów, wydano rekomendacje MSWiA oraz Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] r. wskazujące, że właściwym sposobem opisu wymagań dla procesorów jest odniesienie się do wyników testów wydajnościowych oraz niedopuszczalne jest dokonywanie opisu procesorów poprzez wskazanie konkretnego producenta. Opis przedmiotu zamówienia strony nie był zgodny z tymi rekomendacjami, które nie miały charakteru wiążącego. Stronie nie postawiono zarzutu wyłącznie z tytułu niezachowania zgodności opisu przedmiotu zamówienia z rekomendacjami. Faktem jest, że opis był niespójny (strona zastosowała trzy metody opisu). Wymóg dostarczenia dwóch urządzeń na potrzeby testów wydajnościowych (urządzenia wzorcowego i testowanego) był nieuprawniony. Strona nie określiła zobiektywizowanego miernika minimalnej wydajności procesora to jest notebooka TYP 1 oraz wszystkich typów serwerów. Tego rodzaju brak sprawiał, że prowadzenie testów byłoby bezprzedmiotowe. Strona w toku postępowania miała obowiązek przeprowadzenia weryfikacji ofert pod kątem ich zgodności z wymogami określonymi w treści SIWZ. Żądanie dostarczenia sprzętu i oprogramowania testującego było wymaganiem nadmiernym, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Trudno zakładać, aby potencjalny wykonawca dysponował urządzeniami przeznaczonymi wyłącznie na potrzeby prowadzenia testów wydajnościowych. Oczywistym jest zatem, że w takim przypadku musiałyby one zostać wcześniej zakupione. Opisywany wymóg zniechęcał do oferowania rozwiązań równoważnych. W tym zakresie nie można było podzielić stanowiska zawartego w piśmie z dnia [...] r., w którym strona podała swoje racje wynikające z jej doświadczeń, na które powoływała się dodatkowo we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Posługiwanie się przez zamawiającego nazwami własnymi wskazującymi na konkretne produkty lub technologie wskazywało na naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Dokonując opisu notebooka TYP 1 strona zawarła wymóg, oceniany przez biegłego w ten sposób, że nazwa [...] jest znakiem towarowym wyświetlaczy firmy [...] i chodzi w tym przypadku o technologię wyświetlaczy LCD (matryce antyrefleksyjne). Inni producenci laptopów stosowali zbliżone rozwiązania używając odmiennych nazw na ich określenie ([...]). Użycie nazwy własnej technologii wskazującej na konkretnego producenta zobowiązywało stronę do dopuszczenia rozwiązań równoważnych i zaniechanie tej czynności naruszało art. 29 ust. 3 p.z.p. W toku postępowania zainteresowany wykonawca [...] S.A. domagał się wykreślenia lub zmiany wymogu dostarczenia ekranu 16" WXGA WLED [...] 1080p HD dla notebooka TYP 1 z uwagi na okoliczność, że nazwa [...] jest znakiem towarowym wyświetlaczy firmy [...]. Strona jednak podtrzymała zapisy SIWZ. Chybiona jest argumentacja B. D. , który twierdzi, że nazwa [...] w treści SIWZ nie została opatrzona oznaczeniem wskazującym, że chodzi o zastrzeżony znak towarowy i wobec tego możliwe było zaoferowanie innych matryc niż matryce wykonane w technologii [...]. Zgodnie z opinią biegłego S. T. z dnia [...] r., nazwa technologii "[...]" chroniona jest jako znak towarowy zastrzeżony przez korporację [...].

Organ nie zmienił również podstawy do oceny wymogu dostarczenia komputerów i notebooków (wszystkich typów urządzeń opisanych w SIWZ) wraz z systemem operacyjnym Windows 7 produkowanych przez korporację [...]. Strona nie ma racji twierdząc, że zamawiający ma prawo zakupu określonego oprogramowania. Deklaracja strony świadczy, jej zamiarem był zakup oprogramowania [...], skoro jak – twierdzi - korzystała już z tego rodzaju rozwiązań systemowych. Niewątpliwie doszło w tym przypadku do naruszenia art. 29 ust. 2 – 3 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. Chybiony okazał się argument rzeczoznawcy, że "stosowanie określenia - lub równoważne - ma sens przy wyspecyfikowaniu wszystkich funkcjonalności, na których nam zależy", a system Windows nie ma równoważnego sobie odpowiednika. Istnieje możliwość opisania systemu równoważnego za pomocą zasadniczych cech użytkowych (na przykład współpraca z procesorami 32 – bit lub 64 – bit, graficzny interfejs użytkownika, wbudowane aplikacje multimedialne, przeglądarki internetowe, współpraca z pakietami biurowymi obsługującymi określone formaty plików). Kryteria równoważności nie muszą dotyczyć pełnej funkcjonalności systemu.

