Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 596/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2013-09-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 lit. a, art. 152, art. 200 i 205
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 10 ust. 1, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 135 ust. 2, art. 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 września 2013 r. sprawy ze skargi ,,...’’ Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz ,,...’’ Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], znak [...], Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania Spółki z o.o. [...] z siedzibą w W. od decyzji tego samego organu z [...], odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...], udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, w zakresie zmiany miejsca urządzania gier w poz. 66 zał. Nr 1 do zezwolenia, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 2221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zmianami) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ wskazał, że wniosek o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zmiany miejsca urządzania gry wymienionego w załączniku do decyzji z [...] pod poz. 66 ( z miejsca "Z. I., Pizza V., M., ul. J." na lokal "B., M. B., K., ul. A.") wpłynął 26 września 2012 r. We wniosku tym Spółka powołała się na bezskuteczność art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217. Decyzją z [...] odmówiono Spółce zmiany decyzji z uzasadnieniem, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zmianami), dalej określanej w skrócie dyrektywą 98/34/WE.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Rozpoznając odwołanie organ na wstępie wskazał, że w obecnym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach normuje ustawa z 19 listopada 2009 o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), która nie wyodrębnia oddzielnego rodzaju gry – gier na automatach o niskich wygranych, których dotyczy postępowanie. Zgodnie z art. 135 ust. 1 i 2 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, z tym, że w wyniku tej zmiany nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Dalej organ podkreślił, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie przesądził o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym, a jedynie orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe takie jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonami, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że dyrektywa 98/34/WE ma na celu ochronę, w drodze kontroli prewencyjnej, swobody przepływu towarów, która to swoboda jest jedną z podstaw Unii Europejskiej. Kontrola jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów. Dalej organ wskazał, że przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów, w rozumieniu art. 34 TFUE, co wynika z preambuły do dyrektywy 98/34/WE. W orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. Trybunał postawił otwartą kwestię odnośnie tego, czy analizowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby ewentualnie być zaliczone do przepisów technicznych stanowiących "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy (pkt 35-40 orzeczenia). Zdaniem Trybunału to, czy przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych odnoszące się do zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią tego rodzaju "inne wymagania" zależy m.in. do tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. W tym kontekście organ jednoznacznie stwierdził, że automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym tak przeprogramować, aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystania w takim charakterze. Wskazał jednak, że nie można zgodzić się z tezą Trybunału, że możliwość przeprogramowania automatów wpłynie na zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy. Przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych, bowiem poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się ich dostępność. To właśnie dostępność gier jest jednym z istotnych parametrów mających wpływ na powstanie zjawiska uzależnienia od hazardu, co obecnie w sposób ewolucyjny jest zmieniane poprzez kierowanie graczy do kasyn.

Odnosząc się natomiast do kwestii wpływu badanych przez Trybunał przepisów na obrót automatami do gier o niskich wygranych organ wskazał, że skoro automaty te mogą być przeprogramowane i używane w kasynach, a ponadto z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi ogólnie o obrocie produktami, to płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem – w tym przypadku automatami do gry o niskich wygranych jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie został ograniczony, a w każdym razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, w związku z czym przepisy regulujące ów obrót nie mogą być uznane za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że wbrew twierdzeniom strony o ograniczeniu czy też wręcz zaniku obrotu automatami, automaty nadal są sprowadzane do Polski i powołał się na dane pochodzące z systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu Intrastat, z którego wynika, że do Polski zostały przywiezione objęte procedurą dopuszczenia do obrotu następujące ilości towarów objętych kodem CN 95043010 (gry uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem):

2007 r. eksport do krajów trzecich – 462, do krajów UE – 2952,

import z krajów trzecich 46978, z UE – 183428

2008 eksport do krajów trzecich – 313, do krajów UE – 1952,

import z krajów trzecich – 3223, z krajów UE – 30071,

2009 eksport do krajów trzecich – 639, do krajów UE - 901

import z krajów trzecich – 199, z krajów UE – 15346,

2010 eksport do krajów trzecich – 245, do krajów UE - 646

import z krajów trzecich – 44, z krajów UE – 6022,

2011 eksport do krajów trzecich – 731, do krajów UE -812,

Import z krajów trzecich – 505, z krajów UE – 25674.

