Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1332/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2021-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 § 2 pkt 7, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 24 f, art. 98 ust. 1, art. 98a ust. 1, ust. 2, ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 713
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Marcin Kamiński Sędziowie NSA Stanisław Śliwa AWSA Karina Gniewek - Berezowska /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2021 r. sprawy ze skargi M. J. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli Sądu jest zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2021 r., nr [...] stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy [...] – M.J. ( dalej: "skarżący").

W podstawie prawnej powołano art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2020 r. poz. 713 ze zm.; dalej: "u.s.g.").

Rozstrzygnięcie organu nastąpiło na podstawie następujących ustaleń: M.J. został wybrany na radnego Rady Gminy [...] w wyborach przeprowadzonych w dniu 21 października 2018r. Radny złożył ślubowanie na 1 sesji Rady Gminy w dniu 22 listopada 2018r. i aktualnie pełni funkcję Przewodniczącego Rady Gminy [...]. Radny M.J. jest również Prezesem Stowarzyszenia [...] zarejestrowanego w dniu [...].08.2007r. w Krajowym Rejestrze Sądowym pod nr [...] (zwanym dalej: "Stowarzyszeniem").

Wskazano, że Stowarzyszenie jest organizacją pozarządową, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 2 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Jako organizacja pozarządowa podlega regulacjom ustawy o działalności pożytku, co w praktyce oznacza, np. możliwość ubiegania się o status OPP czy korzystania z dotacji od administracji publicznej. Stowarzyszenie zarejestrowane w KRS może prowadzić odpłatną działalność pożytku publicznego oraz działalność gospodarczą.

Stowarzyszenie rejestrowe ma możliwość pozyskiwania funduszy na działalność. Oprócz działalności zarobkowej (odpłatnej działalności pożytku publicznego i działalności gospodarczej), może ono przyjmować darowizny, ubiegać się o dotacje od administracji publicznej, organizować zbiórki publiczne, przyjmować spadki czy 1% podatku (art. 33, 34, 35 ustawy).

Na podstawie Statutu Stowarzyszenia organ nadzoru ustalił, że zakres przedmiotowy działalności Stowarzyszenia to m.in. prowadzenie działalności wydawniczej, informacyjno - promocyjnej i edukacyjno - szkoleniowej, organizowanie imprez kulturalnych, rozrywkowych, wystaw, konkursów, zajęć o charakterze sportowym, turystycznym i rekreacyjnym. W § 20 Statutu określono, że majątek Stowarzyszenia powstaje m.in. z prowadzonej działalności gospodarczej.

Na podstawie informacji z Krajowego Rejestru Sądowego stwierdzono, że organem uprawnionym do reprezentacji podmiotu jest zarząd reprezentowany przez co najmniej dwóch członków zarządu, w tym Prezesa. Do składania oświadczeń woli we wszystkich sprawach, w tym majątkowych Stowarzyszenia, zawierania umów i udzielania pełnomocnictw w imieniu Stowarzyszenia uprawnieni są Prezes oraz członek zarządu działających łącznie. Prezesem Stowarzyszenia jest M.J., a zatem w dniu składania ślubowania skarżący zarządzał działalnością Stowarzyszenia.

Dalej, Wojewoda ustalił, że w dniu 1 stycznia 2016r. pomiędzy Gminnym Centrum Kulturalnym w [...], a Stowarzyszeniem [...] z siedzibą w [...], reprezentowanym przez Prezesa Stowarzyszenia M.J. została zawarta umowa użyczenia. Użyczający oddał do bezpłatnego używania Stowarzyszeniu lokal użytkowy o pow. 42 m² składający się z pomieszczeń budynku będącego własnością Gminy [...]. W ocenie organu nadzoru świadczy to o tym, że Stowarzyszenie prowadzi działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy.

Kolejno w dniu 16 lutego 2018r. i 12 kwietnia 2019r. Stowarzyszenie reprezentowane przez Prezesa M.J. zawarło umowy w sprawie zamieszczania artykułów Gminy [...] na łamach kwartalnika [...]. Na podstawie tych umów Stowarzyszenie wystawiło w dniach 26.09.2018r., 28.12.2018r. i 31.12.2019r. trzy faktury podpisane przez Prezesa G. na łączną kwotę 3000 zł. Faktury te zostały zapłacone przez Gminę [...] w dniach: 28.09.2018r, 31.12.2018r. i 31.12.2019r.

Na tych podstawach organ nadzoru stwierdził, że Stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą, o czym świadczą umowy w sprawie zamieszczania artykułów Gminy [...] na łamach kwartalnika [...], które zostały wykonane i opłacone, a prowadzona przez Stowarzyszenie działalność wydawnicza jest działalnością gospodarczą sklasyfikowaną w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD)- Dz.U. z 2007r. Nr 251 poz.1885, w sekcji J "Informacja i Komunikacja".

Radny M.J. w oświadczeniu z dnia 20 kwietnia 2021r. wyjaśnił, że Stowarzyszenie wydaje kwartalnik społeczno-kulturalny [...], któremu nadano nr [...]. Nakład wynosi 300 egzemplarzy, sugerowana cena 7 zł, a liczba stron pojedynczego egzemplarza to 36. Wpłacane przez Gminę [...] pieniądze z tytułu realizacji umów służyły realizacji celów statutowych. Kwoty te nigdy nie trafiały do żadnego z członków Stowarzyszenia. W latach 2018-2019 rozprowadzono odpowiednio 149 egz., 176 egz. i 193 egz. [...] nigdy nie przynosił Stowarzyszeniu żadnych dochodów, a wręcz wykazywał stratę, którą najczęściej pokrywano ze środków własnych.

Zdaniem organu nadzoru nie ma znaczenia podnoszona przez radnego okoliczność, czy przychody trafiały do członków Stowarzyszenia oraz czy prowadzona działalność przynosiła zysk czy stratę. Zgodnie ze stanowiskiem sądów administracyjnych zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy nie jest uzależniony od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia j.s.t. radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści (por. wyrok NSA z 3 sierpnia 2017 r., II OSK 765/17; z 9 czerwca 2016 r., II OSK 1269/16; z 1 lipca 2010 r., II OSK 921/10).

Mając powyższe na uwadze organ nadzoru stwierdził, że Stowarzyszenie, którym zarządza skarżący prowadzi działalność wykraczającą poza działalność społecznie użyteczną, a zatem prowadzi działalność gospodarczą.

Radny Rady Gminy [...] M.J.. będący Prezesem Stowarzyszenia zarządza działalnością gospodarczą tego podmiotu prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy, a zatem gminy, w której uzyskał mandat, a w związku z tym naruszył zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Stosownie zaś do art. 24f ust. 1a u.s.g., jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1 tego artykułu, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa wyżej stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy ( Dz.U. z 2021 r., poz. 1319; dalej: "k.w.").

Zgodnie z art. 383 § 2 k.w. wygaśnięcie mandatu radnego z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego) stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Z uwagi na to, że Rada Gminy nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, Wojewoda - działając na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g. - wezwał pismem z dnia 10 maja 2021r. Radę Gminy [...] do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania.

Rada Gminy [...] w dniu [...] czerwca 2021r, podjęła uchwałę NR [...] w sprawie odmowy wygaśnięcia mandatu.

Wojewoda [...] - działając zgodnie z przepisem art. 98a ust. 2 u.s.g. pismem z dnia 22.06.2021r. zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Gminy [...] – M.J..

W opisanym stanie rzeczy wydanie zarządzenia zastępczego, było w ocenie organu nadzoru uzasadnione i konieczne.

W skardze do Sądu M.J. zarzucił:

Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na treść wydanego zarządzenia zastępczego, a to:

1. Naruszenie art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz.U. z 2021 r., poz. 735; dalej: "k.p.a.") poprzez zaniechanie przeprowadzenia czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zmierzających do ustalenia czy doszło do naruszenia przez radnego art. 24f ust. 1 u.s.g, w szczególności pominięcie ustaleń w przedmiocie czy Stowarzyszenie [...] jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą.

2. Naruszenie art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego skutkujące ustaleniem, że Stowarzyszenie [...] prowadzi działalność gospodarczą oraz że Radny M.J. pełniąc funkcję Prezesa Zarządu tego podmiotu naruszył art. 24f ust. 1 u.s.g.

Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

1. Naruszenie art. 383 § 1 pkt 5 k.w. w zw. z 24f ust. 1 u.s.g. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowane polegające na przyjęciu, że radny M.J. pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Stowarzyszenia [...] zarządza podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego, a w konsekwencji jego mandat wygasł.

2. Naruszenie art. 98a ust. 1 u.s.g poprzez wydanie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego pomimo braku podstaw do jego wydania.

Na tych podstawach wniósł o uchylenie w całości zarządzenia zastępczego Wojewody [...] oraz zasądzenie od organu na rzecz M.J. kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu podniósł, że ogólny pogląd co do celów danej instytucji prawnej nie może przysłonić indywidualnej specyfiki sprawy. W szczególności należy zważać, czy stosując prawo nie dochodzi do wypaczenia ratio legis regulacji, a już zwłaszcza czy inne skorelowane prawa nie doznają nieproporcjonalnego uszczerbku (wyr. z 30.01.2020 r. II SA/Po 20/20). Powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) podkreślił, że wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Ponadto Trybunał podkreślił, że automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców, a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby, które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności. W ocenie Trybunału brak proporcjonalności wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku - stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 lutego 1996 r., C-193/94, (...), pkt 37-38).

Powołując się na te orzeczenia wskazał, że wydanie przez Wojewodę zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu winno być poprzedzone precyzyjnym i wyczerpującym ustaleniem wszystkich okoliczności sprawy. W realiach przedmiotowej sprawy postępowanie Wojewody powinno w pierwszej kolejności zmierzać do ustalenia czy Stowarzyszenie [...] prowadzi działalność gospodarczą. Tymczasem, jak wynika z uzasadnienia zarządzenia zastępczego powyższą okoliczność organ ustalił jedynie w oparciu o zapis statutu, który dopuszcza prowadzenie działalności gospodarczej oraz fakt, że podmiot wydaje czasopismo [...]. Zarzuca, że Wojewoda [...] całkowicie pominął, iż zgodnie z treścią art. 50 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym jeżeli podmiot wpisany do rejestru o którym mowa w art. 49 ust. 1 podejmuje działalność gospodarczą, podlega obowiązkowi wpisu także do rejestru przedsiębiorców, z wyjątkiem samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Przedmiotowe Stowarzyszenie wpisane jest do Rejestru Stowarzyszeń KRS i nigdy nie składało wniosku o wpis do Rejestru Przedsiębiorców. Wynikało to z faktu, że podmiot nie prowadzi zorganizowanej działalność zarobkowej, wykonywanej we własnym imieniu w sposób ciągły, co zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców definiuje działalność gospodarczą. Stowarzyszenie swoją działalność skupia wokół propagowania wiedzy o historii regionu oraz szeroko rozumianej działalności kulturalnej. W ramach swojej działalności Stowarzyszenie [...] organizuje rekonstrukcje historyczne, wystawy, imprezy sportowe i kulturalne. Szczegółowy opis działalności Stowarzyszenia obejmujący cały okres jego działalności stanowi załącznik do skargi. Jednym z przejawów aktywności Stowarzyszenia [...] jest czasopismo [...]. Kwartalnik ma na celu przybliżenie mieszkańcom historii regionu, zawiera relacje z odbywających się wydarzeń kulturalnych i sportowych oraz przedstawia sylwetki osób związanych z regionem. Pomimo, że czasopismo zostało określone jako kwartalnik ukazuje się nieregularnie, bowiem artykuły opracowywane są społecznie przez członków Stowarzyszenia. Poza tym koszt wydania nakładu wynoszącego 300 egzemplarzy jest znaczny, a kwoty uzyskiwane z jego sprzedaży pokrywają tylko część wydatków. Jako, że wydawanie przedmiotowego czasopisma nie ma charakteru zarobkowego Stowarzyszenie nie zamieszczało tam reklam, z których dochód mógłby w części sfinansować jego koszt wydania kwartalnika. Powyższe potwierdza fakt, że w okresie sprawowania funkcji radnego przez M.J. ukazały się jedynie dwa numery [...], pod koniec roku 2018 i 2019. Nie zmienia powyższego zdaniem skarżącego fakt, że Stowarzyszenie zawarło z Gminą [...] umowę na zamieszczanie artykułów Gminy w wydawanym kwartalniku. Zasady współpracy zostały określone jeszcze przed wyborem M.J. na radnego Rady Gminy [...]. Poza tym określone umową wynagrodzenie zostało tak ustalone, by pokryć koszty związane z drukiem przekazanych przez Gminę artykułów. W konsekwencji brak jest podstaw do wywiedzenia, że współpraca Stowarzyszenia z Gminą nosi znamiona działalności gospodarczej.

Odnośnie umowy użyczenia lokalu wskazano, że zawarta została jeszcze przed wyborem M.J. na radnego. Od tego czasu zasady, na których Stowarzyszenie korzysta z pomieszczenia nie uległo zmianie. Użyczony przez Gminę lokal nie jest wykorzystywany do prowadzenia jakiejkolwiek działalności, nawet zebrań władz Stowarzyszenia. Pomieszczenie służy jedynie jako miejsce przechowywania rekwizytów używanych do rekonstrukcji historycznych, elementów wystaw, książek, nierozprowadzonych egzemplarzy [...].

Podkreślono, że w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g.

Podsumowując stwierdził, że nie zaistniały przesłanki do wydania przez Wojewodę [...] zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśniecie mandatu radnego M.J.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu organ nadzoru podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, że Stowarzyszenie prowadzi odpłatną działalność wydawniczą sklasyfikowaną w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD)- Dz.U. z 2007r. Nr 251 poz. 1885, w sekcji J "Informacja i Komunikacja". Na podstawie informacji złożonej przez radnego M.J., jak również danych przekazanych przez Urząd Gminy [...] ustalono, że w dniu 16 lutego 2018r. i 12 kwietnia 2019r. Stowarzyszenie reprezentowane przez Prezesa M.J. zawarło umowy w sprawie zamieszczania artykułów Gminy [...] na łamach kwartalnika [...]. Na podstawie tych umów Stowarzyszenie wystawiło w dniach 26.09.2018 r. 28.12.2018 r. i 31.12.2019 r. trzy faktury podpisane przez Prezesa J. na łączną kwotę 3000 zł. Faktury te zostały zapłacone przez Gminę [...] w dniach: 28.09.2018 r., 31.12.2018 r. i 31.12.2019 r.

Na podstawie ww. dowodów ustalono, że skarżący M.J. zarządzał Stowarzyszeniem [...], które to Stowarzyszenie co najmniej w dniu złożenia ślubowania przez radnego (22 listopada 2018r.) i 3 miesiące po tej dacie faktycznie prowadziło działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Stowarzyszenie [...] reprezentowane przez prezesa M.J. wykorzystywało mienie komunalne Gminy [...] poprzez zawarcie umowy użyczenia nieruchomości i odpłatnej umowy w sprawie zamieszczania artykułów Gminy [...] na łamach kwartalnika [...].

Odnosząc się do zarzutu braku wpisu Stowarzyszenia [...] do KRS, w ocenie organu nadzoru fakt ten może mieć jedynie pomocnicze znaczenie do oceny, czy doszło do naruszenia zakazu z art.24f ust.1 i 1a u.s.g. Niezastosowanie się do ustawowego obowiązku dokonania wpisu do rejestru przedsiębiorców pomimo prowadzenia przez podmiot działalności gospodarczej, nie może prowadzić do uprzywilejowanego traktowania podmiotów w porównaniu do tych podmiotów, które taki obowiązek spełniły.

Podkreślił, że prawidłowa wykładnia art. 24f ust. 1 u.s.g. prowadzi do stwierdzenia, że naruszenie wprowadzonego przez ustawodawcę w tym przepisie zakazu nie jest uwarunkowane rodzajem czy przedmiotem działalności gospodarczej, prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, ani też doniosłością środków uzyskanych z takiej działalności w kontekście całokształtu sytuacji finansowej przedsiębiorcy, art. 24f ust. 1 u.s.g. ma zastosowanie także w przypadku jednorazowego wykorzystania w prowadzonej działalności gospodarczej mienia komunalnego gminy.

W stosunku do osób, które uzyskały mandat radnego, a przed rozpoczęciem jego wykonywania prowadziły działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1 (z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy), to jak wynika z art. 24f ust. 1a u.s.g., ustawodawca wprowadził obowiązek zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie powyższego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 k.w. Obowiązek ten zostanie spełniony zarówno wówczas, gdy radny zaprzestanie prowadzenia takiej działalności w ogóle, czyli doprowadzi do jej likwidacji, jak również wtedy, gdy wprawdzie nadal będzie ją prowadzić, ale bez wykorzystywania mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której uzyskał mandat.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Kontrola ta, z mocy art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej: "p.p.s.a.") obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

Przedmiotem kontroli Sądu jest zarządzenie zastępcze Wojewody w sprawie wygaśnięcia mandatu Rady Gminy [...].

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęte zostało, iż zarządzenie zastępcze wojewody o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego stanowi rozstrzygnięcie organu nadzorczego dotyczące gminy, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 7 ustawy p.p.s.a. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 kwietnia 2005 r., sygn. akt OSK 1417/04, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 lipca 2004 r. OSK 606/04 wszystkie powołane w sprawie wyroki dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów administracyjnych orzeczenia.nsa.gov.pl).

Stosownie do treści art. 98a ust. 1 u.s.g., jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 u.s.g.).

Rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z przyczyny niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia - art. 98 ust. 1 w związku z art. 98a ust. 3 u.s.g.

Pojęcie "bezskutecznego terminu", o jakim mowa w art. 98a ust. 2 u.s.g., z którym ustawa wiąże możliwość wydania przez wojewodę zarządzenia zastępczego, należy rozumieć jako upływ terminu do wydania przez właściwy organ gminy aktu o treści żądanej przez wojewodę, tj. stwierdzającego wygaśnięcie mandatu (por. wyrok NSA z 7 lipca 2011 r., II OSK 823/11).

Z podniesionych wyżej względów należy uznać, że wydanie przez Radę Miasta [...] uchwały nr [...] z dnia [...] czerwca 2021 r. o odmowie wygaszenia mandatu radnego, nie pozbawia Wojewody kompetencji do wydania zarządzenia zastępczego. Nie jest to bowiem uchwała w rozumieniu art. 98a ust. 1 u.s.g., będąca "odpowiednim aktem" tj. obejmującym rozstrzygnięcie w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego, a tylko taka uchwała, zdaniem Sądu, wykluczałaby możliwość wydania przez Wojewodę tego rodzaju zarządzenia. Wzywając Radę Miasta [...] w piśmie z [...] maja 2021 r. znak: [...] do podjęcia w terminie 30 dni uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego Wojewoda działał zgodnie z prawem realizując swoje ustawowe uprawnienia jako organ nadzoru.

Podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia stanowi art. 383 §2 w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 k.w.

Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 k.w. wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku: naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Takim odrębnym przepisem jest między innymi art. 24 f u.s.g.

Na podstawie ostatnio powołanego przepisu:

1. Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

1a. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6.

2. Wójtowie, radni, małżonkowie wójtów, zastępców wójtów, radnych, sekretarzy gminy, skarbników gminy, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi, a także osoby pozostające we wspólnym pożyciu z wójtami, zastępcami wójtów, radnymi, sekretarzami gminy, skarbnikami gminy, kierownikami jednostek organizacyjnych gminy, osobami zarządzającymi i członkami organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi, nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Wybór lub powołanie tych osób na te funkcje są z mocy prawa nieważne.

3. (uchylony).

4. Jeżeli wybór lub powołanie, o których mowa w ust. 2, nastąpiły przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego albo dniem wyboru wójta lub przed zatrudnieniem na stanowisku sekretarza gminy, powołaniem na stanowisko zastępcy wójta, skarbnika gminy, kierownika jednostki organizacyjnej gminy oraz osoby zarządzającej i członka organu zarządzającego gminną osobą prawną, osoby, o których mowa w ust. 2, są obowiązane zrzec się stanowiska lub funkcji w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania przez radnego albo wójta czy też od dnia zatrudnienia na podstawie umowy o pracę lub powołania na stanowisko. W razie niezrzeczenia się stanowiska lub funkcji osoba, o której mowa w ust. 2, traci je z mocy prawa po upływie terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym.

5. Radni nie mogą posiadać pakietu większego niż 10% udziałów lub akcji w spółkach prawa handlowego z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Udziały lub akcje przekraczające ten pakiet powinny być zbyte przez radnego przed pierwszą sesją rady gminy, a w razie niezbycia ich nie uczestniczą one przez okres sprawowania mandatu i dwóch lat po jego wygaśnięciu w wykonywaniu przysługujących im uprawnień (prawa głosu, prawa do dywidendy, prawa do podziału majątku, prawa poboru).

6. (uchylony).

Przepis ten jest kontynuacją zawartego w ustawie z 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547 z późn. zm.; dalej: "ordynacja samorządowa") art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji samorządowej, przewidującego wygaśnięcie mandatu radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, mieszczą się naruszenia innych jeszcze zakazów określonych w ustawach samorządowych. Z przepisów tych ustaw wynika, że radni nie mogą:

1) podejmować dodatkowych zajęć mogących podważać zaufanie wyborców do wykonywania mandatu,

2) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia jednostki samorządowej, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności,

3) być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem osób prawnych danej jednostki samorządowej lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby (art. 24e ust. 1, art. 24f ust. 1 i 2 u.s.g., art. 25a ust. 1, art. 25b ust. 1 i 3 u.s.p., art. 27a ust. 1, art. 27b ust. 1 i 3 u.s.w.).

Poprzednia, jak i aktualna regulacja mają charakter antykorupcyjny, w takim znaczeniu, by funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć - choćby mylnie - takie wrażenie (wyrok NSA z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt II OSK 935/17).

Dokonując analizy powyższego zakazu wyjść należy od ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. 2019 poz. 2399 ze zm.). Dotyczy ona osób zajmujących kierownicze stanowiska w strukturach państwa, sędziów Trybunału Konstytucyjnego oraz osób wymienionych w art. 2, w tym wójtów i burmistrzów, prezydentów miast, ich zastępców, skarbników i sekretarzy gmin, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi oraz innych osób wydających decyzje administracyjne w imieniu wójta (burmistrza, prezydenta miasta); co do tych osób ustawa określa ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej. Z pkt 11 art. 2 tej ustawy wynika, że ograniczenia w prowadzeniu tej działalności obejmują również inne osoby niż wymienione w pkt 1-10, pełniące funkcje publiczne, jeżeli ustawa szczególna tak stanowi. Tymi innymi osobami pełniącymi funkcje publiczne są radni gmin, powiatów, województw i te osoby są objęte ograniczeniami w prowadzeniu działalności gospodarczej, ale tylko w zakresie wynikającym z ustaw szczególnych, tj. z ustawy o samorządzie gminnym, ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) oraz ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.).

Artykuł 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa dopuszcza wprost możliwość korzystania przez radnego z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz innych form korzystania z nieruchomości (najem, dzierżawa lub użytkowanie) opartych na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Przepis ten zabrania radnemu wojewódzkiemu wchodzenia w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem określonych wyżej stosunków prawnych. Korzystanie więc z nieruchomości województwa w przypadkach i na warunkach wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa nie narusza zakazu, o którym mowa w art. 27b ust. 1 tej ustawy. Ustawa o samorządzie gminnym i ustawa o samorządzie powiatowym, zawierając odpowiedniki art. 27b ust. 1 (odpowiednio art. 24f ust. 1 i art. 25b ust. 1), nie mają regulacji takiej jak art. 24 ust. 1. Jednakże nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli chodzi o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej.

Artykuł 24f ust. 1 u.s.g., art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym oraz art. 27b ust. 1 ustawy o samorządzie województwa zawężają ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radnych tylko do zakazu jej prowadzenia z wykorzystaniem mienia tej jednostki samorządu terytorialnego, w której uzyskali mandat.

Zatem wygaśnięcie mandatu radnego może nastąpić w sytuacji stwierdzenia prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Pojęcie działalności gospodarczej nie zostało zdefiniowane dla potrzeb samorządowych przepisów antykorupcyjnych, dlatego też należy odnieść się do przepisów art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców ( Dz.U. z 2021 r., poz. 162; dalej: "Prawo przedsiębiorców"), zgodnie z którym działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. O kwalifikacji danej działalności ostatecznie przesądza kryterium obiektywne, tj. ustalenie, czy dany podmiot faktycznie prowadzi działalność, która obiektywnie może przynosić dochód (uchwała SN z dnia 30 listopada 1992 r., III CZP 134/92, OSNCP 1993, nr 5). Działalność gospodarcza jest bowiem faktem, kategorią o charakterze obiektywnym. Nie ma znaczenia okoliczność, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej (subiektywnie), jako działalności gospodarczej, nie nazywa jej tak bądź też oświadcza, że jej nie prowadzi. Zatem jeśli tylko dana działalność jest obiektywnie zdolna przynosić zysk podmiotowi ją prowadzącemu (i nie jest nielegalna), powinna być traktowana, jako działalność gospodarcza. ( wyrok NSA z 6 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 2683/17).

Pojęcia: "działalność gospodarcza" i "prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego" były już przedmiotem wielu rozważań, zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w piśmiennictwie prawniczym. Podkreślano przede wszystkim, że działalność tę wyróżnia kilka cech charakterystycznych: fachowość, podporządkowanie regułom opłacalności i zysku lub zasadzie racjonalnego gospodarowania, działalnie na własny rachunek, ciągłość działań oraz uczestnictwo w obrocie gospodarczym. Kwestią wykorzystania mienia komunalnego do prowadzenia działalności gospodarczej zajmował się również Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 2 czerwca 1993 r. W 17/93, OTK z 1993 r., nr 2, poz. 44. Trybunał uznał, że pojęcie to oznacza prawo do dysponowania substratem materialnym (majątkiem) stanowiącym własność komunalną. Dysponowanie może być odpłatne lub nieodpłatne. Zakres dysponowania mieniem może być różny - od wszelkich praktycznie praw właściciela, jak przy użytkowaniu wieczystym, do używania jedynie rzeczy bez pobierania korzyści (najem lokalu). W piśmiennictwie zwracano również uwagę na to, że ustawodawca generalnie zakazał wykorzystania mienia komunalnego w prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej, bez względu na przedmiot działalności, rodzaj mienia oraz tytuł prawny. Podkreślić należy, że analiza orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje, iż wzajemna relacja tych przepisów nie budziła do tej pory wątpliwości. Prowadzenie przez radnych - adwokata, lekarza czy pielęgniarza - działalności w lokalach stanowiących mienie gminy, w której uzyskali mandat, wynajmowanych na podstawie umów cywilnych, było uznawane za naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (wyrok NSA z dnia 11 października 2005 r. sygn. akt OSK 1854/05; z dnia 11 stycznia 2006 r. sygn. akt II OSK 851/05; z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II OSK 1052/06); tak samo jeżeli chodzi o radnych będących prezesami spółdzielni, prezesami klubu sportowego czy członkami zarządu stowarzyszenia sportowego, gdy podmioty te prowadziły działalność gospodarczą w lokalach wynajmowanych od gmin, w których radni - ich reprezentanci - wykonywali mandat ( Samorząd Terytorialny z 2005 r., Andrzej Kisielewicz "Wygaśnięcie mandatu radnego na tle orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego").

W sprawie M.J. został wybrany na radnego Rady Gminy [...] w wyborach przeprowadzonych w dniu [...] października 2018 r. Radny złożył ślubowanie na I sesji Rady Gminy w dniu [...] listopada 2018 r. Aktualnie pełni funkcje Przewodniczącego Rady Gminy [...].

Skarżący jest jednocześnie Prezesem Stowarzyszenia [...] zarejestrowanego w dniu [...] sierpnia 2017 r. w Krajowym Rejestrze Sądowym pod nr [...].

Z dołączonego do akt statutu Stowarzyszenia wynika, że celem Stowarzyszenia jest aktywizowanie i inspirowanie środowiska lokalnego, promowanie Gminy [...] i jej mieszkańców, wspieranie rozwoju kulturalnego, oświatowego i religijnego, inspirowanie działań na rzecz profilaktyki zdrowotnej i problemów społecznych, podejmowanie działań służących ochronie przyrody, pozyskiwanie środków na działalność dostępnych funduszy pomocowych, prowadzenie działalności charytatywnej, opieka nad miejscami pamięci narodowej i podtrzymywanie pamięci rodu [....] z [...]. Swoje cele statutowe Stowarzyszenie realizuje poprzez kształcenie lokalnych liderów i animatorów życia społecznego, prowadzenie działalności wydawniczej, informacyjno – promocyjnej i edukacyjno – szkoleniowej, organizowanie imprez kulturalnych, rozrywkowych, wystaw, konkursów oraz zespołów zainteresowań, organizowanie zajęć o charakterze sportowym, turystycznym i rekreacyjnym w celu promocji zdrowego trybu życia, organizowanie prelekcji, konferencji, seminariów, sympozjów i wykładów, działanie na rzecz ochrony środowiska i przyrody, współprace z krajowymi, zagranicznymi i międzynarodowymi organizacjami i instytucjami, z którymi taka współpraca okaże się potrzebna dla zadań statutowych Stowarzyszenia, prowadzenie kwest, zbiórek i innej działalności charytatywnej, działanie mające na celu odnowienie pomników, cmentarzy i innych obiektów o charakterze zabytkowym, tworzenie archiwum związanego z historią [...] i okolic, prowadzenie baz danych związanych tematycznie z celami statutowymi.( § 9 statutu Stowarzyszenia). Majątek Stowarzyszenia powstaje ze składek członkowskich, darowizn, spadków i zapisów, dotacji i ofiarności publicznej, prowadzonej działalności gospodarczej, innych wpływów i dochodów ( § 20 statutu).

W dniu 1 stycznia 2016 r. w [...] pomiędzy Gminnym Centrum Kulturalnym jako użyczającym, a Stowarzyszeniem [...] z siedzibą w [...] jako biorącym w używanie zawarta została umowa użyczenia, na podstawie której użyczający oświadczył, że Gmina [...] jest właścicielem nieruchomości gruntowej położonej we wsi [...] oznaczonej w ewidencji gruntów jako działka nr 442/8 o pow. 22,39 ha, budynku "Pałacu" o powierzchni całkowitej 492 m², stanowiącym siedzibę Gminnego Centrum Kultury [...], w którym na drugim piętrze znajduje się lokal użytkowy o powierzchni 42 m². Na podstawie § 2 tej umowy użyczający oddał do bezpłatnego używania lokal użytkowy o pow. 42 m². Nieruchomość będąca przedmiotem użyczenia przeznaczona została na działalność statutową tj. działanie na rzecz rozwoju wsi, kultury, sztuki, ochrony dóbr kultury i tradycji jak również upowszechnianie i organizowanie kultury fizycznej i sportu.

Ponadto na podstawie umów o nr 33/2018 i 66/2019 odpowiednio z dnia 16 lutego 2018 r. i 12 kwietnia 2019 r. Gmina [...] zawarła ze Stowarzyszeniem umowy w sprawie zamieszczania artykułów Gminy [...] na łamach kwartalnika [...], na podstawie której Wójt Gminy zlecił Stowarzyszeniu publikację artykułów własnych z działalności organu gminy oraz jednostek organizacyjnych gminy na łamach czasopisma [...]. Stowarzyszenie oświadczyło, że jest właścicielem i wydawcą czasopisma. W ramach umowy Gmina zobowiązała się do zapłaty wynagrodzenia w kwocie 250 zł za każdą wydrukowaną stronę formatu A4 dostarczonego przez Gminę. Ustalono, że artkuły dostarczane przez zleceniodawcę będą obejmowały maksymalnie 16 stron w trakcie trwania całej umowy ( do końca bieżącego roku lub do wypowiedzenia), lecz nie więcej niż 4 strony w jednym czasopiśmie w związku z czym maksymalne wynagrodzenie może wynieść 4000 zł w trakcie trwania całej umowy. Do akt dołączono zestawienie faktur i przelewów, z którego wynika, że wystawiono trzy faktury z 26 września 2018 r., 28 grudnia 2018 r. i 31 grudnia 2019 r. każda na kwotę 1000 zł.

W świetle przedstawionych okoliczności sprawy stwierdzić należy, że Stowarzyszenie, którego Prezesem jest skarżący, wbrew jego twierdzeniu, prowadzi działalność gospodarczą.

Niewątpliwe bowiem wydawanie czasopisma – kwartalnika, którego cena za 1 egzemplarz wynosi 7 zł jest działalnością zarobkową, niezależnie od zamieszczanej w nim treści, co próbuje dowieść skarżący przedstawiając egzemplarze czasopisma, która służy promowaniu życia w Gminie [...]. Nakład czasopisma to 300 egzemplarzy. Stowarzyszenie czerpie również dochód z zamieszczania w tym czasopiśmie artykułów z działalności Gminy, o czym świadczą zarówno zapisy opisanych umów, jak również wystawione za to faktury. Działalność ta jest wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W świetle przedstawionych okoliczności, jak również orzecznictwa Sądów uznać należy za bezzasadny zarzut skarżącego, że Stowarzyszenie nigdy nie składało wniosku o wpis do Rejestru Przedsiębiorców. Prawidłowo podnosi Wojewoda, że zaniechanie złożenia wniosku o wpis rejestru przedsiębiorców, pomimo spełnienia przesłanek, nie może pozbawiać prowadzonej działalności cech działalności gospodarczej.

Przy wykonywaniu tej działalności Stowarzyszenie korzysta z mienia Gminy.

Na podstawie znajdującej się w aktach umowy użyczenia wynika, że lokal został oddany do użytkowania dla celów prowadzonej działalności statutowej, w tym wydawniczej. Zgodnie z oświadczeniem skarżącego lokal służy do przechowywania różnych rekwizytów, materiałów, a także nierozprowadzonych egzemplarzy czasopisma [...]. Lokal mieści się pod innym adresem niż siedziba Stowarzyszenia. Według oświadczenia pełnomocnika słuchanego w trakcie rozprawy działalność Stowarzyszenia prowadzona jest pod adresem zamieszkania poszczególnych członków Stowarzyszenia. Nie jest zatem tak, że członkowie zbierają się w jednym miejscu i podejmują czynności. Czasopismo wydawane jest za pośrednictwem zewnętrznego podmiotu, na podstawie ( najprawdopodobniej ) umowy zlecenia. Pełnomocnik nie potrafił wyjaśnić w jakim lokalu prowadzone są czynności administracyjne i organizacyjne Stowarzyszenia. Jednocześnie wskazał, że czasopismo rozprowadzane jest przez członków Stowarzyszenia, osoby z nimi zaprzyjaźnione, bądź też rozdawane.

Mając na uwadze wcześniej szeroko przytoczone orzecznictwo, z którego wynika obowiązek zapobiegania wszelkim wątpliwościom odnośnie dotyczącym prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, Sąd stwierdza, że istnieją uzasadniane wątpliwości odnośnie użytkowanego lokalu. Pomimo tego, że nie wyjaśnione zostało dokładnie gdzie prowadzona jest działalność Stowarzyszenia, to jednak zauważyć należy, że sam skarżący przyznał, że w lokalu znajdują się egzemplarze czasopisma [...], co w powiązaniu ze stwierdzeniem prowadzenia działalności gospodarczej przez Stowarzyszenie uzasadnia stanowisko organu nadzoru o związku lokalu z tą działalnością. Podkreślenia wymaga również, że lokal został oddany w użytkowanie bezpłatnie, a więc nie może być mowy o oddaniu w użytkowanie na podstawie stosunków prawnych wynikających z korzystania z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych.

Powyższej oceny nie zmienia również fakt, że umowa użyczenia została zawarta przed objęciem przez skarżącego funkcji radnego. W stosunku do osób, które uzyskały mandat radnego, a przed rozpoczęciem jego wykonywania prowadziły działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1 (z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy), to jak wynika z art. 24f ust. 1a u.s.g., ustawodawca wprowadził obowiązek zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie powyższego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 k.w., przy czym obowiązek ten zostanie spełniony zarówno wówczas, gdy radny zaprzestanie prowadzenia takiej działalności w ogóle, czyli doprowadzi do jej likwidacji, jak również wtedy, gdy wprawdzie nadal będzie ją prowadzić, ale bez wykorzystywania mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której uzyskał mandat.

Przy prowadzeniu działalności gospodarczej Stowarzyszenie wykorzystuje również środki finansowe Gminy. Świadczą o tym podpisane pomiędzy Stowarzyszeniem a Gminą umowy o zamieszczenie artykułów w czasopiśmie [...] oraz wystawione 3 faktury opiewające, każda na 1000 zł. Za NSA wskazać należy, że radny, który świadczy za wynagrodzeniem usługi na rzecz gminy, nie jest w pełni niezależny od wójta lub kierownika tej jednostki organizacyjnej. Uzasadnia to wykładnię polegającą na szerokim rozumieniu użytego w tym przepisie pojęcia "mienie komunalne gminy" i objęcie nim także środków pieniężnych. ( wyrok NSA z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt II OSK 34/20).

Należy podkreślić, że radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego. Sprawowanie mandatu przedstawicielskiego jest dobrowolną służbą publiczną, z którą mogą się wiązać dodatkowe obciążenia i obowiązki. Wykonywanie funkcji publicznych w wielu przypadkach pozbawia lub ogranicza prawa osób je pełniących w zakresie przynależności do partii politycznych lub organizacji związkowych, bądź w sferze zatrudnienia. Obejmując funkcję publiczną jednostka niejako "godzi się" na utratę pewnych praw (uprawnień) zyskując w zamian inne, związane z tą funkcją (por. wyroki TK z dnia: 31 marca 1998 r., sygn. akt K 24/1997, OTK 10998/2/13, 13 lipca 2004 r., sygn. akt K 20/03, OTK 2004/7/63 i 23 czerwca 1999 r., sygn. akt K 30/98, OTK 1999/5/101).

Wykluczone powinny być zatem sytuacje, w których radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego decyzje dotyczące m.in. zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów rozporządzanie tym mieniem tj. korzystniejsze niż zasady, na jakich z mienia komunalnego korzystają podmioty nieposiadające statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód czy inne osobiste korzyści. Zakaz ten dotyczy także sytuacji, gdy radny korzyści nie osiągnął, bowiem dla interpretacji przepisu art. 24f ust. 1 i 2 u.s.g. rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia komunalnego, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego. Zawarte w art. 24f ust. 1 u.s.g. sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. wyrok NSA z 10 kwietnia 2019 r., II OSK 90/19; wyrok WSA w Białymstoku z 5 grudnia 2017 r., II SA/Bk 320/17; wyrok WSA w Opolu z 14 listopada 2017 r., II SA/OP 490/17).

Wszelkie wątpliwości związane z interpretacją ustawowego zakazu nie powinny prowadzić do obejścia powyżej wskazanych celów i do działalności niezgodnej ze standardami wykonywania mandatu radnego. Wykładnia przepisu art. 24f powinna być restrykcyjna, by nie obchodzić ustawowego zakazu antykorupcyjnego z tego przepisu wynikającego. ( wyrok WSA z 15 lipca 2021 r. , sygn. akt II SA/Bk 483/21).

Tymczasem rodzi wątpliwości połączenie funkcji Przewodniczącego Rady Gminy z funkcją Prezesa Stowarzyszenia, któremu Gmina w sposób nieodpłatny udostępniała lokal i które wydaje czasopismo, w którym Gmina również odpłatnie publikuje swoje artykuły.

Z powyższych względów słuszne są obawy Wojewody co do sprawowania urzędu radnego w sposób wolny od czynników korupcjogennych. Tego rodzaju sytuacja może wywołać podejrzenia o wykorzystania pozycji radnego przy wykonywaniu prowadzonej działalności, czemu zapobiec ma zakaz z art. 24 f u.s.g.

Sąd stwierdza jednocześnie, że została zachowana zasada proporcjonalności środków w stosunku do stwierdzonego naruszenia. Orzeczony środek pozostaje w racjonalnej i odpowiedniej proporcji do celów, dla których ustanowiono zakaz.

W świetle powyższego Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.