W zakresie drugiej kategorii naruszeń wskazanych w zaskarżonej decyzji (niedozwolona kombinacja parametrów) ustalenia organu były prawidłowe, co potwierdziło dodatkowe i uzupełniające postępowanie dowodowe. Zapisy SIWZ wskazywały względnie preferowały urządzenia konkretnego producenta – w tym wypadku korporacji [...]. Analizy tego zagadnienia dokonano odrębnie w stosunku do każdego z badanych urządzeń, to jest komputerów, monitorów, notebooków i serwerów.

Organ w oparciu o dostępne dowody, a w szczególności o opinię z dnia [...] r. oraz opinię uzupełniającą z dnia [...] r. ustalił, że wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia spełniały wskazane w decyzji urządzenia (komputery TYP 1 i TYP 2, notebook TYP 1, serwery TYP 1 i TYP 2 oraz wyposażenie telecentrum). Strona we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy zarzuciła, że opinie biegłego weryfikowały dostępność sprzętu na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu, podczas gdy oceny należało dokonać według stanu z dnia wyznaczonego na składanie ofert w przetargu (na dzień [...] r.), że możliwa była dostawa sprzętu innych producentów niż [...], czego dowodzić miało oświadczenie firmy [...] z dnia [...] r. Ponowna analiza zgromadzonych dowodów, zarzutów i twierdzeń strony zawartych w piśmie z dnia [...] r. oraz uzupełniającej opinii biegłego z dnia [...] r. prowadziła do wniosku, że oprócz modeli sprzętu wskazanych w zaskarżonej decyzji – według biegłego – wymagania SIWZ spełniały urządzenia:

- komputer TYP 1 z systemem operacyjnym, [...] [...]

- komputer TYP 2 z systemem operacyjnym, [...] [...], [...] [...];

- notebook TYP 1, [...] [...];

- serwer TYP 1, [...] [...];

- serwer TYP 2, [...] [...];

- wyposażenie telecentrum [...] – komputer, [...] [...];

- wyposażenie telecentrum [...] – serwer, [...] [...].

Biegły stwierdził, że w odniesieniu do komputera TYP 1 wymagania SIWZ spełniał dodatkowo komputer Lenovo M90. W pozostałym zakresie biegły nie stwierdził, że w dacie składania ofert brak było możliwości zaoferowania urządzeń innych niż te, które wymieniono w treści decyzji. W szczególności nie spełniał wymagań SIWZ sprzęt wskazywany przez stronę. W odniesieniu do notebooka TYP 1 biegły poddał weryfikacji urządzenie posiadające certyfikat EPEAT, w tym przywoływany przez stronę model [...]. Biegły kategorycznie stwierdził, że wymagania SIWZ spełniał wyłącznie notebook model [...] [...]. Urządzenie [...] nie spełniało minimalnych wymagań w zakresie wagi, liczby złącz słuchawkowych oraz złącza Express Card 34.

Organ zauważył, że w opinii z dnia [...] r. biegły stwierdził, że w dacie ogłoszenia o zamówieniu i w dacie składania ofert w sprzedaży dostępny był serwer [...]. N. model tego serwera ([...]) dostępny był od marca 2012 r. Strona nie przedstawiła dowodu podważającego ustalenia biegłego, które organ uznał za prawidłowe. Stąd przywoływany we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy model serwera [...] [...] nie mógł być brany pod uwagę jako sprzęt spełniający wymagania SIWZ. Wcześniejszy model serwera S6 nie spełniał wymagań SIWZ dotyczących liczby dysków twardych możliwych do zainstalowania w serwerze, co potwierdza opinia biegłego z dnia [...] r.

