Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 97/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-05-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6532 Sprawy budżetowe jednostek samorządu terytorialnego
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 8a ust 1a ust 2 i ust 4
journal: Dz.U. 2012 poz 1138
law: Ustawa z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 97/17 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 4 maja 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski (spr.), Sędzia: WSA Paweł Darmoń, Sędzia: WSA Urszula Zięba, Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 r., sprawy ze skargi Dworców A. S.A. w K., na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego, z dnia 7 grudnia 2016 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dotacji, , I. uchyla zaskarżoną decyzję,, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz, strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 27 176 zł (dwadzieścia, siedem tysięcy sto siedemdziesiąt sześć złotych).,


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 15 marca 2016 r. znak [...], Marszałek Województwa M. ustalił kwotę dotacji w wysokości 1 625 898,72 zł (słownie: jeden milion sześćset dwadzieścia pięć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt osiem złotych 72/100), podlegającą zwrotowi przez M. D. A. Spółka Akcyjna z siedzibą: [...], [...], do budżetu Województwa M. wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych.

Decyzja ta została wydana w toku postępowania prowadzonego po uchyleniu decyzji Marszałka Województwa M. z dnia 19 listopada 2013 r., znak [...] ustalającej kwotę dotacji w wysokości 2.094.385,82 zł.

Decyzja została uchylona decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 11 lutego 2014 r. ([...]). Kolegium w decyzji stwierdziło, iż w szczególności organ I instancji naruszył art. 6 w zw. z art. 7, art. 77, art. 80 K.p.a. i wynikającą z nich podstawową zasadę postępowania administracyjnego tj. zasadę prawdy obiektywnej poprzez oparcie rozstrzygnięcia sprawy na niepełnym materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie jak również przyznanie szczególnej mocy dowodowej Wynikowi kontroli z dnia 30 listopada 2011 r., znak: [...] jako dokumentowi urzędowemu bez wskazania, że dokument został sporządzony w przepisanej formie.

W decyzji Organu I instancji z dnia 15 marca 2016 r. znak [...] stwierdzono, że w dniu 1 lipca 2013 r. nastąpiło połączenie spółek Przedsiębiorstwo K. S. w K. S.A. z Regionalnymi D. A. Sp. z o.o. w K. w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Kodeksu spółek handlowych w związku z art. 516 § 6 k.s.h. poprzez przejęcie całego majątku R. w K. Sp. z o.o. przez P. w K. S.A. W efekcie połączenia P. w K. S.A. zmieniło nazwę na "M. D. A." S.A. Zmiany powyższe zostały uwidocznione w KRS [...]. W związku z powyższym zobowiązania objęte postępowaniem dochodzone są od dotychczasowego przewoźnika działającego aktualnie jako M. D. A.

W ustawowym terminie odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji złożył pełnomocnik Strony zarzucając decyzji:

- rażące naruszenie przepisów postępowania, konsekwencją czego było nie wyjaśnienie istoty rozpatrywanej sprawy administracyjnej (art. 6, 7, 8, 10, 75 § 1, 76, 77 § 1, 78 § 1, 80 kodeksu postępowania administracyjnego);

- naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 4 pkt 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym, z art. 57 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym, art. 8a ust. 4 ustawy z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do bezpłatnych i ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego, art. 60 w zw. z art. 252.

Po zapoznaniu się z materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy, zaskarżoną decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji .

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia powołano się na przepisy ustawy o finansach publicznych tj. art. 252. ust 1 , zgodnie z którym dotacje udzielone z budżetu jednostki samorządu terytorialnego:

-wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

-pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

podlegają zwrotowi do budżetu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w ciągu 15 dni od dnia stwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 1 lub pkt 2.

Ustawa z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego (t.jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 1138 ze zm., dalej u.u.p.) reguluje uprawnienia do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego w regularnych przewozach osób, wykonywanych przez uprawnionych przewoźników kolejowych i autobusowych.

Zgodnie z art. 8a ust. 4 u.u.p. uprawnienie do otrzymywania dopłat do przewozów pasażerskich nabywa przewoźnik, który:

- zezwolenie na wykonywanie przewozów regularnych osób w krajowym transporcie drogowym, wydane zgodnie z przepisami ustawy z 6 września 2001 r. o transporcie drogowym,

-stosuje kasy rejestrujące posiadające pozytywną opinię ministra właściwego do spraw finansów publicznych, które umożliwiają określenie kwoty dopłat do przewozów w podziale na poszczególne kategorie ulg ustawowych,

- zawarł umowę z samorządem województwa określającą zasady przekazywania przewoźnikom dopłat.

Samorządy województw, z zastrzeżeniem ust 2a. przekazują przewoźnikom wykonującym krajowe autobusowe przewozy pasażerskie dopłaty do tych przewozów z tytułu stosowania obowiązujących ustawowych ulg w przewozach pasażerskich, z zastrzeżeniem ust. 4 (art. 8a ust. 2 ww. ustawy). Kwotę dopłaty, o której mowa w ust. 2, stanowi różnica pomiędzy wartością sprzedaży biletów obliczoną według cen nieuwzględniających ustawowych ulg a wartością sprzedaży tych biletów w cenach uwzględniających te ulgi (ust. 3 ww. ustawy).

Zgodnie z art. 5 ust 1 u.u.p.: "Do ulgi 49% przy przejazdach środkami publicznego transportu zbiorowego autobusowego w komunikacji zwykłej i przyspieszonej, na podstawie biletów imiennych miesięcznych, są uprawnione dzieci i młodzież w okresie od rozpoczęcia odbywania obowiązkowego rocznego przygotowania przedszkolnego do ukończenia gimnazjum, szkoły ponadpodstawowej lub ponadgimnazjalnej - publicznej lub niepublicznej o uprawnieniach szkoły publicznej, nie dłużej niż do ukończenia 24 roku życia".

Z kolei art. 5a ww. ustawy przewiduje, że w przypadku nabywania przez gminę biletów miesięcznych dla dzieci w celu wykonania obowiązku określonego w art. 14a ust. 3 oraz art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572, z późn. zm.) powoływana dalej jako u.s.o. uwzględnia się ulgi, o których mowa w art. 4 ust. 6 i art. 5 ust. 1.

W świetle powołanych przepisów ustawodawca przewidział nabywanie przez gminę biletów miesięcznych dla dzieci w celu wykonywania obowiązków wskazanych w ustawie o systemie oświaty. Bilety te mogą być biletami ulgowymi. Przewoźnicy z kolei otrzymują dopłaty z tytułu stosowania obowiązujących ulg ustawowych.

Trzy wymogi wskazane w art. 8a ust 4 pkt 1-3 stanowią formalny wymóg uzyskania dotacji przez Przewoźnika. Ustawa w powołanych przepisach odnosi się także do takich cech sposobu realizacji przewozu, by dotacja mogła być wypłacana, to jest jej wysokość określana jest jako różnica ceny biletów bez uwzględnienia zniżki, oraz ceny biletów ulgowych. Nie sposób jednak interpretować art. 8a ust. 4 pominąwszy art. 1 ust. 1 u.u.p., zgodnie z którym przedmiotem ustawy są ulgi przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego w regularnych przewozach osób, wykonywanych przez uprawnionych przewoźników. A zatem w świetle ustawy, niezbędne jest spełnienie przez przewoźnika nie tylko wymogów formalnych określonych w art. 8a ust. 4, ale także i to, by rzeczywiście wykonywał regularny przewóz osób. Brak rzeczywistego wykonywania regularnego przewozu osób w konsekwencji będzie skutkował niecelowym spożytkowaniem dotacji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze wyjaśniło jak należy rozumieć termin "przewóz regularny", wzmiankowany w art. 8a ust. 4 pkt 1 u.u.p. oraz termin "przewóz regularny specjalny" .

Przewóz regularny specjalny to przewóz :

1/ regularny, przy czym regularność nie wyklucza możliwości zmiany rozkładu jazdy oraz jego zróżnicowania ze względu na czas trwania zajęć szkolnych (przesłanka konieczna);

2/niepubliczny, to jest przeznaczony dla ściśle określonej grupy osób - może dotyczyć przewozu dzieci szkolnych - a zatem nie może w nim wziąć udziału każdy chętny pasażer (przesłanka konieczna);

3/ niepubliczny charakter przewozu sprawia, że przewóz taki:

a/ nie musi się odbywać na trasie z klasycznym oznaczeniem przystanków (wymóg fakultatywny);

b/ na przystankach nie musi być zamieszczony rozkład jazdy (wymóg fakultatywny); cl nie musi występować klasyczna opłata za bilet (wymóg fakultatywny); dl wymagana jest znana pasażerom pewna cykliczność i powtarzalność kursów (przesłanka konieczna);

4/ przewoźnik w stosunku do podmiotu zlecającego może pozostawać dyspozycyjny, w przeciwieństwie do przewozu regularnego (wymóg fakultatywny).

Przedmiotem niniejszego postępowania jest zasadność zwrotu dotacji spożytkowanej niecelowo, z powodu faktycznego wykonywania przewozu regularnego specjalnego a nie regularnego. Ciężar dowodu spoczywający na organie administracji polega nie tyle na stwierdzeniu faktów potwierdzających cechy tak przewozu regularnego jak i regularnego specjalnego, ale weryfikację, czy cechy dokonywanego przewozu miały charakter cech wyłącznie przewozu specjalnego, niewystępujących w przewozie regularnym. A zatem:

1/ czy przewóz miał charakter zamknięty, to jest był ograniczony do ściśle określonej grupy pasażerów i w jaki sposób owo ograniczenie realizowano (przesłanka konieczna);

2/ czy miały miejsce przypadki wydawania dyspozycji przedsiębiorcy od podmiotu zlecającego, zwłaszcza co do nadzwyczajnej zmiany godzin odjazdów tak, by dostosować je do potrzeb ściśle określonej grupy pasażerów.

W opinii Kolegium sytuacja faktyczna wymaga innej oceny, gdy naruszenia zasad przewozu regularnego noszą cechy faktycznego realizowania przewozu regularnego specjalnego. W tej sytuacji formalnie przewoźnik nadal dysponuje zezwoleniem na przewóz regularny (spełniony wymóg określony w art. 8a ust. 4 pkt 1 u.u.p., ), ale faktycznie go nie wykonuje (niespełniony art. 1 ust. 1 u.u.p.). Skutkiem faktycznego niewykonywania przewozu regularnego przez przewoźnika pobierającego dopłaty do biletów ulgowych jest niecelowe spożytkowanie pobranej dotacji.

Następnie Kolegium szczegółowo odniosło się do zarzutów podniesionych w odwołaniu , w tym oceniło znaczenie dowodowe "Wyników kontroli" z 30 listopada 2011 r. oraz "Protokołu kontroli" z dnia 20 października 2011 r. Organ I instancji uzasadniał, że mają one walor dokumentów urzędowych, ponieważ zostały sporządzone w przepisanej formie: mają formę pisemną oraz zostały podpisane przez upoważnione osoby - pracowników Urzędu Kontroli Skarbowej. Zdaniem odwołującej się Strony, dokumenty te nie mogą być uznane za dokumenty urzędowe, ponieważ: 1/ w przeciwieństwie do protokołu kontroli podatkowej nie kończą kontroli skarbowej; 2/ nie została zachowana wymagana forma, ponieważ brak w nich terminu usunięcia nieprawidłowości wskazanych przez organ kontroli skarbowej, czego wymaga art. 27 ust. 1 pkt 7 ustawy o kontroli skarbowej.

Jak wynika z postanowienia NSA z 31 maja 2016 r.: "Wskazanie terminu usunięcia nieprawidłowości wymienionych przez organ kontroli skarbowej należy natomiast traktować jako obligatoryjny element wyniku kontroli jedynie w przypadku nałożenia skonkretyzowanych obowiązków na kontrolowanego" (sygn. akt I FSK 429/16). Kolegium nadmieniło, że w orzecznictwie sądów administracyjnych wyrażany był pogląd, że wynik kontroli skarbowej stanowi dokument urzędowy: "Wynik kontroli stanowił dowód podlegający ocenie organów orzekających w sprawie w ramach swobodnej oceny dowodów poprzedzającej wydanie decyzji i w tym aspekcie spełnia on wymogi prawa, jakie stawia dowodowi z dokumentu urzędowego przepis art. 194 Ordynacji podatkowej" (wyrok WSA w Kielcach z dnia 28 stycznia 2010 r., sygn. akt I SA/Ke 403/09).

