Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 141/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 1 pkt 9, art. 36a, art. 47, art. 50, art. 51
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant referent stażysta Katarzyna Grycuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi M.F. i G.F. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia projektu budowlanego zamiennego i wykonania określonych robót budowlanych oddala skargę.


UZASADNIENIE

I. Decyzją z dnia [...] listopada 2016r. ([...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego ( dalej jako: PINB lub organ I instancji ) nałożył na nałożył na skarżących M. i G.F.:

1). obowiązek sporządzenia i przedłożenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji w/w budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz uwzględniającego nałożone obowiązki zawarte w pkt 2 sentencji decyzji, z zastrzeżeniem iż przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian, zaś projekt budowlany zamienny winien być sporządzony zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego przez osoby posiadające uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności i wpisane na listę właściwej izby samorządu zawodowego, natomiast projekt zagospodarowania terenu winien być sporządzony na mapie do celów projektowych uwzględniającej wykonanie czynności określonych w pkt 2,

2). obowiązek usunięcia części konstrukcji oporowych położonych w południowo- zachodniej części działki nr [...] wykonanych z przekroczeniem granicy działki nr [...] z zastrzeżeniem, iż obowiązek ten winien być poprzedzony wytyczeniem granicy działki na zasadach określonych w przepisach geodezyjno-kartograficznych przez uprawnionego geodetę,

- w terminie do 30 czerwca 2017 r.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji przedstawił przebieg dotychczasowego postępowania w sprawie. Wskazał, iż w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] września 2013 r. na działce nr [...] oraz analizy dokumentacji geodezyjnej i projektowej wszczął w postępowanie w sprawie zrealizowania przez M. i G.F. budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z ukształtowaniem terenu na działce nr [...] w sposób istotnie odstępujący od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia [...] sierpnia 2007 r., wydanej przez Prezydenta Miasta.

Po przeprowadzeniu na działce nr [...] oględzin w dniu [...] listopada 2013 r., decyzją z [...] grudnia 2013 r. ([...]) na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Pr. budowlane, nałożył na M. i G.F. obowiązek sporządzenia i przedłożenia w terminie trzech miesięcy czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego zagospodarowania działki nr [...] uwzględniającego zmiany w zakresie rzędnych terenu działki oraz poziomu parteru. Organ wskazał w jej uzasadnieniu, że w wyniku oględzin stwierdzono, że teren działki, na której zrealizowany został budynek od strony ul. [...] na odległość około 9,0 m od granicy działki jest niemalże płaski i nieznacznie wyższy od poziomu ulicy. Od strony działki nr [...] znajdują się schody terenowe, obok których wznosi się skarpa w głąb działki o wysokości około 2,0 na długości około 5,0 m. Dalej w głąb działki teren jest płaski na długości około 20,0 m, gdzie znajduje się mur oporowy wykonany z bloczków betonowych o wysokości około 1,4 m. Na granicy działki od strony południowej znajduje się podobny mur o wysokości 1,75 m. Obydwa mury wykonane zostały na całej szerokości działki i posiadają długość około 22,0 m. Ponadto pomiędzy działką nr [...] a działką nr [...] w południowej części znajduje się mur z bloczków betonowych o długości około 6,0 m i wysokości od 1,4 do 1,75 m, mierzonej od strony inwestora to jest działki nr [...], natomiast grubość muru wynosi 25 cm. Mur ten pełni funkcję oporową, gdyż od strony działki nr [...] na znacznej jego powierzchni przylega grunt należący do działki nr [...]. Mur ten zabezpiecza również znak graniczny przed osunięciem. W dniu oględzin stwierdzono częściowe wybranie gruntu bezpośrednio przylegającego do muru od strony działki nr [...]. Według mapy zasadniczej z dnia [...] grudnia 2011 r. rzędna poziomu terenu w sąsiedztwie wyżej wymienionego muru na działce nr [...] wynosi 111,24, natomiast na działce nr [...] wynosi 115,15. W toku oględzin właściciel działki sąsiedniej nr [...] P.N. oświadczył, że mur ten w części znajduje się na jego działce. Budynek zrealizowano zachowując określone w projekcie odległości od granic działki, natomiast jak wynika z mapy zasadniczej został on posadowiony niżej o 0,96 m.

W dalszej części uzasadnienia decyzji PINB stwierdził, iż dokumentacja projektowa zatwierdzona decyzją Prezydenta Miasta nr [...] z dnia [...] sierpnia 2007r., obejmująca między innymi zagospodarowanie działki nr [...], nie zawierała rzędnych określających zakres robót ziemnych związanych z zagospodarowaniem terenu działki, jak również rozwiązań projektowych dotyczących jego ukształtowania w nawiązaniu do istniejących terenów sąsiednich. Teren działki przed rozpoczęciem budowy znajdował się na znacznej pochyłości od 109,56 do 114,06 m n.p.m. w kierunku południowym według mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych nr [...] z dnia [...] czerwca 2007r. Natomiast dokonane oględziny oraz analiza projektu budowlanego oraz map geodezyjnych wykazały, że budynek został posadowiony niżej około 0,96 m niż przewidywał projekt. Poziom "zero" budynku podany w projekcie zagospodarowania działki wynosił 112,45, a poziom posadzki garażu - 2,85m to jest 109,60. W obecnym stanie faktycznym według mapy zasadniczej z dnia [...] grudnia 2011 r. poziom parteru "zero" znajduje się na rzędnej 111,49 zatem rzędna posadzki w garażu znajduje się na poziomie 108,60 to jest innym niż zaprojektowano w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Natomiast oględziny posesji wykazały wykonanie niwelacji terenu, poprzez obniżenie poziomu na całej działce z naruszeniem niezagospodarowanej działki sąsiedniej, co spowodowało powstanie skarp na działce nr [...] o znacznej wysokości.

PINB stwierdził, że w trakcie budowy budynku mieszkalnego dokonane zostały zmiany polegające na obniżeniu poziomu terenu oraz poziomu "zero" budynku co zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 1 ustawy Pr. budowlane, stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, ponieważ dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu. Przy czym w myśl przepisu art. 36a ust. 1 ustawy zmiana taka wymagała uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, której inwestorzy nie posiadają.

Decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. ([...] ) wydaną po rozpatrzeniu odwołania P.N., WINB uchylił decyzję organu I instancji z [...] grudnia 2013 r. i z przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia stwierdzając, że nie została dostatecznie wyjaśniona przez PINB kwestia dotycząca ewentualnych robót naprawczych w związku z dokonaną zmianą (obniżeniem) rzędnych terenu działki przedmiotowej inwestycji, która spowodowała zmiany w naturalnym ukształtowaniu terenu działki inwestora i działki sąsiedniej jak też organ ten pominął istotne odstąpienie związane ze zwiększeniem powierzchni zabudowy budynku.

W wyniku kolejnych oględzin z dnia [...] maja 2014 r., przeprowadzonych w toku ponownego rozpatrywania sprawy, PINB ustalił, iż dokonano odstępstwa w obrysie zewnętrznym budynku zrealizowanego na działce M. i G.F. w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, polegającego na zabudowaniu uskoku przewidzianego w południowo-zachodnim narożniku budynku. W miejsce przewidzianego słupa betonowego o wymiarach 30x30cm, wykonano naroże ścian budynku, co spowodowało powiększenie powierzchni jego zabudowy.

Postanowieniem z [...] maja 2014 r. ([...] ) PINB na podstawie art. 81c ust. 2 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Pr. budowlane, nałożył na inwestorów obowiązek sporządzenia, w terminie dwóch miesięcy od daty doręczenia postanowienia,

- oceny technicznej robót budowlanych wykonanych w budynku mieszkalnym jednorodzinnym w zakresie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego,

- aktualnej mapy z pomiarem inwentaryzacyjnym sporządzonej przez uprawnionego geodetę wraz z ekspertyzą techniczną wykonanych robót ziemnych, które spowodowały nieprzewidziane w zatwierdzonym projekcie budowlanym istotne obniżenie terenu działki nr [...] i naruszenie terenu działek sąsiednich, a w szczególności niezagospodarowanej działki nr [...] oraz wskazanie sposobu wykonania na granicy tych działek zabezpieczeń

o odpowiedniej wysokości chroniących teren działek sąsiednich przed dalszymi zmianami w zakresie jego naturalnego ukształtowania oraz umożliwiających odtworzenie pierwotnego ukształtowania działki nr [...],

- ekspertyzy technicznej konstrukcji oporowych zrealizowanych na działce nr [...] rozstrzygającej o stanie techniczno-funkcjonalnym tych konstrukcji.

W związku z wykonaniem przez inwestorów nałożonych obowiązków, decyzją z [...] września 2014 r. ([...] ) PNB powołując się na art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 7 ustawy Pr. budowlane, nałożył na M. i G.F. obowiązek sporządzenia i przedłożenia, w terminie sześciu miesięcy, od dnia kiedy decyzja stanie się decyzją ostateczną, czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz uwzględniającego obowiązek wykonania konstrukcji oporowej na terenie działki nr [...] przylegającej do granicy działki nr [...]z dostosowaniem wysokości tej konstrukcji do rzędnych terenu działki nr [...] według mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych nr [...] z dnia [...] czerwca 2007r.

W uzasadnieniu podobnie jak w poprzedniej decyzji organ wskazał, że inwestorzy budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] dokonali w trakcie budowy odstępstw od warunków określonych w pozwoleniu na budowę polegającego na zmianie poziomu posadowienia budynku oraz zmianie zagospodarowania terenu inwestycji w zakresie rzędnych terenu, nieprzewidzianą w zatwierdzonym projekcie budowlanym. W zatwierdzonym projekcie zagospodarowania działki nr [...] przewidziano poziom parteru budynku 0,00 na rzędnej 112,45m n.p.m. Natomiast z mapy z dnia [...] lipca 2014 r. przedłożonej przez inwestorów wynika, że rzędna poziomu parteru budynku 0,00 wynosi obecnie 111,49m n.p.m., tym samym budynek posadowiony został niżej o 0,96 m. Z tyłu budynku na części ogrodowej teren działki nr [...] ukształtowano jako płaski na dwóch poziomach, a uskoki w terenie od strony południowej zabezpieczono dwoma murkami oporowymi. Natomiast od strony zachodniej wkroczono z pracami ziemnymi na teren niezagospodarowanej działki sąsiedniej nr [...], co spowodowało powstanie miejscowo skarp na tej działce o różnych wysokościach i nachyleniu w kierunku zainwestowanej działki nr [...]. Dokonano również zmiany w parterze budynku poprzez zamurowanie podcienia, co spowodowało zwiększenie powierzchni zabudowy i kubatury budynku, i co w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 jest również istotnym odstąpieniem od warunków udzielonego pozwolenia na budowę. Zmiany zostały dokonane bez uzyskania wymaganej prawem decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W ocenie PINB, budowa omawianego budynku została zrealizowana z naruszeniem normy zawartej w art. 75 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, gdyż inwestorzy nie uwzględnili ochrony środowiska, a w szczególności ochrony gleby oraz naturalnego ukształtowania terenu. Za zasadne PINB uznał w rozpatrywanym przypadku wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu konstrukcji oporowej na działce nr [...], która zabezpieczy ewentualne osuwanie się gruntu z działki nr [...]. Organ wskazał, że wysokość tej konstrukcji powinna być dostosowana do rzędnych terenu jak na mapie sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych nr [...] z dnia [...] czerwca 2007r.

W wyniku odwołań P.N. oraz M. i G.F. WINB decyzją z dnia [...] października 2014 r. ([...] ) uchylił w całości decyzję z [...] września 2014 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji wskazując, że PINB nieprecyzyjnie określił nałożony w decyzji obowiązek w postaci wykonania konstrukcji oporowej na terenie działki nr [...] przylegającej do granicy z działką nr [...] gdyż nie sprecyzował jej parametrów techniczno-metrycznych, jak rodzaj materiału, grubość, wysokość, sposób posadowienia. Przy czym w ocenie WINB parametry techniczno- metryczne konstrukcji oporowej na terenie działki nr [...] przylegającej do działki nr [...] winny być elementem ekspertyzy technicznej, którą na żądanie PINB zawarte w postanowieniu z dnia [...] maja 2014 r. inwestorzy przedłożyli w toku dotychczasowego postępowania.

W toku ponownego rozpoznania sprawy postanowieniem [...] stycznia 2015r. ([...] ) PINB na podstawie art. 81c ust. 2 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Pr. budowlane nałożył na M. i G.F. obowiązek uzupełnienia w terminie do dnia 30 marca 2015 r. ekspertyzy technicznej z [...] lipca 2014 r. - o parametry techniczno-metryczne konstrukcji oporowej.

Po uchyleniu tego postanowienia przez WINB, PINB powołując się na art. 81c ust. 4 w związku z art. 81c ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane postanowił zlecić sporządzenie ekspertyzy technicznej w zakresie robót ziemnych wykonanych na działce nr [...] w związku z realizacją budynku mieszkalnego jednorodzinnego, które spowodowały istotne obniżenie poziomu terenu działek sąsiednich nr [...] wraz ze wskazaniem sposobu wykonania na rzeczywistej granicy tych działek zabezpieczeń w postaci konstrukcji oporowych o odpowiedniej wysokości chroniących teren działek sąsiednich przed dalszymi zmianami w zakresie ich naturalnego ukształtowania oraz umożliwiających odtworzenie pierwotnego ich ukształtowania istniejącego przed rozpoczęciem robót ziemnych (według stanu istniejącego w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, to jest mapy wysokościowej do celów projektowych z dnia [...] czerwca 2007r. nr [...] - na koszt osób zobowiązanych do jej dostarczenia - M. i G.F..

Po uzyskaniu [...] maja 2015r. zleconej ekspertyzy technicznej PINB postanowieniem z dnia [...] listopada 2015 r. ([...] ) nałożył na inwestorów obowiązek pokrycia kosztów jej uzyskania.

Kolejnym postanowieniem, wydanym w dniu [...] listopada 2015r. ([...]), PINB uwzględniając wniosek inwestorów ustalił im termin przedłożenia "kontrekspertyzy" do ekspertyzy technicznej sporządzonej na zlecenie organu. Kolejnym postanowieniem z [...] stycznia 2016 r. ([...] ) organ uchylił swoje postanowienie [...] i odmówił inwestorom przedłużenia terminu wykonania "kontrekspertyzy" określonej w tym postanowieniu.

W dniu 21 stycznia 2016 r. do PINB wpłynął aneks do ekspertyzy technicznej, sporządzonej na zlecenie organu.

Strony postępowania wniosły uwagi do uzupełnienia ekspertyzy, a w dniu 11 lutego 2016 r. do PINB wpłyną wniosek inwestorów o włączenie do akt postępowania opinii rzeczoznawcy budowlanego zawierającej "ocenę przyjętych rozwiązań konstrukcji ścian oporowych przewidzianych do wykonania na nieruchomości przy ul. [...]" w kontekście dotychczas przedłożonych ekspertyz technicznych.

W okresie od 11 lutego 2016 r. postępowanie w sprawie pozostawało w stanie zawieszenia ze względu na wszczęcie postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji Prezydenta Miasta z dnia [...] stycznia 2014 r. znak: [...], uchylającej na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Prawo budowlane decyzję o pozwoleniu na budowę. Zostało podjęte po ustaleniu, że decyzja Wojewody z dnia [...] kwietnia 2016r. znak: [...] o stwierdzeniu nieważności decyzji Prezydenta Miasta z dnia [...] stycznia 2014 r. znak: [...], jest rozstrzygnięciem ostatecznym.

Kolejnym postanowieniem z dnia [...] maja 2016 r. PINB zawiesił postępowanie w sprawie do czasu zagadnienia wstępnego przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, tj. rozpatrzenia wniosków o stwierdzenie nieważności decyzji i postanowień wydanych przez PINB oraz decyzji wydanych przez WINB w przedmiotowej sprawie oraz do czasu zwrotu akt sprawy do PINB. W wyniku rozpatrzenia zażalenia P.N. WINB postanowieniem z [...] czerwca 2016 r. ([...] ) WINB uchylił zaskarżone postanowienie i orzekł o odmowie zawieszenia postępowania.

Wnioski inwestorów o stwierdzenie nieważności decyzji i postanowień wydanych w przedmiotowej sprawie przez PINB i WINB zostały załatwione przez właściwe organy odmownie z wyjątkiem postanowienia PINB [...] listopada 2015 r. ([...] ) o nałożeniu na inwestorów obowiązku pokrycia kosztów ekspertyzy zleconej z urzędu, którego nieważność stwierdził WINB postanowieniem z [...] października 2016 r. ([...]

W reakcji na zawiadomienie o zakończeniu postępowania [...] października 2016 r. P.N. wniósł m.in. o nałożenie na inwestorów obowiązku w postaci wykonania konstrukcji oporowych i prac związanych z uzupełnieniem, zagęszczeniem i plantowaniem terenu działki nr [...] o grunt nasypowy według rozwiązań projektowych z ekspertyzy technicznej sporządzonej na zlecenie organu.

Po przedstawieniu przebiegu postępowania i dokonanych ustaleń, PINB uzasadniając rozstrzygnięcie podjęte w decyzji z [...] listopada 2016 r. wskazał, że postępowanie toczyło się w przedmiocie wykonania inwestycji w sposób istotnie odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę. Jednakże – w ocenie organu I instancji - roboty ziemne zrealizowane przez inwestorów nie mieszczą się w pojęciu robót budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 6 i 7 Prawa budowlanego, zatem wykonanie wyrównania terenu - niwelacji nie może być zakwalifikowane jako roboty budowlane i w związku z tym prace te nie podlegają ocenie organu nadzoru budowlanego w trybie ustawy Prawo budowlane. Z tego względu organ nadzoru budowlanego nie może nakazywać określonych czynności związanych z takimi pracami. Zdaniem PINB, w świetle art. 41 ust. 2 ustawy Pr. budowlane niwelacja terenu jest zaliczana do prac przygotowawczych związanych z realizacją inwestycji objętej pozwoleniem na budowę, z kolei stosownie do art. 47 ust. 1 tej ustawy jeżeli do wykonania prac przygotowawczych lub robót budowlanych jest niezbędne wejście do sąsiedniego budynku, lokalu lub na teren sąsiedniej nieruchomości inwestor jest zobowiązany przed rozpoczęciem robót uzyskać zgodę właściciela sąsiedniej nieruchomości na wejście oraz uzgodnić z nim przewidywany zakres i terminy korzystania z tych obiektów. Przy czym zgodnie z art. 47 ust. 3 inwestor po zakończeniu robót jest zobowiązany naprawić szkody powstałe w wyniku korzystania z sąsiedniej nieruchomości na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym. W ocenie PINB oznacza to, że skutki robót przygotowawczych (niwelacji terenu) dla nieruchomości sąsiednich mogą być rozpatrywane wyłącznie na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. Organ powiatowy stwierdził, że z tego powodu "odrzuceniu" podlegało żądanie P.N. o nałożenie na inwestorów obowiązku wykonania konstrukcji oporowych w granicy działki nr [...] umożliwiających odtworzenie pierwotnego ukształtowania terenu działek sąsiednich nr [...] i nr [...] według stanu istniejącego w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Nadto PINB stwierdził, że żądanie wykonania konstrukcji oporowej wiąże się z koniecznością wykonania nowej inwestycji, która nie była objęta wcześniej wydanym pozwoleniem na budowę, natomiast organy nadzoru budowlanego nie są uprawnione w ramach postępowania prowadzonego w trybie art. 50 i 51 Pr. budowlanego do nakładania na inwestora obowiązku wykonania kolejnej inwestycji wymagającej uprzedniej zgody właściwego organu administracji architektoniczno- budowlanej. Nadto przepisy ustawy Prawo budowlane nie dają podstawy do wydania decyzji nakładającej na osobę fizyczną lub prawną obowiązku wykonania określonej inwestycji, gdy osoba ta nie wyraża woli podejmowania takiej działalności inwestycyjnej.

W ocenie PINB naprawienie szkody wyrządzonej właścicielowi sąsiedniej nieruchomości wskutek realizacji inwestycji objętej pozwoleniem na budowę nr [...] z [...] sierpnia 2007 r. leży w interesie inwestorów na zasadach uzgodnionych właścicielem działki sąsiedniej, a w przypadku sporu przed sądem powszechnym. Na takich samych zasadach winna również nastąpić likwidacja skutków naruszenia normy zawartej w art. 75 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. Prawo ochrony środowiska, jakie wystąpiły w związku z rozpatrywaną budową.

PINB stwierdził, że jego ocenie podlegają skutki, jakie wywołały przedmiotowe odstąpienia od warunków pozwolenia na budowę oraz wykonanie murów oporowych z przekroczeniem granicy działki własnej inwestorów, wskazując przy tym na żądanie P.N. usunięcia części tych konstrukcji z terenu jego nieruchomości.

W końcowej części PINB wskazał również, że z treści opinii technicznej sporządzonej przez Zb.R. wynika, że zmiana poziomu posadowienia budynku oraz zabudowa podcienia pozostaje bez wpływu na jego konstrukcję i bezpieczeństwo jego użytkowania, zaś budynek został usytuowany w odległościach od granic działki zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Nadto dokonana zmiana poziomu posadowienia budynku nie narusza postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego dla terenu inwestycji.

II. Odwołania od decyzji PINB wnieśli P.N. oraz inwestorzy.

P.N. w odwołaniu, uzupełnionym kolejnymi z dnia [...] listopada 2016 r. wniósł o uchylenie decyzji I instancji w całości lub "uzupełnienie" rozstrzygnięcia o nałożenie obowiązku wykonania konstrukcji oporowej na terenie działki nr [...], przylegającej do granicy działek nr [...] z dostosowaniem wysokości konstrukcji oporowej do rzędnych terenu tych działek według stanu istniejącego w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, w oparciu o szczegółowe rozwiązania konstrukcyjne zawarte w ekspertyzie z września 2015r. i uzupełniającym ją aneksie ze stycznia 2016r. Zarzucił m.in. brak uwzględnienia przez PINB wskazań organu odwoławczego zawartych w jego dotychczasowych rozstrzygnięciach jak również diametralnie inne stanowisko PINB zajęte w tożsamej sprawie, rozstrzygniętej przez organy nadzoru budowlane, a dotyczącej budowy budynku mieszkalnego, zrealizowanej również z identycznym odstępstwem na działce nr [...].

Inwestorzy – reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika - zakwestionowali decyzję w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w jej pkt 2. Podnieśli, że w jej uzasadnieniu organ I instancji nie wskazał na jakiej podstawie przyjął, że części konstrukcji oporowych położonych w południowo-zachodniej części działki nr [...] zostały wykonane z przekroczeniem granicy działki nr [...], a co więcej nie podał jakichkolwiek wywodów faktycznych i prawnych w tym zakresie. Ich zdaniem z materiału dowodowego zebranego przez PINB wynika wniosek przeciwny do sformułowanego w pkt 2 zaskarżonej decyzji zatem organ mógł prawidłowo ustalić, że jakiekolwiek konstrukcje oporowe ich działki nie przekroczyły granic, a w szczególności granic działki nr [...].

III. Zaskarżoną skargą decyzją z [...] stycznia 2017r. ([...]) WINB, działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016r., poz. 23 ze zm. powoływany jako: Kpa), uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ II instancji w pierwszej kolejności stwierdził, że fakt zawiadomienia o zakończeniu budowy i brak sprzeciwu właściwego organu nie stoi na przeszkodzie prowadzeniu przez organy nadzoru budowlanego postępowania w sprawie zgodności inwestycji z warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Nie ma bowiem podstaw by przyjąć, że brak sprzeciwu organu uniemożliwia organom nadzoru budowlanego podjęcie działań kontrolnych, a w razie stwierdzenia, że wykonano naruszające prawo roboty budowlane, czy też niezgodnie z przepisem przystąpiono do użytkowania obiektu budowlanego, wszczęcie postępowania mającego na celu przywrócenie porządku prawnego. Prawnie skuteczne jest bowiem zawiadomienie o zakończeniu budowy tylko w odniesieniu do obiektów wybudowanych zgodnie z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę lub ze zmianami nieodstępującymi w sposób istotny od tych warunków.

WINB podzielił dokonaną przez organ I instancji kwalifikację omawianego przypadku jako istotne odstępstwo od warunków udzielonego pozwolenia na budowę w rozumieniu ustawy Pr. budowlane. Ustalone bowiem przez PINB okoliczności polegające na wykonaniu w trakcie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na terenie działki nr [...] - prowadzonej w oparciu o pozwolenie na budowę nr [...] z dnia [...] lipca 2007 r. prac ziemnych, powodujących zmianę zagospodarowania terenu inwestycji w zakresie rzędnych terenu, nieprzewidzianą w zatwierdzonym projekcie budowlanym, stanowią zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 1 Pr. budowlanego o istotnym odstąpieniu od warunków pozwolenia na budowę. Wyżej wymieniona zmiana, dokonana w trakcie budowy, dotyczy bowiem wymienionego w tym przepisie odstąpienia: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu. Bez wątpienia w omawianym przypadku zmiana rzędnych terenu działki spowodowała zmianę naturalnie uformowanej rzeźby terenu, a przez to zmianę ukształtowania zainwestowanej działki, co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Istotnym odstąpieniem w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego jest również, związana z obniżeniem terenu inwestycji, zmiana w zakresie rzędnej poziomu "zero" przedmiotowego budynku poprzez jego obniżenie. Za istotne odstąpienie od warunków udzielonego pozwolenia na budowę należy również uznać zwiększenie powierzchni zabudowy i kubatury budynku, wynikającą z zamurowania projektowanego podcienia, co w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 jest również istotnym odstąpieniem od warunków udzielonego pozwolenia na budowę.

Nadto, w ocenie organu odwoławczego w omawianym przypadku występuje również dodatkowo sytuacja określona w art. 50 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy. Prawo budowlane ze względu na naruszenie ukształtowania pasa terenu działki sąsiedniej nr [...] będącej własnością P.N., przyległego do terenu działki nr [...], na terenie której zrealizowano przedmiotowy budynek. Nawiązując do treści własnej decyzji kasacyjnej z [...] lutego 2014 r. ([...] ) WINB wskazał iż już w tym orzeczeniu uznane zostało, że obniżenie terenu działki nr [...] spowodowało osunięcie się gruntu z przyległego do terenu inwestycji pasa działki sąsiedniej nr [...] i zmianę w ukształtowaniu terenu obu działek, co stanowi o wykonaniu robót budowlanych związanych z budową budynku mieszkalnego na działce M. i G.F. w sposób powodujący zagrożenie bezpieczeństwa mienia P.N.. Wykonane roboty budowlane na działce inwestorów spowodowały także zagrożenie środowiska ze względu na fakt, iż w trakcie realizacji budowy inwestorzy nie uwzględnili konieczności ochrony naturalnego ukształtowania terenu.

W tym względzie organ II instancji wskazał na przepis art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym "obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich (..)". Bez wątpienia budowa omawianego budynku została zrealizowana z naruszeniem interesu P.N. w kontekście normy zawartej w art. 75 ust. 1 Prawa ochrony środowiska.

WINB wskazał, że celem postępowania naprawczego w przypadku stwierdzenia istotnego odstępstwa od warunkach udzielonego pozwolenia na budowę, jest skontrolowanie poprawności wykonanych przez inwestora robót budowlanych i ewentualne doprowadzenie ich do stanu zgodnego z prawem. Jednakże ocena taka obejmuje nie tylko zgodność wykonanych robót pod względem ich stanu technicznego, ale też zgodność z wymaganiami Prawa budowlanego, w tym ocenę czy wykonane roboty nie naruszają chronionych praw osób trzecich wynikającą z treści art. 5 tej ustawy. Ocena taka powinna być dokonana w odniesieniu do już wykonanych robót i do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich. Co więcej, w takim przypadku organ winien wziąć pod uwagę nie tylko obecnie ustalone zagospodarowanie działek sąsiednich, lecz również dopuszczalną w świetle przepisów zmianę tego zagospodarowania, a więc zbadać również w jaki sposób rozpatrywana inwestycja będzie wpływała w przyszłości na zagospodarowanie działek.

Mając na względzie taką wykładnię prawa materialnego WINB nie zgodził się ze stanowiskiem PINB, że organy nadzoru budowlanego nie są uprawnione rozstrzygać w kwestii wykonania robót naprawczych eliminujących skutek istotnego odstąpienia w postaci obniżenia terenu działki własnej i pasa działki sąsiedniej. Taki zakres robót budowlanych z pewnością stanowiłby roboty naprawcze w rozumieniu art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, natomiast pozostawienie tej kwestii rozstrzyganiu sądów cywilnych w trybie Kodeksu cywilnego stanowiłoby o odstąpieniu przez organ nadzoru budowlanego od uprawnień i kompetencji określonych w przepisach ustawy Prawo budowlane.

W związku z tym za nieprawidłowe uznał stanowisko PINB zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż rozpatrywany zakres robót obejmował wykonanie wyrównania terenu - niwelacji i nie może być w związku z tym zakwalifikowany jako roboty budowlane. W rozumieniu art. 41 ust. 2 ustawy Pr. budowlane pracami przygotowawczymi na potrzeby procesu budowlanego są między innymi: wytyczenie geodezyjne obiektu w terenie oraz wykonanie niwelacji terenu. Niwelacja terenu polega na wyznaczeniu wysokości punktów terenu nad umownym poziomem odniesienia na podstawie ustalenia różnic wysokości poszczególnych punktów. Należy przy tym wskazać, że prace te muszą stanowić niejako bazę do wzniesienia jakiegoś konkretnego obiektu budowlanego i są z tym celem nieodłącznie związane. Natomiast wykonanie w przedmiotowej sprawie prac ziemnych powodujących zmianę zagospodarowania terenu inwestycji w zakresie rzędnych terenu w sposób odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę nie można zakwalifikować jako prac przygotowawczych. Oznacza to nieprawidłowe powołanie się przez PINB na przepis art. 47 Pr. budowlanego, który dotyczy legalnego wykonywania robót budowlanych a nie przypadków samowolnych działań budowlanych - w tym również prowadzenia inwestycji w sposób odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę.

Za zasadny WINB uznał zarzut zawarty w odwołaniu P.N., że zaskarżona decyzja jest odmienna, co do rozstrzygnięcia oraz jego uzasadnienia, od poprzedniej decyzji PINB Miasto z dnia [...] września 2014 r. ([...]), wydanej w przedmiotowej sprawie, uchylonej w postępowaniu odwoławczym decyzją z dnia [...] października 2014r. ([...]). Jakkolwiek organ I instancji prowadził dalsze postępowanie z uwzględnieniem wytycznych zawartych w ostatniej decyzji kasacyjnej, to jednak wydał decyzję, w której zmienił swoje stanowisko zawarte w poprzedniej uchylonej decyzji oraz nie uwzględnił stanowiska organu odwoławczego wyrażonego w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] października 2014 r., odnoszącego się do meritum omawianej sprawy. Jakkolwiek, stosownie do art. 138 § 2 Kpa wskazanie przez organ odwoławczy jakie okoliczności organ I instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy nie jest równoznaczne z przesądzeniem w jaki sposób sprawa winna być rozstrzygnięta, jednak nie może to oznaczać nieuzasadnionej dowolności w podejmowaniu rozstrzygnięcia. Tym bardziej, że PINB zakończył już postępowanie administracyjne w sprawie budowy z istotnym odstąpieniem od warunków udzielonego pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanej na nieruchomości położonej z drugiej strony działki nr [...] (sprawa [...]). Zakres istotnego odstępstwa w tym przypadku obejmował również zmianę zagospodarowania terenu inwestycji w zakresie rzędnych terenu poprzez jego obniżenie. Natomiast wnioski inwestorów o stwierdzenie nieważności decyzji kończących to postępowanie zostały załatwione odmownie. W ocenie WINB odmienne co do zajętego stanowiska merytorycznego i różnego zakresu nałożonych obowiązków zakończenie obu postępowań (w decyzji kończącej postępowanie znak: [...] oprócz obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego nałożono obowiązek wykonania konstrukcji oporowej przylegającej do granicy działek nr [...] oraz [...] z dostosowaniem wysokości tej konstrukcji do rzędnych terenu działki nr [...] według stanu istniejącego w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, o nałożenie którego wnosił w niniejszej sprawie P.N. w swoim odwołaniu) mogą powodować pod adresem organów orzekających zarzuty naruszenia art. 6, art. 7 a w szczególności art. 8 Kpa, zwłaszcza w sytuacji gdy uczestnikiem obu postępowań jest P.N..

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska PINB o braku możliwości nałożenia w omawianej sprawie obowiązku w postaci wykonania konstrukcji oporowych w granicy działki nr [...]. Jakkolwiek w takim obowiązku można upatrywać wykonania nowej inwestycji, jednakże konieczność jej wykonania podyktowana może być istniejącym stanem zagrożenia bezpieczeństwa mienia właściciela działki nr [...] oraz zagrożeniem środowiska spowodowanym osuwaniem się ziemi wynikającym z dokonanego przez inwestorów odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Ewentualna konstrukcja oporowa w omawianym przypadku stanowiłaby urządzenie budowlane związane z rozpatrywanym budynkiem, zapewniające zgodność jego budowy na określonej działce budowlanej z cytowanym wcześniej art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Przy czym ,w ocenie WINB, gdyby inwestycja M. i G.F. w obecnym kształcie realizowana była zgodnie z prawem, jej koniecznym elementem objętym pozwoleniem na budowę, musiałoby być wykonanie trwałej przegrody zapewniającej stateczność położonego wyżej terenu działek sąsiednich.

Uznając, że z uwagi na wskazane okoliczności brak jest podstaw do utrzymania w mocy decyzji organu I instancji WINB stwierdził, że w związku z żądaniem P.N. zawartym w jego odwołaniu, nie posiada on możliwości wydania w decyzji reformującej zaskarżoną decyzję PINB Miasto o dodatkowe nałożenie obowiązku inwestorów, którzy również złożyli odwołanie gdyż powodowałoby to naruszenia art. 139 Kpa.

WINB stwierdził, że na konieczność wydania niniejszego rozstrzygnięcia kasacyjnego nie miały bezpośredniego wpływu zarzuty M. i G.F.. Jednak w ocenie organu odwoławczego zasadny pozostawał ich zarzut, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, poza przedstawieniem treści żądania P.N., organ powiatowy nie wskazał innych okoliczności faktycznych a przede wszystkim okoliczności prawnych, uzasadniających nałożenie obowiązku usunięcia części konstrukcji oporowych położonych w południowozachodniej części działki nr [...], wykonanych z przekroczeniem granicy działki nr [...], co stanowi o naruszeniu przez organ I instancji dyspozycji art. 107 § 1 Kpa, Zasadność zarzutu wzmacnia warunkowość nałożonego obowiązku, to znaczy zastrzeżenie, iż obowiązek ten winien być "poprzedzony wytyczeniem granicy działki na zasadach określonych w przepisach geodezyjno-kartograficznych przez uprawnionego geodetę". Zdaniem WINB organ I instancji winien w rozstrzygnięciu precyzyjnie określić nałożony obowiązek, zaś jego zakres powinien być wyjaśniony w postępowaniu poprzedzającym decyzję, aby wydane rozstrzygnięcie nie budziło żadnych wątpliwości albo też możliwości różnej interpretacji. Braki w tym zakresie bez wątpienia wpływają na rozstrzygnięcie i nie mogą być zaakceptowane przez organ odwoławczy.

IV. W skardze M. i G.F., reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika decyzji WINB zarzucili:

1 ). istotne naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 50 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że doszło do zagrożenia bezpieczeństwa mienia bądź zagrożenia środowiska działki sąsiedniej nr [...], będącej własnością P.N. poprzez budowę wykonaną na działce nr [...] należącej do skarżących;

2). istotne naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 107 § 1 i 3 Kpa poprzez jego niezastosowanie i niezamieszczenie w uzasadnieniu decyzji uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, a w konsekwencji powyższego uniemożliwienie weryfikacji wydanej decyzji;

3). istotne naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 oraz art. 7 i art. 8 Kpa poprzez błędne i nieuprawnione przyjęcie, że skarżący wykonali część konstrukcji oporowych położonych w południowo zachodniej części działki nr [...] z przekroczeniem działki nr [...] pomimo tego, że do takiego przekroczenia nie doszło jak też niepodjęcie działań zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a tym samym brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego przedmiotowej sprawy i braku ustosunkowania się do twierdzeń podnoszonych przez skarżących.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty wnosili o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji PINB z dnia [...] listopada 2016 r. w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia na ich rzecz kosztów postępowania sądowego.

W motywach skargi skarżący, kwestionując stanowisko WINB wyrażone w zaskarżonej decyzji, wywodzili, że za organem I instancji uznać należy, iż wykonane przez nich roboty ziemne (niwelacja terenu) nie mieszczą się w pojęciu robót budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 6 Pr. bud. W związku z tym prace te nie podlegają ocenie organu nadzoru budowlanego w trybie ustawy Pr. budowlane. Co do zasady roboty ziemne związane z wykonaniem podwyższenia/obniżenia terenu nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia organom administracji architektoniczno - budowlanej, zatem ich wykonanie nie podlega regulacjom wskazanej ustawy. Organy nadzoru budowlanego władne są do podejmowania działań jedynie w razie naruszenia prawa budowlanego. Dochodzenie roszczeń z tytułu wszelkich innych sporów sąsiedzkich możliwe jest zaś wyłącznie przed sądem powszechnym. Z mocy art. 147 Kc, właścicielowi nie wolno dokonywać robót ziemnych w taki sposób, żeby to groziło nieruchomościom sąsiednim utratą oparcia. Właściwym trybem dochodzenia roszczeń jest zatem droga procesu cywilnego. Organ nadzoru budowlanego nie jest bowiem władny do wydania nakazu przywrócenia poziomu gruntu do stanu poprzedniego, nawet w sytuacji, gdy roboty ziemne miały związek z wykonaniem urządzenia budowlanego czy utwardzeniem nawierzchni. Zakres kompetencji, przewidziany w art. 51 Prawa budowlanego, a nawet w art. 48 i art. 49b tej ustawy, nie daje bowiem podstawy do wydania nakazu podwyższenia terenu do stanu poprzedniego. Normy prawa cywilnego nie mogą być jednak stosowane przez organy nadzoru budowlanego, które władne są do ingerencji jedynie w przypadkach, wskazanych w prawie budowlanym. Niwelację terenu, której się dopuścili należy zakwalifikować jako prace przygotowawcze w rozumieniu art. 41 ust. 2 Pr. budowlane. Wyłączny tryb dochodzenia roszczeń związanych z wykonywaniem robót przygotowawczych przewiduje przepis art. 47 Pr. budowlanego

Gdyby nawet przyjąć (wbrew wyżej przytoczonej argumentacji), że organ był uprawniony do prowadzenia postępowania wobec nich, to dogłębnego zbadania i ustalenia wymagało, czy i w jaki sposób doszło do zmiany ukształtowania terenu oraz ewentualnie, czy ma to związek z prowadzeniem robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. Tymczasem wobec nich takie ustalenia nie zostały poczynione. Z całą stanowczością podkreślali, że organ II instancji w zaskarżonej decyzji podzielił co do zasady argumentację PINB, którą skarżący w pełni podzielają, w zakresie tego, że jedynie na gruncie prawa prywatnego P.N. może dochodzić rekompensaty czy też przywrócenia stanu poprzedniego w oparciu o art. 47 Pr. budowlanego. Wykładnia tak gramatyczna (językowa) czy też inne formy wykładni przepisów art. 47 Pr. budowlanego nie pozwalają na jej negację - odmowę zastosowania - z jakichkolwiek powodów w tym, z rzekomego przyjęcia nielegalności działań skarżących.

Ponadto – zdaniem skarżących - organ II instancji w sposób zupełnie arbitralny przyjął, że roboty budowlane wykonane przez nich spowodowały zagrożenie bezpieczeństwa mienia P.N. oraz zagrożenie środowiska mimo że żadne z tych twierdzeń nie zostało poparte jakimikolwiek dowodami. Rozstrzygnięcie, czy w sprawie wystąpiło zagrożenie mienia wymaga szczegółowej analizy dotyczącej tego, na czym to zagrożenie polega. Wykazanie szkody w środowisku wymaga natomiast przeprowadzenia dogłębnej analizy poszczególnych elementów przyrodniczych, których może ona dotyczyć. Organ II instancji poza stwierdzeniem, że roboty budowlane wykonane przez nich spowodowały zagrożenie bezpieczeństwa mienia uczestnika postępowania oraz zagrożenie środowiska, nie udowodnił swoich twierdzeń. Z akt sprawy ani uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, by organy przeprowadziły dowód lub jakąkolwiek inną czynność mającą na celu ustalenie czy rzeczywiście w następstwie robót wykonanych przez skarżących doszło do wskazanych naruszeń, co stanowi o naruszeniu przepisów postępowania, zwłaszcza art. 7 i 77 Kpa. W konsekwencji, wytyczne określone w zaskarżonej decyzji organu II instancji (art. 138 § 2 Kpa ) zmierzają, poprzez błędną wykładnię przepisów art. 50 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Pr. bud., do wykroczenia poza normy Pr. budowlanego, tj. działania poza prawem. W ocenie skarżących, jedynym trybem możliwym do ewentualnej rekompensaty czy też przywrócenia stanu poprzedniego na działce P.N. nr [...] są normy prawa prywatnego - Kodeksu cywilnego.

W ocenie skarżących uzasadnienia orzeczeń wydanych przez organy obu instancji nie zawierają wystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego. Podstawowym warunkiem zastosowania którejkolwiek z sankcji Prawa budowlanego wobec skarżących powinno być uprzednie niewątpliwe ustalenie, że doszło do przekroczenia granicy działki. Tymczasem z treści wydanych w sprawie decyzji nie wynika, na jakiej podstawie organy obu instancji przyjęły, że części konstrukcji oporowych położonych w południowo-zachodniej części działki nr [...] zostały wykonane z przekroczeniem granicy działki nr [...]. Organy nie podjęły stosownych działań, które dałyby podstawę do zweryfikowania, czy granica działki została rzeczywiście przekroczona. Takie ustalenia powinny znaleźć się w uzasadnieniu decyzji. Braki uzasadnienia faktycznego nie pozwalają skarżącym na poznanie przesłanek rozstrzygnięcia, a sądowi na dokonanie kontroli jego prawidłowości, czyniąc tym samym zarzut naruszenia art. 107 § 3 Kpa uzasadnionym.

Organy obu instancji przyjęły a priori, że konstrukcja oporowa z działki nr [...] przekroczyła granicę działki nr [...]. Prawidłowo organy mogły ustalić, że jakiekolwiek konstrukcje oporowe działki będącej własnością skarżących nie przekroczyły granic a w szczególności granic działki nr [...].

V. W Odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

VI. Na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2016 r. pełnomocnik skarżących podtrzymał skargę, a uczestnik postępowania P.N. wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VII. Skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu.

1. Kontrola legalności zaskarżonej decyzji WINB z dnia [...] stycznia 2017 r. przeprowadzona w zakresie zarzutów skargi jak i niezależne od nich tj. zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U 2016, poz. 718 ze zm., powoływanej dalej jako: Ppsa) w granicach sprawy administracyjnej wykazała, iż nie jest ona dotknięta naruszeniem prawa procesowego czy materialnego w stopniu określonym w przepisie art. 145 § 1 pkt 1 Ppsa ani wadą nieważności ( pkt 2 ).

2. Kilkakrotne oględziny inwestycji w postaci budowy domu jednorodzinnego wraz z zagospodarowaniem terenu, zrealizowanej przez skarżących na należącej do nich działce nr [...] wykazały bezspornie, iż zrealizowana ona została z odstąpieniem od warunków udzielonego im pozwolenia na budowę.

W okolicznościach sprawy za bezsporne uznać należy, że skarżący jako inwestorzy w trakcie prowadzonych prac budowlanych dokonali zmiany ( obniżenia ) rzędnych i poziomu terenu działki oraz rzędnych i poziomu "zero" budynku jednorodzinnego posadowionego na ich działce. Zmiana taka nie powoduje wprawdzie zmian w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, jednakże należy ją uznać za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, ponieważ wartości te zawarte zostały w projekcie zagospodarowania działki, zatwierdzonym decyzją o udzieleniu pozwolenia na budowę. Tym samym dokonana zmiana dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki, przez co należy uznać ją za istotne odstąpienie na podstawie art. 36a ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo budowlane. O istotności odstąpienia przesądza też fakt skutków jakie ono spowodowało. W jego wyniku doszło do obniżenia posadowienia samego budynku i obniżenia terenu działki, co w konsekwencji nie pozostało – jak to ustaliły organy - bez wpływu na teren działki sąsiedniej P.N.. W myśl przepisu art. 36a ust. 1 ustawy zmiana taka wymagała uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, której inwestorzy nie uzyskali ( vide: wyrok WSA w Krakowie z dnia 5 marca 2012 r. II SA/Kr 1595/11; wyrok NSA z dnia 25 października 2016 r., II OSK 113/13 – baza orzeczeń nsa.gov.pl ).

Za istotne odstępstwo uznać też należy dokonanie zmian w obrysie zewnętrznym budynku zrealizowanego na tej działce w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego polegające na zabudowaniu uskoku przewidzianego w południowo-zachodnim narożniku budynku. Wykonanie w miejsce przewidzianego słupa betonowego o wymiarach 30 x 30 cm naroża ścian budynku spowodowało powiększenie powierzchni jego zabudowy i kubatury. Wskazana zmiana stanowi istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy Pr. budowlane, również wymagające uzyskania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę.

Tak więc ustalenia organów w kwestii realizacji inwestycji skarżących z istotnymi odstępstwami od uzyskanego pozwolenia na budowę pozostawały niewadliwe.

3. Usunięcie skutków wywołanych realizacją inwestycji w sposób istotnie odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę pozostaje w kompetencji organów nadzoru budowlanego. Konsekwencją istotnego odstąpienia od projektu budowlanego jest zastosowanie przez nie rozwiązań legislacyjnych przyjętych w art. 50 i 51 ustawy Pr. budowlane.

Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 4 w związku z ust. 7 art. 51 ustawy Pr. budowlane przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób o którym mowa w art. 50 ust. 1 czyli m.in. w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Uznać przy tym należy, że pominięcie w ust. 7 art. 51 Pr. budowlanego odesłania do pkt 3 ust. 1 art. 51 Pr. budowlanego, a dokonanie odesłania do ust. 3 art. 51 stanowi ewidentną omyłkę ustawodawcy ( vide: wyrok NSA z dnia 8 stycznia 2010 r. II OSK 15/09 lex polonica 2223149, także Prawo budowlane Komentarz pod red. A. Glinieckiego LexisNexis, wydanie 1, Warszawa 2012, str. 500 ). Tak więc zaistnienie przypadku realizacji inwestycji w warunkach o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 daje organowi nadzoru budowlanego uprawnienie do wdrożenia trybu naprawczego z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy.

4. Treść uzasadnień organów orzekających w sprawie i powołane w nich podstawy prawne wskazują jednoznacznie, iż postępowanie naprawcze w niniejszej sprawie prawidłowo prowadzone było w związku z ustaleniem zaistnienia przypadku o jakim mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Pr. budowlane zaś podstawę nałożenia obowiązków na inwestorów ( właścicieli działki ) mógł stanowić przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy ( vide: ( vide: wyrok WSA w Krakowie z dnia 5 marca 2012 r. II SA/Kr 1595/11, wyrok NSA z dnia 25 października 2016 r. II OSK 113/13 – baza orzeczeń nsa.gov.pl ).

Stąd za bezzasadny uznać należy zarzut 1 skargi dotyczący istotnego naruszenia przepisu prawa materialnego tj. 50 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że doszło do zagrożenia bezpieczeństwa mienia tj. działki sąsiedniej nr [...], będącej własnością P.N. bądź zagrożenia środowiska poprzez budowę wykonaną na działce nr [...] należącej do skarżących. Organ II instancji nawiązał wprawdzie także do przepisu art. 50 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Pr. budowlanego, ale jedynie w kontekście stwierdzenia, że realizacja inwestycji skarżących w sposób istotnie odbiegający o warunków udzielonego pozwolenia na budowę w konsekwencji doprowadziła także do zaistnienia przypadku o jakim mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy Pr. budowlane - ze względu na naruszenie ukształtowania pasa terenu działki sąsiedniej. Zauważyć przy tym należy, że tryb postępowania naprawczego dla przypadków o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4 pozostaje zbliżony.

5. Celem postępowania naprawczego, opartego na przepisie art. 51 ustawy Prawo budowlane jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, przez co należy rozumieć stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami Prawa budowlanego. Konieczność przeprowadzenia takiego postępowania, z urzędu lub na wniosek strony, przepisy Prawa budowlanego wiążą z ujawnieniem się różnych zdarzeń w toku realizowania inwestycji budowlanej. Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane, polega na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), w przypadkach wskazanych w art. 50 tej ustawy, doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Rozstrzygnięcie to organ nadzoru budowlanego wydaje w stosunku do inwestora, który na skutek różnych zdarzeń, znalazł się w sytuacji odbiegającej od typowego i prawidłowego toku realizowania zamierzenia inwestycyjnego, a polegający na tym, że zamierzenie inwestycyjne nie jest zgodne z obowiązującym pozwoleniem na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym albo z dokonanym zgłoszeniem.

6. Konstrukcja zastosowanego w sprawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane daje organowi orzekającemu w sprawie dwa uprawnienia: pierwsze – do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych i drugie – do nałożenia wykonania określonych czynności lub robót budowlanych ( vide: wyroki NSA z 19 maja 2015 r. II OSK 2517/13; z 23 kwietnia 2013 r. II OSK 2571/11). Projekt budowlany zamienny powinien przy tym uwzględniać zmiany wynikające z wykonanych już robót budowlanych. Obowiązkiem organu jest następnie sprawdzenie projektu zamiennego w zakresie objętym regulacją art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, mającą odpowiednie zastosowanie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, a zwłaszcza w zakresie zgodności z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i przepisami techniczno-budowlanymi.

O ile dyspozycja przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy w istocie obliguje organ do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, to nakazanie wykonania określonych czynności lub robót budowlanych ma charakter fakultatywny i uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy - w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego prawem. Ocena organu nadzoru w tym zakresie – jak zasadnie uznał organ II instancji - obejmuje nie tylko zgodność wykonanych robót pod względem stanu technicznego, ale zgodność z wymaganiami prawa budowlanego, w tym oceny czy wykonywane roboty nie naruszają prawnie chronionych interesów osób trzecich w szczególności właścicieli nieruchomości sąsiednich ( art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy ). Kwestia ta powinna być rozważana w odniesieniu do istniejącego już stanu wykonanych robót, istniejącej zabudowy i zabudowy możliwej do realizacji na działkach sąsiednich.

Realizacja omawianego uprawnienia - zmierzającego do likwidacji zaistniałych odstępstw - przez organu nadzoru budowlanego, powinna prowadzić do nakazania wykonania przez inwestora ( właściciela działki ) takich czynności lub robót budowlanych, które mają charakter zabezpieczający dla terenu samej inwestycji jak i obszaru na który realizacja inwestycji oddziaływuje.

7. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy podzielić należy również stanowisko zaprezentowane przez WINB, co do tego, że dokonanie skutecznego ( bez sprzeciwu ) zgłoszenia o zakończeniu budowy nie stanowi przeszkody do prowadzenia postępowania naprawczego. Prawnie skuteczne jest bowiem zawiadomienie o zakończeniu budowy tylko w odniesieniu do obiektów wybudowanych zgodnie z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę lub ze zmianami nieodstępującymi w sposób istotny od tych warunków udzielonego pozwolenia.

Zasadnie też WINB zakwestionował stanowisko PINB, że organy nadzoru budowlanego nie są uprawnione rozstrzygać w kwestii wykonania robót naprawczych eliminujących skutek istotnego odstąpienia w postaci obniżenia terenu działki własnej i pasa działki sąsiedniej gdyż w istocie wykonane roboty ziemne nie mają charakteru robót budowlanych a stanowią prace niwelacyjne. Za trafnością stanowiska WINB w tym zakresie przemawiają poglądy orzecznictwa (vide: wyrok NSA wyrok WSA w Krakowie z dnia 5 marca 2012 r. II SA/Kr 1595/11, wyrok NSA z dnia 25 października 2016 r. II OSK 113/13 – baza orzeczeń nsa.gov.pl). Wykonanie w przedmiotowej sprawie prac ziemnych powodujących zmianę zagospodarowania terenu inwestycji w zakresie rzędnych terenu w sposób odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę nie można zakwalifikować jako prac przygotowawczych. Oznacza to nieprawidłowe powołanie się przez PINB na przepis art. 47 Pr. budowlanego, który dotyczy legalnego wykonywania robót budowlanych, a nie przypadków samowolnych działań budowlanych - w tym również prowadzenia inwestycji w sposób odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę. W konsekwencji niezasadne pozostawały zarzuty i motywy skargi, które opierały się na nieprawidłowym stanowisku PINB, wyrażonym w uchylonej decyzji z dnia [...] listopada 2016 r.

8. Trafnie też organ II instancji zakwestionował stanowisko PINB o braku możliwości nałożenia na inwestorów obowiązku w postaci wykonania konstrukcji oporowych na granicy z działką uczestnika postępowania. Nawiązując do wywodów pkt 6 wskazać należy, że celowość a wręcz konieczność jej wykonania pozostawać powinna wynikiem ustalenia istnienia stanu zagrożenia bezpieczeństwa mienia właściciela działki nr [...] oraz zagrożenia środowiska spowodowanych osuwaniem się ziemi, wynikającym z dokonanego przez inwestorów odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Trafnie WINB wskazał, że ewentualna konstrukcja oporowa w omawianym przypadku stanowiłaby urządzenie budowlane związane z rozpatrywanym budynkiem, zapewniające zgodność jego budowy na określonej działce budowlanej z cytowanym wcześniej art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Podzielić należy też pogląd, że zrealizowanie przez M. i G.F. inwestycji w obecnym w sposób zgodny z prawem wymagałoby też objęcia pozwoleniem na budowę wykonania trwałej przegrody zapewniającej stateczność położonego wyżej terenu działek sąsiednich.

Wskazać przy tym należy, że na zrealizowanie przez inwestorów obowiązków nałożonych decyzją z art. 51 ust. 1 pkt 3 Pr. budowlanego w postaci nakazu wykonania określonych robót budowlanych nie jest wymagane uzyskanie odrębnego pozwolenia na budowę. Przeczyłoby to bowiem instytucji legalizacji. Nadto zakres obowiązku wykonania konstrukcji oporowej nie ma w istocie charakteru nowej inwestycji, ale służy celom naprawczym i zabezpieczającym zarówno teren działki sąsiedniej P.N. jak i działki inwestorów.

9. W odniesieniu do możliwości nakazania wykonania omawianych robót budowlanych za zasadne uznać też należało stanowisko WINB o trafności zarzutu odwołania P.N., że decyzja organu I instancji jest odmienna, co do rozstrzygnięcia oraz jego uzasadnienia, od poprzedniej decyzji PINB z dnia [...] września 2014 r. ([...]), wydanej w przedmiotowej sprawie, uchylonej w postępowaniu odwoławczym decyzją z dnia [...] października 2014 r. ([...]). Trafnie organ II instancji dostrzegł, że PINB prowadząc dalsze postępowanie z uwzględnieniem wskazań zawartych w ostatniej decyzji kasacyjnej wydał decyzję, w której zmienił – bez uzasadnienia - swoje stanowisko nie uwzględniając wskzań organu odwoławczego wyrażonego w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] października 2014 r., odnoszącego się do meritum omawianej sprawy, co stanowi o nieuzasadnionej dowolności w podejmowaniu rozstrzygnięcia. Trafnie też WINB wywiódł, że jednocześnie PINB zakończył już postępowanie administracyjne w sprawie budowy z istotnym odstąpieniem od warunków udzielonego pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanej na nieruchomości położonej z drugiej strony działki nr [...] (sprawa [...]) orzekając w analogicznym stanie faktycznym odmiennie tj. o obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego oraz o obowiązku wykonania konstrukcji oporowej przylegającej do granicy działek nr [...] oraz [...] z dostosowaniem wysokości tej konstrukcji do rzędnych terenu działki nr [...] według stanu istniejącego w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, o nałożenie którego wnosił w niniejszej sprawie P.N. w swoim odwołaniu. Bez wątpienia sytuacja taka stanowi o naruszeniu przez organ I instancji art. 6, art. 7 a w szczególności art. 8 Kpa szczególnie w sytuacji gdy uczestnikiem obu postępowań jest P.N..

10. Niezasadne natomiast pozostawało stanowisko WINB, iż przeszkodą w możliwości wydania przez niego decyzji "reformującej" zaskarżoną decyzję PINB o dodatkowe nałożenie obowiązku na inwestorów, którzy również złożyli odwołanie stanowił przepis art. 139 Kpa. Wynikający z powołanego przepisu zakaz reformationis in peius wiąże się z zasadą niepogarszania sytuacji strony, ale tylko w sytuacji gdy odwołanie zostanie złożone wyłącznie przez tę stronę. Nie ma on zastosowania w sytuacji, gdy decyzja organu I instancji zostanie zakwestionowana także przez inną stronę postępowania w sytuacji sprzeczności interesów tych stron.

Wadliwość stanowiska WINB w tej kwestii nie dawała jednak podstaw do uchylenia jego decyzji kasacyjnej. W ocenia Sądu, wzgląd na konieczność zapewnienia stronom zasady dwuinstancyjności postępowania ( art. 12 Kpa ) w zakresie orzeczenia o nałożeniu obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, uzasadniał pozostawienie w obrocie decyzji kasacyjnej WINB.

11. Zważywszy na motywy skargi zawarte w pkt III zauważyć należy, iż WINB w odniesieniu do zaskarżonego odwołaniem skarżących pkt 2 decyzji PINB z dnia [...] listopada 2016 r. jedynie stwierdził, że jego zarzuty nie miały zasadniczo wpływu na podjęte rozstrzygnięcie kasacyjne, spowodowane wskazanymi powyżej przyczynami. W istocie organ II instancji marginalnie tylko stwierdził, że w sytuacji gdy organ podejmuje rozstrzygnięcie powinien w stosunku do niego zawrzeć w uzasadnieniu zarówno ustalenia faktyczne i jak rozważania prawne, czego zabrało w stosunku do pkt 2 decyzji PINB, co stanowi naruszeniu art. 107 Kpa i wadliwości decyzji w tym zakresie.

Stanowisko WINB co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania skarżących od pkt 2 decyzji PINB pozostaje natomiast wadliwe w innym aspekcie. O ile bowiem rzeczywiście z decyzji organu I instancji, poza przedstawieniem treści żądania P.N., nie wynikają żadne okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające nałożenie obowiązku usunięcia części konstrukcji oporowych położonych w południowo-zachodniej części działki nr [...], jako wykonanych z przekroczeniem granicy działki nr [...], co stanowi o naruszeniu przez organ I instancji dyspozycji art. 107 § 1 Kpa, to organowi II instancji umknął jego charakter.

Analiza treści pkt 2 decyzji z [...] listopada 2016 r. prowadzi do wniosku, że w istocie nałożony został na inwestorów obowiązek przeprowadzenia postępowania rozgraniczeniowego. Inwestorzy zobligowani zostali bowiem do wytyczenia granicy "na zasadach określonych w przepisach geodezyjno-kartograficznych przez uprawnionego geodetę" a następnie usunięcia części konstrukcji oporowych wykonanych z przekroczeniem granicy działki [...] ( tj. działki P.N. ). Tymczasem wskazać należy, że celem postępowania prowadzonego w oparciu o art. 50 i 51 Pr. budowlanego jest wyłącznie doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, ale tylko w aspekcie przepisów Prawa budowlanego. Kwestie z zakresu prawa własności związane z jego naruszeniem pozostają poza zakresem tych przepisów ( vide: wyrok WSA w Krakowie z dnia 30 października 2015 r. II SA/Kr 1057/15 ). Treść użytego w art. 51 ust. 1 pkt 3 Pr. budowlanego zwrotu "do stanu zgodnego z prawem" wykładana jest w orzecznictwie sądowoadministracyjnym jako wykluczająca możliwość nałożenia na stronę postępowania w decyzji administracyjnej obowiązków dotyczących innych gałęzi prawa praz np. cywilnego (vide: Prawo budowlane Komentarz pod red. A. Glinieckiego LexisNexis, wydanie 1, Warszawa 2012, str. 493 i powołane tam orzecznictwo m.in. wyroki NSA z dnia 13 stycznia 2003 r. IV SA523/01, z 13 marca 2008 r. II OSK 228/07, z 9 kwietnia 2009 r., II OSK 523/08 ). W konsekwencji więc do właściwości organów nadzoru budowlanego nie należy rozstrzyganie sporów granicznych pomiędzy właścicielami nieruchomości, a organy te nie są uprawnione do badania, czy nastąpiło naruszenie własności nieruchomości ( vide: wyrok WSA w Krakowie z dnia 30 października 2015 r. II SA/Kr 960/15 ).

12. W takiej sytuacji niezasadne pozostawały zarzuty naruszenia przepisów postępowania zawarte w pkt 2 i 3 skargi. Sposób ich sformułowania i umotywowania wskazuje, że w istocie odnosiły się one do uzasadnienia decyzji organu I instancji, bez dostrzeżenia stanowiska jakie w tym zakresie zajął faktycznie WINB.

W tym stanie rzeczy skarga jak niezasadna podlegała oddaleniu ( art. 151 Ppsa ).