W przypadku serwera TYP 2 oraz serwera stanowiącego wyposażenie telecentrum przywoływany we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy model serwera [...] [...] nie mógł zostać uznany za sprzęt spełniający wymagania SIWZ, a zagadnienie to badał biegły w opinii z dnia [...] r. ustalając, że ten model był dostępny na rynku najwcześniej do czerwca 2012 r. Stąd też nie mógł być brany pod uwagę w przetargu. Poza tym nie ma dowodu, że serwer był dostępny w czasie, kiedy strona prowadziła postępowanie przetargowe. Na podstawie opinii biegłego ustalono, że wcześniejszy model serwera [...] [...] nie spełnił wymagań SIWZ dotyczących liczby złącz PCI. P. strony z dnia [...] r. kwestionuje opinię biegłego z dnia [...] r., wskazuje na oświadczenie firmy [...] z dnia [...] r. powołuje kolejne modele sprzętu, spełniającego wymogi SIWZ oraz przedstawia opinię [...]. Odnosząc się do tej kwestii organ stwierdził, że wadliwy opis przedmiotu zamówienia w zakresie notebooka TYP 1 dotyczył użycia nazwy (znaku towarowego) określonej technologii stosowanej w urządzeniach korporacji [...] (matrycy antyrefleksyjnej [...]. Technologia jest stosowana wyłącznie przez korporację [...]. Wobec braku możliwości zaoferowania notebooka z matrycą wykonana w technologii równoważnej do [...], notebook [...] [...] nie mógł spełnić wymagań SIWZ. Biegły w opinii nr [...] weryfikował urządzenie [...]. Iant [...] stwierdzając, że ten model serwera nie spełnia wymagań SIWZ (nie spełniał 8 z 22 wymagań SIWZ dotyczących obudowy, płyty głównej, pamięci RAM, gniazd PCI, portów, bezpieczeństwa, diagnostyki i zarządzania). W tym zakresie opinia rzeczoznawcy [...] co do rzetelności i bezstronności budzi wątpliwości, skoro nie wykazał on zgodności serwera z wymaganiami SIWZ w sytuacji kiedy niezgodność odnosi się do ewidentnych właściwości (brak panelu LCD umieszczonego na froncie obudowy). Do podobnych wniosków prowadziła ocena parametrów serwera [...] zgłaszanego przez stronę jako spełniający wymogi SIWZ dla serwerów TYP 2 oraz serwera stanowiącego wyposażenie telecentrum. Powyższy model zdyskwalifikowano w opinii z dnia [...] r. z uwagi na brak wymaganej liczby złącz PCI. Opinia uzupełniająca z dnia [...] r. nr [...] podaje analizie parametry serwera Hewlet Packard pod kątem zgodności z wszystkimi wymaganiami SIWZ. Serwer ten – w ocenie biegłego – nie spełniał czterech wymagań dotyczących pamięci RAM, gniazd PCI, portów i bezpieczeństwa. Dodatkowo serwer stanowiący wyposażenie telecentrum nie spełniał kryterium zabezpieczenia pamięci RAM (w przypadku tego urządzenia w SIWZ wskazano nazwę technologii [...], to jest zabezpieczenia SBEC). Wyjaśnienia strony w tej materii oraz opinia [...] były więc niewiarygodne. Sporządzona natomiast opinia biegłego (dysponującego specjalistyczną wiedza) zawiera metodykę przeprowadzonych analiz i wykazuje sposób doboru grupy badanych urządzeń - tylko urządzenia objęte certyfikacją EPEAT z datą do dnia [...] r. oraz metodę eliminacji modeli, które nie odpowiadają SIWZ. Zastrzeżenia strony zgłoszone we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, w piśmie z dnia [...] r. i z dnia [...] r. nie podważały ustaleń biegłego. Oświadczenie Z. P. nie jest miarodajne w sprawie bowiem nie zawiera nieczytelny podpis. Nie wiadomo jakimi kwalifikacjami dysponuje ta osoba i czy jest uprawniona do składania oświadczeń w imieniu firmy [...]. Oświadczenie na papierze firmowym tej Spółki nie przesądza, że to ona złożyła oświadczenie. Zatem sporne oświadczenie z dnia [...] r. należało potraktować jako oświadczenie prywatne i odnoszące się w ograniczonym zakresie do komputerów stacjonarnych, monitorów i notebooków. Nie dotyczy więc sprzętu serwerowego i nie wskazuje żadnego konkretnego modelu komputera, monitora i notebooka. Wykluczyć należało możliwość zaoferowania w przetargu sprzętu firmy [...]. Sama strona nie wskazała urządzeń tej firmy spełniających wymogi SIWZ (z wyjątkiem notebooka TYP 1 model [...] [...]). Nieskutecznie też zarzuciła, że biegły dokonywał ustaleń na podstawie publikacji internetowych i pytań przedstawicieli handlowych, skoro nie istnieje publiczny rejestr lub ewidencja stanowiąca podstawę ustaleń w zakresie konfiguracji danego urządzenia w określonym czasie (dacie) oraz kryterium okresu dostępności urządzenia do sprzedaży. Błędem byłoby ze strony biegłego, gdyby nie korzystał z Internetu jako źródła wiedzy na temat rynku ofert producentów sprzętu komputerowego. Jeśli istniała alternatywa dla rozwiązań [...], to informacja na ten temat byłaby dostępna w sieci internetowej. Jako pewnik należało przyjąć, ze nie wystąpiła możliwość dostawy całego zamawianego sprzętu (komputerów, notebooków i serwerów) innego niż pochodzącego od korporacji [...] i z ekonomicznego punktu widzenia dostawa modyfikowanych urządzeń była wykluczona jako zbyt kosztowna. Oznaczało to w praktyce, że ograniczono w przetargu produkty innych firm, a w odniesieniu do notebooka TYP 1 oraz wszystkich serwerów – uniemożliwiono konkurentom dostawę. Oceny naruszeń nie sposób postrzegać przez pryzmat braku potencjalnych wykonawców, uprawnionych do skorzystania ze środków ochrony prawnej (odwołań od treści dokumentacji przetargowej oraz pytań w tym zakresie). Ograniczenie dostępu do przetargu miało charakter realny powodujący, że w trakcie postępowania złożona została tylko jedna oferta. Zachowanie zasady konkurencyjności prowadziłoby do pozyskania większej liczby ofert i niższej ceny. Tańsze wykonanie przedmiotu zamówienia prowadzi do mniejszego wykorzystania środków wspólnotowych. W tym przypadku tego rodzaju uchybienia mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku będącego wynikiem nieprawidłowości i naruszenia prawa wspólnotowego w aspekcie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...]. Charakter i waga stwierdzonych naruszeń (nieprawidłowości) oraz potencjalne straty finansowe funduszy stanowią kryterium wysokości korekty (art. 98 ust. 2 w/w rozporządzenia). Wytyczne dotyczące korekt finansowych przewidują, że kwota korekty powinna odpowiadać co do zasady kwocie wydatków zaliczonych wadliwie do sfinansowania. Jeśli kwoty korekty nie można ustalić (wobec wielu zmiennych lub zróżnicowanych skutków) należy zastosować korekty ryczałtowe (ryczałtowe wskaźniki korekt) z zaleceniem uwzględniania tych samych kryteriów oraz wskaźników korekty, bez uszczerbku dla środków bardziej surowszych. W tym zakresie organ wziął pod uwagę, że uchybienia strony w sposób istotny ograniczały konkurencyjność postępowania. Wystąpienie poważnych uchybień uniemożliwia obniżenie korekty, zwłaszcza jeśli zważyć, że wyłoniony wykonawca w swojej ofercie zaproponował cenę niemal wyczerpującą budżet strony przeznaczony na finansowanie zamówienia. Stąd też nie tylko waga i charakter uchybień, lecz i wysokość potencjalnej szkody wskazują, że korekta nie mogła zostać obniżona. Organ zwrócił też uwagę na to, że strona nie wskazała na żadne szczególne okoliczności mogące prowadzić do obniżenia korekty finansowej, co również stanowi argument przemawiający przeciwko zastosowaniu możliwości zmniejszenia korekty.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie P. H. zarzucił naruszenie:

- art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego, niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, niewyjaśnienia, czy działanie skarżącego niosło za sobą wystąpienie szkody, która stanowi jedną z przesłanek wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...]; bezzasadne przyjęcie, że skarżący naruszył przepisy o zamówieniach publicznych i wyrażone w nich zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców; obdarzenie walorem wiarygodności i mocy dowodowej sporządzonej przez S. T. opinii zawierającej sprzeczności i pozbawionej analizy rozpoznania rynku; dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego, wyrażającej się odmową przyznania mocy dowodowej dokumentowi w postaci oświadczenia [...] Polska spółki z o.o. w W. z dnia [...] r.; odmowe przyznania mocy dowodowej i wiarygodności opinii rzeczoznawcy, B. D., na temat dostępności na rynku w okresie składania ofert obok sprzętu komputerowego marki [...] również sprzętu innych marek; nieuwzględnieniu przez organ specyfiki przedmiotu zamówienia i wiążącego się z tym sposobu sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które doprowadziło organ do błędnego ustalenia, że naruszono przepisy o zamówieniach publicznych;

- art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w przedmiotowej sprawie skarżący przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

- art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez przyjęcie, że skarżący w sposób nieprawidłowy sporządził opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w sytuacji, kiedy skarżący nie naruszył procedur wskazanych w art. 184 ustawy o finansach publicznych;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, poprzez przejęcie, że skarżący wykorzystał środki pomocowe z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 tejże ustawy;

- art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...] z dnia [...] r., poprzez bezzasadne uznanie, że nieprawidłowości w SIWZ można traktować jako nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu i w konsekwencji przyjęcie, że zachodzi podstawa do zastosowania korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia;

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr [...] z dnia [...] r., poprzez ustalenie, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej oraz poprzez bezzasadne nałożenie korekty w związku z błędnym zastosowaniem taryfikatora.

W odpowiedzi na skargę Inne wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z dnia [...] r. P. H. uzupełniając skargę argumentował dodatkowo, że zaskarżoną decyzję wydano z naruszeniem:

- art. 54 § 1 pkt 2 i 7 Ordynacji podatkowej w związku z art. 67 i art. 60 pkt 6 ustawy o finansach publicznych, poprzez bezprawne naliczenie odsetek za zwłokę za okres od dnia [...] r. do dnia [...] r.;

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr [...] z dnia [...] r., poprzez nieuzasadnione niedokonanie miarkowania korekty przy określaniu wartości korekty finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zaskarżona decyzja utrzymująca w mocy decyzję organu zobowiązującą stronę skarżącą do zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu "Nowe technologie – lepsza jakość publicznych usług internetowych w P. H. została wydana zgodnie z przepisami prawa.

Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia [...] r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 383, dalej jako "u.z.p.p.r."), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego – instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa.

W niniejszej sprawie instytucją zarządzającą jest Inne.

Według art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności m.in.: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr [...] (pkt 15a). To ostanie rozporządzenie zostało uchylone od dnia [...] r. przez art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr [...] z dnia [...] r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr [...] (Dz. Urz. UE z 2013 r. Nr L. 347, s. 320). Zgodnie jednak z powołanym art. 152 rozporządzenia, nie ma to wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr [...] lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień [...] r. Rozporządzenie nr [...] stosuje się więc nadal po dniu [...] r. do tej pomocy lub do danych operacji, aż do ich zamknięcia.

Według definicji "nieprawidłowości" w omawianym zakresie, jej istotą jest bezprawne działanie lub zaniechanie, skutkujące naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. W doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Wynika to z przekonania, że do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej niezbędna jest eliminacja naruszeń prawa krajowego dotyczących wydatkowania środków finansowych budżetu Unii (por. J. Ł.: "Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności"; Wyd. Oficyna 2010, rozdz. 3.1). W rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr [...], naruszenie prawa krajowego zostało już wyraźnie w definicji nieprawidłowości przewidziane.

W niniejszej sprawie podstawą do wydania decyzji o zwrocie części udzielonego dofinansowania (401 623, 20 zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych) było ustalenie przez organ nieprawidłowości, których dopuścił się beneficjent pomocy. Udowodnione i wykazane nieprawidłowości dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia niezgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, co prowadziło do preferencji urządzeń konkretnego producenta, to jest korporacji [...].

W ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie ustalone bezspornie w powyższym zakresie naruszenia – stanowiły "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...]. Niewadliwie dokonane w tej sprawie ustalenia jasno wskazują, że odnośnie ustalenia zaistnienia wskazanych w zaskarżonej decyzji nieprawidłowości, stanowisko zaś P. H. stanowi jedynie polemikę z prawidłowymi wnioskami organu.

Szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...] oznacza uszczerbek finansowy w budżecie Unii, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet ten został narażony poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się w pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem ustalenie, że dane naruszenie mogło – nawet tylko potencjalnie – doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu.

Dla ustalenia, czy występuje nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...], nie jest zatem konieczne wykazanie przez organ, że szkoda w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Podkreślenia wymaga, że powołany przepis za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość, od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia [...] r., sygn. akt III SA/Lu 1059/14).

Organ prawidłowo ustalił, iż wystąpiły liczne uchybienia świadczące o tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a więc z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. Wobec tego organ słusznie uznał, że omówione naruszenia stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...].

Odnosząc się zaś do zarzutu skargi odnośnie braku uzasadnienia dla miarkowania wysokości korekty należy stwierdzić, że zarzut jest całkowicie bezpodstawny. Opracowany w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego - na podstawie art. 35 ust. 3 u.z.p.p.r. - dokument reguluje kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, nazwany "taryfikatorem", a noszący tytuł: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument składający się z części opisowej, w której wskazuje jego cele, obowiązujące przepisy wspólnotowe (obecnie: unijne) i metody ustalania wysokości korekty oraz z załącznika obejmującego tabele, zawierające wskaźniki procentowe obliczenia wartości korekty finansowej.

Wprowadzony taryfikator, zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności. Stosowanie taryfikatora należy do wszystkich instytucji uczestniczących we wdrażaniu programów operacyjnych finansowanych ze środków unijnych. W dokumencie tym przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Jeżeli natomiast oszacowanie kwoty nieprawidłowości jest możliwe, wielkość korekty powinna być równa wyżej wymienionej kwocie.

Dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę w literaturze przedmiotu, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie zawieranych z beneficjentami.

Z załącznika IV wynika, że korekty finansowe za naruszenie prawa zamówień publicznych będą wymierzane zgodnie z zasadami ustalonymi w powołanym wyżej taryfikatorze, opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego. Jak wskazano wyżej, wytyczne dla beneficjentów określają tryb, formy, zakres oraz terminy związane z wypełnianiem obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków, natomiast szczegółowe obowiązki beneficjenta w zakresie sprawozdawczości i rozliczania wydatków oraz dokonywania płatności – określa umowa o dofinansowanie projektu.

Istotnym jest, że zawierając umowę o dofinansowanie P. H. przyjął za wiążące zasady wymierzania korekt określone w taryfikatorze.

Prawidłowe jest również stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie istniała podstawa do zastosowania wskaźnika korekty określonego w tabeli nr [...] taryfikatora. W kontekście bowiem zaistniałych uchybień, działając na podstawie art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r., Instytucja Zarządzająca trafnie ustaliła i nałożyła na beneficjenta korektę finansową w wysokości i na zasadach określonych w taryfikatorze (poz. 18 tabeli nr [...]). W celu wymierzenia korekty zastosowany został wskaźnik procentowy na poziomie 10% wydatków kwalifikowalnych przypadających na zamówienie, co odpowiada najwyższemu wskaźnikowi korekty przypadającemu na uchybienia stwierdzone w trakcie postępowania. W treści zaskarżonej decyzji słusznie przyjęto, że zgodnie z postanowieniami części opisowej taryfikatora, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Z kolei wysokość korekty, jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, obliczono według wskazanego w decyzji mechanizmu.

Należy zauważyć, że nakładając na państwa członkowskie obowiązek uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz ich skutków finansowych, powołany już wcześniej przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr [...] używa sformułowania "straty finansowe poniesione przez fundusze", co należy interpretować z uwzględnieniem definicji nieprawidłowości, mając również na uwadze, że wydatek dokonany z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych jest wydatkiem nieuzasadnionym. Nie ma więc możliwości odstąpienia od nałożenia korekty, gdy straty finansowej funduszy nie da się ściśle określić.

Stwierdzona przez organ nieprawidłowość wynikająca z naruszenia przepisów ustawy p.z.p. dawała podstawę do zastosowania wskaźnika procentowego nałożonej korekty w wysokości 10%. Organ nadto przywołał trafne argumenty, dlaczego nie znalazł okoliczności uzasadniających obniżenie zastosowanego wskaźnika procentowego. Zasadnie podkreślił mianowicie, że uchybienia strony skarżącej w sposób istotny ograniczały konkurencyjność postępowania. Nagromadzenie tak poważnych uchybień w sposób oczywisty uniemożliwiało obniżenie korekty. Zatem nie tylko waga i charakter uchybień, lecz również i wysokość potencjalnej szkody wskazują, że korekta nie mogła zostać o połowę obniżona.

Reasumując dotychczasowe rozważania należy stwierdzić, że wnioski organu stanowiące podstawę rozstrzygnięcia znajdują oparcie w materiale dowodowym sprawy. Wbrew zarzutom skargi, organy nie naruszyły przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. dokonując oceny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "Nowe technologie – lepsza jakość publicznych usług internetowych w P. H.. Stosując się do zasady prawdy obiektywnej, organy zgromadziły obszerny materiał dowodowy oraz dokonały jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, dając stosowny w treści swoich decyzji – bez naruszenia przy tym art. 29 ust. 2 u.z.p. – wyraz temu, że strona skarżąca sporządziła opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Argumentacja tam zawarta jest prawidłowa i trafna jednoznacznie wskazująca, że P. H. naruszył procedury wykorzystując środki pomocowe niezgodnie z art. 184 ustawy o finansach publicznych.

W konsekwencji należało stwierdzić, że zaskarżona decyzja oraz decyzja Inne z dnia [...] r. zgodna jest z prawem. Organ prawidłowo zinterpretował i zastosował przepisy prawa materialnego, w tym ustawy o finansach publicznych, w zakresie żądania zwrotu części udzielonego dofinansowania wraz z odsetkami (art. 207 ust. 9 u.f.p.).

Należy podnieść, że bez naruszenia art. 54 § 1 pkt 2 i 7 Ordynacji podatkowej oraz art. 67 i art. 60 pkt 6 u.f.p. organ domaga się zwrotu środków pomocowych wraz z odsetkami naliczanymi od szczegółowo wymienionych w decyzji okresów do daty zapłaty należności. Wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 54 § 1 Ordynacji podatkowej, odsetek za zwłokę nie nalicza się:

1) za okres zabezpieczenia, od zabezpieczonej kwoty zobowiązania, jeżeli objęte zabezpieczeniem środki pieniężne, w tym kwoty uzyskane ze sprzedaży objętych zabezpieczeniem rzeczy lub praw, zostały zaliczone na poczet zaległości podatkowych;

2) za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 227 § 1, do dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy;

3) za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3;

4) w przypadku zawieszenia postępowania z urzędu - od dnia wydania postanowienia o zawieszeniu postępowania do dnia doręczenia postanowienia o podjęciu zawieszonego postępowania;

5) jeżeli wysokość odsetek nie przekraczałaby trzykrotności wartości opłaty pobieranej przez operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia [...] r. - Prawo pocztowe za traktowanie przesyłki listowej jako przesyłki poleconej;

6) (uchylony)

7) za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania;

7a) za okres od dnia następnego po upływie dwóch lat od dnia złożenia deklaracji, od zaległości związanych z popełnionymi w deklaracji błędami rachunkowymi lub oczywistymi omyłkami, jeżeli w tym okresie nie zostały one ujawnione przez organ podatkowy;

8) w zakresie przewidzianym w odrębnych ustawach.

Powyższy przepis w § 2 stanowi, że unormowania § 1 pkt 3 i 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu.

Nieusprawiedliwiony jest zarzut, że naliczanie odsetek za zwłokę za okres od dnia [...] r.(od dnia wszczęcia postępowania administracyjnego) do dnia [...] r. (daty doręczenia decyzji organu z dnia [...] r.) jest czynnością nieprawidłową. Decyzja określa poszczególne okresy ([...] r., [...] r., [...] r., [...] r. i [...] r. – do dnia zapłaty każdej z kwotowo określonej należności), za które wymagalne są odsetki naliczane jak dla zaległości podatkowych. Rozstrzygnięcie organu w części dotyczącej odsetek zgodne jest z dyspozycją art. 207 ust. 1 ustawy z dnia [...] r. o finansach publicznych. Powyższy przepis stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Przepis art. 207 ust. 2a ustawy o finansach publicznych określa, że odsetki, o których mowa w ust. 1, nalicza się do dnia zwrotu środków lub do dnia wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o której mowa w ust. 8, jeżeli taka zgoda została wyrażona. Ustawa o finansach publicznych przewiduje w art. 67, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia [...] r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia [...] r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.). Odpowiednie (pomocnicze) stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej oznacza, po pierwsze, że w przypadku korekty wysokość odsetek określana jak dla odsetek od zaległości podatkowych (art. 207 ust. 1 u.f.p.). Po drugie, wobec unormowania (art. 207 ust. 2a u.f.p.) jasno precyzującego okres odsetkowy - do dnia zwrotu środków lub do dnia wpływu środków do właściwej instytucji, nie wchodzą w grę, zgodnie z Ordynacją podatkową (stosownie do jej art. 54 § 1), niektóre okresy, za które nie są należne odsetki. Gdy nawet dopuścić, jak tego chce P. H., szerszego zastosowania przepisów Ordynacji podatkowej, co jest żądaniem nieusprawiedliwionym - w ocenie Sądu – należy wskazać dodatkowo, że w sprawie niniejszej decyzja z dnia [...] r. została doręczona po upływie 3. miesięcy od wszczęcia postępowania w przedmiocie korekty finansowej. Jednak wyjątek, o którym mowa w art. 54 § 1 pkt 7 O.p. nie miałby zastosowania z mocy art. 54 § 2 O.p. W trakcie postępowania organ dopuścił dowód z opinii biegłego z dnia [...] r. Brał pod uwagę również opinię uzupełniającą z dnia [...] r. W tych okolicznościach opóźnienie w rozpoznaniu sprawy i wydaniu decyzji ustalającej korektę finansową byłoby usprawiedliwione specyfiką postępowania.

Nie wystąpiłyby więc przyczyny uzasadniające odstąpienie od naliczania odsetek - na podstawie przepisu art. 54 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej określającego, odsetek nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania.

Wskazany w decyzji sposób naliczania odsetek był więc prawidłowy i organ rozstrzygnął w tym zakresie nienaruszając także art. 54 § 1 pkt 2 O.p. – przepisu określającego, że odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 227 § 1, do dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy. Artykuł 227 § 1 O.p. stanowi, że organ podatkowy, do którego wpłynęło odwołanie, przekazuje je wraz z aktami sprawy organowi odwoławczemu bez zbędnej zwłoki, jednak nie później niż w terminie 14 dni od dnia otrzymania odwołania, chyba że w tym terminie wyda decyzję na podstawie art. 226.

W piśmie z dnia [...] r. P. H. określa szczegółowo jak powinny być naliczane odsetki – do dnia [...] r., następnie od dnia [...] r. - do 14. dnia od dnia otrzymania wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, a dalej od dnia następującego po dniu otrzymania "odwołania przez organ odwoławczy" do dnia zapłaty. Bez naruszenia art. 54 § 1 pkt 2 O.p. organ rozstrzygnął o odsetkach. Jak wcześniej wyjaśniono, w pierwszej kolejności należało uwzględnić dyspozycję art. 207 ust. 1 i ust. 2a u.f.p. jako lex specialis w odniesieniu do unormowań Ordynacji podatkowej, w tym do jej art. 54 § 1 pkt 2. Zawarte w tym ostatnim przepisie, okresy za które nie dochodzi się odsetek, nie wchodziły w grę. Zasady i wyjątki w kwestiach okresów "odsetkowych" podanych w Ordynacji podatkowej, nie byłyby zgodne ani z celem ustawy o finansach publicznych, ani z zasadami pomocniczości i proporcjonalności za sposoby i kontrolę wykorzystania środków według pkt 65 preambuły rozporządzenia Rady (WE) nr [...] z dnia [...] r.).

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia art. 98 ust. 2 wyżej wspomnianego rozporządzenia, poprzez – jak to strona zarzuca - nieuzasadnione niedokonanie miarkowania korekty przy określaniu wartości korekty finansowej. Stwierdzona przez organ nieprawidłowość wynikająca z naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. stanowiła usprawiedliwioną podstawę do zastosowania wskaźnika procentowego nałożonej korekty w wysokości 10 %. Obniżenie tego wskaźnika nie znajdowało uzasadnienia – co wyraźnie organ wyjaśnił badając i dokonując oceny przesłanek przewidzianych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr [...]. Niniejsza sprawa jest podobną do sprawy, zakończonej prawomocnym wyrokiem WSA w Lublinie z dnia [...] r. sygn. III SA/Lu 1059/14, w której zastosowano obniżenie wskaźnika z 10 do 5 %. Z tego podobieństwa nie można wyprowadzać automatycznego wniosku, że organ (Zarząd Województwa L.) w każdej ze spraw związanej z nałożeniem korekty musi dokonywać jej miarkowania, polegającego na obniżeniu wskaźnika. Wbrew zarzutom skargi oraz wnioskom zawartym w piśmie z dnia [...] r. organ nie naruszył art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr [...], poprzez przyjęcie, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, że błędnie zastosowano "taryfikator" oraz że organ nie zastosował miarkowania korekty. Organ zasadnie wyjaśnił, że wskaźnik procentowy na poziomie 10 % może ulec obniżeniu, jeśli wystąpią okoliczności za tym przemawiające. Ograniczenie konkurencyjności w sposób istotny oraz liczne uchybienia w procedurze przetargowej nie przemawiały za miarkowaniem polegającym na obniżeniu podstawowego wskaźnika z 10 % do 5 %.

W celu wymierzenia korekty zastosowano wskaźnik (według poz. 18 tabeli nr [...] – załącznika "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenie – zasady konkurencyjności - przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE") na poziomie 10% wydatków kwalifikowalnych przypadających na zamówienie, co nie odpowiada najwyższemu wskaźnikowi korekty przypadającemu na uchybienia stwierdzone w trakcie postępowania (z tytułu uchybienia polegającego na stosowaniu w przetargu nazw własnych wskazujących na konkretny produkt lub producenta), wynoszącemu – 25 % zgodnie z poz. 17. tabeli nr taryfikatora. Oznaczało to łagodniejszą kwalifikację ze strony organu badającego kwestię dwóch uchybień popełnionych w tym zakresie przez P. H.. Organ słusznie wyłączył możliwość obniżenia korekty z uwagi na fakt, że naruszenie dotyczyło urządzeń serwerowych, najdroższych komponentów zamówienia. Szczegółowe rozliczenie i ustalenie korekty organ zamieścił na str. 44 – 45 uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Strona skarżąca nie neguje i nie podważa tego rozliczenia. Zarzuty skargi koncentrują się głównie na naruszeniu przez Inne przepisów art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego oraz niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym niewyjaśnienia, czy działanie skarżącego niosło za sobą wystąpienie szkody, która stanowi jedną z przesłanek wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...], a w konsekwencji bezzasadne przyjęcie, że P. H. naruszył przepisy o zamówieniach publicznych i wyrażone w nich zasady (konkurencyjności i równego traktowania wykonawców).

W ocenie Sądu, zarzuty skargi nie są usprawiedliwione. Obdarzenie walorem wiarygodności i mocy dowodowej opinii sporządzonej przez S. T. było czynnością prawidłową i w tej mierze organ dokonał dogłębnej oceny stanowiska wyrażanego przez biegłego (w opinii z dnia [...] r. oraz jej uzupełnieniach z dnia [...] r. oraz z 31 marca i [...] r.). Organ przeprowadził również wnikliwą analizę pozostałych dowodów w sprawie, w tym oświadczenia firmy [...] [...] spółki z o.o. w W. z dnia [...] r. oraz wyjaśnień składanych przez stronę. Zweryfikował też w sposób logiczny ustalenia rzeczoznawcy, B. D., prezentującego swoje spostrzeżenia w raporcie pod nazwą "Opinia rzeczoznawcy" opracowanym na podstawie zlecenia P. H. z dnia [...] r. Wyniki tejże weryfikacji znalazły odzwierciedlenie w szeroko rozbudowanym uzasadnieniu decyzji organu, który skutecznie udowodnił naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w spornym przetargu.

W treści umowy o dofinansowanie projektu, kryterium kwalifikowalności wydatku określono zastrzeżeniem poniesienia wydatku w sposób zgodny z uregulowaniami dotyczącymi zamówień publicznych – kryterium zgodności wydatkowania przez beneficjenta środków publicznych z przepisami prawa (krajowego i unijnego). Umowa nawiązywała do "Wytycznych dla beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III – VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007 – 2013", a przez to regulowała kwestię korekt za naruszenie prawa i oznaczała generalnie, że beneficjent świadomy jest nie tylko obowiązku zwrotu całej kwoty dofinansowania (zgodnie z § 2 ust. 7 umowy), ale również, że zgadza się na zastosowanie tzw. taryfikatora (wiążącego) jako objętego zgodną wolą obu stron umowy.

Z przytoczonych względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę.