Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2075/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-08-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 1, art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 47, art. 184 ust. 1 i 2, art. 207 ust. 9 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 44 ust. 3, art. 60, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) po rozpoznaniu w dniu 26 sierpnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 25 stycznia 2018 r. sygn. akt I SA/Ol 883/17 w sprawie ze skargi "A." Sp. z o.o. w B. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego na rzecz "A." Sp. z o.o. w B. 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi kasacyjnej wniesionej przez Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z 25 stycznia 2018 r. w sprawie I SA/Ol 883/17. Wyrokiem tym została uchylona decyzja Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z [...] września 2017 r. Nr [...]. Decyzją tą Zarząd Województwa Warmińsko – Mazurskiego, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2007 – 2013 (dalej jako "IZ" lub "Organ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia[...] lipca 2017 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki, oraz sposobu zwrotu przez A. Sp. z o.o. w B. (dalej: "Skarżąca", "Strona", lub "Beneficjent") części środków finansowych w wysokości 211 517,84 zł przeznaczonych na realizację projektu współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i Budżetu Państwa.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Skarżąca realizowała projekt pn.: "X. " (dalej: "umowa o dofinansowanie") na podstawie umowy zawartej z Instytucją Pośredniczącą, tj. Zarządem Wojewódzkim Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Olsztynie. Na realizację tego projektu przyznano stronie dofinansowanie w kwocie 2 121 178,42 zł.

W wyniku kontroli przeprowadzonej przez Urząd Kontroli Skarbowej w Olsztynie, pełniący funkcję Instytucji Audytowej (dalej: "IA" lub "UKS") stwierdzono, że w postępowaniu mającym na celu wybór wykonawcy robót budowlanych polegających na budowie elektrowni fotowoltaicznej doszło do dwóch nieprawidłowości, skutkujących bezpodstawnym odrzuceniem ofert firm B. oraz C. , przy czym odrzucone oferty były korzystniejsze, w tym cenowo, od tej, którą złożył wykonawca wyłoniony w postępowaniu. Wobec odmowy dobrowolnego zwrotu środków 4 lipca 2017 r. została wydana decyzja o zwrocie.

[...] września 2017 r. organ drugiej instancji wydał zaskarżoną decyzję, w której utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Wobec złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa wydał decyzję z [...] września 2017 r.

Skarżąca, w związku z art.3 ust.1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: "pzp") nie była zobowiązana do stosowania przepisów tej ustawy. Przyjęła tryb prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia poprzez rozeznanie rynku z ogłoszeniem na zasadach określonych w "Procedurze zawierania umów w ramach RPO WiM 2007-2013 Oś priorytetowa 6 – Środowisko przyrodnicze Działanie 6.2 Poddziałanie 6.2.1." Ponadto beneficjent związany był treścią zapytania ofertowego (dalej: "ZO") oraz w przyjętych przez Zarząd Województwa "Wytycznych w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji Projektów przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007 – 2013".

Organ zakwestionował odrzucenie oferty C. W ofercie C. podano wartość wytrzymałości przedmiotu zamówienia na obciążenie statyczne w kg na m2. Wartość ta była jednym z kryteriów oceny ofert, o wadze 2%. W ofercie dokonano poprawki polegającej na tym, że podaną pierwotnie liczbę "5400 kg/m2" zamieniono na "540 kg/m2". Uczyniono to poprzez skreślenie cyfry "0" (zero) w liczbie "5400" oraz zamieszczenie obok skreślenia – parafki, czyli nieczytelnego podpisu. Beneficjent odrzucił ofertę stwierdzając, że nie jest w stanie stwierdzić bez udziału wykonawcy, jaka liczba miała widnieć faktycznie w ofercie, a znak graficzny przedstawiony koło kreski na ostatniej cyfrze – nie może w sposób jednoznaczny być zdefiniowany jako podpis osoby sporządzającej ofertę.

Zdaniem organu, poprawki dokonano prawidłowo. Porównując parafowanie pozostałych dokumentów złożonych razem z ofertą, można zidentyfikować parafę przy poprawce jako należącą do członka zarządu. P. K. , który podpisał ofertę na podstawie pełnomocnictwa załączonego do oferty. Skreślenie cyfry "zero" z utrzymaniem czytelności oferty mieści się w wytycznych beneficjenta zawartych w ww. pkt 9.11 ZO i jest zgodne z ww. definicją podpisu. Strona twierdziła zaś, że poprawka w ofercie została dokonana inaczej niż w sposób przewidziany w pkt.9.11 ZO. Nie skreślono bowiem błędnej kwoty "5400", lecz skreślono jedynie błędną cyfrę "0" w tej kwocie i nie wpisano poprawnej kwoty "540". Ponadto nie wiadomo, kto postawił parafkę przy tej poprawce. Strona powoływała się na zawartą w pkt1.1.14 ZO definicję podpisu: "językowy znak graficzny utrwalony w dokumencie własnoręcznie postawiony przez składającego, świadczenie wskazuje imię i nazwisko podpisującego, a jeżeli jego identyfikacji można dokonać w inny sposób (np. karta wzorów podpisów) – dopuszczalna jest forma skrócona." Strona uważa, że wykonawca naruszył ww. zasady - składając przy przekreśleniu trudny do zidentyfikowania znak graficzny.

Organ zakwestionował odrzucenie oferty wykonawcy B. Wskazał na dołączone do oferty oświadczenie firmy B., w którym wskazano, iż "do budowy instalacji PV wybraliśmy panele o mocy 255 Wp, oraz że oferta zawiera wybudowanie linii SN około 4 km. Firma B. nie bierze odpowiedzialności za uzgodnienia z właścicielami działek, przez które linia kablowa będzie budowana, powyższe uzgodnienia i otrzymanie zgody jest po stronie zamawiającego". Spółka odrzuciła tę ofertę ze względu na niezgodność jej treści z treścią zapytania ofertowego. Uznała, że była to oferta wiążącą pod warunkiem, że wykonawca wykona zamówienie, gdy długość linii SN będzie mieściła się w przedziale około 4 km, co pozostawało w sprzeczności z pkt 2.1 ZO, mówiącego o tym, że przedmiot zamówienia ma być wykonany w pełnym zakresie, zgodnie z dokumentacją projektową. Zdaniem Organu, ani treść zapytania ofertowego, ani załączniki do niego - nie precyzowały, jaka będzie ostateczna odległość między stanowiskiem linii SN a stacją transformatorową. Wobec tego strona nie powinna twierdzić, że oświadczenie B. jest niezgodne z treścią ZO. Ponadto Organ wskazał, że ważne jest użycie przez oferenta w oświadczeniu słowa "około", co ma potwierdzać, że w oświadczeniu tym nie zadeklarowano konkretnej długości przyłącza, a jedynie jego przybliżoną długość. Organ zauważył także, że ostatecznie przyłącze kablowe SN zostało zaprojektowane na długość 3031 m, czyli 3,03 km, co wynika z opisu technicznego w projekcie budowlanym dostarczonym przez stronę. Zatem przybliżona długość przyłącza wskazana przez B. była zbieżna z ostateczną długością projektowanego przyłącza, a nawet zostawiała "zapas", określając ją na około 4 km.

W kwestii stwierdzenia przez Stronę, iż oświadczenie oferenta przerzuca na nią odpowiedzialność za uzgodnienia z właścicielami działek, przez które będzie przebiegała linia kablowa, Organ wskazał, że z tego, iż wykonawca zobowiązuje się do wykonania przyłącza na podstawie samodzielnie opracowanej dokumentacji technicznej nie wynika, że miał on także obowiązek przeprowadzenia uzgodnień i pozyskania zgód od właścicieli działek, przez które miała przebiegać sieć. Organ podkreślił, że w warunkach postępowania nie uregulowano kwestii zobowiązania wykonawcy do dokonywania ww. uzgodnień.

Instytucja Zarządzająca uznała, że oferty obu firm, tj. C. oraz B. zostały bezzasadnie odrzucone, przy czym obie te oferty były korzystniejsze, w tym cenowo, od oferty wybranej. Organ uznał więc, że doszło do naruszenia zapisów umowy o dofinansowanie: §1 pkt14, §4 ust.3, §12 ust.9 pkt2, a także przepisów ustawy o finansach publicznych - art.44 ust.3 i art.47.

Organ nałożył korektę finansową za stwierdzone nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, (Dz.U.UE.L.2006.210.25 z dnia 2006.07.31dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006") w wysokości 10% (czyli 211 517,84 zł) zgodnie z pkt 5 ww. tabeli korekt, w związku ze stwierdzeniem naruszenia zasady równego traktowania i wybór wykonawcy na podstawie kryteriów innych niż te wskazane w ZO.

Strona podważyła wybór zastosowanej przez organ metody wskaźnikowego wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu powołując się na "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych", będącym załącznikiem do Decyzji C (2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Zdaniem Strony w przypadku, gdy jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo (co nastąpiłoby w przypadku Spółki), wskaźniki korekt nie powinny być stosowane.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie A. sp. z o.o. zarzuciła zaskarżonej decyzji:

Naruszenie przepisów postępowania:

1. art.7 i art.77 §1 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: "kpa") poprzez rozpatrzenie zebranego w sprawie materiału w sposób niewyczerpujący, co w szczególności dotyczy:

- pominięcia treści Procedury zawierania umów obowiązującej u beneficjenta oraz treści ZO, a w związku z tym nieuwzględnienia okoliczności, iż w procesie oceny ofert beneficjent był zobowiązany do działania zgodnie z tymi dokumentami, w konsekwencji czego był zobowiązany do odrzucenia oferty C.

- pomięcia istotnych okoliczności wynikających z zebranego materiału dowodowego poprzez bezzasadne przyjęcie, że oświadczenie B. stanowi jedynie uszczegółowienie oferty, a nie zastrzeżenie do niej, wpływające na jej zgodność z ZO;

2. art.8 §1 i §2 kpa i wynikającej z tych przepisów zasady zaufania do organów w zakresie wydania decyzji o zwrocie środków i nałożenia korekty w sytuacji, gdy beneficjent mógł oczekiwać, że jeśli będzie działał na podstawie ustalonych procedur, a w szczególności Procedury zawierania umów oraz treści ZO, to nie narazi się na niekorzystne skutki prawne swojego postępowania;

3. art.107 §3 kpa poprzez niezastosowanie i brak szczegółowego uzasadnienia faktycznego;

4. art.9 w zw. z art.11 kpa poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji Nr [...] oraz bezkrytyczne przyjęcie jako swoich błędów organu pierwszej instancji.

Zarzuciła też naruszenie:

5. art.207 ust.1 pkt ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz.383 ze zm., dalej: "ufp") poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy z zebranych w sprawie dowodów nie wynika, aby były do tego podstawy tj. błędne przyjęcie, że beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizacje programu finansowanego z udziałem środków europejskich z naruszeniem art.184 UFP, co skutkuje obowiązkiem ich częściowego zwrotu, podczas gdy beneficjent w istocie zastosował wszystkie procedury obowiązujące przy wykorzystaniu tych środków,

6. art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 – poprzez błędne zastosowanie w sytuacji, gdy z zebranych dowodów nie wynika, iż podczas realizacji projektu beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu tego rozporządzenia,

7. art. 98 ust.2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 w zw. z Wytycznymi w sprawie wyłaniania wykonawców RPO WiM Tabela 1 pkt5 - stanowiącymi załącznik do umowy o dofinansowanie – poprzez niewłaściwa wykładnię i ustalenie korekty w sposób dowolny, bez rozważenia i uwzględnienia okoliczności mających wpływ na możliwość obniżenia wskaźnika korekty.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uzasadniając wyrok na wstępie wskazał w szczególności na treść art.60 pkt.6, art. 44 ust.3, art.184 ust.1 i 2 ufp oraz art.25 pkt 1 w zw. z art.5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 1 i pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. z 2016 r., poz.383 ze zm., dalej: "zppr).

Sąd I instancji uznał, że zaistniały okoliczności nakazujące skarżącej odrzucenie obu ww. ofert.

Co do odrzucenia oferty C. WSA uznał, że zasadnie Spółka uznał za powód odrzucenia oferty nieprawidłowe naniesienie poprawki. Zasady dokonywania poprawek w ofertach ustalone zostały w Zapytaniu Ofertowym i oferent zasady te naruszył. Przyjmując, że czym innym są pojęcia: "liczba" oraz "cyfra", nie można uznać, na gruncie ww. zasad dokonywania poprawek, że prawidłowym działaniem było przekreślenie jednej cyfry w liczbie składającej się z 4 cyfr. Zgodnie z przyjętą procedurą, należało przekreślić całą liczbę "5400" i napisać liczbę prawidłową, tj. "540". Przekreślenie ostatniego zera w liczbie "5400" było działaniem niezgodnym z ustalonymi regułami i w związku z tym słusznie odrzucono ofertę. W związku z tym traci na znaczeniu kwestia prawidłowości parafki postawionej obok przekreślonej cyfry, choć zdaniem z przedstawionego materiału dowodowego trudno jednoznacznie wywnioskować, czy rzeczoną parafkę postawiła- jak twierdzi Organ - osoba, która podpisała ofertę czy też uczynił to ktoś inny. Sąd I instancji nie podzielił też stanowiska organu co do możliwości ustalenia przez skarżącą we własnym zakresie, jak była w istocie wartość wytrzymałości przedmiotu zamówienia na obciążenie statyczne.

Sąd I instancji nie podzielił także stanowiska Organu odnośnie do oceny treści oświadczenia z dnia 12 grudnia 2014 r., złożonego wraz z ofertą firny B. Treść tego oświadczenia w części wskazującej, że spółka B. wykona przyłącze linii SN o długości około 4 km, mogła zostać odczytana jako modyfikacja oferty w stosunku do ZO poprzez zawężenie czy też ograniczenie przedmiotu zamówienia. Słusznie zatem Skarżąca odczytała treść tego oświadczenia jako zastrzeżenie do treści oferty. Zdaniem WSA słusznie Spółka zwróciła uwagę na możliwość dokonania przez potencjalnego wykonawcę, jeszcze przed złożeniem oferty, tzw. wizji lokalnej, w celu samodzielnej oceny, jaka powinna być długość owego przyłącza, a następnie ujęcia tej wartości w kalkulacji kosztów. Firma B. z tej możliwości nie skorzystała.

Co do kwestii oświadczenia o nieprzyjęciu przez oferenta odpowiedzialności za niepozyskanie zgód właścicieli działek, przez które miała przebiegać linia kablowa, WSA za bliższe mu uznał stanowisko prezentowane przez Organ. Skoro w warunkach zamówienia nie dokonano odpowiednich zastrzeżeń, iż to na wykonawcy spoczywał będzie obowiązek uzyskania ww. zgód, to oczywiste było, że obowiązek ten spoczywa z mocy prawa na zamawiającym. Zdaniem Sądu I instancji w tej części analizowane świadczenie spółki B. potwierdzało tylko istniejący stan rzeczy, jednak samo w sobie nie mogło stanowić uzasadnionej przyczyny odrzucenia oferty.

W konkluzji Sąd I Instancji uznał, że Strona nie uchybiła wynikającym z ust. 9 §12 umowy o dofinansowanie zasadom realizacji projektu w sposób zapewniający przejrzystość, jawność i ochronę uczciwej konkurencji, swobodę przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równość szans wykonawców na rynku ofert. W tej sytuacji nie było podstaw do stwierdzenia nieprawidłowości skutkujących nałożeniem na Spółkę korekty finansowej. W tej sytuacji WSA za bezprzedmiotowe uznał zarzuty odnoszące się do błędów w ustaleniu wysokości korekty. Nie doszło bowiem do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, w związku z czym korekta nie powinna zostać ustalona.

Sąd I instancji reasumując uznał, że zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania, w szczególności zaś art.80 kpa, w związku z czym uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, dalej: "ppsa"). O kosztach postępowania orzekł na zasadzie art. 200, art. 205 § 2 oraz art. 209 ppsa i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z §2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804).

Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego zaskarżył omówiony wyrok w całości. Zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

I. W trybie art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 141 § 4 ppsa poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli polegające na wybiórczym przedstawieniu stanu sprawy, a przez to wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku, nie odpowiadające wymogom art. 141 § 4 ppsa, polegające na całkowitym braku rozpoznania i dokonania oceny prawnej okoliczności i poprzestanie wyłącznie na wskazaniu, iż zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania, w szczególności art. 80 kpa, bez precyzyjnego określenia, który z przepisów w ocenie Sądu I instancji Organ naruszył i jak powyższego dokonał, co skutkuje brakiem możliwości dokonania kontroli kasacyjnej orzeczenia w powyższym zakresie;

art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa. w zw. z art. 80 kpa. polegające na uwzględnieniu skargi oraz uchyleniu decyzji Organu [...] z [...] września, w wyniku błędnego przyjęcia, że norma zawarta w tym przepisie została naruszona, jak i brak wskazania, że naruszenie miało wpływ na wynik sprawy pomimo, że decyzja ta została wydana przy poszanowaniu zasady swobodnej oceny dowodów i zasady prawdy obiektywnej, bowiem Organ ustosunkował się do wszystkich zarzutów Skarżącej i w sposób uprawniony przyjął interpretację zapisów odrzuconych ofert oraz Procedury i zapytania ofertowego Skarżącej, co wbrew twierdzeniu Sądu I instancji, skutkowało prawidłowym zastosowaniem przepisów prawa materialnego przez Organ, tj.: art. 2 pkt 7, art.98 ust. 2 i art. 60 rozporządzenia 1083, art. 44 ust. 3 i art. 47 ufp oraz art. 184 ust. 1 i 2 ufp, art. 207 ust. 9 pkt 1 ufp oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a zppr.

II. W trybie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 i 2 i art. 207 ust. 9 pkt 1 ufp w zw. z § 4 ust. 3 i § 12 ust. 9 pkt 2 umowy o dofinansowanie nr [...]z [...].06.2014 r. ze zm., art. 44 ust. 3 i art. 47 ufp, art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2, art. 60 i art. Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym stanowisku Sądu I instancji, że Organ oparciu o wyżej wskazane przepisy prawa bezprawnie orzekł o zwrocie środków, pomimo, iż w ustalonym faktycznym nie było podstaw do odrzucenia przez Skarżącą oferty wykonawcy B. . na podstawie jej rzekomej niezgodności z treścią zapytania ofertowego, bowiem:

1) w ustalonym stanie faktycznym brak było podstaw do twierdzenia, że wykonawca ograniczył czy zawęził przedmiot zamówienia poprzez dołączenie do oferty oświadczenia o wybudowaniu linii SN o długości około 4 km, bowiem długość linii SN nie była objęta przedmiotem zamówienia, gdyż Skarżąca nie sprecyzowała jej w zapytaniu ofertowym, długość ta bowiem zależała od drogi, jaką wykonawca przeprowadzi przyłącze energetyczne oraz zastosowanego przez wykonawcę rozwiązania technicznego, a wykonawca B. zobowiązał się w formularzu ofertowym do wykonania zamówienia w pełnym zakresie, zgodnie z dokumentacją obejmującą przedmiot zamówienia;

2) brak jest podstaw do twierdzenia Sądu i instancji, że niedokonanie wizji lokalnej przekładało się na wadliwość skonstruowania oferty przez wykonawcę B. a także trudności w oszacowaniu wartości robót objętych zamówieniem Skarżącej, w sytuacji gdy cena wskazana w ofercie miała charakter ryczałtowy i nie podlegała negocjacjom stron umowy o roboty budowlane, a wykonawcy nie mieli obowiązku przeprowadzenia wizji lokalnej, tym samym szacując wartość robót budowlanych, w tym budowy linii SN, mogli przyjąć dowolne rozwiązania;

3) Sąd I instancji pominął okoliczności, iż zgodnie z pkt 44.9 Procedury zawierania umów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury 2007-2013 (dalej: "Procedura") Skarżąca, przyjmując, iż wykonawca B. złożonym oświadczeniem o długości linii SN około 4 km mógł ograniczyć, czy zawęzić przedmiot zamówienia, powinna wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie;

co w konsekwencji skutkowało błędnym stwierdzeniem Sądu I instancji, że zaistniały okoliczności nakazujące Skarżącej odrzucenie oferty wykonawcy B.

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 184 ust. 1 i 2 ufp i art. 207 ust. 9 pkt 1 ufp w zw. z § 4 ust. 3 i § 12 ust. 9 pkt 2 umowy o dofinansowanie, art. 44 ust. 3 ufp i art. 47 ufp, art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083, art. 60 rozporządzenia 1083 i, art. 26 ust. 1 pkt 15a zppr. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym stanowisku Sądu I instancji, że Organ w oparciu o wyżej wskazane przepisy prawa bezprawnie orzekł o zwrocie środków, pomimo, iż w ustalonym stanie faktycznym nie było podstaw do odrzucenia przez Skarżącą oferty wykonawcy C. Sp. z o.o. na podstawie jej rzekomej niezgodności z treścią zapytania ofertowego, bowiem:

1) Sąd I instancji nie zważył, że wykonawca dokonał skreślenia w ofercie zgodnie z pkt 9.11 zapytania ofertowego, skreślając treść (cyfrę) z utrzymaniem czytelności liczby, opatrując powyższe parafą;

2) Sąd I instancji bezzasadnie uznał, że kwestia prawidłowości parafki wykonawcy nie ma znaczenia, pomimo, iż Skarżąca powołując się na brak możliwości ustalenia, jaka liczba w rzeczywistości powinna widnieć w ofercie, a także czy zaparafowania dokonała osoba upoważniona do podpisania oferty, powinna wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, odpowiednio do pkt 44.9 Procedury,

3) Sąd I instancji bezpodstawnie nie rozstrzygnął, iż dołączone przez wykonawcę C. do formularza ofertowego następujące dokumenty: specyfikacja techniczna paneli fotowoltaicznych, oświadczenie z 11 grudnia 2014 r. potwierdzające równoważność oferty w zakresie modułów fotowoitaicznych i falowników zawierały wartość parametru wytrzymałość przedmiotu zamó no obciążenia statyczne, za poprawę którego Skarżąca odrzuciła ofertę ww. wykonawcy i poprzestała wyłącznie na nieuzasadnionym twierdzeniu, że Organ błędnie uznał, iż istniała możliwość ustalenia prze*. Skarżącą we własnym zakresie, jaka była wartość spornego parametru, pomimo że Skarżąca mogła wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie;

4) Sąd I instancji pominął okoliczności, iż zgodnie z pkt 44.10 Procedury Skarżąca mogła dokonywać poprawek w ofercie w zakresie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z zapytaniem ofertowym, gdzie za taka omyłkę można było uznać skreślenie dokonane przez wykonawcę C. w obrębie treści 5400 kg/m[1] i pozostawienie wartości 540 kg/m2, w szczególności biorąc pod uwagę inne dokumenty załączone przez wykonawcę C. do formularza ofertowego (o których mowa w pkt 3) oraz oferty pozostałych wykonawców;

co w konsekwencji, skutkowało błędnym stwierdzeniem Sądu i instancji, że zaistniały okoliczności nakazujące Skarżącej odrzucenie oferty wykonawcy C.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie Organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I Instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku rozpoznanie skargi i jej oddalenie. Ponadto wniósł. o zasądzenie od Skarżącej na rzecz Organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną A. sp. z. o.o. wniosła o jej oddalenie i zasądzenie na jej rzecz od Organu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że skarga kasacyjna została rozpoznane na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. 2020 poz. 1842) oraz zarządzenia Przewodniczącej Wydziału I Izby Gospodarczej NSA.

Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, o której mowa w § 2 tego przepisu i która w tej sprawie nie wystąpiła. Pozwoliło to na rozpoznanie sprawy w zakresie wyznaczonym zarzutami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna została oparta zarówno na zarzutach naruszenia przepisów postępowania, jak i na zarzutach naruszenia prawa materialnego.

Sąd I instancji nie naruszył art. 3 § 1 ppsa, skoro zgonie z tym przepisem dokonał kontroli zaskarżonej decyzji i zastosował przewidziany prawem środek, to jest uchylił decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa. Nieuzasadniony jest też zarzut naruszenia przepisów postepowania dotyczący art. art. 141 § 4 ppsa. Przepis ten określa elementy uzasadnienia wyroku. Stanowi on, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W orzecznictwie przyjmuje się, że zarzut naruszenia tego przepisu może być skutecznie postawiony w dwóch przypadkach: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie i gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy, wojewódzki sąd administracyjny nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania (por. uchwała NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, LEX nr 552012, wyrok NSA z dnia 20 sierpnia 2009 r., sygn. akt II FSK 568/08, LEX nr 513044). Ponadto naruszenie art. 141 § 4 ppsa musi być na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ppsa). Za pomocą zarzutu naruszenia tego przepisu nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego, czy też stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego. Przepis art. 141 § 4 ppsa jest przepisem proceduralnym, regulującym wymogi uzasadnienia. Naczelny Sąd Administracyjny, w ramach rozpatrywania zarzutu naruszenia tego przepisu, jest zobowiązany jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z powyższej normy prawnej. W niniejszej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymogi określone w tym przepisie. Zawiera przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisko strony przeciwnej, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przedstawił stan faktyczny sprawy przyjęty za podstawę wyroku, a także podał, z jakich przyczyn uznał zaskarżona decyzję za naruszająca prawo. Wskazał, że przyczyna uchylenia zaskarżonej decyzji było w szczególności naruszenia art. 80 kpa, gdyż Organ na podstawie zebranego materiału dowodowego niezgodnie z dyspozycja tego przepisu ocenił, że ustalony stan faktyczny nie uzasadniał odrzucenia dwóch ofert. W niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w sposób wystarczający, umożliwiający dokonanie kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku, odniósł się do zarzutów skargi i wyjaśnił, z jakich przyczyn nie podzielił stanowiska Organu wyrażonego w zaskarżonej decyzji. Sąd I instancji dokonał wnikliwej, wszechstronnej i logicznej oceny zaskarżonej decyzji na tle zebranego w sprawie materiału dowodowego, dochodząc do trafnego wniosku, że stanowisko Organu stwierdzającego brak naruszenia procedury przez oferentów, których oferty odrzucono, wynikało z oceny materiału dowodowego przez Organ z naruszeniem w szczególności art. 80 kpa. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że Skarżąca zasadnie odrzuciła ofertę B. Zgodzić się należy z tym, że oferowana cena miała charakter ryczałtowy. W sytuacji, kiedy wykonawca miał wykonać kompleksowo roboty obejmujące przyłącze energetyczne o niesprecyzowanej w ZO długości i przebiegu, wpisanie w ofercie, że dotyczy to przyłącza o długości "około 4 km" mogło być uznane za niezgodny z procedurą dodatkowy warunek, którego niespełnienie mogłoby powodować ze strony wykonawcy dodatkowych żądań w zakresie wynagrodzenia, czy wydłużenia robót. Nie było wymagane od oferentów wskazywanie w ofertach na długość przyłącza, tym bardziej wspomniany zapis mógł zostać uznany za niedozwolony warunek. W tej sytuacji Skarżąca była związana zapisami umowy o dofinansowanie, treścią zapytania ofertowego i przyjętą przezeń, wiążąca Procedura. Trafnie też Sąd I instancji zauważył, że oferent przed złożeniem oferty mógł dokonać wizji lokalnej w celu samodzielnej oceny, jaka powinien być przebieg przyłącza i jego ujmując określone na tej podstawie koszty wykonania przyłącza w kalkulacji całych kosztów. Zastrzeżenie co do długości przyłącza stanowiło warunek, szczegółowy zapis, którego nie niwelowało ogólne oświadczenie o wykonaniu zamówienia w pełnym zakresie. Warunek ten w swej treści był jednoznaczny i zrozumiały, dlatego też nie stanowił w świetle pkt 44.9 Procedury podstawy do wzywania oferenta do złożenia wyjaśnień.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela też stanowisko Sadu I instancji co do uznania za zasadne odrzucenia oferty C. z uwagi na dokonaną w ofercie poprawkę niezgodnie z obowiązująca Procedurą.

Zgodnie z przyjętą procedurą, należało przekreślić całą liczbę "5400" i napisać liczbę prawidłową, tj. "540". Jak słusznie zauważył to Sąd I instancji wynikało to jednoznacznie z zapisu pkt. 9.11 Procedury stanowiącego, że poprawki należy nanosić poprzez przekreślenie błędnej treści lub kwoty. Niewątpliwie określenie kwoty odnosiło się do całej liczby "5400" określającej w ofercie wytrzymałość materiałową. Skreślenie w tej liczbie jednej cyfry nie mogło być uznane za dokonanie poprawki zgodnie z tym zapisem. Również jednoznaczny był wymóg parafowania poprawki podpisem zawierającym imię i nazwisko, ewentualnie znakiem graficznym ("parafą" ) zgodną z załączonym wzorem podpisów składających ofertę. I ten wymóg złożenia poprawki nie został spełniony . Zasadnie zatem Sąd I instancji uznał, że Organ nie mógł skutecznie zarzucić Skarżącej niezasadnego odrzucenia oferty C. Reasumując: Naczelny Sad Administracyjny uznał, że skarżący kasacyjnie Organ nie podważył skutecznie zgodnego z prawem stanowiska Sądu I instancji co do tego, że Organ bezpodstawnie ocenił, że Skarżąca z naruszeniem prawa i zasad obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu ofertowym, odrzuciła oferty C/ i B. Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego zmierzają w istocie do podważenia ustaleń faktycznych i oceny stanu faktycznego przyjętych przez Sąd I instancji. Dotyczą jedynie zastosowania wskazanych przepisów prawa materialnego. Są to przy tym głównie przepisy proceduralne - wskazujące kompetencje organów lub ogólne zasady postępowania przy kontroli wydatkowania środków publicznych (art. 184 ust. 1 i 2 oraz art. 207 ust. 9 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, art. 26 ust. ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 44 ust. 3 art. 60, art. 98 ust.2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006). Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/200 zawiera definicje nieprawidłowość. Z kolei art. 47 ufp zobowiązuje podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania do przedstawienia oferty wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantującą wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy. Ponieważ Sąd I instancji – co wyżej wykazano- zasadnie uznał za nieprawidłowe stwierdzenia Organu, że Skarżąca nie miała prawa odrzucić dwóch wymienionych wyżej ofert z przedstawionych powodów ustalenia, tym samym uznał, że nie było podstaw do stosowania przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania wskazanych w skardze kasacyjnej w ramach zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego., w szczególności wskazujących na nałożenie korekty. Tym samym zarzuty te należało uznać za niezasługujące na uwzględnienie.

Biorąc to wszystko pod uwagę należało skargę kasacyjna oddalić jako niemającą usprawiedliwionych podstaw.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 ppsa i art. 205 § 2 pppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018r., poz. 265). Zasądzona od Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego na rzecz Skarżącej kwota 5400 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie w terminie przewidzianym w art. 179 ppsa odpowiedzi na skargę kasacyjną przez reprezentującego skarżącego radcę prawnego, który prowadził sprawę przed Sądem I instancji.

-----------------------