W przedmiotowej sprawie Kolegium postanowiło ocenić dowód z protokołu oraz zaleceń kontrolnych w ramach zasady swobodnej oceny dowodów, nie rozstrzygając w tym miejscu, czy brak pouczenia o terminie usunięcia nieprawidłowości wskazanych przez organ kontroli skarbowej przesądza o niezachowaniu formy dokumentu urzędowego. Właściwa ocena wspomnianych dowodów nie może pomijać, że zawierają one dane, zebrane przez osoby odznaczające się wiedzą specjalną, to jest pracowników organu kontroli skarbowej.

Kolegium uznało , że obszerny materiał dowodowy pozwala na wydanie rozstrzygnięcia w sprawie, bez konieczności dalszego gromadzenia dowodów pomimo zgłaszanych przez stronę wniosków dowodowych.

Kolegium nadmieniło, że podejmowane były próby przesłuchania świadków - kierowców obsługujących analizowane linie - jednakże mimo powtórnego zawiadomienia, opatrzonego informacją o nałożeniu grzywny z tytułu niestawiennictwa, kierowcy nie stawili się na przesłuchanie (S. M., S. M., M. S., W. Ż.). Natomiast zdaniem organu przesłuchanie pozostałych świadków nie wniosłyby żadnych istotnych elementów z uwagi na fakt , że świadkowie ci mogli potwierdzić okoliczności , które były już udowodnione .

Przechodząc do analizy materiału dowodowego, Kolegium wzorem Organu I instancji dokonało zestawienia dla przewozów w obrębie konkretnych gmin. Odnosząc się do ogólnego zarzutu Strony , że ustalenia powinny dotyczyć każdej z obsługiwanych linii osobno, Kolegium nadmieniło, że Organ I instancji dokonał zestawień pobranych dopłat dla każdej linii oddzielnie. Kolegium uwzględniając żądanie Strony, zestawienie materiału dowodowego prezentuje uwzględniając, że niektóre dowody (zeznania świadków) dotyczą tylko wybranych linii. Następnie w formie tabelarycznej dokonano zestawienia dowodów przedstawiając określone kwestię oraz materiał dowodowy , który na daną okoliczność został zgromadzony.

Dokonując tego rozróżnienia, Kolegium zwróciło uwagę na to, którymi liniami dzieci dowożone były do szkół w M. i G.

Ustalenia wskazane w powyższych tabelach zawierają w ocenie Organu sprzeczności. Pierwsza dotyczy sposobu oznakowania pojazdów. Ze spójnymi zeznaniami kierowcy Pana A. N., dyrektora Zespołu Szkół Pani E. S. oraz kierownika Z. Pani J. J. dotyczącymi braku stosowania tablic kierunkowych nie jest zgodne zeznanie Pani D. Z. w przedmiocie stosowania tablic kierunkowych, a także zeznanie Pana P. K. (stosowanie dwóch tablic kierunkowych) i Pana Z. Ż. (miał miejsce zakup tablic kierunkowych). Kolegium stwierdziło, że nie można wykluczyć, iż przynajmniej na niektórych liniach w Gminie były stosowane tablice kierunkowe.

Kolegium w kwestii stosowania kas fiskalnych uznało za wiarygodne stanowisko kierowcy Pana A. N. oraz naocznego świadka Pani D. Z., w przypadku Gminy M., nie uznając wyjaśnień Pana P. K., iż każdy pojazd był wyposażony w kasę fiskalną (osobiście widział je w pojazdach obsługujących linie w Gminach P., N. B., S.), oraz Pana Z. Ż., który stwierdził, iż nie wie, by brakowało w pojazdach kas fiskalnych. Także wnioskowanie Pani M. H., iż skoro były kasy fiskalne, to powinna być sprzedaż biletów -jest tylko przypuszczeniem, a nie potwierdzeniem faktów.

Stwierdzenie Pana P. K., iż gdy była konieczność incydentalnego podstawienia pojazdu o innej godzinie niż wedle rozkładu regularnego, podstawiany był zupełnie inny autobus niż kursowy, nie znajduje potwierdzenia w zeznaniach innych świadków, w tym także w stwierdzeniu, iż na dzieci autobus czekał na dzieci w wyznaczonym miejscu (Pani E. S., ), a konkretnie - na terenie szkoły (Pan A. N., ). Kolegium uznało jako dowód fakty ustalone w szczegółowych zeznaniach innych świadków niż w ogólnych stwierdzeniach Pana P. K. oraz Pani M. H., zgodnie z którymi wcześniejsze podstawienie pojazdu było niemożliwe, ponieważ były to przewozy regularne.

Kolegium stwierdziło także, iż opis sposobu informowania o godzinach odjazdów w Gminie M. (zasada, iż informacje przekazywane były bezpośrednio dzieciom w szkole. Zeznanie Pani Ł. S., "Na przystankach, z których korzystałam nie były wywieszane rozkłady jazdy. Informacje o godzinach odjazdów były wywieszane przez szkołę na tablicach informacyjnych znajdujących się na terenie szkoły, ; Pani D. Z.: "Nie było takich informacji na trasie - sprawdzałam to. Dzieci o godzinach odjazdów były informowane w szkole - poprzez zamieszczenie informacji na stronie internetowej szkoły oraz osobiście przekazywany przez dyrekcję", ) zawarty w zeznaniach nauczycieli i opiekunów dzieci jest szczegółowszy i bardziej wiarygodny niż ogólne stwierdzenie Pana P. K. o zasadzie rozwieszania rozkładów na przystankach. Brak rozkładu jazdy wywieszanego na przystankach nie może stanowić dowodu przesądzającego o przewozie regularnym specjalnym, jednakże w przypadku Gminy M. argumentację tą wzmacnia.

Wyjaśnienie powyższych rozbieżności tłumaczy jednocześnie, dlaczego Kolegium nie uznało stwierdzenia Pana P. K. i Pani M. H., iż miał miejsce przewóz o charakterze otwartym.

Wbrew twierdzeniom Strony rozliczenia z Zamawiającym nie miały miejsca w formie biletów miesięcznych. To właśnie zeznania świadków potwierdzają a nie obalają ustalenia poczynione przez Urząd Kontroli Skarbowej, że rozliczenie miało charakter przeliczenia z uwzględnieniem przelicznika wozokilometrów a nie poprzez zakup biletów miesięcznych. Przewoźnik dokonywał przeliczenia wozokilometrów na bilety miesięczne, o czym nie było mowy w umowie zawartej z Gminą M. Kolegium uwzględnia podnoszony przez Stronę fakt, iż umowy z gminą były zawierane w trybie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, co oznacza, że M. S.A. nie miała wpływu na przyjęty przez gminę algorytmiczny sposób ustalania ceny ulgowych biletów miesięcznych. Jednakże umowa z Gminą nie zawierała żadnych przepisów, upoważniających Stronę do przeliczenia kwoty określonej z użyciem współczynnika wozokilometrów na bilety miesięczne o zmiennej cenie. Tym samym Kolegium uznało argumentację Gminy, iż nie miał miejsca zakup biletów miesięcznych. Takowe nie były także wydawane dzieciom. I jakkolwiek art. 5a u.u.p. nie przewiduje wprost formy rozliczeń między przewoźnikiem i zamawiającym, to jednak przewiduje taką (bilety) jako wymóg dotacji;

Incydentalność zmiany godzin odjazdów na polecenie Zamawiającego, wbrew opinii Strony, nie powoduje, że sytuacja taka traci cechy dyspozycji wydanej przez Zamawiającego Przewoźnikowi. Wbrew twierdzeniom Strony brak sprzedaży biletów wynika z zeznań świadków, w tym z zeznań kierowcy Pana A. N.

W świetle zgromadzonego materiału dowodowego Kolegium stwierdziło, że rozliczenie w postaci biletów miesięcznych nie mogło mieć miejsca, ponieważ sposób taki nie był przewidziany w umowie. Nie miała miejsca sprzedaż biletów Zamawiającemu. Natomiast dokonanie jednostronnie przez Przedsiębiorcę przeliczenia kwot miesięcznych obliczonych wedle zasad określonych w umowie (wozokilometry) spowodowało, co podkreślał Organ I instancji, że za tę samą usługę Przewoźnik otrzymał wynagrodzenie obliczone zgodnie z zasadami określonymi w umowie, oraz dodatkowo wskutek uzyskania dotacji za ulgi do biletów. Różne wyniki miesięczne należnej kwoty obliczonej przy użyciu współczynnika wozokilometra powodowały, że Przewoźnik modyfikował i zgłaszał do właściwego organu ceny biletów miesięcznych.

Reasumując powyższe zestawienia, na wszystkich analizowanych liniach w Gminie M. miał miejsce przewóz zamknięty (niepubliczny), ograniczony do z góry określonej liczby dzieci (w liczbie [...]). Przewozy zagwarantowane były wyłącznie dla dzieci szkolnych, które były o czasie odjazdu informowane w szkole, a opiekunowie mieli informować chętne osoby trzecie o braku możliwości skorzystania z przewozu. Wysoka cena biletu normalnego (10 zł) niezależnie od długości trasy (M.-C. 5 km, M.-W. 16 km), gdy w tym czasie bilet na trasie M.-K. dworzec autobusowy (25 km) kosztował nie więcej niż 4 zł skutecznie sprawiały, że nie było zainteresowania z korzystania z przewozu. Ponadto kierowca Pan A. N. zeznał, co potwierdziła również Pani D. Z., że pojazdy pozbawione były kasy rejestrującej (oraz oznakowane były tablicami "autobus szkolny"). Przewoźnik pozostawał dyspozycyjny względem zamawiającego, w szczególności w przypadku obchodzenia uroczystości i skracania czasu lekcji podstawiał autobusy wcześniej. Dzieci nie otrzymywały biletów miesięcznych, takowe nie były w ogóle zakupywane przez gminę (nie spełniony art. 5a u.u.p.). Rozliczenia z gminami dokonywane były wedle przelicznika wozokilometrów. co Przewoźnik przeliczał na bilety ulgowe celem uzyskania dotacji. Ich cena ulegała zmianom, by zachować zgodność z kwotą obliczoną wedle liczby przejechanych wozokilometrów.

W odniesieniu do linii obsługiwanych przez Przewoźnika w Gminie M. przewóz miał charakter przewozu regularnego specjalnego. Nie zostały spełnione wymagania określone w art. 1 ust. 1, w zw. z art. 5 ust. 1 w zw. z art. 5a, w zw. z art. 8a ust. 4 pkt 2 u.u.p.

Podobnie jak w gminie M. w Gmine Z. przyporządkowano materiał dowodowy do konkretnych linii i przedstawiono go w formie tabelarycznej .

Organ I instancji, w oparciu o zebrany materiał dowodowy stwierdził, iż w toku realizacji umowy Gmina nie była zainteresowana zakupem biletów od przewoźnika, nawet po podpisaniu aneksu, lecz wykonaniem umowy, to jest przewozu dzieci wraz z opiekunami.

Na podstawie przepisów umowy Kolegium stwierdziło, że bez zmiany celu umowy (przewóz dzieci i opiekunów), wskutek aneksowania wprowadzono nowy sposób jej wykonania - przewóz uzależniony został od wystawienia biletów miesięcznych, które służyły także do wyliczenia wynagrodzenia na rzecz Spółki. Aneks wprost także przewidywał zakup biletów przez Spółkę, co zgodnie z zeznaniami Pani M. H. miało mieć miejsce. Dzieci otrzymywały bilety wedle wzoru określonego przez przewoźnika, a dokumenty fiskalne pozostawały w obrocie między stronami umowy.

W powyższych zestawieniach tabelarycznych znajdują się rozbieżności w zakresie ustalenia stanu faktycznego. W zakresie dostępności do przejazdu osób trzecich, Kolegium stwierdziło , że w tej części odnotować można następujące rozbieżności.

- Pan P. K. odnosząc się do wszystkich linii w przedmiotowym postępowaniu stwierdził, że przewóz miał charakter otwarty (taki był dozwolony i taka była praktyka),

Pan Z. Ż. uznał, że skoro zezwolenia były wydane, to kierowcy powinni byli zabierać wszystkich chętnych (dozwolony przewóz otwarty, brak danych o praktyce). Innego typu wypowiedzi potwierdzały zasady określone w umowie wiążącej Przewoźnika z Zamawiającym, iż pierwszeństwo w przewozie przysługiwało dzieciom i ich opiekunom, lecz nie wykluczano możliwości przejazdu innych osób, pod warunkiem wolnych miejsc w pojeździe (kierowca P. Ł., kierowca K. K. – dozwolony przewóz otwarty, brak takiej praktyki).

Korzystania z przewozu przez osoby trzecie nie wykluczyła także dyrektor szkoły Pani M. D. (możliwość korzystania przez mieszkańców Gminy), podobnie Pani B. K.: "wedle mojej oceny, mogły korzystać inne osoby, ale nie wiem, czy korzystały".

Wprawdzie Pani J. W. (Z.) stwierdziła, że od opiekunek dzieci dowiedziała się, iż oprócz dzieci przewożeni byli rodzice oraz mieszkańcy, gdy były wolne miejsca (osobiście nie widziała takich osób w autobusach), to Kolegium nie dało wiary jej zeznaniom. Przeczą im zeznania świadków naocznych - właśnie opiekunek dzieci w autobusach, Pani I. K. (dzieci, bez biletu rodzice jako opiekunowie dzieci, bez osób trzecich), Pani B. C. (nawet rodzice nie mogą jeździć, najwyżej nauczyciele pełniący dyżury na przystankach, bez konieczności zakupu biletu), Pani H. K. (dzieci, bez osób trzecich), a także kierowcy Pana K. K. (oprócz dzieci sporadycznie rodzice jako opiekunowie, bez zakupu biletów).

Zdaniem Spółki decydująca jest sama możliwość przewozu dla osób trzecich, której potwierdzeniem było wyposażenie pojazdów w kasy rejestrujące, a kierowcy byli przeszkoleni na okoliczność ich obsługi (B. C., I. K., P. K., P. Ł., K. K.). Kolegium stwierdziło jednak, że zostały podjęte działania, by wykluczyć ziszczenie się tej możliwości i w rezultacie nie nastąpił przewóz osób trzecich i sprzedaż biletów ( brak dostarczenia biletów przez Spółkę na wezwanie Organu I instancji). Po pierwsze, miało miejsce dostosowanie wielkości autobusu do liczby dzieci (kierowca K. K.), a Przewoźnik zgodnie z aneksem do umowy z Gminą Z. miał zapewnić dzieciom i opiekunom komfort i higienę przewozu, co mogło skutkować realnym ograniczeniem dostępu osób trzecich (§ 5 lit. e i f umowy: zapewnienie dzieciom odpowiedniej ilości miejsc siedzących w pojeździe i uniemożliwienie kontaktu z osobami, które mogłyby stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa i higieny przewozu - co jak trafnie podnosi Spółka, pozostaje w zgodzie z art. 14 ustawy Prawo przewozowe). Po drugie, mieszkańcy byli przyzwyczajeni, że w analizowanych przypadkach chodzi o przewóz dzieci (I. K.). Po trzecie, przekonanie to ugruntowane było stosowaniem tablic "autobus szkolny". Praktykę taką potwierdzają zeznania naocznych świadków: Pań B. K., M. D. i I. K. Ponadto kierowca P. Ł. zeznał, że tablice te umieszczał na polecenie dyspozytora ruchu, a tymczasowe używanie takich tablic potwierdził także K. K. (nie podał jednak, kiedy dokładnie taka praktyka miała miejsce). Kolegium podkreśliło, że tablice te stosowane były, choć Zamawiający nie stawiał takiego wymogu (J. W.). Zeznanie naocznych świadków przesądzają, iż ogólne stwierdzenia Pani M. H. i Pana P. K. (brak cech pojazdów charakterystycznych dla autobusu "gimbus") nie zostało uznane za wiarygodne. Kolegium nie negowało, że mogło mieć miejsce także stosowanie tablic kierunkowych, lecz to tablice "autobus szkolny" w praktyce stanowiły informacje ograniczające zainteresowanie osób trzecich. Po czwarte, jak stwierdził kierowca P. Ł., w praktyce nie było zainteresowania tymi przewozami. Zdaniem Kolegium nie może dziwić ten fakt, skoro cena biletów jednostkowych wynosiła 10 zł, niezależnie od długości przejazdu, które były stosunkowo krótkie. Kolegium podkreśla, że w tych okolicznościach wnioskowanie Pani M. H., iż skoro były kasy fiskalne, to powinna być sprzedaż biletów, jest niewiarygodne.

Zarówno umowa z Gminą Z. jak i zeznania świadków potwierdzają fakt, że Przewoźnik był dyspozycyjny względem Zamawiającego. Kolegium podkreśliło, że szczególnie istotne były incydentalne sytuacje wcześniejszego odebrania dzieci. Świadkowie zeznali, że istniały różne sposoby przebiegu wydania dyspozycji. Potwierdzone są sytuacje, iż kierowca informowany był o potrzebie wcześniejszego odjazdu przez opiekuna dzieci (H. K. osobiście, I. K. osobiście), przez przewoźnika po wydaniu dyspozycji przez dyrekcję szkoły. Omijanie administracji Przewoźnika i bezpośrednie informowanie kierowcy świadczy o potrzebie usprawnienia przepływu informacji - wcześniejszy przewóz dzieci miał dokonać kierowca obsługujący linię. Omawiane sytuacje miały miejsce incydentalnie, gdy w dany dzień obchodzono uroczystość. W przypadku skrócenia lekcji w innych sytuacjach dzieci oczekiwały na przyjazd autobusu w szkole (Pan K. K.). A zatem zeznanie Pani M. H., iż wcześniejsze podstawienie pojazdu było niemożliwe, ponieważ były to przewozy regularne - nie jest wiarygodne - w toku niniejszego postępowania przedmiotem dowodu jest to, jakie cechy charakteryzowały dokonywane przewozy, a nie jakimi cechami powinny się one charakteryzować.

Jednoznaczne stwierdzenie, że miało miejsce wywieszanie rozkładów na przystankach, zawierają zeznania Pani M. H., Pana P. K. oraz kierowcy Pana K. K. Jednakże te ogólne stwierdzenia nie znajdują potwierdzenia w zeznaniach szczegółowych - kierowca Pan P. Ł. stwierdził, że rozkładu nie było wywieszonego na przystanku przy szkole. Ponadto z całą pewnością rozkłady nie były wywieszane na przystanku w K. (zeznanie Pani I. K.). Brak rozkładu jazdy wywieszanego na przystankach nie może stanowić dowodu przesądzającego o przewozie regularnym specjalnym. W świetle zeznań jest jasne, że władze szkół dbały o informowanie dzieci i rodziców o rozkładzie jazdy.

Kolegium uznało, że wyłącznie zeznanie naocznego świadka Pani B. K. odnoszące się do linii obsługujących uczniów uczęszczających do Zespołu Szkół w R. dostarcza informacji o regularnym zatrzymywaniu się autobusów nie tylko na przystankach, ale także poza nimi - w pobliżu domostw dzieci. Kolegium nie było w stanie zweryfikować, czy zabieranie i wysadzanie dzieci w tych miejscach naruszało zasady przewozu dla linii regularnych. Kolegium podkreśliło, że w aktach sprawy znajduje się dokumentacja potwierdzająca, że przewoźnik posiadał zgodę na korzystanie z przystanków przy drogach gminnych (pismo Wójta Gminy Z. z dnia 25 września 2015 r.).

Kolegium stwierdziło, iż faktycznie wykonywano przewóz regularny specjalny z góry ustalonej grupy dzieci do szkoły - wedle list ustalanych przez dyrektorów szkół (styczeń - maj 2010 - 202 osoby, sierpień - wrzesień - 189 osób, październik - grudzień 208 osób).

W konsekwencji, wskutek naruszenia art. 1 ust. 1 u.u.p., w zw. z art. 5 ust. 1 w zw. z art. 8a ust. 4 pkt 2 u.u.p. w zw. z art. 8a ust. 2 poprzez faktyczne wykonywanie przewozu regularnego specjalnego, dokonano niecelowego wydatkowania dotacji.

W odniesieniu do przewozu dokonywanego w Gminie B. dokonano analizy umów zawartych z przewoźnikiem. Przewoźnik wskazywał , że rozliczenie usług przewozu nastąpiło na podstawie biletów miesięcznych co w opinii Organu jest niezgodne z treścią zawartej umowy z Gminą . Zmiana sposobu rozliczeń prowadziła do zmiany cen biletów miesięcznych, co wiązało się z różną liczbą sprzedanych biletów. Rozliczenie za pomocą biletów miesięcznych miało zapewnić Przewoźnikowi spełnienie formalnych wymogów uzyskania dopłat do biletów ulgowych.

Wszyscy kierowcy stwierdzili, że na obsługiwanych przez nich liniach z przewozu na terenie Gminy N. B. korzystała głównie młodzież szkolna i opiekunowie na podstawie biletów miesięcznych, ale miało także miejsce przewożenie innych pasażerów, którzy dokonali zakupu biletu u kierowcy.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego można wskazać, iż świadkowie złożyli sprzeczne zeznania . Począwszy od tego , że zeznawali , iż miał miejsce przewóz osób trzecich, na podstawie biletów zakupionych u kierowcy, poprzez zeznania , iż przewozu takiego nie można wykluczyć z uwagi na to , że stworzone były ku temu stosowne warunki , aż do zeznań , które wykluczały taką możliwość .

Podnoszony przez świadków brak zainteresowania przewozem wiązał się z następującymi okolicznościami:

-dostosowanie liczby podróżujących dzieci do liczby miejsc w autobusie

-brak chęci skorzystania z przewozu, świadomość, że to autobus szkolny (dowóz do Zespołu Szkół w S. – T. B.);

-przekonanie o tym, iż przewóz dotyczył wyłącznie dzieci pogłębiane było poprzez wykorzystywanie: jednego pomarańczowego autobusu "gimbus" (A. [...]; wbrew jednoznacznemu oświadczeniu P. K. i Pani M. H. w tej sprawie), który opatrzony był opisem "autobus szkolny"; miały miejsce przypadki opatrywania autobusów tablicami "autobus szkolny", na polecenie dyspozytora ruchu w P. (D. S.);

-bardzo wysokie ceny biletów jednorazowych na wszystkie linie niezależnie od odległości ( od 01.09.2009 10 zł, od 08.11.2010 15 zł, od 15.12.2010 5 zł).

Kolegium stwierdziło , że zeznania i oświadczenia na okoliczność sprzedaży biletów jednorazowych i przewozu osób trzecich na liniach [...], [...], [...], [...] i [...] w świetle szczegółowych zeznań innych świadków oraz, co wielokrotnie podnoszono, niedostarczenia przez Spółkę jakichkolwiek sprzedanych biletów innych niż miesięczne dla dzieci, nie są wiarygodne. Kolegium stwierdziło także, że organizacja przewozu - to jest ścisłe wypełnienie autobusów dziećmi, niekonkurencyjne ceny biletów jednorazowych, stosowanie gimbusa, polecenia dyrekcji wydane opiekunom dzieci w autobusach, by nie wpuszczały osób trzecich - świadczą, że w praktyce na tych liniach miał miejsce przewóz zamknięty, co warunkowało faktyczne wykonywanie przewozu regularnego specjalnego, mimo iż zezwolenia dotyczyły przewozu regularnego. Wsparciem tej argumentacji jest dyspozycyjność Przewoźnika w zakresie incydentalnej zmiany godzin odjazdów. Kolegium nie uznało za wiarygodne zapewnienia kierowców A. M. i A. G. oraz wnioskowania Pani M. H. (wcześniejsze podstawienie pojazdu niemożliwe, ponieważ to przewozy regularne), iż przewóz miał miejsce wyłącznie zgodnie z rozkładem jazdy, skoro w przypadku przewozów do szkół w M., S. i N. B. możliwy był wcześniejszy odjazd autobusu.

Kolegium nadmieniło, że zeznanie Pana P. K., iż w przypadku wcześniejszego odjazdu podstawiany był inny autobus, pozostaje w sprzeczności z oświadczeniami dotyczącymi dowozu dzieci do Zespołu Szkół w S. - autobus oczekiwał na kurs popołudniowy na parkingu na terenie szkoły, kierowca Pan D. S. zeznał ponadto, że przeważnie kierowca był na miejscu.

A zatem, w przypadku linii na terenie Gminy N. B., przewóz miał charakter zamknięty - niepubliczny - co jest cechą przewozu regularnego specjalnego. W świetle powyższych ustaleń Kolegium nie uznało za przekonujące oświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy i Miasta N. B. z dnia 23.06.2016 r., który stwierdził, że był to przewóz regularny. Ustalenia faktów przeczą również brzmieniu aneksu do umowy, zgodnie z którym strony zamierzały, by przewozy miały charakter przewozów regularnych.

Kolegium nie dostrzegło, by w przypadku linii obsługiwanych przez Spółkę na terenie Gminy N. B. odbywało się wsiadanie i wysiadanie pasażerów na przystankach nie znajdujących się w rozkładzie jazdy. Określenie w rozkładzie jazdy przystanku jako "Szkoła Podstawowa" nie wyklucza, iż w praktyce był to przystanek umiejscowiony w pobliżu tej szkoły - co potwierdza oświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy i Miasta N. B. z dnia 23.06.2016 r. Jak już wielokrotnie wspomniano, informowanie dzieci w szkole o godzinach odjazdów, wobec braku jednoznacznego wykluczenia, iż rozkłady jazdy umieszczano na przystankach, nie może stanowić dowodu niewątpliwie potwierdzającego przewóz regularny specjalny.

Odnośnie Gminy S.. Samorządowe Kolegium Odwoławcze podzieliło ustalenie Organu I instancji, iż przewozy dokonywane na terenie Gminy S. na liniach [...], [...] i [...] miały charakter przewozów otwartych.

Organ I instancji ustalił, iż w świetle zeznań większości świadków przewozy miały charakter regularny i ogólnodostępny. Kierowcy zeznali, iż sprzedawane były bilety jednorazowe, szczególnie dla rodziców. Stwierdzili, że zainteresowanie osób trzecich przewozem było niewielkie. Potwierdzono, iż pojazdy były wyposażone w kasy fiskalne.

W konsekwencji, brak podstaw do stwierdzenia, iż dotacja została wydatkowana niecelowo, ponieważ dokonywany był przewóz regularny.

.

Podobnie jak we wcześniejszym przypadku w odniesieniu do przewozu dokonywanego w Gminie N. dokonano analizy umów zawartych z przewoźnikiem. Wskutek zawarcia przez Strony w dniu 31.12.2009 r. aneksu do umowy z dnia 30.09.2009 r. nastąpiła zmiana sposobu obliczania wynagrodzenia, w postaci iloczynu ceny biletu miesięcznego oraz liczby sprzedanych biletów. Mimo zmiany sposobu rozliczania w aneksie, Gmina nadal uznawała, że następuje on w formie ryczałtu. Pan M. J. zeznał, że płatność odbywała się na podstawie faktury zbiorczej. Wprawdzie P. K. wystawiał fakturę na podstawie biletów miesięcznych, ale Gmina odsyłała fakturę ze względu na inaczej skonstruowaną umowę przetargową. P. K. chciał potwierdzenia, że sprzedał Gminie bilety, a Gmina uważała, że zgodnie z umową przewóz powinien być traktowany jako usługa.

Pan M. J. zaprzeczył, by Gmina kupowała bilety. Wspomniane stanowisko Gminy zostało potwierdzone ponadto w wyjaśnieniach ze strony Gminy (odpowiedź na pismo Organu I instancji z dnia 27.08.2015 r.). Na podstawie materiału dowodowego nie można zatem jednoznacznie stwierdzić, iż wzajemne rozliczenia Przewoźnika i Zamawiającego odbywały się w formie biletów miesięcznych. Kwestią ustaloną niewątpliwie jest, iż w świetle zeznań innych świadków (opiekunowie, dyrektorzy placówek oświatowych), dzieci nie dysponowały biletami miesięcznymi, lecz identyfikatorami rocznymi uprawniającymi do przewozu, a dzieci niepełnosprawne uprawnione do przewozu na linii [...] w ogóle nie posiadały takich dokumentów (K. A., Z. G., W. M., R. G., B. P.). Kolegium nie uznało za wiarygodne zeznań kierowcy Pana R. K. twierdzącego, że dzieci niepełnosprawne legitymowały się biletami miesięcznymi, uznając za bardziej wiarygodne zeznania Pani B. P. oraz Pani R. G. (sprawdzanie obecności dzieci wedle listy).

Kolegium nie podzieliło stanowiska, że skoro przewozy wykonywane były na podstawie zezwoleń na przewozy regularne, to kierowca powinien zabierać wszystkich chętnych, a sprzedaż biletów osobom trzecim na pewno miała miejsce, skoro w pojazdach zainstalowane były kasy fiskalne. Oba stwierdzenia dotyczą jedynie sfery powinności, podczas gdy inne zeznania dowodzą faktów. Kolegium nie podaje także w wątpliwość wyposażenia autobusów w kasy fiskalne.

Teoretyczną dostępność przewozu dla osób trzecich (w przypadku wolnych miejsc) potwierdziła Pani K. A., lecz jednocześnie zeznała, że nie słyszała o takich przypadkach, a liczba dzieci była dostosowana do pojemności autobusu. Ostatecznie uznała, że miał miejsce przewóz zamknięty. Świadek Pan Z. G. zeznał, że w przypadkach, gdy sam korzystał z przewozu, nie podróżował nikt poza dziećmi, a nauczyciele jechali autobusem gdy brak było opiekunów. Brak sprzedaży biletów osobom trzecim na trasie G.-N. (linia [...]) stwierdził Pan W. M., co stoi w sprzeczności z oświadczeniem kierowcy S. M.. W tym przypadku Kolegium uznało argumentację opiekuna, który stwierdził, że choć kierowca nie odmawiał przewozu, to brak zainteresowania wynikał z wysokiej ceny biletów (wahały się 5-15 zł zależnie od miesiąca, cena nie była zależna od długości trasy). Kierowcy T. S., J. P. i S. M. złożyli wprawdzie oświadczenia, że miała miejsce sprzedaż biletów osobom trzecim na liniach [...], [...] i [...], jednakże brak na to innych dowodów - zwłaszcza dostarczenia biletów, podczas gdy dla linii [...] przykładowe bilety z ulgą 78% zostały przez Stronę dostarczone. Z tego względu Kolegium stwierdziło, że także odnośnie linii [...], [...] i [...] nie miały miejsca biletowane przewozy osób trzecich, o czym przesądzają zeznania K. F., Z. G. i K. A. Nie bez znaczenia jest także fakt, że wyjaśnienia Pana P. K., iż nie były stosowane autobusy typu gimbus, w świetle szczegółowych ustaleń nie są wiarygodne - kierowca K. F. a także Z. G. i W. M. potwierdzili wykorzystywanie pomarańczowego gimbusa, dzierżawionego przez P. w tym celu od Gminy (W. M.). Wspomniany kierowca stwierdził także, iż autobus był z opisem "autobus szkolny" (tak również M. J.), co podważa ogólne zeznania Pani M. H., iż w ogóle nie były stosowane autobusy z takim opisem. A zatem jeden ze stosowanych w przewozie pojazdów był tak przygotowany, by zapewnić podróż wyłącznie dzieci szkolnych. Kolegium stwierdza ponadto, że zgodnie z zeznaniami Pani K. A. miało miejsce regularne nieprzestrzeganie załącznika do zezwoleń na kursy obejmujące przewóz do N., ponieważ dzieci wsiadały w drodze do szkoły nie na przystankach, lecz w miejscach umówionych z rodzicami. Świadczy to o dyspozycyjności Przewoźnika, skutkującej regularnym zatrzymywaniem się kierowcy w miejscach nieujętych w rozkładzie. Dyspozycyjność przejawiała się także możliwością wcześniejszych odjazdów.

Odrębnej analizy wymagała linia [...], którą przewożone były dzieci do szkoły specjalnej w W. Jak wynika z akt sprawy, Strona dostarczyła bilety jednorazowe z kasy fiskalnej ze zniżką 78%. Jak trafnie argumentował Organ I instancji, linią [...] przewożone były dzieci do szkoły specjalnej w W., uprawnione do ulgi 78%. Kolegium stwierdza, że bilety jednorazowe zostały nabyte dla dzieci uprawnionych do przejazdu ustalanych wedle listy na podstawie zeznań świadków - Pani B. P. zeznała, że pod szkołą wysiadały wyłącznie dzieci jej uczniowie, które nie wspominały nigdy o innych podróżnych. Pani R. G. wprost stwierdziła, że osoby trzecie nie były zabierane z przystanków i tłumaczono im, że przewóz dotyczy wyłącznie osób niepełnosprawnych. Obie nie zeznały, by przewożeni byli rodzice i by sprzedawane były im bilety, jak utrzymuje kierowca R. K. Kierowca stwierdził także, iż zabierał inne osoby, gdy były wolne miejsca, brak jednak dowodów w postaci sprzedanych biletów normalnych (bez ulgi), takim potwierdzeniem nie może być zeznanie pełniącego przez tydzień funkcję opiekuna Pana B. P., który nie wykluczył, by z przewozu mogli korzystać mieszkańcy. Podobnie jak w przypadku dowozu dzieci do szkół w N., także na linii [...] zatrzymywanie się kierowcy w miejscach nieujętych w rozkładzie miało charakter regularny - ponieważ chodziło o przewóz dzieci niepełnosprawnych, odbierane były one wprost spod ich domów, z wjazdów na posesje prywatne (R. G., B. P.). Dowodzi to dyspozycyjności Przewoźnika.

Kolegium stwierdziło ponadto, że w przypadku zniżki 78% nie jest dopuszczalne stosowanie art. 5a u.u.p., to jest ustawodawca nie przewidział zakupu biletów miesięcznych przez gminę celem realizowania zadań określonych w u.s.o., ponieważ we wspomnianym artykule mowa jest jedynie o zniżce 49% (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 30 października 2015 r. sygn. III SA/Wr 351/15). Tymczasem w przypadku linii [...] sprzedawane były zarówno bilety jednorazowe, jak i miesięczne .

Pomimo deklaracji niektórych świadków, w świetle ustalonych faktów Kolegium nie oceniło dokonywanego przewozu na omawianych liniach jako przewozu otwartego (P. K., M. H., R. K., B. P.), lecz jako zamknięty, ograniczony do określonego kręgu osób - do dzieci szkolnych, w tym dzieci niepełnosprawnych.

Jednocześnie Kolegium nie podważyło dbałości Spółki o zachowanie wysokich standardów przewozu, co przejawia się choćby w partycypacji utrzymania czystości na przystankach na liniach "K. W. M.-C.-N. Gimnazjum" oraz "K. W. M.-C.-N. Gimnazjum". Jednakże stwierdzenie to nie przesądza o charakterze dokonywanego przewozu, to jest czy z przystanków tych korzystali pasażerowie przewożeni w zakresie faktycznie wykonywanego przewozu regularnego, czy też faktycznie wykonywanego przewozu specjalnego. Natomiast Kolegium w niniejszym składzie stwierdza, że zaniedbania w zakresie publikowania cennika przewozu nie mogą stanowić dowodu przesądzającego o przewozie zamkniętym.

Reasumując, w praktyce miał miejsce przewóz regularny specjalny, a zatem pobrana dotacja została wydatkowana niezgodnie z jej celem.

W zakresie ustaleń dotyczących Gminy S. Organy ustaliły , że kierowcy złożyli oświadczenia w sprawie sprzedaży biletów osobom trzecim, dokonywania przewozów regularnych i zatrzymywania się na przystankach objętych rozkładem . Jednak dwóch z nich składając zeznania w charakterze świadków okoliczności tych nie potwierdzili .

Oprócz dzieci wedle list przewóz dotyczył opiekunów, nauczycieli i pracowników jednostek oświatowych, a także dzieci z innych szkół. Przewóz osób spoza listy wymagał konsultacji koordynatorów przewozu (dyrektorzy gimnazjów nr [...] w S. i w R.) z Urzędem Gminy (P. K.), a także uzyskania zgody od koordynatora, po jej uzyskaniu byli wpisywani na listę, zabierani w ramach wolnych miejsc, dzieci z innych szkół przewożone były na podstawie pisemnego wniosku dyrektora tamtej placówki, bez żadnego biletu). A zatem poszerzenie kręgu podróżnych wymagało zgody ze strony Zamawiającego. Osoby trzecie nie były zabierane - takiej zgody nie wyrażali obecni w pojazdach opiekunowie. Brak przypadku zabrania osoby trzeciej potwierdza pracownik administracyjny Gminy Pan P. K., choć w jego opinii -potencjalnie kierowca mógł zabrać osobę trzecią gdy było wolne miejsce. W świetle powyższych ustaleń, Kolegium nie uznaje za wiarygodne oświadczenia kierowców którzy potwierdzali sprzedaż biletów.

Ograniczone zainteresowanie przewozem, niezależnie od odmowy przewozu dokonywanej przez opiekunów, mogło wynikać z wysokich cen biletów jednostkowych (10 zł), nieatrakcyjnym przebiegiem trasy, a także z faktu informowania o przewozie specjalnym - poprzez używanie pomarańczowego autobusu gimbus. Przewoźnik nie dostarczył żadnych biletów jednorazowych na dowód przewozu osób trzecich.

Kolegium stwierdziło także fakt dyspozycyjności Przewoźnika względem zamawiającego. Przejawiało się to w zabieraniu dzieci w miejscach nieoznaczonych w rozkładzie jako przystanki poza przystankami komunikacji zbiorowej zabieranie/wysadzanie dzieci odbywało się w wyznaczonych miejscach zatwierdzonych przez Gminę.

Ponadto kierowcy, dyrektorzy i opiekunowie podkreślali, iż możliwy był wcześniejszy odjazd na polecenie szkoły, a procedura informowania kierowcy mogła być różna.

W związku z tym pobrana dotacja w roku 2010 została wykorzystana niecelowo.

Odnośnie Gminy J.-P. Kolegium podtrzymało ustalenia Organu I instancji, zgodnie z którymi przewozy na liniach nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] miały charakter przewozów regularnych. Z kolei przewóz na linii 89 odbywał się na podstawie zezwolenia na wykonywanie regularnych specjalnych przewozów osób. Analiza materiału dowodowego w tym także zeznań świadków- kierowców wykazała, że dokonywany przewóz miał charakter otwarty. Korzystały z niego nie tylko dzieci, ale także inni mieszkańcy Gminy, w tym rodzice i osoby starsze. Bilety jednorazowe sprzedawane były zwłaszcza rodzicom, choć nie było silnego zainteresowania tymi liniami. Autobusy były oznakowane właściwie dla przewozów regularnych, były także wyposażone w kasy fiskalne. W związku z powyższym, Kolegium uznało , że Organ I instancji trafnie postanowił nie dochodzić od przewoźnika kwoty 270898,67 zł za dopłaty, które udzielone zostały do biletów sprzedawanych z ulgami ustawowymi na terenie gminy J. – P. w roku 2010 z uwagi na oświadczenie tych usług jako przewozy regularne.

Przewozy dzieci niepełnosprawnych z terenu Gminy J. –P. na linii [...].

W przedmiotowej sprawie Kolegium dostrzegło dwie główne kwestie: 1/ wykonywanie przewozu regularnego szczególnego, pomimo posiadania zezwolenia nr 459 na wykonywanie przewozu regularnego, skutkujące nienależnym pobraniem dotacji; 2/ pobranie dotacji w nadmiernej wysokości w związku z naruszeniem art. 18b ust. 2 pkt 3 u.t.d. oraz przepisów umowy z dnia 4 stycznia 2010 r. zawartej z Województwem Małopolskim dot. szczegółowych zasad przekazywania dopłat.

Ad. 1. Punktem wyjścia do stwierdzenia, iż przewóz na odcinku objętym zezwoleniem na przewóz regularny był faktycznie przewozem regularnym specjalnym, jest obserwacja U. w K., który stwierdził brak zgodności przystanków linii regularnej [...] i regularnej specjalnej [...] pozwalającej stwierdzić, że celem linii regularnej specjalnej był odbiór dzieci niepełnosprawnych spod domów i następnie przewóz w ramach linii regularnej do szkół. Przewóz dokonywany był jednym pojazdem, bez przesiadki między liniami, ponadto Organ I instancji trafnie zauważył, iż brak zgodności między przystankami powodował dokonywanie odcinkowego przewozu w ogóle bez żadnego zezwolenia, co wyklucza możliwość uzyskania dotacji na podstawie art. 8a ust. 4.

Pan Z.P. oświadczył, że przewożonych było 10 dzieci, odbieranych spod ich domów. Cena biletu miesięcznego dla linii regularnej ustalona została na kwotę 103,92 zł, a jednorazowego - 30,82 zł. Odnosząc się do tej dysproporcji oświadczył, że "zaakceptowaliśmy globalną ceną za całościową usługę dowozu dzieci niepełnosprawnych w miesiącu, zaproponowaną przez P. w K. S.A. Do tej wartości P. w K. dostosował cenę biletu jednorazowego, według którego następowało rozliczenie z gminą. Gmina nie była zainteresowana cennikiem P. w K. S.A., z powodu wcześniejszego ustalenia globalnej ceny za dowóz". Wyjaśnił ponadto, że wykazy dzieci były przekazywane Przewoźnikowi, harmonogramy kursów opracowywali dyrektorzy szkół.

Kierowca Pan S. Ł. zeznał z kolei, że przewoził wyłącznie dzieci niepełnosprawne i opiekuna. Inne osoby nie korzystały z przewozów, choć w jego opinii przewóz miał charakter ogólnodostępny, pojazd M. V. wyposażony był w kasę fiskalną i mógł wziąć osobę trzecią z przystanku, lecz nie było zainteresowania. Woził 8-10 dzieci, tymczasem pojazd mógł przewozić 25+1 osób. Wyjaśnił, iż pojazd był wyposażony w tablicę kierunkową "J.-K.", znak oznaczający niepełnosprawność, a cennik znajdował się za fotelem kierowcy. Bilety w formie legitymacji ze zdjęciem dziecka celem identyfikacji otrzymywał od Przewoźnika. Pozostawał dyspozycyjny względem dyrektorów szkół, od których otrzymywał informacje o konieczności wcześniejszego odjazdu. Jak stwierdził: "Nie informowałem o tych zmianach przewoźnika, ponieważ musiałem być dyspozycyjny dla szkoły". Podkreślił, że dzieci nie były zabierane z przystanków komunikacji zbiorowej, rodzice odprowadzali je do pasa drogi publicznej, skąd były zabierane. Dzieci były wysadzane na terenie szkół.

Kolegium uznało , że brak zainteresowania innych osób przewozami mógł wynikać z cen biletów jednorazowych (Przewoźnik nie dostarczył innych biletów jak tylko ulgowe ze zniżką 78% dla dzieci i ich opiekunów). Jak ustalił U. w K., w 2010 r. cena biletu na odcinku J. – K. Motel K. wynosiła 3 zł za przejazd 16 km, gdy na przedmiotowej linii bilet normalny jednorazowy na odcinek 22 km kosztował 30,82 km, podczas gdy bilet miesięczny 103,92 zł (z ulgą 22,86 zł). Organ I instancji trafie zauważył, iż z ekonomicznego punktu widzenia zakup biletów jednorazowych w miejsce miesięcznych był irracjonalny, a ich cena jednostkowa wynikała z ogólnego ustalenia wysokości wynagrodzenia dla Spółki za dowóz dzieci niepełnosprawnych. Kolegium stwierdza ponadto, iż uzyskanie dopłat do biletów miesięcznych zakupywanych przez gminę w ramach realizacji obowiązków wynikających z u.s.o. jest możliwe tylko w przypadku ulg 49% (art. 5a w zw. z art. 5 ust. 1 u.u.p.), a zatem uzyskanie dopłaty do zakupu przez gminę biletu miesięcznego ulgowego 78% jest niemożliwe (zob. Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 30 października 2015 r. sygn. III SA/Wr 351/15). W ramach umowy trójstronnej bilety jednorazowe miały być zakupywane przez rodziców, po czym miała następować refundacja ze strony Gminy i w dalszej kolejności uzyskanie przez Przewoźnika dotacji do biletów ulgowych jednorazowych. Jak stwierdził U. w K., wprawdzie faktury wystawiane były przez Spółkę na osoby fizyczne, ale ujmowane w ewidencji pod Gminą J.-P. W istocie więc bilety nabywała bezpośrednio Gmina - nie było więc refundacji biletów zakupionych przez rodziców lub opiekunów dzieci.

Przewóz na linii [...] wykonywany był jako przewóz regularny specjalny, ponieważ miał charakter przewozu zamkniętego (grupa 10 niepełnosprawnych dzieci; brak innych podróżnych, co spowodowane było wysokimi cenami biletów), ponadto Przewoźnik pozostawał dyspozycyjny względem Zamawiającego. Warto nadmienić, iż kierowca odprowadzał dzieci do szkół i przekazywał je dyrekcji za potwierdzeniem.

Ad. 2. W toku kontroli prowadzonej przez Urząd Kontroli Skarbowej ustalono, że w okresie od 4.01.2010 r. do 25.06.2010 r. Pan T. M. był zatrudniony jako opiekun dzieci, tymczasem w tych miesiącach dla opiekuna dzieci niepełnosprawnych sprzedano łącznie aż 1968 biletów (styczeń 80 biletów, luty - 372, marzec 460, kwiecień - 380, maj - 358, czerwiec - 318), co średnio dawało liczbę znacznie przekraczającą 15 biletów dla wspomnianego jednego opiekuna dziennie. Ponadto stwierdzono, że ceny biletów sprzedawanych w miesiącach styczeń-czerwiec odbiegały od cennika zgłoszonego do Urzędu Marszałkowskiego 03.09.2010 r. (k. 1397, tom V), który to cennik zgodnie z oświadczeniem Spółki obowiązywał także w pierwszym półroczu 2010 r. A zatem dokonywano sprzedaży biletów z naruszeniem art. 18b ust. 2 pkt 3 u.t.d., zgodnie z którym "podczas wykonywania przewozów regularnych zabrania się pobierania należności za przejazd niezgodnie z cennikiem opłat podanym do publicznej wiadomości pasażerów", a także naruszeniem art. 4 ust. 2 lit. a i art. 5 ust. 12 umowy z dnia 4 stycznia 2010 r zawartej z Województwem M. dot. szczegółowych zasad przekazywania dopłat.

Konkludując, Kolegium uznało, że dokonywanie przewozu zamkniętego przesądza, że miał miejsce przewóz regularny specjalny, a zatem dopłaty do biletów sprzedawanych na przejazdy na linii [...] zostały w całości pobrane nienależnie. Dotacja została pobrana na łączną kwotę 94837,80 zł za sprzedaż 3945 szt. biletów.

Organ stwierdził również przewozy wykonywane bez zezwolenia. Brak spełnienia jednej z przesłanek określonej w art. 8a ust. 4 u.u.p. skutkuje brakiem podstaw do uzyskania dopłat do biletów ulgowych. Jak wynika z danych zebranych w trakcie kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej, Przewoźnik dokonywał przewozu na liniach, dla których nie było wydanych zezwoleń:

-nr [...] P. – B., zezwolenie nr [...] w okresie od dnia 09.02.2010 r. do dnia 28.02.2010 r. już wygasło (ważność do 08.02.2010 r.),

-nr [...] P. – Ł. – B. W., zezwolenie [...] w okresie od dnia 01.03.2010 r. do 14.03.2010 r. nie było jeszcze wydane (ważne od 15.03.2010 r.),

-nr [...] P. – K. – B. W., zezwolenie nr [...] w okresie od dnia 18.02.2010 r. do dnia 28.02.2010 r. już wygasło (ważność do 17.02.2010 r.),

-nr [...] P. – K. – B. W., zezwolenie [...] w okresie od dnia 01.03.2010 r. do 14.03.2010 r. nie było jeszcze wydane (ważne od 15.03.2010 r.).

A zatem, udzielona dopłata była dotacją uzyskaną w nadmiernej wysokości i w myśl § 12 ust. 9 umowy z dnia 4 stycznia 2010 r. nr [...] oraz art. 252 ust 1 pkt 2 podlega zwrotowi wraz z odsetkami naliczonymi od dnia stwierdzenia nieprawidłowości tj. od dnia odbioru przez Stronę niniejszej decyzji, co wynika z omawianego w punkcie I uzasadnienia art. 252 ust. 3 u.f.p.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze, dokonawszy oceny całokształtu materiału dowodowego, dążąc do ustalenia prawdy materialnej, konfrontując ze sobą dowody sprzeczne i oceniając je, szczegółowo uzasadniając, które z nich i z jakich powodów Kolegium uznało za wiarygodne, działając na podstawie przepisów prawa w zakresie swej kognicji, stwierdziło, iż rozstrzygnięcie Organu I instancji jest trafne, tj. Przedsiębiorstwo Komunikacji S. w K. S.A. pobrało dopłaty i wykorzystało je niezgodnie z przeznaczeniem w kwocie 1623829,41 zł nie realizując celu, na jakie zostały przeznaczone, a także pobrało również dopłatę w nadmiernej wysokości w kwocie 2069,31 zł w miesiącach luty - marzec 2010 r. Kolegium ustaliło, że wykonywany przewóz miał charakter zamknięty (niepubliczny), a zatem mimo posiadania przez Przewoźnika zezwoleń na wykonywanie przewozu regularnego (z wyjątkami opisanymi w punkcie XVI), miało miejsce świadczenie przewozu regularnego specjalnego.

W przypadku przewozu na liniach w Gminie S. oraz w Gminie J.-P. (linie [...]-[...]) Kolegium potwierdziło ustalenia Organu I instancji, zgodnie z którymi przewóz miał charakter otwarty, a zatem miał charakter przewozu regularnego. W związku z tym, wbrew ustaleniom Urzędu Kontroli Skarbowej, brak jest podstaw do zwrotu przez Przewoźnika kwoty 197588,43 zł (dopłaty do biletów w Gminie S.) oraz kwoty 270898,67 zł (dopłaty do biletów w Gminie J.-P. linie [...]-[...]).

Na to rozstrzygnięcie została wniesiona skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której Skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

-art. 8a ust. 4 ustawy z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do bezpłatnych i ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu drogowego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące w rezultacie naruszeniem także art. 138 § 1 pkt 1, i wydaniem decyzji określającej wysokość dotacji podlegającej zwrotowi do budżetu Województwa M., podczas gdy okoliczności sprawy wskazywały na dopełnienie przez M. SA. wszelkich przesłanek przewidzianych przepisami koniecznych do uzyskania dopłat do realizowanych przewozów regularnych na terenie przedmiotowych gmin objętych prowadzonym postępowaniem administracyjnym,

-art. 4 ust. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym poprzez jego błędną wykładnię i w rezultacie wydanie decyzji opartej na przyjętym błędnym założeniu, iż skoro w ramach realizowanych przewozów regularnych spełnione zostały przesłanki ustawowe charakteryzujące ten rodzaj przewozów, to okoliczności te pozostają bez znaczenia w przypadku, w którym w trakcie wykonywanych przewozów nie dokonano sprzedaży biletów jednorazowych, pomimo że zgromadzony materiał dowodowy wskazuje , ze usługi świadczone przez Spółkę miały charakter otwarty i taka możliwość niewątpliwie istniała .

-art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez jego niezastosowanie, a w rezultacie wydanie decyzji merytorycznej, zamiast decyzji uchylającej zaskarżoną decyzję i umarzającej postępowanie pierwszej instancji w całości,

-art. 6 w zw. z art. 8 w zw. z art. 128 w zw. z art.76 k.p.a. poprzez celowe i nieusprawiedliwione okolicznościami sprawy odstąpienie od rozpoznania zarzutu Skarżącej dotyczą nieuprawnionego zakwalifikowania przez Marszałka Województwa M., jako dokumentu urzędowego wyniku kontroli 30 listopada 2011 r. znak: [...], sporządzonego z naruszeniem przepisów regulujących formę, w jakiej ów dokument winien być sporządzony, w sytuacji gdy na gruncie wydanej wcześniejszej decyzji j przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze z dnia 11 lutego 2014 r. znak: [...], został wyrażony wprost i jednoznacznie pogląd wskazujący na konieczność traktowania owego dokumentu wyłącznie jako jednego z dowodów w sprawie, bez nadawania mu szczególnej mocy dowodowej, które to uchybienie ma istotny wpływ na wynik postępowania .

-art. 6 w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez uznanie, że sprawa została wyjaśniona i merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, pomimo że analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, iż organ II instancji działał ze świadomością występowania licznych sprzeczności w zgromadzonym materiale dowodowym, czego bezpośrednią konsekwencją powinno być podjęcie przez organ II instancji dalszych czynności dowodowych mających na celu usunięcie wątpliwości co do zgromadzonego materiału dowodowego, nie zaś rozstrzygnięcie w oparciu o tak niewyjaśniony stan faktyczny,

-art. 6 w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie;

-art.6 w zw. z art. 7 w zw. z art. 78 § 1 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie wniosków dowodowych złożonych przez Przewoźnika w odwołaniu, a następnie ponowionych na gruncie pisma procesowego złożonego w toku postępowania prowadzonego przed organem II instancji, na okoliczność realizacji przewozów przez Spółkę w sposób zgodny z uzyskanymi zezwoleniami, konsekwencją czego winno być dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez M. S.A., jako istotnych z uwagi na wynik prowadzonego postępowania,

-art. 8 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez przeprowadzenie nieprawidłowo postępowania dowodowego, w wyniku czego organ I instancji uwypuklił w ramach analizy materiału dowodowego wyłącznie te z dowodów, które potwierdzają z góry przyjęte stanowisko, zgodnie z którym udzielona Spółce w 2010 r. dotacja była nienależna.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze podtrzymało swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji .

Pismem z dnia 7 kwietnia Strona Skarżąca uzupełniła skargę podnosząc nowe zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego t o jest :

-art. 156 § 1 pkt 2 in fine ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w związku z art. 8a ust. la ustawy z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do bezpłatnych i ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu drogowego w związku z art. 169 ust 1 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych polegające na przyjęciu błędnej podstawy prawnej dla wydania zaskarżonych decyzji, tj. przepisu art. 252 ust.1 u.f.p., zamiast przepisu art. 169 ust. 1 u.f.p., co nastąpiło w wyniku błędnego przyjęcia, że dotacje podlegające zwrotowi przez Przewoźnika do budżetu Województwa M. są dofinansowaniem przekazanym z budżetu jednostki samorządu terytorialnego, nie zaś świadczeniami przekazanymi z budżetu państwa, co w konsekwencji skutkowało wydaniem decyzji z rażącym naruszeniem prawa, w oparciu o niewłaściwą podstawę prawną; a w konsekwencji błędnego określenia źródła dofinansowania, rażące naruszenie ponadto:

- art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a w związku z art. 169 ust. 6 zd. 2 w związku z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p. polegające na wydaniu decyzji przez organ niewłaściwy w tej sprawie, to jest przez Marszałka Województwa M. zamiast Zarządu Województwa M., co stanowi rażące naruszenie prawa;

na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów, naruszenie przepisów prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy:

-art. 169 ust. 6 u.f.p. w związku z § 1 ust. 3 aneksu zawartego dnia 3 września 2010 r. (dalej zwanego również: "aneks"), modyfikującego postanowienia umowy, o której mowa w art. 8 ust. 4 pkt 3 u.o.u.d.u.p.ś.p.t.d., tj. umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2010 r., nr [...] (dalej zwaną również: "umową") pomiędzy Przewoźnikiem a Województwem M. poprzez brak określenia w zaskarżonej decyzji właściwego i precyzyjnie wskazanego terminu od którego nalicza się odsetki, pomimo że taki obowiązek wynika wprost z przepisów ustawy o finansach publicznych, a w niniejszej sprawie został dodatkowo dookreślony i zmodyfikowany poprzez łączącą strony umowę, co zostało całkowicie pominięte przez organy administracyjne działające w niniejszej sprawie.

- art. 7 w związku z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez niedostrzeżenie przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze nieistnienia elementarnych cech warunkujących wejście do obrotu prawnego decyzji Marszałka Województwa M. z dnia 15 marca 2016 r. znak: [...], która to decyzja została opatrzona jedynie nieczytelną parafką osoby ją wydającej, bez wskazania imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji, pomimo że te elementy decyzji są elementami ją konstytuującymi, i w rezultacie wydanie rozstrzygnięcia w drugiej instancji, w sytuacji, w której nie doszło do formalnie skutecznego zakończenia postępowania w pierwszej instancji.

W przypadku uwzględnienia zarzutów 1-2 wniesiono o :

- na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. stwierdzenie nieważności decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 7 grudnia 2016 r. znak: [...] orzekającej o utrzymaniu w mocy decyzji Marszałka Województwa M. z dnia 15 marca 2016 r., znak: [...] oraz, na podstawie art. 135 p.p.s.a., stwierdzenie nieważności poprzedzającej ją decyzji Marszałka Województwa M. z dnia 15 marca 2016 r., znak: [...], względnie w przypadku przyjęcia, że naruszenie wskazanych przepisów nie ma charakteru rażącego, o uchylenie zaskarżonych decyzji,

-a w przypadku uwzględnienia zarzutu 3-4: % na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji Marszałka Województwa M.

Rozpoznając niniejszą sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem w świetle art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz.U. z 2014r. poz 1647), stwierdzić należy, że skarga częściowo zasługuje na uwzględnienie.

Oceniając stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji przez organy administracji należy w pierwszej kolejności wskazać, że przepisem materialnoprawnym na podstawie, którego nakazano zwrot dotacji jest art. 252 ust 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (t.j. w Dz.U. z 2013 roku, poz. 885 z późniejszymi zmianami; dalej u.f.p.), który w dacie orzekania przez organ pierwszoinstancyjny posiadał następujące brzmienie :

dotacje udzielone z budżetu jednostki samorządu terytorialnego:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi do budżetu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w ciągu 15 dni od dnia stwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 1 lub pkt 2 (art. 252 ust. 1 pkt 1 i 2). Dotacjami pobranymi w nadmiernej wysokości są dotacje otrzymane z budżetu jednostki samorządu terytorialnego w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania (art. 252 ust. 3).

W myśl art. 252 ust. 5 u.f.p., zwrotowi do budżetu jednostki samorządu terytorialnego podlega ta część dotacji, która została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem, nienależnie udzielona lub pobrana w nadmiernej wysokości.

Przepis art. 252 ust. 6 tej ustawy określa natomiast zasady naliczania odsetek od dotacji podlegających zwrotowi i wskazuje, że nalicza się je począwszy od dnia:

1) przekazania z budżetu jednostki samorządu terytorialnego dotacji wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem;

2) następującego po upływie terminów zwrotu określonych w ust. 1 i 2 w odniesieniu do dotacji pobranej nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Określoną w zaskarżonej decyzji przypadającą do zwrotu zwrotu kwotę dotacji Spółka uzyskała na mocy postanowień umowy zawartej z Samorządem Województwa M. Przedmiotem tej umowy było określenie szczegółowych zasad refundacji kosztów finansowania dopłat, przewoźnikom wykonującym krajowe przewozy autobusowe, z tytułu stosowania obowiązujących ustawowych ulg w przewozach pasażerskich, m.in. zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego (Dz. U. z 2002 r. nr 175, poz. 1440 ze zm.).

Zawarcie takiej umowy jest jednym z warunków otrzymywania przez przewoźnika dopłat. Zgodnie bowiem z art. 8a ust. 2 ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego, samorządy województw, z zastrzeżeniem ust. 2a, przekazują przewoźnikom wykonującym krajowe autobusowe przewozy pasażerskie dopłaty do tych przewozów z tytułu stosowania obowiązujących ustawowych ulg w przewozach pasażerskich, z zastrzeżeniem ust. 4. Wspomniany ust. 4 tego przepisu wskazuje zaś, że uprawnienie do otrzymywania dopłat, o których mowa w ust. 2, nabywa przewoźnik, który: 1) posiada zezwolenie na wykonywanie przewozów regularnych osób w krajowym transporcie drogowym, wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym, 2) stosuje kasy rejestrujące posiadające pozytywną opinię ministra właściwego do spraw finansów publicznych, które umożliwiają określenie kwoty dopłat do przewozów w podziale na poszczególne kategorie ulg ustawowych, 3) zawarł umowę z samorządem województwa określającą zasady przekazywania przewoźnikom dopłat.

Na zasadach określonych w powyższej umowie Spółce przysługiwały dopłaty

z tytułu wykonywania autobusowych przewozów pasażerskich w krajowej komunikacji międzymiastowej, na podstawie biletów jednorazowych ulgowych oraz imiennych biletów miesięcznych.

Mając powyższe na uwadze należy odwołać się również do przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2007 r. nr 125, poz. 874 ze zm.), odnoszących się do zasad wykonywania przewozów regularnych w krajowym transporcie drogowym. Wśród nich istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy mają art. 18b ust. 1 pkt 4 i 6 oraz ust. 2 pkt 4, które to przepisy wskazują na następujące reguły wykonywania takich przewozów:

- należność za przejazd jest pobierana zgodnie z cennikiem opłat, a pasażer otrzymuje potwierdzenie wniesienia opłaty w postaci biletu wydanego zgodnie z przepisami o kasach rejestrujących;

- cennik opłat został podany do publicznej wiadomości przy kasach dworcowych oraz w każdym autobusie wykonującym regularne przewozy osób, przy czym cennik opłat musi także zawierać ceny biletów ulgowych: a) określone na podstawie odrębnych ustaw, a w szczególności ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego, b) wynikających

z uprawnień pasażerów do innych ulgowych przejazdów, jeżeli podmiot, który ustanowił te ulgi, ustalił z przewoźnikiem w drodze umowy warunki zwrotu kosztów stosowania tych ulg;

- podczas wykonywania przewozów regularnych zabrania się pobierania należności za przejazd niezgodnie z cennikiem opłat podanym do publicznej wiadomości pasażerów.

Analizując przytoczone wyżej przepisy zauważyć należy , iż podmiotem udzielającym dotacji był Samorząd Województwa i do budżetu Województwa Małopolskiego orzeczono zwrot dotacji. Podstawą zwrotu dotacji jak wyżej zauważono był art. 252 u.f.p. Brak jest zatem jakichkolwiek przesłanek , żeby przyjąć , że dotacji udzielono z budżetu państwa z godnie z art. 169 u.f.p.

Co prawda art. 8 a ust 1a. ustawy z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego mówi , że koszty związane z finansowaniem ustawowych uprawnień do bezpłatnych lub ulgowych przejazdów pokrywane są z budżetu państwa.

Jednak w ocenie Sądu sformułowanie określone w art. 252 ust 1 pkt u.f.p. należy odnieść do technicznego przekazania środków finansowych , które były przekazywane przez samorząd województwa ( czyli z budżetu jednostki samorządu ) a nie wiązać z zadaniami własnymi samorządu województwa . Zwrócić bowiem należy na różną nomenklaturę użytą w omawianych ustawach . W art. 252 i 169 u.f.p. mowa jest o dotacjach udzielanych , natomiast w art. 8a ust 1a o kosztach związanych z finansowaniem tych dotacji , które są pokrywane z budżetu państwa . Można zatem przyjąć , że art. 8a ust 1a odnosi się nie do udzielania środków z budżetu państwa ale do ponoszenia kosztów związanych z finansowaniem ustawowych uprawnień do bezpłatnych lub ulgowych przejazdów, które są udzielane z budżetu jednostki samorządu a pokrywane przez Państwo na zasadzie refundacji . Oznaczałoby to , że finansowanie ustawowych uprawnień do ulgowych przejazdów będące wcześniej zadaniami własnymi samorządu województwa zostały przejęte przez państwo na zasadzie refundacji. Co oznacza że środki te były wypłacane przez samorząd województwa zgodnie z art. 8a ust 2 i z tego tytułu samorząd ponosił swoiste koszty, które są pokrywane z budżetu państwa .

Zatem prawidłowo zastosowano art. 61 ust 4 u.f.p. , gdzie organami pierwszej instancji właściwymi do wydawania decyzji w stosunku do należności budżetów jednostek samorządu terytorialnego - wójt, burmistrz, prezydent miasta, starosta albo marszałek województwa. Na marginesie należy tylko wskazać , że kwestia zwrotu dotacji do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego w oparciu o art. 252 u.f.p jest powszechnie akceptowana przez sądy administracyjne. (wyrok 28 lutego 2017 r. sygn. akt II GSK 1397/15 , wyrok 5 maja 2016 r. sygn. akt II GSK 2847/14, wyrok 2 maja 2017 r. sygn. akt I SA/Gd 1521/16, wyrok 23 kwietnia 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 3237/14, wyrok 24 sierpnia 2016 r. sygn. akt I SA/Kr V SA/Wa 2561/15. )

W ocenie Sądu również brak określenia precyzyjnie wskazanego terminu liczenia odsetek w sentencji decyzji nie stanowi naruszenia prawa mającego wpływ na wyniki sprawy.

Zgodzić się należy , że zarówno sentencja decyzji organu pierwszej jak i drugiej instancji nie zawiera określenia terminu od którego powinny być liczone odsetki. Niemniej jednak podkreślić należy , że stosowna informacja odnośnie terminów od których liczone są odsetki została zamieszczona na str. 62 i 63 zaskarżonej decyzji . Natomiast decyzja administracyjna jako przejaw woli organu administracji stanowi całość, w której poszczególne jej części, a w szczególności podstawa prawna, rozstrzygnięcie oraz uzasadnienie rozstrzygnięcia są nierozerwalnie związane, wzajemnie się uzupełniają, warunkują i powinny być oceniane łącznie. W świetle art. 107 § 1 Kpa., uzasadnienie decyzji administracyjnej stanowi konieczny i istotny jej element, będący "zwykłą" i "niezbędną" jej częścią w sensie składnika decyzji.

Zarzut, że organ nie wskazał w zaskarżonej decyzji ww. terminów , tylko tę informację zawarł w uzasadnieniu rozstrzygnięcia jest nietrafny, ponieważ uchybienie to nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy.

Uzasadnienie jest integralną częścią decyzji administracyjnej i zgodnie z art. 107 § 1 K.p.a. jest jej niezbędnym składnikiem stanowiącym odzwierciedlenie podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Z tego względu nie można się zgodzić ze stanowiskiem zawartym w skardze , że w decyzji organu brak jest obligatoryjnego elementu decyzji, jakim jest rozstrzygnięcie.

Za bezzasadny należy uznać również zarzut braku podpisu osoby uprawnionej pod decyzją organu pierwszej instancji . Skarżąca zarzuciła, że zaskarżona decyzja zawiera jedynie znak graficzny w postaci parafy. Zasadą orzekania w administracyjnym postępowaniu jest, że rozstrzyganie spraw indywidualnych następuje w formie decyzji i postanowień.

Zgodnie z art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego, decyzja wydawana przez właściwy organ administracji państwowej jest formą rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty. Jej cechą jest ustalenie wyniku postępowania poprzez ukształtowanie pozycji prawnej strony. Strukturę decyzji określa art. 107 § 1 k.p.a., zgodnie z którym powinna ona zawierać miedzy innymi podpis osoby upoważnionej do wydania decyzji, z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego.

Podpisem jest znak ręczny określonej osoby, pozwalający dzięki jego indywidualnym cechom na identyfikację tej osoby. Nie musi obejmować pełnego nazwiska, gdyż w praktyce stosowany jest najczęściej skrót (podpis nieczytelny) będący "godłem" podpisu (por. uchwałę SN z dnia 28 kwietnia 1973 r., III CZP 78/72, OSN 1973, nr 12, poz. 207). Podpis pod decyzją musi być zatem własnoręczny, lecz nie musi być czytelny (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 kwietnia 2008 r., sygn. akt II FSK 151/07, niepubl. oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 10 listopada 2009r., sygn. akt II SA/Ol 918/09).

W ocenie Sądu sporne rozstrzygnięcie Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 15 marca 2016 r. zawiera wszystkie te elementy, które w świetle powołanego przepisu winna zawierać decyzja. Nie można zgodzić się ze Stroną skarżącą, iż zaskarżona decyzja nie zawiera podpisu z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do jego wydania. Otóż na dokumencie w/w decyzji wyraźnie wskazano, iż wydana jest ono przez Marszałka Województwa M. (vide: nagłówek na 1 stronie dokumentu decyzji ), zaś pod treścią rozstrzygnięcia, na ostatniej stronie, widnieje podpis osoby sprawującej funkcję tego organu. Według Sądu warto jedynie wskazać, że dla pewnej przejrzystości wszelkie rozstrzygnięcia organów administracji publicznej winny zawierać pod treścią danego aktu nie tylko niewyraźny podpis (tzw. parafę) osoby upoważnionej do wydania rozstrzygnięcia, ale również np. pieczęć imienną z jednoznacznym wskazaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do jego wydania tak, jak jest to w kopii decyzji zalegającej w aktach administracyjnych . Tożsamość podpisów na obu dokumentów tj. kopii decyzji i kserokopii decyzji załączonej do pisma uzupełniającego skargę wskazuje , że oba dokumenty podpisała ta sama osoba tj. Marszałek Województwa M. J. K. Niemniej nie można - zdaniem Sądu - wywodzić z braku takowej pieczęci na oryginale decyzji jakichkolwiek negatywnych skutków prawnych, jeżeli z całości dokumentu danego aktu administracyjnego wyraźnie wynika, kto wydał dane rozstrzygnięcie.

W ocenie Sądu nie można się zgodzić również ze stanowiskiem strony skarżącej , że wystarczająca przesłanką do korzystania z dofinansowania jest spełnienie formalnych przesłanek przewidzianych przepisami prawa koniecznych do uzyskania dopłat bez konieczności przestrzegania realizacji umów . Przyjęcie bowiem takiej koncepcji prowadziłoby do absurdalnych wniosków a tym samym i niedopuszczalnej praktyki zawierania fasadowych umów bez konieczności ich przestrzegania . Spełnienie formalnych wymogów uzyskania dotacji nie przesądza o tym , czy w praktyce wymogi te były przestrzegane przez co dotacja była właściwie wykorzystana . Dlatego też prawidłowo przeprowadzono analizę stanu prawnego, orzecznictwa oraz materiału dowodowego w celu odróżnienia przewozów regularnych od przewozów regularnych specjalnych wykazując , że oba typy przewozów mogą mieć cechy wspólne .

W związku z powyższym zauważyć należy, że dotacje pochodzą ze środków publicznych a sposób ich wykorzystania jest pod szczególną kontrolą, co powoduje, że podmiot dotujący ma nie tylko prawo ale i obowiązek kontrolowania sposobu wydatkowania przez dotowanego otrzymanej dotacji. Zakres sprawowanej kontroli poza przepisami prawa określa także sama umowa o udzieleniu dotacji.

W tym stanie rzeczy skoro kontrola przeprowadzona u podmiotu dotowanego wykazuje, że Przewoźnik wykorzystał dotację niezgodnie z przeznaczeniem to uprawniony organ ma prawo zakwestionować ten fakt .

W świetle tych rozważań , bez znaczenia jest okoliczność , że przewoźnik spełnia wszelkie formalne wymogi do zakwalifikowania przewozów jako przewozy regularne, oraz to , że w trakcie korzystania przewoźnik stwarzał teoretyczne możliwości skorzystania z przewozu dla nieograniczonej liczby pasażerów ( przewóz otwarty. ) Istotne jest bowiem , czy określając takie warunki jednocześnie stworzył cały system uwarunkowań , który de facto uniemożliwiał wykonywanie przewozu otwartego . Istotą postępowania jest właśnie wykazanie , że pomimo posiadania stosownych uprawnień i stwarzając pozory wykonywania przewozów otwartych Strona Skarżąca faktycznie wykonywała przewoź otwarty specjalny , niedostępny dla szerszej liczby pasażerów .

W tym kontekście zasadnie Organy nie uwzględniły wniosków dowodowych , które były ukierunkowane na wykazanie , że Przewoźnik miał możliwości wykonywania przewozów otwartych bo jest to okoliczność bezsporna.

W związku powyższym uznać należy, że wbrew twierdzeniom zawartym w skardze spełnienie przez przewoźnika warunków wymienionych w art.8a ust.4 pkt 1-3 ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego, w sytuacji ustalenia, iż działanie przewoźnika jest niezgodne z umową i ustawą , nie stanowi podstawy do przyjęcia, że w sprawie nie znajduje zastosowania regulacja, o której mowa w art.252 ust.1 pkt 1 u.f.p.

Za bezzasadny należy również uznać zarzut oparcia decyzji na wyniku kontroli , któremu nadano charakter dowodu urzędowego . O ile bowiem w decyzji organu pierwszej instancji okoliczność taka miał miejsce to w zaskarżonej decyzji Kolegium oceniło dowód z protokołu oraz zaleceń kontrolnych w ramach zasady swobodnej oceny dowodów, nie rozstrzygając, czy brak pouczenia o terminie usunięcia nieprawidłowości wskazanych przez organ kontroli skarbowej przesądza o niezachowaniu formy dokumentu urzędowego. Podstawą wydania decyzji była zatem samodzielna analiza materiału dowodowego oraz jego ocena a nie ustalenia arbitralnie przyjęte za wynikiem kontroli.

Zaskarżona decyzja podlega uchyleniu z tego względu, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze wydało zaskarżoną decyzję z naruszeniem art. 15, art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i 2, art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Stosownie do art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Ta zasada oznacza obowiązek dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, raz przez organ I instancji i drugi raz przez organ odwoławczy.

Istotą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nie jest kontrola prawidłowości decyzji organu I instancji w świetle zarzutów odwołania, czyli sama w sobie ocena zasadności odwołania, ale istotą tą jest ponowne rozpatrzenie sprawy co do jej istoty z uwzględnieniem co do zasady wszystkich obowiązujących w postępowaniu administracyjnym przepisów postępowania. Na organie odwoławczym ciąży zatem także obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego stosownie do art. 7 i 77 k.p.a. To właśnie zasada dwuinstancyjności postępowania, wzmocniona zasadą dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, nakłada na organ odwoławczy obowiązek ponownego rozpoznania sprawy administracyjnej, ponownej weryfikacji i wyjaśnienia powstałych wątpliwości, co wiąże się z obowiązkiem przeprowadzenia postępowania dowodowego, jak też - w przypadku zaistnienia takiej konieczności -" powtórzenia" dowodów, których przeprowadzenie przed organem I instancji nastąpiło z uchybieniem zasad postępowania. Dwukrotne rozpoznanie oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego, czego wyrazem jest również art. 136 k.p.a., zobowiązujący organ odwoławczy do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego także z urzędu.

Z kolei strona ma prawo podejmowania inicjatywy dowodowej, jest "równorzędnym partnerem organu w zakresie prawa do inicjowania dowodów" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2009 r., VIII SA/Wa 33/09, LEX nr 569567). Zgodnie z art. 78 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany uwzględnić żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu tylko w sytuacji, gdy przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy, przy czym ocena znaczenia danej okoliczności faktycznej dla rozstrzygnięcia sprawy dokonywana jest przez organ prowadzący postępowanie. Należy podzielić stanowisko WSA we Wrocławiu wyrażone w wyroku z dnia 14 sierpnia 2012 r., IV SA/Wr 237/12, LEX nr 1273090, że "jeżeli strona zgłasza dowód, to w świetle art. 78 k.p.a. wedle którego żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem, organ administracji może nie uwzględnić jej wniosku dowodowego jedynie w sytuacji, gdy żądanie dotyczy tezy dowodowej już stwierdzonej na korzyść strony. Natomiast jeżeli strona wskazuje dowód, który ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, przy czym jest zgłoszony na tezę dowodową odmienną, taki dowód powinien być przeprowadzony przez organ" (por. też wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2009 r., III SA/Wr 325/09, LEX nr 589381; wyrok WSA w Łodzi z dnia 7 grudnia 2007 r., II SA/Łd 915/07, LEX nr 461659).

Oznacza to , że można odmówić przeprowadzenia dowodu, gdy przedmiotem dowodu są okoliczności błahe , nieistotne , które nie mogą wnieść żadnej nowej jakości do toczącego się postępowania . Nie można natomiast uznać za nieistotne przesłuchanie stron czynności , którą uznajemy za fikcyjną tylko dlatego , że na podstawie innych dowodów możemy wywieść , że czynność ta nie miała miejsce . Strony te powinny mieć bowiem kluczowe informacje na temat kwestionowanej czynności , okoliczności jej zaistnienia , bądź też jej fikcyjności . Powinny być więc przesłuchane, gdyż dopiero całokształt materiału dowodowego może być podstawą do oceny czy dana okoliczność została udowodniona.

W orzecznictwie natomiast przestrzega się przez zbyt pochopnym pomijaniem dowodów jeszcze przed ich przeprowadzeniem . Dopiero bowiem po przeprowadzeniu dowodu z przestrzeganiem procesowych zasad dopuszczalna jest jego ocena, w myśl ugruntowanej w doktrynie i respektowanej w orzecznictwie zasady, że nie można antycypować oceny dowodu, który w ogóle nie został przeprowadzony.( wyrok NSA z 29.09.2010 r. sygn. akt I FSK 945/10 . wyrok WSA z 26.02.2006 r. sygn. akt I SA/Op 325/05 )

Odmowa przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę dowodu będzie dopuszczalna tylko wówczas, gdy brak jest jakiejkolwiek możliwości przyczynienia się danej czynności dowodowej do wyjaśnienia sprawy, albo też dana okoliczność w sposób niebudzący żadnych wątpliwości została już udowodniona. Odmowa przeprowadzenia określonej czynności dowodowej musi zatem wiązać się z pewnością, że czynność ta jest całkowicie zbędna.

Ponadto zwrócić należy uwagę , że kodeks postępowania administracyjnego przyjmuje zasadę równiej mocy środków dowodowych nie wprowadzając ograniczeń co do rodzaju dowodów , którymi należy przyznać pierwszeństwo w ustaleniu istnienia danego faktu dowodowego . Powoduje to , że nie można z góry zakładać , iż dany dowód nie może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy przed jego przeprowadzeniem. Nie można zatem założyć, że dowód z dokumentacji jest mocniejszy od zeznań świadków bez przeprowadzenia oceny wiarygodności świadków, uwzględniając ich stosunek do stron, relacji rodzinnych , powiązań kapitałowych , zasad logiki , doświadczenia życiowego itd.

Przez wyczerpujące rozpoznanie całego materiału dowodowego należy rozumieć ustosunkowanie się przez organ podatkowy do każdego dowodu bądź grupy dowodów i dokonanie ich oceny we wzajemnym powiązaniu. Obowiązkiem organu jest nie tylko wskazanie , na podstawie jakich dowodów ustalono stan faktyczny sprawy , ale także odniesienie się do dowodów, którym odmówiono wiarygodności .

W niniejszej sprawie Strona Skarżąca na etapie postępowania odwoławczego dwukrotnie składała wniosek dowodowy ( w odwołaniu oraz w oddzielnym piśmie procesowym ) wnosząc o przesłuchanie jedenastu świadków , na okoliczność realizacji przez przewoźnika na terenie przedmiotowych gmin przewozów w sposób zgodny z zezwoleniami a tym samym na okoliczność zasadności udzielonych dopłat do sprzedaży biletów z ulgami ustawowymi. Organ odwoławczy odmówił natomiast przeprowadzenia zawnioskowanych dowodów uzasadniając to tym , że dyspozycyjność Spółki wobec zamawiającego usługi ustalona została w sposób wystarczający stąd dalsze przeprowadzenie dowodów potwierdzających daną okoliczność jest bezcelowe. Założono przy tym , że część świadków , tylko w tym zakresie może posiadać stosowną wiedzę . Zwrócić jednak należy uwagę , że wśród zawnioskowanych świadków znajdowało się czterech kierowców , którzy niewątpliwie posiadali istotną wiedzę na temat okoliczności , które są bezpośrednio związane z ustaleniami dokonywane przez organ . Okoliczność , iż podjęte były próby przesłuchania świadków na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji nie może być podstawą od odmowy podjęcia próby przesłuchania świadka na etapie postępowania przed organem drugiej instancji w sytuacji dwukrotnie składanych wniosków dowodowych . Wręcz przeciwnie fakt , że organ pierwszej instancji podjął próbę przesłuchania świadków świadczy o tym , że przeprowadzenie takiego dowodu , zdaniem organu, było niezbędne z punktu widzenia celów postępowania administracyjnego, tzn. , że świadkowie ci mogli mieć istotne informacje związane z niniejszą sprawą. Charakter czynności wykonywanych przez ww. świadków (kierowanie autobusów, sprzedaż biletów ) pokazuje , że posiadali wiedzę związaną ze wszystkimi okolicznościami bezpośrednio związanymi z przewozem osób co było istotą dokonywanych ustaleń. W ocenie Sądu dopiero niemożność przeprowadzenia dowodu z przesłuchania ww. świadków na etapie postępowania odwoławczego usprawiedliwia odstąpienie od przeprowadzenia zawnioskowanych dowodów w myśl zasady ekonomiki postępowania , jeżeli oczywiście pozostały materiał dowodowy dostatecznie udowadnia tezy organu . Nieuwzględnienie żądania Skarżącej dotyczącej przeprowadzenia dowodów , budzi uzasadnione wątpliwości , szczególnie jeżeli weźmie się pod uwagę , iż zdaniem organu odwoławczego w materiale dowodowym występowały liczne sprzeczności , które organ musiał ocenić . Z drugiej strony właśnie w oparciu o zeznania świadków uznano , że dwóch gminach wbrew wcześniejszym ustaleniom miał miejsce przewoź regularny. Tym bardziej , że odmawiając przeprowadzenia dowodów z przesłuchania kierowców Kolegium kwestii tej praktycznie nie uzasadniło, nie wykazało bowiem czy dowód te jest istotny czy też nie oraz czy teza dowodowa, która miała być udowodniona zawnioskowanym dowodem jest udowodniona . Zwrócić bowiem należy uwagę , iż dowód złożony był na okoliczność przeciwną od ustaleń poczynionych przez organ .

Reasumując nie można zatem stać na stanowisku , że zawnioskowane przez stronę dowody nie przyczynią się do wyjaśnienia sprawy . Dopiero przeprowadzenie dowodu oraz jego prawidłowa ocena może być podstawą do takiego stwierdzenia.

Podzielić należy również pogląd , że organy nie wyjaśniły dostatecznie kwestii cen biletów , które miały być jedną z głównych okoliczności przesądzającą, iż mieliśmy do czynienia z przewozem zamkniętym. Organy eksponowały bowiem fakt braku możliwości skorzystania z wykonywanych przewozów przez osoby zainteresowane z uwagi zablokowania takiej możliwości przez bardzo wysokie ceny biletów jednorazowych . Opisana powyżej okoliczność budziła również wątpliwości Kolegium w decyzji uchylającej wcześniejszą decyzję Marszałka Województwa M .

Tymczasem ponownie powołując się na tę okoliczność organy powieliły gołosłowne stwierdzenia dotyczące znacznej rozbieżności pomiędzy cenami oferowanymi przez przewoźnika a biletami sprzedawanymi przez podmiotami konkurencyjnymi . Zwrócić przy tym należy uwagę , że w przypadku Gminy J. ustalenia takie dokonano wykazując , że cena biletu na odcinku J. – K. Motel K. wynosiła 3 zł. za przejazd 16 km, gdy na kontestowanej linii bilet normalny jednorazowy na odcinek 22 km kosztował 30,82 km, podczas gdy bilet miesięczny 103,92 zł (z ulgą 22,86 zł).

Brak ustalenia, w pozostałych gminach , średniej komercyjnej ceny stosowanej przez innych przewoźników na podobnych liniach, bądź nawet przez Stronę Skarżącą ale na liniach nie kontestowanych przez organy a spełniających warunki porównywalności powoduje , że okoliczność ta nie może być podstawą dokonywanych ustaleń faktycznych i wymaga wyjaśnienia celem weryfikacji podnoszonych okoliczności .

Z uwagi na uchylenie decyzji celem uzupełnienia postępowania dowodowego w ocenie Sądu odnoszenie się do szczegółowych zarzutów dotyczący konkretnych gmin jest przedwczesne.

Ponownie rozpoznając sprawę Kolegium uwzględni wyżej zaprezentowane uwagi odnoszące się do postępowania dowodowego .

Wobec powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie działając na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r. Nr 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a".) orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowaniu orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy.