Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1606/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 111 pkt 6a
journal: Dz.U. 2010 nr 90 poz 593
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Ewa Marcinkowska Sędzia WSA Iwona Dąbrowska (spr.) Sędzia WSA Ewa Pisula - Dąbrowska Protokolant Referent – stażysta Eliza Kusy po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2011 r. sprawy ze skargi T. G. na decyzję Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby - oddala skargę -


UZASADNIENIE

Szef Sztabu Generalnego WP decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., wydaną na podstawie art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2 oraz art. 268a Kpa, po rozpoznaniu odwołania T. G. z dnia 7 stycznia 2011 r.:

1. uchylił rozkaz personalny Nr [...] (pkt 6) Dowódcy [...] z dnia [...] listopada 2010 r. w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy wskutek otrzymania w dwóch kolejnych latach oceny niedostatecznej ze sprawdzianu sprawności fizycznej w części dotyczącej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i ustalił nową datę zwolnienia na dzień [...] czerwca 2011 r.;

w pozostałej części utrzymał zaskarżony rozkaz w mocy.

W uzasadnieniu decyzji organ podał, że T. G. pełnił zawodową służbę wojskową na stanowisku służbowym: [...].

Rozkazem personalnym Nr [...] (pkt 6) Dowódcy [...] z dnia [...] listopada 2010 r. T. G. został zwolniony z zawodowej służby wojskowej z dniem [...] stycznia 2011 r. i przeniesiony do rezerwy wskutek otrzymania w dwóch kolejnych latach oceny niedostatecznej ze sprawdzianu sprawności fizycznej. Podstawę prawną wydanego rozkazu personalnego stanowił art. 111 pkt 6a, art. 114 ust. 4 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 23, poz. 137 ze zm.).

T. G. w dniu 7 stycznia 2011 r. odwołał się od powyższego rozkazu, w którym wniósł o jego anulowanie, w części dotyczącej zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania w dwóch kolejnych latach oceny niedostatecznej ze sprawdzianu sprawności fizycznej. Zdaniem T. G., przy przygotowaniu i przebiegu egzaminu sprawności fizycznej w 2010 r. zaistniały wady prawne.

W związku ze złożonym odwołaniem T. G. pismem z dnia 25 stycznia 2011 r. zawnioskował o możliwość zapoznania się ze zgromadzonym w jego sprawie materiałem dowodowym, a także wystąpił o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej przy udziale świadka – B. O., jak również o przeprowadzenie dowodu ze swoich zeznań i wyjaśnień oraz o zapewnienie mu czynnego udziału w postępowaniu.

Organ II instancji postanowieniem Nr [...] z dnia [...] marca 2011 r., odmówił uwzględnienia żądań T. G. dotyczących przeprowadzenia dowodów z zeznań wnioskodawcy oraz świadka, na okoliczność podnoszonych w odwołaniu argumentów.

Wobec konieczności podjęcia stosownych działań niezbędnych do właściwego rozpatrzenia sprawy, na podstawie art. 36 § 1 Kpa, organ odwoławczy powiadomił T. G. w dniu 1 marca 2011 r. o wydłużonym terminie jej rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie, do Szefa Sztabu Generalnego WP, w dniu 17 marca 2011 r. wpłynął ponowny wniosek T. G., w którym zwrócił się on o wyjaśnienie wątpliwości opisanych w odwołaniu oraz o wskazanie mu terminu i miejsca, w którym będzie mógł zapoznać się ze zgromadzonym materiałem w jego sprawie.

Z uwagi na powyższe, organ ustalił termin do zaznajomienia z całością akt postępowania administracyjnego. Przedmiotowe pismo T. G. otrzymał w dniu 15 marca 2011 r. Z uwagi na brak możliwości stawienia się we wskazanej przez organ dacie, skarżący ponownie w piśmie z dnia 23 marca 2011 r., zwrócił się do organu II instancji o wyznaczenie kolejnego terminu do zapoznania się z zebranymi w sprawie materiałami. Przychylając się do wniosku dnia 13 kwietnia 2011 r. ponownie zawiadomiono T. G. o możliwości zapoznania z dokumentacją zgromadzoną w sprawie oraz czynnego udziału w postępowaniu, w terminie 7 dni od dnia otrzymania ww. zawiadomienia.

T. G. zapoznał się z całością materiałów postępowania w dniu 13 kwietnia 2011 r. Następnie tego samego dnia złożył dwa wnioski, które załączono do akt sprawy.

Pierwszy z nich dotyczył umożliwienia mu wglądu w akta sprawy oraz wykonywania kopii wybranej przez niego dokumentacji i wyznaczenie terminu mu 14 dni na złożenie ostatecznych wniosków dowodowych. Natomiast w drugim w piśmie przedstawił zarzut pominięcia jego osoby w zakresie podania wyniku końcowego sprawdzianu sprawności fizycznej oraz niedostarczenia mu zaświadczenia o zaliczeniu ww. egzaminu wraz z ocenami.

Zdaniem podoficera wskazane fakty uniemożliwiły mu złożenie odwołania od wyników egzaminu, wraz z wnioskiem do dowódcy jednostki o przeprowadzenie sprawdzianu w jednostce nadrzędnej. Ponadto T. G. uznał, że wniosek Dowódcy [...] o zwolnienie go z zawodowej służby wojskowej jest bezprzedmiotowy, bowiem nie dopełnił on obowiązku, o którym mowa w art. 50 ust. 5 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, szczególnie w zakresie niedoręczenia zaświadczeń o wynikach egzaminów za rok 2009 i 2010. Wskazał też, że do czasu doręczenia mu rozkazu personalnego z dnia [...] października 2009 r. oraz zaświadczenia Nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r., nie wiedział, że uzyskał w latach 2009 i 2010 oceny niedostateczne ze sprawdzianu sprawności fizycznej.

Szef Sztabu Generalnego WP, uzasadniając swoją decyzję wskazał, że problematykę sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych reguluje ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych a także rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 listopada 2008 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych (Dz. U. 2008 r. Nr 215, poz. 1364) obowiązujące w 2009 r. oraz rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 lutego 2010 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 27, poz. 138), obowiązujące w 2010 r. Zgodnie z przywołanymi rozporządzeniami sprawność fizyczna żołnierzy zawodowych oceniana jest podczas sprawdzianu sprawności fizycznej na podstawie ćwiczeń zróżnicowanych ze wzglądu na płeć, grupy wiekowe, jednostki wojskowe, zajmowane stanowiska służbowe, a także posiadanej przez żołnierza kategorii zdolności fizycznej i psychicznej do zawodowej służby wojskowej. Na podstawie przeprowadzonego sprawdzianu wystawia się żołnierzowi zawodowemu ocenę sprawności fizycznej wyrażoną w skali od 5 do 2 (bardzo dobra, dobra, dostateczna i niedostateczna).

Organ podał, że zgodnie z art. 50a przywołanej ustawy pragmatycznej, żołnierz zawodowy jest obowiązany utrzymywać sprawność fizyczną zapewniającą wykonywanie przez niego zadań służbowych. Ten obowiązek, nałożony przez ustawodawcę na żołnierzy zawodowych wynika ze specyfiki służby wojskowej.

Podał też, że T. G. jest zdolny do pełnienia zawodowej służby wojskowej i nie został zwolniony z egzaminu ze sprawności fizycznej.

Podstawą zwolnienia T. G. z zawodowej służby wojskowej stanowił przepis art. 111 pkt 6 lit. a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 7 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej.

Organ, powołując się na treść tych przepisów podał, że w sytuacji otrzymania przez żołnierza w dwóch kolejnych latach oceny niedostatecznej ze sprawdzianu sprawności fizycznej, dowódca jednostki występuje niezwłocznie do właściwego organu o zwolnienie żołnierza zawodowego ze służby wojskowej. Organ zwalniający nie ma możliwości wyboru rozstrzygnięcia. Wskazuje na to imperatywna forma czasownika "zwalnia się" użyta w art. 111 lit. 6a ustawy pragmatycznej. Oznacza to, iż otrzymanie przez żołnierza w dwóch kolejnych latach oceny niedostatecznej ze sprawdzianu sprawności fizycznej, stanowi wystarczającą podstawę do zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby wojskowej. Treść tego przepisu jest stanowcza i obligatoryjna, niepozwalająca organowi na podjęcie innej decyzji, jak tylko zwolnienie żołnierza zawodowego ze służby wojskowej.

Organ podał ponadto, że T. G. zarówno w swoim odwołaniu, jak i w pozostałych, złożonych w toku postępowania wnioskach, jako kluczowy w niniejszej sprawie dowód wskazywał na fakt wystąpienia wad prawnych przy przeprowadzaniu egzaminów sprawności fizycznej w 2009 i 2010 roku, polegających na tym, że wynik końcowy jego egzaminu nie został podany w czasie odczytywania wyników za rok 2010 oraz, że nie otrzymał stosownego zaświadczenia o zaliczeniu bądź niezaliczeniu sprawdzianu za lata 2009 i 2010.

Organ nie podzielił tych zarzutów uznając, że w sprawie zostały wyjaśnione i ustalone przez organ, w sposób nie budzący wątpliwości istotne elementy stanu faktycznego.

Dowódca Jednostki Wojskowej [...] w [...], w odniesieniu do odwołania skarżącego, w piśmie z dnia 19 stycznia 2011 r., wyjaśnił, że po zakończeniu egzaminu i obliczeniu średnich ocen, następuje publiczne odczytanie, wyników końcowych każdego żołnierza, który w danym dniu przystąpił do egzaminu. Organ II instancji podkreślił, że zainteresowany sam potwierdził w odwołaniu, iż wskazany odczyt wyników egzaminu sprawnościowego nastąpił. Uznał zatem za niezrozumiały fakt, że wobec powyższego pominięcia, T. G. nie wykazał zainteresowania uzyskanym wynikiem i nie wniósł w trybie natychmiastowym zarzutów do dowódcy jednostki, a także nie poczynił żadnych innych czynności aby wejść w posiadanie omawianej wiedzy.

Odnosząc się zaś do poruszanej przez T. G. kwestii braku doręczenia zaświadczenia o uzyskanych wynikach ze sprawdzianów sprawności fizycznej, organ podał, iż zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi oraz organizacyjnymi właściwy organ, nie ma obowiązku wydawania żołnierzowi kopii zaświadczenia o zaliczeniu egzaminu wraz z ocenami. Dokument powyższy zostaje włączony do teczki akt personalnych danego żołnierza.

Powołując się zaś na przepis art. 130 § 2 kpa wskazał, że w związku z wniesieniem odwołania, zaskarżona decyzja nie mogła zostać wykonana i dlatego zmienił datę zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy.

Decyzja ta stała się przedmiotem skargi T. G. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, uzupełnionej następnie pismem z dnia 24 września 2011 r., w której zarzucił naruszenie:

1. art. 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez jego błędne zastosowanie, w wypadku, gdy w sprawie należało uchylić w całości zaskarżony rozkaz personalny Dowódcy [...] Nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ (art. 138 § 2 k.p.a.), względnie uchylić zaskarżony rozkaz personalny Dowódcy [...] Nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. i umorzyć postępowanie administracyjne w I instancji,

2. art. 156 § 1 pkt 3 kpa, poprzez jego niezastosowanie w sprawie, pomimo istnienia niewątpliwych przesłanek faktycznych i prawnych do zastosowanie tego przepisu, bowiem w chwili wydawania przez Szefa Sztabu Generalnego WP decyzji Nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. w obrocie prawnym funkcjonował i nadal funkcjonuje rozkaz personalny Nr [...] Dowódcy [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. o wyznaczeniu skarżącego z dniem [...] stycznia 2011 r. na stanowisko [...] na okres 18 miesięcy, co dodatkowo potwierdza zawarty w dniu [...] grudnia 2010 r. kontrakt na pełnienie zawodowej służby wojskowej do dnia [...] czerwca 2012 r., a tym samym wydaniu przez Szefa Sztabu Generalnego WP decyzji z rażącym naruszeniem prawa,

3. art. 111 pkt 6a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w sprawie i zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej, pomimo tego, że z okoliczności faktycznych w sprawie wynikało, że skarżący nie mógł mieć świadomości o wystawieniu mu ze sprawdzianu sprawności fizycznej oceny niedostatecznej, a tym samym również nie mógł skutecznie wnieść od niej odwołania błędną wykładnię,

4. art. 50a pkt 5 poprzez uznanie, że organ I instancji nie miał obowiązku zapoznania skarżącego z wynikami ze sprawdzianu ze sprawności fizycznej w formie wręczenia mu lub też zapoznania go z zaświadczeniem o jego wynikach, wedle wzoru załącznika nr 4 do rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych z dnia 12 lutego 2010 r.,

5. naruszenie art. 7 i 8 kpa w zw. z art. 75 § 1, 77 § 1 i 3, 78 § 1, 89 § 1 i 2 kpa, poprzez zaniechanie przeprowadzenia wszelkich istotnych w sprawie dowodów, w tym dopuszczenie dowodów z zeznań powołanego na określone okoliczności świadka, zaniechaniu podania w toku postępowania administracyjnego, powodów, dla których organ odstąpił od naczelnej zasady wyrażonej w art. 75 § 1 kpa, a tym samym przeprowadzeniu tego postępowania z naruszeniem swobodnej oceny dowodów, z jednoczesną nieuzasadnioną niczym dyskwalifikacją określonych dowodów naruszającą zasadę "równości dowodowej".

Jednocześnie wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającego go rozkazu personalnego Nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r.,

2. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji,

3. dopuszczenie jako dowodu w sprawie dokumentów załączonych do skargi,

4. zobowiązanie organu do przekazania do WSA w Warszawie wszelkiej posiadanej w sprawie dokumentacji.

W uzasadnieniu skargi przedstawił stan faktyczny sprawy i wskazał, że kwestionuje prawidłowość przeprowadzonego sprawdzianu sprawności fizycznej, w tym niepodawanie na bieżąco wyników ze sprawdzianu, jak również wyników końcowych. Zarzucił też, że do dnia otrzymania rozkazu personalnego o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej nie wiedział czy zaliczył egzamin ze sprawności fizycznej. Ponadto skarżący zakwestionował stanowisko organu odmawiające mu przeprowadzenia postępowania dowodowego w postaci wezwania świadka, który miał potwierdzić zaistnienie nieprawidłowości i naruszenia, których dopuścił się w tym dniu prowadzący ten egzamin oraz stwierdzającego, że w interesie żołnierza zawodowego było dowiedzenie jaką uzyskał ocenę ze sprawdzianu. Powołał się ponadto na odmienny sposób orzekania przez organ w innej sprawie o tożsamym stanie faktycznym. W tej odmiennej decyzji organ stwierdził z całą stanowczością, że okoliczność niedoręczenia zaświadczenia żołnierzowi samo w sobie powoduje, że decyzja o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej zostaje uchylona, a postępowanie przed organem I instancji - jako bezprzedmiotowe podlega umorzeniu. Skarżący podał, że orzeczenie takie umieszczone było w Internecie.

Odnośnie zaś zarzutu z punktu 1 i 4 swojej skargi T. G. wskazał, że zarzut swój opiera na nieustaleniu przez organ stanu faktycznego sprawy w sposób pełny oraz z wykorzystaniem wszelkich możliwych do przeprowadzenia dowodów. Powołując się na przepis art. 7 i 75 § 1 kpa i orzecznictwo sądów administracyjnych wskazał, że organ odwoławczy nie przeprowadził wnioskowanych przez niego dowodów, naruszając w ten sposób zasadę równości dowodów, zaś ustalenia poczynione przez ten organ należy traktować jako dowolne i z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów.

Odnośnie naruszenia przez organ art. 156 § 1 pkt 3 kpa skarżący zarzucił, że w obrocie prawnym nadal funkcjonuje rozkaz personalny Nr [...] Dowódcy [...] z dnia [...] grudnia 2010 r., na mocy którego skarżący wyznaczony został na stanowisko i przedłużono mu kadencję na okres kolejnych 18 miesięcy - włącznie do dnia [...] czerwca 2012 r. pomimo wydania rozkazu personalnego Dowódcy [...] Nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r.

Odnośnie naruszenia przez organ art. 111 pkt 6a ustawy pragmatycznej skarżący wskazał, że nie kwestionuje treści obligatoryjnego jego zapisu, jednakże zgodnie z art. 81 pow. ustawy w sprawach nieuregulowanych w ustawie odsyła ona do przepisów kpa. Oznacza to, że organ administracji publicznej musi w sposób przekonywujący i z zachowaniem jawności udowodnić, że żołnierz, który brał udział w sprawdzianie ze sprawności fizycznej uzyskał ocenę niedostateczną oraz o fakcie tym został zawiadomiony. Skarżący zarzucił również, że w ten sposób naruszono również art. 10 § 1 kpa.

Reasumując uznał, że nie ulega wątpliwości, że organ po wydaniu stosownego zaświadczenia, o którym mowa w załączniku nr 4 do rozporządzenia winien doręczyć mu za pokwitowaniem jeden egzemplarz zaświadczenia lub chociażby odebrać od zainteresowanego żołnierza podpis na tym zaświadczeniu, że zapoznał się on z wynikami sprawdzianu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 10 października 2011 r. Sąd oddalił wnioski dowodowe zgłoszone przez skarżącego w piśmie procesowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według kryterium zgodności z prawem dała podstawę do stwierdzenia, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 111 pkt 6a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zgodnie z którym żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania w dwóch kolejnych latach oceny niedostatecznej ze sprawdzianu sprawności fizycznej lub nieprzystąpienia w dwóch kolejnych latach chyba, że został on zwolniony z tego sprawdzianu na podstawie art. 50 a ust. 3 ustawy.

Nie budzi wątpliwości, że imperatywna forma czasownika "zwalniać" zastosowana w art. 111 pkt 6a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przesądza o tym, że w razie wypełnienia hipotezy normy w nim zawartej, to jest w razie otrzymania przez żołnierza zawodowego w dwóch kolejnych latach oceny niedostatecznej ze sprawdzianu sprawności fizycznej lub nieprzystąpienia w dwóch kolejnych latach, właściwy organ zobowiązany jest do wydania decyzji o zwolnieniu tego żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Ustawodawca nie pozostawił w tym przypadku jakiejkolwiek możliwości alternatywnego rozwiązania; nie przyznał organom wojskowym prawa do ewentualnego pozostawienia w służbie niedostatecznie ocenionego żołnierza.

Prawidłowe zastosowanie normy zawartej w powołanym przepisie wymaga zatem od właściwego organu ustalenia, czy żołnierz istotnie otrzymał w dwóch kolejnych latach ocenę niedostateczną ze sprawdzianu sprawności fizycznej. Należy podkreślić, że organ zwalniający jest związany otrzymaną przez żołnierza oceną i nie może prowadzić postępowania dowodowego mającego na celu weryfikację tej oceny. W rozpoznawanej sprawie nie kwestionuje tego również skarżący, wskazując jedynie na nieprawidłowości w procedurze przeprowadzenia egzaminu. Mając powyższe na względzie, trzeba podkreślić, że tylko ocena z egzaminu, przeprowadzonego zgodnie z przepisami regulującymi procedurę egzaminacyjną może być podstawą zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 111 pkt 6a powoływanej ustawy.

W rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że skarżący zarówno w 2009 r. jak i w 2010 r. nie zdał egzaminu ze sprawności fizycznej, o czym świadczą, zamieszczone w aktach personalnych zaświadczenia: z dnia [...] października 2009 r. nr [...] oraz zaświadczenie z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...]. Stwierdzić należy, że skarżący kwestionując decyzję o zwolnieniu go ze służby wskazywał, że decyzja winna być uchylona a postępowanie w sprawie umorzone z racji występujących nieprawidłowości w trakcie odbywania egzaminu, a przede wszystkim wywodził to z faktu niedoręczenia mu zaświadczenia o niezdanych przez niego egzaminach oraz z faktu nieodczytania jego nazwiska po przeprowadzonym w 2010 r. egzaminie.

Z tymi zarzutami nie sposób się zgodzić. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że zgodnie z art. 50 a przywołanej ustawy pragmatycznej, żołnierz zawodowy jest obowiązany utrzymywać sprawność fizyczną zapewniającą wykonywanie przez niego zadań służbowych. Wymóg ten zatem ma charakter ustawowy. Ponadto wskazać należy, że na podstawie art. 50 a ust. 6 powołanej ustawy pragmatycznej wydane zostało rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej dnia 20 listopada 2008 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych (Dz. U. 2008 r. Nr 215, poz.1364) obowiązujące w 2009 r. oraz rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 lutego 2010 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 27, poz. 138), obowiązujące w 2010 r. Zgodnie z przywołanymi rozporządzeniami sprawność fizyczna żołnierzy zawodowych oceniana jest podczas sprawdzianu sprawności fizycznej na podstawie ćwiczeń zróżnicowanych ze wzglądu na płeć, grupy wiekowe, jednostki wojskowe, zajmowane stanowiska służbowe, a także posiadanej przez żołnierza kategorii zdolności fizycznej i psychicznej do zawodowej służby wojskowej. Na podstawie przeprowadzonego sprawdzianu wystawia się żołnierzowi zawodowemu ocenę sprawności fizycznej wyrażoną w skali od 5 do 2.

Ponadto zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia żołnierz zawodowy odbywa sprawdzian sprawności fizycznej w terminie i miejscu określonym rozkazem dowódcy jednostki wojskowej, w której występuje etatowe stanowisko oficera, podoficera lub pracownika cywilnego, o kwalifikacjach, o których mowa w art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej (Dz. U. z 2007 r. Nr 226, poz.1675 ze zm.).

W rozpoznawanej sprawie rozkaz taki wydany został przez Dowódcę Jednostki [...] w dniu [...] maja 2010 r. nr [...], w którym jednocześnie określony został termin jego przeprowadzenia w dniach od [...] maja do [...] czerwca 2010 r. Ponadto, jak wykazuje analiza akt administracyjnych, w [...], w pionie szkolenia istniało stanowisko oficera sekcji o sprawności wojskowej. W aktach sprawy znajdują się również karty egzaminu skarżącego ze sprawności fizycznej, z których niezbicie wynika, że z egzaminów tych otrzymał on oceny niedostateczne. Oznacza to zatem, że wymogi formalne związane z przeprowadzaniem egzaminu zostały niewątpliwie spełnione.

Jeśli zaś chodzi o zarzut skarżącego dotyczący niedoręczenia mu zaświadczenia o niezdanym egzaminie ze sprawności fizycznej, zarówno za 2009 r. jak i za 2010 r. to wskazać należy, że Sąd podziela stanowisko organu stwierdzające, że nie ma on obowiązku doręczać takiego zaświadczenia żołnierzowi. Wskazać bowiem należy, że zaświadczenie to nie ma charakteru decyzji administracyjnej, co oznacza, że nie mają w stosunku do niego zastosowania przepisy kodeksu postępowania administracyjnego w kwestii doręczeń decyzji, zaś z żadnego przepisu prawa obowiązek taki nie wynika, ani z przepisów ustawy pragmatycznej, ani z przepisów rozporządzeń Ministra Obrony Narodowej dnia 20 listopada 2008 r. i z dnia 12 lutego 2010 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych.

Wskazać należy, że jedynie zgodnie z dyspozycją zawartą pod załącznikiem nr 4 do rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 lutego 2010 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych, został wprowadzony obowiązek dla organu dołączenia zaświadczenia do teczki akt personalnych żołnierza, ale jedynie w sytuacji gdy powoduje to skutki kadrowe. W rozpoznawanej sprawie organ wywiązał się z tego obowiązku, umieszczając oba zaświadczenia w teczce akt personalnych.

Niezrozumiałe jest natomiast stanowisko skarżącego, który po przebytym egzaminie sprawności fizycznej nie wykazał zainteresowania uzyskanym wynikiem z tego egzaminu zarówno za 2009 r. jak i za 2010 r.

Wskazać ponadto należy, że zarówno przepisy ustawy pragmatycznej jak i przepisy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 lutego 2010 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych nie przewidują możliwości trybu odwoławczego od wyników egzaminu sprawności fizycznej, co oznacza, że skarżący nie miał możliwości odwołania się od oceny uzyskanej w jego trakcie.

Wskazać należy, że jedynie przepisy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej dnia 20 listopada 2008 r. w sprawie przeprowadzania sprawdzianu sprawności fizycznej żołnierzy zawodowych w § 3 przewidywały możliwość ponownego przystąpienia do egzaminu ze sprawności fizycznej w październiku, w sytuacji bądź nieprzystąpienia do niego bądź otrzymania z niego oceny niedostatecznej. Obecnie wydane rozporządzenie takiej możliwości nie przewiduje, a zatem zarzuty skarżącego związane z pozbawieniem go przez organ możliwości odwołania się od jego wyniku nie mogły znaleźć zastosowania w sprawie.

Sąd nie podziela również zarzutu skarżącego odnośnie naruszenia przez organ art. 156 § 1 pkt 3 kpa, poprzez wydanie decyzji w sprawie, która rozstrzygnięta była poprzednio inną decyzją ostateczną. Wskazać należy, że zastosowanie przepisu art. 156 § 1 pkt 3 kpa możliwe jest jedynie w przypadku stwierdzenia, że istnieje tożsamość sprawy rozstrzygniętej kolejno po sobie dwoma decyzjami, z których pierwsza jest ostateczna. Tożsamość ta będzie istniała, gdy występują te same podmioty w sprawie, dotyczy ona tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym tej sprawy. W rozpoznawanej sprawie skarżący wskazywał na naruszenie przepisu art. 156 § 1 pkt 3 kpa w kontekście rozkazu personalnego nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. oraz decyzji z dnia [...] listopada 2010 r. Otóż decyzje te różnią się w sposób zasadniczy. Rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r., wydany został przez Dowódcę [...] i dotyczy zwolnienia skarżącego z zajmowanego stanowiska służbowego z dniem [...] stycznia 2011 r. i wyznaczenia go na stanowisko służbowe, decyzja zaś z dnia [...] listopada 2010 r. wydana została przez Dowódcę [...] i dotyczyła zwolnienia skarżącego ze służby wojskowej. Nie są to zatem niewątpliwie decyzje, o jakich mowa w art. 156 § 1 pkt 3 kpa, wydane zostały bowiem przez różne podmioty i dotyczą różnych przedmiotów.

Odnosząc się zaś do przywołanej przez skarżącego decyzji, której treść pozyskał on z internetu, to wskazać należy, że pozostaje ona bez wpływu na sprawę. Każda bowiem sprawa jest rozpatrywana indywidualnie.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa procesowego, który w rozpoznawanej sprawie mógłby mieć istotny wpływ na wynik sprawy, nie stwierdził tym samym naruszenia prawa, które uzasadniałoby stwierdzenie nieważności decyzji.

Z tych względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Sąd oddalił skargę jako nieuzasadnioną.