Powyższe dane, zdaniem organu, świadczą o tym, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku ilości sprowadzanych automatów w 2009 i 2010 r., liczba ponownie wzrasta w 2011 r. Poza tym spadek nabytych na obszarze UE automatów w latach 2009 i 2010 mógł być spowodowany tym, że po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w okresie 2007 i 2008 roku, nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Oznacza to, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wpłynął w sposób istotny na właściwości lub obrót tymi urządzeniami, gdyż nie ograniczał ani nie uniemożliwiał właścicielom automatów nabywania tych urządzeń lub ich zbywania do innych państw członkowskich Unii Europejskiej. Dalej organ wskazał, że można w związku z tym powiedzieć, że przepisy ustawy o grach hazardowych, prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry, nie spowodują w cale bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych automatów, bowiem rozsądny przedsiębiorca zawsze znajdzie legalny sposób na gospodarcze wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych. Poza tym przepisy przejściowe aktualnie obowiązującej ustawy pozwalają na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze używanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy. Dlatego też nie można uznać, że przepisy przejściowe pozwalają tylko na marginalne użytkowanie tych automatów (teza 34 orzeczenia Trybunału). Ustawodawca założył 6-letni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych i jest to okres odpowiadający okresowi, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenie takiej działalności. Na poparcie swojego stanowiska Dyrektor Izby Celnej powołał się na wyrok WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r. sygn. VI SA/Wa 1899/12. Organ powołał się także na wyrok WSA w Gliwicach z 3 stycznia 2013 r. w sprawie III SA/GL 1703/12, który przyjął, że nawet gdyby uznać niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie wymagały ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, co wynika z pisma Komisji Europejskiej z 5 września 2011 r. skierowanego do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości. Zgodzić się wprawdzie należy z twierdzeniem, że przeprogramowania automatu stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu, będącego uprzednio automatem do gry o niskich wygranych, ale jednocześnie nie wyklucza to jego wykorzystania po upływie terminu wynikającego z dotychczasowego zezwolenia i dokonanej kalkulacji ekonomicznej przy jego zakupie. Organ zacytował także fragment tego wyroku, w którym WSA w Gliwicach zgadza się z twierdzeniem, że wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych - zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych - na sprzedaż produktu w postaci automatów do gry o niskich wygranych jest oczywisty. Popyt na polskim rynku na taki produkt musi ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim ilościowo zakresie. Jednakże okoliczność ta nie przesądza o obowiązku notyfikacji tych przepisów, bowiem TS UE stwierdził, że marginalizacja obrotu w ramach Unii nie jest elementem przesądzającym o obowiązku notyfikacji. Minimalny wpływ na rynek wspólnotowy nie rodzi obowiązku notyfikacji. Wprowadzona ustawa nie zawiera żadnych przepisów ograniczających bądź nakładających jakiekolwiek ograniczenia w obrocie automatami o niskich wygranych między państwami członkowskimi. Nawet jednak gdyby zostało uznane, że określone przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE to i tak nie podlegałyby one notyfikacji, gdyż są one wyłączone spod tego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną, przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten stanowi, że przepisów dyrektywy mówiących o obowiązku notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m.in. do takich przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez obowiązując wspólnotowe akty prawne lub które ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Otóż przepisy ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r., dotyczącą usług rynku wewnętrznego (DZ. Urz.UE 2006, L 376/36). Uzasadniając powyższe stwierdzenie organ wskazał, że sam TFUE w art. 36, 52 ust. 1 w zw. z art. 62 zawiera klauzule bezpieczeństwa, a przepisy ustawy o grach hazardowych mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi. Poza tym Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem, wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego. Ponadto, o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo Trybunału są spełnione, do państw członkowskich należy dokonywanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (C-46/08, C-470/11, C-186/11 i C-209/11). Trybunał przyznał, że w dziedzinie gier i zakładów, których nadmiar ma szkodliwe konsekwencje społeczne, krajowe przepisy mające na celu uniknięcie pobudzania popytu poprzez ograniczanie wykorzystywania ludzkiej skłonności do gry mogą być uzasadnione (C-275/92, C-124/97, C-67/98).W ramach ustawodawstwa zgodnego z Traktatem wybór sposobów organizowania i kontroli działalności w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych lub hazardowych, takiej jak zawarcie z państwem umowy administracyjnej w przedmiocie koncesji lub ograniczenie prowadzenia i praktykowania niektórych gier do miejsc odpowiednio wyznaczonych do tego celu, należy do władz krajowych w ramach przysługującego im uznania (C-6/01, C-46/08).

