Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 275/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2015-06-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233  par. 1  pkt 2  lit. a w zw. z  art. 221 i 245  par. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 135 i 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Jarzembski (spr.) Sędziowie sędzia WSA Joanna Brzezińska sędzia WSA Anna Klotz Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2015 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie wznowienia postępowania w sprawie zmiany decyzji w zakresie lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją nr ...dnia ... 2013r. na podstawie art. 245§1 pkt 3 lit. a, art. 240§1, art. 244§1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012r., poz. 749 ze zm.; zwana dalej: "O.p.") w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.; zwana dalej: "u.g.h.") po wznowieniu postępowania w sprawie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia 25 czerwca 2007r., nr ..., na mocy której udzielono spółce "A" sp. z o.o. w G. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w T., nr ..., z dnia ... 2010r. odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z ... 2007r., w zakresie zmiany miejsca urządzenia wskazanego w pkt ... poz. ... zezwolenia, w całości, gdyż w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa. W uzasadnieniu organ stwierdził, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") z dnia 9 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, na który powołała się spółka ma wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, co otwiera drogę do przeprowadzenia postępowania co do istoty sprawy. Organ podniósł, że co do zasady zgodnie z art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, w zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Organ podał, że zgodnie z ust. 2 art. 135 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W ocenie organu, biorąc pod uwagę wyrok Trybunału należało zbadać czy art. 135 ust. 2 może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów. W przypadku uznania, że wpływ ten nie jest istotny, dany przepis nie może być kwalifikowany jako przepis o charakterze technicznym. Na ocenę wprowadzonych przez u.g.h. regulacji, jako nieistotnych dla obrotu automatami o niskich wygranych ma wpływ przede wszystkim możliwość ich wykorzystywania w kasynach, po ich przeprogramowaniu i dokonaniu odpowiednich przeróbek. Urządzenia te mogą również zostać, w ocenie organu, odsprzedane do innego kraju. Ponadto należy zauważyć, że automaty do gier są nadal sprowadzane do Polski. Również przepisy przejściowe pozwalają na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Ustawodawca wprowadzając ustawę o grach hazardowych założył sześcioletni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Okres 6 lat odpowiada okresowi, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Tak rozłożony czas transformacji pozwala spółkom na przystosowanie swojej działalności do nowych warunków w sposób płynny i niekolizyjny. Nie sposób pominąć faktu, iż pod rządami ustawy z 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych zezwolenia były wydawane na okres 6 lat, bez gwarancji dalszego ich przedłużenia. Należy również zwrócić uwagę na to, że dostępność gier jest jednym z istotnych parametrów mających wpływ na powstawanie zjawiska uzależnienia od hazardu, co obecnie w sposób ewolucyjny jest zmieniane poprzez przekierowanie graczy do kasyn, a co za tym idzie zmniejszenie dostępności gier. Przy grach hazardowych ochrona konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie organizowania gier hazardowych na terytorium państwa członkowskiego. Ustawa o grach hazardowych wykonuje w zakresie dotyczącym gier hazardowych orzecznictwo TSUE, wobec czego nie podlegała obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania na podstawie art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Reasumując Dyrektor Izby Celnej w T. stwierdził, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymagał notyfikacji, gdyż nie ma charakteru przepisów technicznych, stąd organ ma obowiązek ich zastosowania w niniejszej sprawie. W konsekwencji organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie mimo wystąpienia przesłanki z art. 240§1 pkt 11 O.p. należało odmówić w całości uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia ... 2010r. na podstawie art. 245§1 pkt 3 lit. a ustawy Ordynacja podatkowa, gdyż w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana jedynie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy jak decyzja dotychczasowa.

Na skutek odwołania spółki "A" z o.o., w którym spółka zarzuciła naruszenie art. 245§2, 233§1 pkt 2 lit. a O.p. oraz art. 135 ust. 2 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z ... 2014r., znak: ..., na podstawie art. 233§1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 221, 245§1 pkt 2 O.p. uchylił zaskarżoną decyzję oraz odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. nr ... w dnia ... 2010r. odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia ... 2007r. nr ... zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. kujawsko-pomorskiego, w zakresie zmiany miejsca urządzania gry wskazanego w pkt ... poz. ... zezwolenia, gdyż wyrok TSUE UE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma wpływu na treść tej decyzji. W uzasadnieniu organ stwierdził, ze odwołanie zasługuje na uwzględnienie, lecz nie ze względów wskazanych w dowołaniu. Organ odwoławczy stwierdził, że treść uzasadnienia decyzji organu I instancji wskazuje, że w istocie organ nie stwierdził, iż w weryfikowanej sprawie została spełniona przesłanka wznowienia, mianowicie z uzasadnienia decyzji wynika, że organ po przeprowadzonym postępowaniu ocenił, że orzeczenie TS nie miało de facto wpływu na treść wydanej decyzji, gdyż nie istniała konieczność notyfikacji przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., bowiem nie ma on charakteru przepisu technicznego. W ocenie Dyrektora dokonując takich ustaleń podstawa prawną decyzji należało uczynić art. 245§1 pkt 2 O.p. według którego organ po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243§2 wydaje decyzję, w której odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek określonych w art. 240§1 tej ustawy. Ze względu na zastosowanie wadliwej podstawy prawnej przez organ I instancji, art. 233§1 pkt 2 lit. a O.p., zaskarżona decyzja podlega uchyleniu. choć podziela stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, według którego art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wymagającego uprzedniej notyfikacji. Organ odwoławczy wyjaśnił, że wyrok TSUE 19 lipca 2012r. orzekł, iż art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe takie jak u.g.h., które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonów stanowią potencjalne przepisy techniczne, w wypadku ustalenia, iż wprowadzają one warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów – automatów do gier o niskich wygranych. Dokonanie tego ustalenia należy jednak do sądu krajowego a TSUE nie przesądził o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym. Organ zwrócił uwagę, że zgodnie z ww. orzeczeniem TSUE przepisy u.g.h. mogą potencjalnie stanowić przepisy techniczne drugiej grupy o której mowa w art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy tj. innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Z przytoczonego orzeczenia TSUE wynika, ze inne wymagania, w powyższym rozumieniu to warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu a zadaniem sądu krajowego jest ustalenie czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. W przedmiotowej sprawie nie można uznać, że doszło do istotnego wpływu na obrót w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE jak i, że w ogóle doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry. W pozostałym zakresie organ odwoławczy podtrzymał argumentację organu I instancji, podkreślając, że u.g.h. nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy technicznie wykonujące orzecznictwo TS są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania – art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Podsumowując organ odwoławczy stwierdził, że w przedmiotowej sprawie należało odmówić w całości uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia ... 2010r. odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia ... 2007r. gdyż wyrok TS UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach o ww. sygnaturach nie ma wpływu na treść tej decyzji.

Skargę na powyższą decyzje Dyrektora Izby Celnej w T. złożyła spółka "A" z o.o. w G. zaskarżając ją w całości, zarzucając:

- niezasadne zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzenia gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych ora zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany,

- naruszenie art. 245§1 pkt 2 w zw. z art. 240§1 pkt 11 O.p., poprzez stwierdzenie, że w niniejszej sprawie orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie ma wpływu na wydaną decyzję ostateczną, podczas gdy orzeczenie to wywiera wpływ na jej treść, organ oparł bowiem swoje rozstrzygnięcie na art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, którego wyrok TSUE bezpośrednio dotyczy,

- naruszenie art. 240§1 pkt 11 O.p. w zw. z art. 245§1 pkt 3 lit. a i §2 O.p., poprzez błędne niezastosowanie przez organ procedury przewidzianej w rzeczonych przepisach, która w realiach niniejszej sprawy powinna doprowadzić do wskazania zaistnienia przesłanki pozytywnej wznowieniowej – wpływ orzeczenia TSUE na treść ostatecznej decyzji odmawiającej zmiany zezwolenia – przy jednoczesnym stwierdzeniu zaistnienia negatywnej przesłanki uchylenia sprzecznej z prawem decyzji ostatecznej – w postaci wygaśnięcia zezwolenia, co prowadzi do konieczności rozstrzygnięcia decyzją o dotychczasowej w istocie treści odmawiającej zmiany lub umarzającą postępowanie w sprawie jego zmiany.

Skarżąca wniosła o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji Dyrektora oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego samego organu z naruszeniem prawa na mocy art. 145§1 pkt 3 P.p.s.a. oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania wg norm przepisanych. W uzasadnieniu posiłkując się wyrokami wojewódzkich sądów administracyjnych wskazała, że art. 135 ust. 2 należy do kategorii przepisów technicznych, a wyrok TSUE ma moc wiążąca, która umożliwia i uprawnia sąd do samodzielnego odstąpienia od niezgodnej z interpretacją TSUE wykładnią dokonaną przez uchwałę NSA w sprawie gdzie zostało wydane nie tylko prejudycjalne orzeczenie TSUE lecz również w innej sprawie, gdyż nadrzędnym celem jest dążenie do pewności prawa i jednolitości interpretacji prawa.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby celnej w T. wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia ... 2014 r. WSA w B. zawiesił postępowanie w sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na zadane przez NSA pytanie prawne: "Czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?" (sygn. akt P 4/14).

Postanowieniem z dnia ... 2015 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.". Orzekanie - w myśl art. 135 P.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a.

W świetle powyższych zasad skarga nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Instytucja wznowienia postępowania została uregulowana w rozdziale 17 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa, zatem w art. 240 i następnych tej ustawy. Stosownie do treści art. 240 § 1 pkt 11 O.p., w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie m.in. wówczas, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Wznowienie postępowania następuje z urzędu lub na żądanie strony, o czym stanowi treść art. 241 § 1 O.p. Wznowienie postępowania z przyczyny wymienionej w art. 240 § 1 pkt 8 lub 11 – a więc również z powodu wyżej wskazanego – następuje tylko na żądanie strony wniesione w terminie miesiąca odpowiednio od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego lub publikacji sentencji orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ( art. 241 § 1 pkt 2 O.p.). W myśl art. 243 § 1 O.p. w razie dopuszczalności wznowienia postępowania organ podatkowy wydaje postanowienie o wznowieniu postępowania. Postanowienie to stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy ( art. 243 § 2 O.p.). Odmowa wznowienia postępowania następuje w drodze decyzji ( art. 243 § 3 O.p.). Z kolei zgodnie z art. 245 § 1 O.p. organ po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 wydaje decyzję, w której: 1) uchyla w całości lub w części decyzję dotychczasową, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy lub umarza postępowanie w sprawie; 2) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1; 3) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, lecz w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa, albo wydanie nowej decyzji orzekającej co do istoty sprawy nie mogłoby nastąpić z uwagi na upływ terminów przewidzianych w art. 68 lub art. 70. Dodatkowo w myśl art. 219 O.p. do postanowień stosuje się odpowiednio przepisy art. 208, 210 § 2a i § 3-5 oraz art. 211-215, a do postanowień, na które przysługuje zażalenie, oraz postanowień, o których mowa w art. 228 § 1, stosuje się również art. 240-249 oraz art. 252, z tym że zamiast decyzji, o których mowa w art. 243 § 3, art. 245 § 1 i art. 248 § 3, wydaje się postanowienie.

Wznowienie postępowania stanowi jeden z nadzwyczajnych trybów weryfikacji ostatecznej decyzji organu kończącej postępowanie. W rozpatrywanej sprawie strona domagała się wznowienia postępowania w sprawie zakończonej ostatecznym postanowieniem (wniosek z ... 2012r., skierowany do Dyrektora IC w T.), dlatego z uwagi na treść art. 219 O.p. znajdą tu odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące wznowienia postępowania w sprawie zakończonej decyzją. Tryb ten składa się z dwóch etapów. W pierwszym etapie rozstrzygnięciu podlega kwestia dopuszczalności "uruchomienia" trybu nadzwyczajnego, o czym stanowi art. 243 § 1 O.p. Etap ten kończy się wydaniem postanowienia o wznowieniu postępowania (art. 243 § 1 O.p.) lub wydaniem decyzji o odmowie wznowienia postępowania (art. 243 § 3 O.p.). Wydanie omawianego postanowienia jest równoznaczne z rozpoczęciem drugiego etapu, w którym organ zgodnie z art. 243 § 2 O.p. ustala przede wszystkim, czy w sprawie istotnie zachodzi którakolwiek ze wskazanych w art. 240 § 1 O.p. podstaw wznowienia postępowania, a w razie pozytywnego wyniku tych czynności, przeprowadza postępowanie wyjaśniające w celu rozpoznania i rozstrzygnięcia istoty sprawy podatkowej, będącej przedmiotem decyzji ostatecznej (vide J. Borkowski (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki – "Ordynacja podatkowa. Komentarz", Oficyna Wyd. UNIMEX Wrocław 2010 rok, s. 996-999; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 października 2010 roku, w spr. I FSK 1716/09, LEX nr 744374 ). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowym, treść art. 243 § 3 O.p. należy odczytywać w ten sposób, iż decyzję o odmowie wznowienia postępowania wydaje się, gdy wznowienie postępowania jest niedopuszczalne z przyczyn formalnych. Dotyczy to przypadków gdy wniosek złożyła osoba nie będąca stroną w sprawie lub nie mająca zdolności do czynności prawnych, wniosek został złożony po upływie terminów do wznowienia postępowania, skierowany wobec decyzji nie będącej decyzją ostateczną lub nie został oparty o jedną z przesłanek wznowienia postępowania określonych w art. 240 O.p. (zobacz wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 czerwca 1991 roku w spr. IV SA 487/91, ONSA z 1991 roku, nr 2, poz. 50; z dnia 31 lipca 2003 roku, w spr. III SA 3125/01, LEX nr 90439). Należy jednocześnie zaznaczyć, że merytoryczna ocena wskazanych przez stronę podstaw wznowienia następuje już po wznowieniu postępowania i zostaje wyrażona w drodze stosownego postanowienia na podstawie art. 243 § 2 O.p. Dopiero takie postanowienie może być podstawą do przeprowadzenia postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy (podobny pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanym wyżej wyroku z dnia 31 lipca 2003 roku w spr. III SA 3125/01 oraz – w odniesieniu do instytucji wznowienia postępowania na gruncie Kodeksu postępowania administracyjnego – w wyroku z dnia 15 grudnia 1998 roku w spr. I SA/Łd 1843/96, LEX nr 35518). Ustalenie, czy w sprawie wystąpiła, czy też nie przesłanka do wznowienia postępowania może nastąpić dopiero w drugim etapie postępowania w sprawie wznowienie postępowania, tj. po wydaniu postanowienia o wznowieniu postępowania, co jednoznacznie wynika z treści art. 243 § 2 O.p. (postanowienie stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania, co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy). Stwierdzenie, czy przyczyna wznowienia rzeczywiście wystąpiła i jakie z tego wynikają skutki dla rozstrzygnięcia sprawy, może być wyłącznie efektem postępowania przeprowadzonego po wydaniu postanowienia z art. 243 § 1 i 2 O.p. i musi być zawarte w decyzji wydanej na podstawie art. 245 O.p., a nie w decyzji wydanej na podstawie art. 243 § 3 O.p. (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 10 października 2007 roku w spr. I SA/Kr 1117/06).

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia czy po prawidłowym wznowieniu postępowania zakończonego ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej w T. nr ... z dnia ... 2010r. Dyrektor Izby Celnej w T. działając jako organ II instancji prawidłowo podjął decyzję o uchyleniu decyzji organu I instancji z ... 2013r. i odmówił uchylenia decyzji Dyrektora IC w T. z ... 2010r. odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora IS w B. z ... 2007r. zezwalającej na urządzenie i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. K.-p., w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry wskazanego w pkt. ... poz. ... zezwolenia, gdyż wyrok TSUE z 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie ma wpływu na treść tej decyzji. Powyższa decyzja w stosunku do decyzji pierwszoinstancyjnej zasadniczo także odmowa uznała jednak w przeciwieństwie do decyzji z ... 2013r., iż wyrok TSUE nie miał wpływu na treść decyzji z ... 2010r. Bezsporne w sprawie jest, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził ich niekonstytucyjności. W sentencji wyroku C-213/11 TSUE stwierdził, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W ocenie Sądu z zacytowanej sentencji wyroku nie wynika aby pozostawała ona w związku z kwestią zmiany miejsca urządzania gry na automatach do gier o niskich wygranych. Mając na względzie powołaną przez Spółkę podstawę wznowienia postępowania określoną w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. i przedstawioną argumentację dotycząca naruszenia przepisów, które w sprawie nie miały zastosowania, gdyż dotyczyły innego stanu faktycznego i regulujących go przepisów ustawy o grach hazardowych organ zasadnie uznał, iż powołany wyrok TSUE nie może stanowić podstawy do wznowienia przedmiotowego postępowania z uwagi na fakt, że nie pozostaje on w związku z wydaną decyzją. Należy zauważyć, że TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. stwierdził, że przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że z orzecznictwa Trybunału wynika, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (vide: wyrok TS z dnia 21 kwietnia 2005 r. sygn. C-267/03 w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (tak wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii na uwagę zasługuje to, że choć przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. A zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdził bowiem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 36-37). Analiza uzasadnienia wyroku TSUE w zakresie uznania przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 tej ustawy, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE może wobec przytoczonych wyżej fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. prowadzić do rozbieżnych konkluzji. Z jednej strony TSUE stwierdza, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych", a tym samym za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 34 uzasadnienia). Z drugiej strony TSUE w uzasadnieniu tego samego wyroku zaznacza, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 uzasadnienia). W ocenie Sądu rozpoznającego sprawę, mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to jednak z dalszej części uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - jak wyjaśnił TSUE - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry jak również liczby automatów jakie mogą w nich być użytkowane.

Mając na uwadze powyższe Sąd w składzie tu orzekającym za prawidłowe uznał stanowisko organu odwoławczego, zgodnie z którym przepisy u.g.h. dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Zostało ono obszernie uzasadnione, a organ powołał szereg okoliczności prawnych i faktycznych, ustosunkowując się szczegółowo i wyczerpująco do zarzutów i twierdzeń Spółki zawartych w odwołaniu. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji zasługuje zatem na aprobatę. Tym bardziej, że zawiera ono szczegółowe rozważania na temat tego, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać? Odnosząc się do tej kwestii należy dodatkowo przywołać wyrażone przez WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 281/13 stanowisko, zgodnie z którym konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Ponadto przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Obecnie obowiązujące ograniczenie w tym zakresie wynikające z art. 135 ust. 2 u.g.h. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 uznał za zgodne z art. 2 Konstytucji RP. W jego treści podkreślono bowiem, że ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Wprawdzie powołany wyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego, co zrozumiałe, nie odnosił się do problematyki badania przepisów u.g.h. pod kątem ich technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jednakże w ocenie Sądu rozpatrującego sprawę tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której skarżącej Spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją jaką zastałby podmiot prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Podkreślenia wymaga za Trybunałem Konstytucyjnym, że na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów u.g.h. nie różni się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej ustawy. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. A ponieważ na organie wydającym zaskarżoną decyzję ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków za prawidłowe uznać należy stanowisko organu odwoławczego, z którego wynikało, że przepisy u.g.h. dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2 nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie wymagał uprzedniej notyfikacji. Ponieważ Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. orzekł, że jest on zgodny z art. 2 Konstytucji RP organ nie był uprawniony do odmowy jego stosowania.

Odnosząc się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 wobec zarzutu braku notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h. Komisji Europejskiej, należy zaznaczyć, że w wyroku Trybunał Konstytucyjny uznał, że przepisy tej ustaw - art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h - są zgodne z Konstytucją RP. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał zaznaczył, że, jakkolwiek bezsporne jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE, ani rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, "nie ma jednak pewności, że taki obowiązek obciążał rząd w odniesieniu do projektowanej ustawy. Nie sposób bowiem jednoznacznie ustalić, czy zawarte w niej przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia w sprawie notyfikacji; o ewentualnym naruszeniu procedury notyfikacji może być mowa dopiero wtedy, gdy dojdzie to stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Nie ulega wątpliwości, że notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i implementującym ją rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, podlegają wyłącznie przepisy techniczne. Ocena dochowania procedury notyfikacyjnej wchodzi w grę dopiero w momencie stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem czy też przepisami technicznymi. Do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego nie należy jednak dokonywanie wiążącej wykładni kwestionowanych przepisów z perspektywy ich potencjalnego i hipotetycznego charakteru technicznego. Jak słusznie podkreślił TSUE w wyroku w sprawie "B" i inni (o ww. przytoczonej sygnaturze spraw połączonych C-...) dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych, a więc sądów administracyjnych i karnych, które będą stosować przepisy ustawy o grach hazardowych, rozstrzygając konkretne sprawy. Trybunał stwierdził, że "notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. [...] ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw". Biorąc pod uwagę oceny Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w cytowanym powyżej wyroku, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekający w niniejszym składzie podziela ugruntowane już w orzecznictwie sądów administracyjnych stanowisko, zgodnie z którym, art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego, w konsekwencji zaś nie był on objęty procedurą notyfikacji.

Reasumując, w ocenie Sądu postępowanie przed organami zostało przeprowadzone wnikliwie i zgodnie z obowiązującymi przepisami a zgromadzony w materiał dowodowy oceniono właściwie. Mające zastosowanie w sprawie przepisy zostały prawidłowo zinterpretowane i zastosowane. Sąd nie doszukał się naruszeń przepisów prawa materialnego, czy procesowego, które skutkowałyby koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji. Mając na uwadze powyższe należało na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę oddalić.