Dyrektor Izby Celnej wskazał również, że potwierdzeniem zagrożenia hazardem są dane liczbowe wskazane w wyroku WSA w Gdańsku z 19 listopada 2012 r. w spawie III SA/Gd 546/12, z których wynika, że zgodnie ze znowelizowanymi przepisami, w 2016 r. w 52 kasynach może być maksymalnie 3640 sztuk automatów, natomiast z danych organów administracyjnych wynika, że na koniec 2009 r. było zarejestrowanych 86059 automatów, spośród których użytkowanych było 53 156 sztuk. Podsumowując organ wskazał, że prawidłowo decyzja została wydana na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest przepisem aktu obowiązującego, wydanego zgodnie z krajową procedurą legislacyjna, nie będącego w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na tę decyzję Fortuna Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie zarzuciła niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas, gdy przepis ten stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji, nie może być stosowany i wniosek o zmianę powinien być uwzględniony na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W związku z tym skarżąca domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego samego organu.

W uzasadnieniu skargi jej autor odwołał się do wyroków WSA we Wrocławiu w sprawach III SA/Wr 495/12, III SA/Wr 534/121, III SA/Wr 92/13, III SA/Wr 49/13, III SA/Wr 42/13 i III SA/Wr 89/13, WSA w Kielcach w sprawie II SA/Ke 43/13 oraz WSA w Gdańsku i zaprezentowanego w nich stanowiska, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, co powoduje, że nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktu gier, określonego decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przed Komisją Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Z obszernego uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Dyrektor Izby Celnej uznał, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, gdyż:

-nie spowodował istotnego wpływu na obrót automatami do gier o niskich wygranych, (o czym mają świadczyć dane pochodzące z systemu Intrastat, dotyczące towarów objętych kodem CN 95043010),

- i że chociaż automaty te można przeprogramować między innymi na automaty o wysokich wygranych, które mogą być wykorzystywane w kasynach, to nie zgadza się z tezą Trybunału, że możliwość przeprogramowania wpłynie na zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy.

Z dalszych wywodów organu, czynionych w ślad za powołanymi w uzasadnieniu decyzji wyrokami sądów administracyjnych wynika, że zdaniem organu nawet gdyby art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych był przepisem technicznym, to z uwagi na regulację zawartą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nie musiał być on notyfikowany.

Dokonanie oceny prawidłowości stanowiska organu wiąże się ściśle z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wyrok TSUE powinien być odczytany w świetle prawa unijnego, w szczególności wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w podobnych sprawach.

Polska przystąpiła do Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r. i zaakceptowała zasady jej funkcjonowania, poprzez ratyfikację traktatu akcesyjnego. Przystąpienie do Unii Europejskiej oznacza akceptację dorobku wspólnotowego (acquis commmu- nautaire), który, poza zbiorem przepisów prawa, zawiera swoistą doktrynę prawa unijnego jako nowego, autonomicznego systemu, którego filarami są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mające walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami, a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności, obowiązuje jako zasada orzecznicza. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości [zob. Bałaban, Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej, ZNSA 2012 r., Nr 4 (43)]. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego wynika też wprost z treści wyroku Trybunału z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie C- 106/77 Simmenthal, punkt 24). Sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub jakimkolwiek trybie konstytucyjnym". Aktualność tej zasady względem organów administracji została potwierdzona w wyroku Trybunału z dnia 22 czerwca 1998 r. w prawie 103/88 Fratelli Constanzo w punkcie 33. Wynika z niego, że zasada pierwszeństwa prawa unijnego wiąże wszystkie krajowe organy administracyjne, w tym lokalne. Mają one obowiązek niestosowania prawa krajowego sprzecznego z unijnym. Takie samo stanowisko jest prezentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 lutego 2013 r. w sprawie II GSK 405/11, Sąd ten wskazał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym, że ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane i że obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy (wyrok dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzeczenia.nsa. gov.pl).

Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Z tych przyczyn, ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przed Komisją Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w konkretnym postępowaniu. Dodatkowo, Trybunał wypowiedział się wprost o skutkach niezastosowania przez państwo członkowskiej dyrektywy 98/34/WE. Uczynił to w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, w którym podkreślił, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę za pomocą kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (pkt 22 wyroku). Natomiast w punkcie 23 wyroku wyraźnie wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania tej wspólnotowej kontroli, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

Skład orzekający w niniejszej sprawie zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu w sprawach o sygnaturach, III SA/Wr 215/12, III SA/Wr 524/12 III SA/Wr 493/12, III SA/Wr 494/12, III SA/Wr 535/12, III SA/Wr 45/13,III SA/Wr495/12, III SA/Wr 496/12, III SA/Wr 534/12, III SA/Wr 41/13, III SA/Wr 42/13, III SA/Wr 44/13, III SA/Wr 50/13, III SA/Wr 51/13, III SA/Wr 89/13 (dostępnych w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzeczenia.nsa. gov.pl), w myśl którego, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. Wskazać należy, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości zapadł w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?" Wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości, zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812). Wobec niespornego faktu, że celem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości jest – jak wykazano – zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich, należy zgodzić się z przeważającą w orzecznictwie tego Trybunału (a także w doktrynie) opinią, że całe orzeczenie wstępne TSUE (a nie tylko jego sentencja) ma jednakową moc wiążącą. Zgodnie z opinią rzecznika generalnego Roemera w sprawie 25/69 Netherlands v. High Authority {1960} ECR 135 "w każdym przypadku wszystko, co jest zawarte w tekście wyroku, wyraża wolę ETS" (por. Dąbrowska, "Skutki orzeczenia wstępnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości", Dom Wydawniczy ABC, s. 46-48).

Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa wspólnotowego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji (nie wypowiada się w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym w sytuacji, kiedy orzeczenia te zapadają na podstawie art. 267 TFUE - w tym trybie Trybunał jest właściwy do orzekania o wykładni Traktatów (a) oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii (b)).

Ze wskazanych przyczyn, dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji niezbędne jest przytoczenie treści sentencji oraz części uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za [inne wymagania] w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one [warunki] determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobne wyroki: w sprawie Linberg – pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de I industrie et du gaz – pkt 20). Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia).

Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że spełnienie choćby jednego z przytoczonych warunków: 1) istotny wpływ spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych, czy 2) istotny wpływ przepisów na właściwość tego produktu, powoduje konieczność ustalenia, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Sam termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym w treści uzasadnień przywołanych w skardze wyroków WSA we Wrocławiu, że z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, do organu administracji publicznej (tu do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Nie może budzić żadnych wątpliwości, że zgodnie z nową ustawą z dnia 19 listopada 2009 r., w porównaniu do ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Sam organ przytoczył dane liczbowe, że maksymalnie na podstawie nowej ustawy mogą funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 legalnie działających automatów na terenie Polski.

Wykazując, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów Dyrektor Izby Celnej wskazał, że automaty do gry o niskich wygranych mogą być wykorzystywane w kasynach, po ich przeprogramowaniu na automaty o wysokich wygranych, stwierdzając przy tym w sposób jednoznaczny, że takie przeprogramowanie jest możliwe. Tym samym, zdaniem Sądu, organ niedwuznacznie wykazał, że dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z nową ustawą hazardową konieczna będzie istotna zmiana właściwości tych automatów. W przypadku umieszczenia ich w salonach gier, konieczne byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych. Natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatu o niskich wygranych podstawowych warunków, które zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (ustawa o grach hazardowych nie wyodrębnia jako osobnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych, bowiem umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach) stanowiły o ich właściwości jako automatów o niskich wygranych. Już sama ta okoliczność w świetle wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 r. (pkt 39 uzasadnienia) jest wystarczająca do stwierdzenia, że skoro sporne przepisy, w tym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mają istotny wpływ na właściwość produktu – automatu o niskich wygranych – powinny zostać uznane za techniczne.

Nie do zaakceptowania jest zawarte w zaskarżonej decyzji stwierdzenie Dyrektora Izby Celnej, że nie zgadza się z tezą Trybunału, że możliwość przeprogramowania automatów wpłynie na zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, a co za tym idzie, że taka zmiana mogłaby wpłynąć w sposób istotny na właściwości automatów. Jak wskazano na wstępie, szczególna rola i kompetencje Trybunału Sprawiedliwości UE powodują, że wszystkie sądy i organy państw członkowskich są związane wykładnią dokonywaną przez ten Trybunał, a co za tym idzie ani organ ani też sąd nie mają uprawnienia do jej skutecznego samodzielnego kwestionowania.

Jeśli natomiast chodzi o ustalenie organu, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów o niskich wygranych, to jego prawidłowość może budzić poważne wątpliwości.

Dyrektor Izby Celnej, uzasadniając swoje stanowisko w tej kwestii, wskazał, że automaty nadal mogą być wykorzystywane do gry w kasynach zarówno w Polsce jak i za granicą, że obrót automatami do gry o niskich wygranych jest dopuszczalny w układzie transgranicznym i automaty te mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, tym samym nie można powiedzieć aby doszło do istotnego wpływu na obrót.

Ustosunkowując się do tych twierdzeń podnieść należy, że nie można zgodzić się z argumentacją Dyrektora Izby Celnej dotyczącą możliwości zagospodarowania tych automatów w kasynach. Możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry, po ich przeprogramowaniu lub bez, jest oczywista, ale nie ma ona żadnego wpływu na zwiększenie liczby miejsc w kasynach poza przyjęte 3640. Zdaniem Sądu, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów - automatów o niskich wygranych, jest oczywisty. Produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej. Ustawa ta, co jest bezsporne, ogranicza (określa górną granicę) liczbę kasyn gry i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym.

Nie ma też znaczenia dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii. Celem wprowadzonego systemu notyfikacji (uregulowanego w dyrektywie 98/34/WE) jest bowiem prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde Państwo członkowskie przepisów technicznych odnoszących się do jego rynku wewnętrznego. Ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosi się więc do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić. W tej sprawie należało więc wyjaśnić wpływ analizowanych regulacji na rynek Polski. Z tego powodu odnoszenie się przez organy celne – przy ocenie wpływu wprowadzenia polskiej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów o niskich wygranych – do wielkości całego rynku wspólnotowego w zakresie obrotu automatami o niskich wygranych i przyjęcie, że w skali europejskiej ten wpływ nie istnieje, jest niezgodne z intencją wspólnotowego ustawodawcy i dla oceny charakteru spornych przepisów nie ma znaczenia. Gdyby bowiem przyjąć taką możliwość interpretacji, dyrektywa 98/34 stanowiąca prewencyjną ochronę mającą zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie, nie miałaby żadnego praktycznego znaczenia.

Z tego też względu nie jest uzasadnione stanowisko, że przy ocenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, należy wziąć pod uwagę obrót na rynku unijnym. Temu stwierdzeniu w sposób oczywisty zaprzecza treść punktu 51 wyroku Trybunału z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, (na to orzeczenie powołuje się Trybunał w treści wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.) w którym Trybunał stwierdził wprost, że ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle dyrektywy 83/189 w celu określenia jej zakresu przedmiotowego. Czyli dla oceny czy dany przepis jest przepisem technicznym czy nie jest przepisem technicznym, nie ma znaczenia jego wpływ na wymianę handlową na rynku unijnym.

Na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych obowiązującej do 31 grudnia 2009 r., gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń, wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Zezwolenie mogło być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat, na wniosek złożony przez podmiot – dysponenta wcześniejszego zezwolenia. Ustawa wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji dla punktów gier. Nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla punktów gier. Naczelny Sąd Administracyjny, w uchwale z dnia 3 listopada 2009 r. (II GPS 2/09), dostępnej w Centralnej Bazie Orzecznictwa Sądów Administracyjnych (orzecznictwo.nsa.gov.pl) przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 k.p.a., zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta umożliwiła uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia.

W obecnym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w wyniku zmiany zezwolenia, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Należy więc poddać ocenie, czy te konkretne zmiany mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Bezspornym jest, że regres w zakresie dozwolonych wcześniej możliwości używania produktu – automatu do gier o niskich wygranych - zawsze powoduje zmniejszenie popytu na ten towar i w konsekwencji zmniejszenie jego sprzedaży. Dla prawidłowej oceny, czy regulacja zawarta w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, wiążące dla sądu krajowego są wskazówki TSUE ujęte w punktach 38 i 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Wskazówki te każą wziąć pod uwagę trzy okoliczności, wynikające z systemu prawnego stworzonego ustawą o grach hazardowych:1) ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, 2) zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, 3) zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach. Te wskazówki sugerują, że wymienione zakazy poważnie utrudniają sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Jak zaś wynika z przytoczonych w zaskarżonej decyzji danych, zgodnie ze znowelizowanymi przepisami, w 2016 r. w 52 kasynach może być maksymalnie 3640 sztuk automatów, podczas, gdy na koniec 2009 r. było zarejestrowanych 86059 automatów, spośród których użytkowanych było 53 156 sztuk.

Należy również pamiętać, że przepisy ustawy o grach hazardowych dążą do wyeliminowania działalności na automatach do gier poza kasynami i już tylko ta bezsporna okoliczność powoduje istotne zmniejszenie potencjalnego kręgu nabywców takich urządzeń.

Bezsporne jest, że w sytuacji, gdy produkt (automat o niskich wygranych), który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, to liczba potrzebnych automatów ulegnie – w efekcie finalnym – radykalnemu zmniejszeniu.

W uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych przyjęto, że "ujemne skutki fiskalne spowoduje zmniejszająca się liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych". W analizie przyjęto, że około 30 % wpływów z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji Nr druku 2481 publ. na stronie internetowej Sejmu http://www.sejm. gov.pl). Założono więc zmniejszenie o 70 % wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych. Przytoczone dane świadczą wprost o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót/liczbę automatów o niskich wygranych na rynku.

Odnosząc się do tej części uzasadnienia decyzji, w której Dyrektor Izby Celnej wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu podkreślić należy, że kwestia polityki rządu Polski w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się hazardem nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy bowiem wskazać, że dyrektywa 98/34/WE nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych przez organ powodów. Implementacja dyrektywy dokonana do polskiego prawa rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w którego § 5 pkt 5 przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty – znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym.

Dodatkowo podnieść należy, że Sąd – ustalając czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne – nie bada zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przy-wozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/UE, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. W myśl bowiem pkt 49 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lindberg "zakres przedmiotowy dyrektywy 83/ 189 (została ona zastąpiona dyrektywą 98/34), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i niezależny od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów". Wedle natomiast pkt 52, "...przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza, że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego". Z tych przyczyn, wszelkie ustalenia dokonywane przez orany administracji celnej, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp., Sąd uznał za zbędne dla oceny czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych podlega notyfikacji. W tym miejscu podkreślenia wymagania, że w zakresie kontroli zgodności ze swobodą przepływu towarów można odróżnić dwa rodzaje kontroli: 1) zgodności przepisów krajowych z materialnymi przepisami regulującymi swobodę przepływu towarów (uregulowaną przepisami art. 34 –art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), 2) zgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34 (poprzedniej dyrektywie 83/189). Obydwa rodzaje kontroli mają jednakowy cel – ochronę przepływu towarów. Jednakże nie można utożsamiać zakresu zastosowania przepisów o swobodzie przepływu towarów oraz przepisów dyrektywy 98/34/WE. Stąd powoływanie się przez organ administracji celnej na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenia swobody przepływu towarów (art. 36 TFUE) wynikają z pomieszania regulacji proceduralnych i materialnych zapewniających swobodę przepływu towarów. Powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów (możliwość taka występuje w trakcie postępowania przed sądem krajowym, który będzie mógł zadać odpowiednio sformułowane pytanie prejudycjalne albo w trakcie postępowania ze skargi Komisji Europejskiej przeciwko Polsce na podstawie art. 258 TFUE). W takim postępowaniu można powoływać się na interes publiczny i w takim postępowaniu zostanie ocenione, czy sporne przepisy spełniają wymóg proporcjonalności. Jeśli tak, to będą zgodne z przepisami dotyczącymi swobody przepływu towarów. W konsekwencji błędne jest przyjęcie, że nie ma konieczności analizy charakteru "technicznego" z tego powodu, że przepis techniczny może być dopuszczalny jeśli jest niezbędny dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Ta konstatacja wynika z niewłaściwej interpretacji punktu 26 wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał odnosił się do materialnej zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu towarów. Z tego powodu ocena czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Dlatego błędne jest stanowisko, że nawet jeśli art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny to nie musi być notyfikowany, bowiem jego stosowanie jest uzasadnione względami nadrzędnymi interesu publicznego.

Nie znajduje również uzasadnienia powoływanie się przez organ na art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w którym zostały wymienione wyjątki, w stosunku do których nie stosuje się procedury notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy 98/34, artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwo Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Regulacja ta odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją nie są objęte, co wynika chociażby z pisma Komisji Europejskiej z 5 września 2011 r. skierowanego do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości, znajdującego się w aktach administracyjnych i licznych orzeczeń Trybunału, do których odwołał się sam organ w celu wykazania, że w dziedzinie gier hazardowych organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego. W tym miejscu wskazać należy na sprzeczność w stanowisku organu, który z jednej strony uznaje, że w sprawie ma zastosowanie wyłączenie obowiązku notyfikacji z art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE – jak należy domniemywać organ ma na myśli stosowanie klauzul bezpieczeństwa, wprowadzonych przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne, a drugiej strony przywołuje szereg orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, z których wynika, że kwestia stosowania klauzul bezpieczeństwa w dziedzinie gier hazardowych została pozostawiona swobodnemu uznaniu państw członkowskich, co oznacza, że nie jest ona objęta wspólnotowymi aktami prawnymi. Okoliczność, że w dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na runku wewnętrznym (DZ.U.UE L z dnia 27 grudnia 2006 r. 376..36) wskazano, że dyrektywa ta nie ma zastosowania do działalności hazardowej nie oznacza, że akt ten wprowadza klauzule bezpieczeństwa w tej dziedzinie. Poza tym z samej regulacji zawartej w art. 8 ust. 1 czwarty akapit dyrektywy 98/34/WE wynika wprost, że wprowadzanie przez państwa członkowskie przepisów zawierających klauzule bezpieczeństwa nie zwalnia ich z obowiązku przedstawienia tych przepisów komisji w celu ich notyfikacji.

W ocenie Sądu, wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i z tego też powodu kwestia podnoszona przez organy, dotycząca braku podstaw do stosowania do gier na automatach o niskich wygranych przepisów dyrektywy 98/34/WE i wynikającej z nich procedury notyfikacyjnej, nie znajduje uzasadnienia. Przypomnieć należy, że Trybunał stwierdził w pkt 35- 36 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., iż przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż nie usługi, ale produktu, czyli automatu do gier o niskich wygranych. Przesądził tym samym o konieczności stosowania uregulowań dyrektywy (konieczności stosowania notyfikacji w razie uznania przepisów za normy techniczne) w stosunku do przepisów ustawy o grach hazardowych, chroniąc tym samym prewencyjnie swobodę przepływu towarów. W tym wypadku odniósł ją do konkretnego produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych.

ETS – w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International – orzekł, że przepisy art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny. Jednostki mogą się zatem na nie powoływać przed sądami krajowymi przeciwko krajowym regulacjom technicznym. Z tego też powodu niezasadne jest dokonywanie oceny wpływu, jaki zaskarżone regulacje wywierają na obrót lub właściwość konkretnego produktu – automatów o niskich wygranych – poprzez ocenę tego wpływu wobec jakichkolwiek automatów do gier i w konsekwencji przyjęcie, że taki wpływ w istotnym zakresie nie istnieje. Dokonywana w ten sposób ocena nie jest bowiem zgodna ze stanowiskiem, jaki wyraził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Na koniec wskazać należy, że Sądowi znana jest treść orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, jakie zapadło 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11, a mianowicie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji. Orzeczenie to pozostaje jednak bez wpływu na ocenę zgodności tego przepisu z przepisami unijnymi.

Mając powyższe na uwadze, ponieważ zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w mocy decyzja tego samego organu z dnia zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, podlegały one uchyleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 145 § 1 lit. a w z art., 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami), dalej P.p.s.a.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ winien uwzględnić dokonaną wyżej wykładnię, a więc to, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany.

Stosownie do art. 152 P.p.s.a. Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013, poz. 461). Na zasądzoną kwotę składają się uiszczony przez skarżącą wpis od skargi, wynagrodzenie adwokata oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa.