Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 611/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 11 ust. 2 oraz art. 14
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
article: par. 14 ust. 5
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant St. sekr. sąd. Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi ,,A’’ Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] , Dyrektor Izby Celnej w K. , na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 3 lipca 2012 r. poz. 749 - odtąd powoływana również jako O.p.), art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - odtąd u.g.h.) w związku z art. 11 ust. 2 oraz art. 14 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...], cofającą firmie "A" Sp. z o.o. w B. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot, o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...] .

Z akt sprawy wynika, że automat do gier o niskich wygranych był eksploatowany - w ramach zezwolenia posiadanego przez Spółkę "A" Sp. z o.o. - w lokalu ""C" " zlokalizowanym w Z. przy ul. [...] .

Decyzją z [...] r. nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w B. cofnął Spółce "A" Sp. z o.o. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...], działając m.in. na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm. – odtąd powoływanego jako rozporządzenie).

W uzasadnieniu stwierdził, iż przedmiotowy automat został zarejestrowany na podstawie opinii technicznej z 7 kwietnia 2008 r., z której wynika, że wartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł, maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł) a maksymalna wygrana 500 pkt (50 zł). W opinii brak jest jakiegokolwiek zapisu, dotyczącego możliwości przelewania punktów do licznika bank i następnie pobierania z niego punktów do prowadzenia gier. Natomiast w drodze eksperymentu (gry kontrolnej) przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w 20 stycznia 2010 r. stwierdzono, że istnieje możliwość jednej gry za stawkę maksymalną 50 punktów kredytowych, stawka za 1 punkt wynosi 0,10 zł, a więc za stawkę 5,00 zł, czyli wyższej niż określono w art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.). Celem określenia, czy badany automat spełnia warunki określone w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zakresie wartości punktu kredytowego, stawki za jedną grę i wartości maksymalnych wygranych, dopuszczono dowód z opinii biegłego sądowego, który w sporządzonej opinii z [...]r. wskazał, że:

- automat umożliwia pobranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 PLN,

- stawka za jeden pkt wynosi 0,10 PLN,

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 100 pkt,

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 1 pkt,

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) i pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi uzyskanie dodatkowej wygranej). Łączna wartość jednorazowej wygranej, liczona jako suma wygranej pośredniej i bezpośredniej może przekroczyć 60 PLN,

- do przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank służy funkcja Hi-Lo;

- przelanie 100 PLN czyli 1000 pkt z licznika kredyt do licznika bank trwa około 10 sekund;

- możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie klawisza START;

- maksymalna wygrana z uwzględnieniem wygranej pośredniej wynosi 500 plus 995 Super Game.

Te okoliczności zdaniem organu pierwszoinstancyjnego wskazują, że sporny automat nie spełnia warunków technicznych dla automatów o niskich wygranych, określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, zatem koniecznym stało się cofnięcie rejestracji.

W odwołaniu od tej decyzji strona wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania, ewentualnie o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji, zarzucając naruszenie art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229, art. 191, art. 200, art. 210 § 1 ust. 1 pkt 6 i § 4 O.p. Postawiła także zarzut naruszenia § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba nie będąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Uzasadniając to żądanie Spółka zarzuciła, iż decyzję oparto na eksperymencie procesowym i opinii biegłego sądowego, które to materiały nie mogły stanowić dowodu sprawie. Podniosła, iż automat spełniał wymagania wynikające z regulacji prawa, gdyż urządzenie było zbadane przez upoważnionych biegłych i uzyskało opinię techniczną stwierdzającą, iż jest to automat do gier o niskich wygranych. Ponadto automat posiadał świadectwo rejestracji wydane przez Ministra Finansów i nie był w żaden sposób technicznie modyfikowany.

Końcowo strona wniosła o uzupełnienie materiału dowodowego, poprzez:

- przeprowadzenie dowodu z przesłuchania funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili eksperyment na okoliczność ustalenia poziomu ich wiedzy technicznej umożliwiającej dokonywanie ocen co do zasad funkcjonowania urządzenia;

- przesłuchanie biegłego - autora opinii z [...]r. na okoliczność ustalenia przyjętej metodologii i pozostałych istotnych kwestii;

- przeprowadzenie dowodu z konfrontacji biegłych z jednostki badającej, która zakwalifikowała urządzenie jako automat do gier o niskich wygranych i biegłego sądowego, na okoliczność przyczyn rozbieżności w zakresie zakwalifikowania urządzenia;

- przeprowadzenie dowodu z przesłuchania funkcjonariuszy celnych, na okoliczność wyjaśnienia przyczyn, dla których w chwili uruchamiania punktu, w którym znajdowało się zakwestionowane urządzenie, funkcjonowało ono zgodnie z obowiązującymi przepisami, natomiast podczas przeprowadzania eksperymentu w dniu 20 stycznia 2010 r. uznali oni, że urządzenie nie spełnia wymogów określonych prawem.

Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, podzielając stanowisko tam zawarte.

W uzasadnieniu organ między innymi zauważył, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł., a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Wskazał też, że do dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b u.g.z.w., grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, gdzie równowartość 15 euro i 0,07 euro należało ustalić według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Jeśli chodzi o badania poprzedzające rejestrację, to zauważył, że są one przeprowadzane na podstawie przepisów § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która następnie wydaje opinię techniczną. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestracje takiego automatu lub urządzenia do gier. Wskazał też, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1 (w tym między innymi podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych) badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

Podkreślił przy tym, że w niniejszej sprawie zarówno przeprowadzony eksperyment na przedmiotowym automacie do gier, jak również wszczęte postępowanie oraz wydana decyzja organu pierwszej instancji cofająca rejestrację automatu, zostały wydane pod rządami rozporządzenia z 2003 r. Natomiast z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i zgodnie z art. 14 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z kolei art. 11 ust. 2 stanowi, iż przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w przypadku automatów o niskich wygranych właściwość miejscową naczelników urzędów celnych ustala się według miejsca lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. Wskazał też, że odpowiednio stosuje się przepis art. 11 ust. 1, zgodnie z którym poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1. W myśl art. 23a ust. 7 naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Podkreślił, że organ pierwszej instancji, w protokole kontroli, nie kwestionował opinii technicznej jednostki certyfikującej, lecz jedynie potwierdził zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych. Poza tym zdarzenie to, stwierdzające możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa, zostało potwierdzone badaniem biegłego sądowego, który w swojej opinii z dnia [...]r. stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej (do 10 zł), niż dopuszczalna (do 0,50 zł) istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej równowartość 60 zł.

Organ zauważył też, że biegły wskazał, iż przez wycięty w obudowie otwór możliwy jest dostęp do przełączników na płycie logicznej, przełączniki te służą do ustawień serwisowych automatu, pozwalają również na aktywację/dezaktywację funkcji Hi-Lo oraz zmianę szybkości przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank.

W związku z powyższym organ zaznaczył, że § 8b pkt rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, w przypadku zdarzenia powodującego konieczność usunięcia plomb właściciel zakłada własne plomby, które nie później niż w terminie 30 dni od dnia założenia plomby właściciela winny być wymienione na plomby jednostki badającej. Za niezasadne uznał zatem zarzuty w zakresie przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów, wskazując na wycięcie otworu i umożliwienie zmiany parametrów urządzenia.

Odnosząc się do wniosku skarżącej dotyczącego przesłuchania biegłych z Politechniki [...] organ zauważył, że ustalenia autorów opinii poprzedzającej rejestrację automatów znalazły odzwierciedlenie w dokumentach załączonych do akt sprawy w postaci dokumentów otrzymanych z Prokuratury Apelacyjnej w B. Przedstawiciele jednostek badających dokonali badań przed rejestracją automatów, od którego to czasu minęło do czasu przeprowadzenia kontroli niespełna 2 lata. W odniesieniu do twierdzeń strony co do posiadania przez sporny automat opinii technicznej wydanej przez wysoko kwalifikowanych specjalistów organ zauważył, że zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, badanie poprzedzające rejestrację przeprowadza jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, zwana dalej "jednostką badającą". Jest to zatem odrębny wyselekcjonowany podmiot, posiadający upoważnienie Ministra Finansów do wykonywania takich badań.

W przedmiotowej sprawie opinia wydana została na druku Politechniki [...], jednak ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że ta opinia została wydana bez przeprowadzania badań przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów, a została przygotowana przez inny - nie uprawniony przez Ministra Finansów podmiot - "B" .

Organ w tym zakresie powołał się na zeznania W. F. - profesora Politechniki [...], z których wynikało, iż w badaniach automatów nie uczestniczyli pracownicy Politechniki, a Ministerstwo Finansów nie było informowane, że badania przedrejestracyjne wykonywane są przez "B" a nie przez Politechnikę [...] . Wskazał on, że był prowadzącym w ramach nadzoru nad całością badań, choć faktycznie nie uczestniczył bezpośrednio w badaniach. Wyjaśnił również sprawę zamieszczania na opiniach podpisu prof. A. G. - Kierownika Katedry Technologii Maszyn Politechniki [...].

Organ podniósł, iż jak wynika z zeznań W. F. i A. G. obieg dokumentacji związanej z badaniami automatów wyglądał następująco:

- zlecenia badań automatów były przesyłane pisemnie lub pocztą elektroniczną do "B" , lub Politechniki [...], która przekazywała je do "B" ,

- projekty opinii technicznych z logiem Politechniki [...] były dostarczane przez "B" ,

- projekty opinii były podpisywane przez profesorów F. i G. bez jakiejkolwiek weryfikacji zawartych w tych opiniach informacji i potwierdzenia czy badanie zostało faktycznie przeprowadzone,

- po "zaaprobowaniu" opinii przez przedstawicieli Politechniki [...] swoje podpisy składały osoby faktycznie przeprowadzające badania.

Organ zaznaczył, iż jak wynika z zeznań osób zobowiązanych do przeprowadzenia badań, wielokrotnie zdarzało się, że badań tych nie przeprowadzono w ogóle, przeprowadzono je w terminie późniejszym niż wydana opinia, czy też ktoś inny przeprowadzał badania, a ktoś inny podpisywał opinię.

Organ podkreślił, iż zawarty w protokole kontroli opis gier przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, jest zbieżny z opisem gry zawartym we wniosku z 16 czerwca 2008 r. i wydaną w związku z tym wnioskiem decyzją Ministra Finansów z 14 sierpnia 2008 r., w której Minister Finansów rozstrzygnął, że gry na automatach, których zasady zostały przedstawione we wniosku nie są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W obu tych przypadkach istnieje możliwość uzyskania sumy punktów, którą kumuluje się na górnym liczniku, z którego można prowadzić gry za stawki wyższe niż określone przepisami. W konkluzji decyzji Minister Finansów stwierdził, że z przedstawionego opisu gier wynika, że w przypadku pobierania przez grającego punktów z licznika BANK stawka za udział w jednej grze jest ustalana wg uznania operatora i może być wyższa niż 0,07 euro oraz, że w przypadku gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z ww. licznika wygrana składa się z dwóch części, bezpośredniej (mniejszej niż 15 euro i pośredniej w postaci prawa do gier premiowych, które prowadzone są za punkty z licznika KREDYT. Zatem łączna jednorazowa wartość wygranej w grze może przekroczyć 15 euro.

Dalej organ wskazał, iż w piśmie z [...] r. Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych w Ministerstwie Finansów, stwierdzono, iż kumulowanie punktów (kredytów równoważnych wygranej pieniężnej) na osobnym liczniku automatu do gier o niskich wygranych i wykorzystywanie ich do dalszych gier w ilości przekraczającej maksymalną wartość stawki za udział w jednej grze stanowi naruszenie przepisu art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Podsumowując organ stwierdził, iż zostało wykazane, w oparciu o opinię biegłego sądowego i przeprowadzony eksperyment, że sporny automat poprzez umożliwianie wykorzystywania, zgromadzonych z wygranych w poszczególnych grach na liczniku BANK punktów, do prowadzenia gier za stawki wyższe niż określone przepisami oraz uzyskiwanie wygranych wyższych niż dopuszczalne nie jest zgodny z warunkami określonymi w art. 129 ust. 3 u.g.h. ( wcześniej art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

Za nie mające mocy wiążącej dla organu uznano wnioski dotyczące dopuszczenia jako dowodu przesłuchań wskazanych przez stronę świadków w sprawie ustaleń zapadłych w trakcie narad, na których omawiano sposoby badań automatów. Stwierdzono, iż ustalenia takie nie są źródłami powszechnie obowiązującego prawa.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach pełnomocnik strony skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. rażące naruszenie prawa materialnego, a to art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez jego błędną interpretację i pominięcie w zakresie definiowania instytucji "gry na automatach o niskich wygranych" przesłanki wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, ustalając jedynie, iż przesłankami w/w definicji jest "maksymalna wartość stawki" i "maksymalna wysokość jednorazowej wygranej";

2. rażące naruszenie prawa materialnego, a to art. 2 ust. 2b ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez ustalenie, iż maksymalna stawka za udział w jednej grze pobranej z licznika KREDYT wynosi 2 pkt kredytowe, przy jednoczesnym wskazaniu, iż automat nie spełnia wymogów ustawowych, gdyż stawka z licznika BANK jest wyższa, pomijając okoliczność, iż brak jest fizycznej i technicznej możliwości rozpoczęcia gry z licznika innego niż licznik KREDYT, przy tym nie jest możliwe rozpoczęcie gry z licznika BANK;

3. naruszenie przepisu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez jego błędną interpretację pojęcia "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" i pojęcia "jednej gry" poprzez zastosowanie interpretacji wynikającej z nowelizacji rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, a obowiązującej dopiero od dnia 21 marca 2009 r., w sytuacji w której stan faktyczny dotyczy okresu sprzed nowelizacji w/w rozporządzenia;

4. błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że w świetle obowiązujących przepisów podczas gry na automacie:

- w jednej grze nie może wystąpić więcej niż jedna wygrana,

- jedna gra nie może się składać z kilkunastu etapów,

- nie można na automacie prowadzić kilku gier jednocześnie,

w sytuacji, gdy żaden przepis tego nie zabrania i była taka dotychczasowa praktyka.;

5. rażące naruszenie prawa materialnego, a to § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez zastosowanie w/w przepisu w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009 r., tj. przed dniem wejścia w życie noweli do rozporządzenia z 24 lutego 2009 r., podczas gdy procedura rejestracji automatu do gier o niskich wygranych rozpoczęła się przed wejściem w życie nowej regulacji;

6. rażące naruszenie prawa materialnego, a to § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez jego zignorowanie, przy jednoczesnym ustaleniu, iż procedura rejestracyjna urządzenia wszczęta została przed dniem 21 marca 2009 r., gdyż sama opinia techniczna jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów pochodzi z dnia 12 marca 2009 r.;

7. rażące naruszenie § 8 ust. 1 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

8. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, a to § 14 ust. 5 w.w. rozporządzenia poprzez zaniechanie ustalenia, z jaką chwilą bądź w związku z jakim zdarzeniem urządzenie przestało spełniać wymogi określone przepisami prawa, a które spełniało z chwilą jego rejestracji.

9. rażące naruszenie prawa materialnego, a to art. 23b u.g.h. poprzez brak przeprowadzenia badania sprawdzającego urządzenie, w sytuacji, w której organ powziął wątpliwości co do zgodności z prawem zasad funkcjonowania automatu do gier o niskich wygranych;

10. błąd w ustaleniu stanu faktycznego, poprzez przyjęcie, że pojęcie "maksymalna stawka za udział w jednej grze" jest tożsama z pojęciem "maksymalna stawka w jednej grze";

11. rażące naruszenie zasady określonej w art. 180 § 1, art. 188, art. 121 i art. 122 O.p., nakładającej na organ obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i ustalenie, czy istnieje możliwość rozpoczęcia gry z licznika innego niż licznik KREDYT i czy możliwe jest rozpoczęcie gry z licznika BANK, w sytuacji, w której ani funkcjonariusze organu celnego, ani też biegły w żaden sposób nie potwierdzili, iż grę rozpoczęli z licznika BANK, gdyż brak takiej możliwości wynika z zasad funkcjonowania gry, czego strona chciała dowieść poprzez przeprowadzenie zgłoszonych wniosków dowodowych;

12. rażące naruszenie art. 180 § 1, art. 188 O.p. oraz zasady wyrażonej art. 121, art. 122 O.p. – poprzez brak działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego, a w szczególności ustalenie, czy istnieje możliwość rozpoczęcia gry z licznika innego niż licznik KREDYT, art. 123 § 1 poprzez uniemożliwienie stronie wykazania swoich twierdzeń przeprowadzając stosowne dowody, których organ nie zechciał przeprowadzić; oparcie wywodów o wyrwane z kontekstu fragmenty przesłuchań podejrzanych, którzy z uwzględnieniem przepisów procedury karnej mają prawo kształtować wyjaśnienia zgodnie z przyjęta linia obrony, przy jednoczesnej odmowie przesłuchania tych osób i przeprowadzenia konfrontacji z biegłym, powołanym przez urząd celny, dla dokładnego określenia zasad funkcjonowania urządzeń i przyczyn, dla których w chwili rejestracji urządzenia spełniały przesłanki określone przez ustawodawcę dla automatów do gier o niskich wygranych, a w chwili przeprowadzania kontroli, pomimo braku śladów uszkodzenia plomb - już nie spełniały tych przesłanek;

13. naruszenie art. 180 § 1, art.187 § 1, art. 229 O.p. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego, zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z:

- przesłuchania biegłych z jednostki badającej przeprowadzającej badanie urządzeń, dowodu z konfrontacji ww. biegłych z biegłym sądowym na okoliczności, których brak w jego opinii - tj. opisu przebiegu gry, zasad funkcjonowania urządzenia, zabezpieczenia urządzenia przed możliwością dowolnej modyfikacji oprogramowania oraz wykluczenia możliwości rozpoczęcia gry za stawkę inną niż 1 lub 2 punkty kredytowe oraz z licznika innego niż licznik KREDYT, wykluczenie możliwości rozpoczęcia gry z licznika BANK;

- dowodu z przesłuchania strony;

- dowodu z dokumentacji weryfikacyjnej oraz kontrolnej prowadzonej w ramach szczególnego nadzoru podatkowego - na okoliczność wykazania, iż stan urządzeń nie zmienił się od chwili ich pozytywnego zweryfikowania przez urząd celny i był przez cały okres funkcjonowania akceptowany i aprobowany przez organy celne;

- przesłuchania w charakterze świadków funkcjonariuszy urzędu celnego, którzy sporne punkty do gier na automatach o niskich wygranych kontrolowali oraz pozytywnie zweryfikowali i dopuścili do urządzania gier na automatach o niskich wgranych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie;

- przesłuchania w charakterze świadków funkcjonariuszy Urzędu Celnego, którzy w dniu [...] r. przeprowadzili quasi-eksperyment na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy technicznej w zakresie funkcjonowania gier na automatach o niskich wygranych oraz wyjaśnienia przez nich zasad funkcjonowania zakwestionowanych urządzeń;

- przesłuchania w charakterze świadków: M. O. , A. C. i J. K. na okoliczność prawidłowości dokonywania badań przez upoważnione przez Ministerstwo Finansów jednostki badające;

- pozostałych szeregu dowodów wskazanych przez pełnomocnika w pismach procesowych na okoliczności w nich wskazane;

14. dowolne skorzystanie przez organ z materiałów dowodowych zgromadzonych w toku postępowania karnego bez dokonania analizy tych materiałów;

15. brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji;

16. wydanie zaskarżonej decyzji w oderwaniu od treści poświadczenia rejestracji opinii technicznej jednostki badającej oraz w oderwaniu od treści regulaminu gier;

17. naruszenie art. 191 O.p. poprzez uznanie za logiczne i spójne wywodów organu, które prowadzą do błędu w ustaleniach faktycznych, do rażącego przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażającej się:

- w przyjęciu, iż zakwestionowane urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych;

- w całkowitym zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym, iż od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną;

- potwierdzeniu rzetelności i prawidłowości dokonanych badań przez jednostkę badającą, która uznała urządzenie za automat do gier o niskich wygranych przy jednoczesnym odmówieniu jej wiarygodności i bez podania przyczyn, dla których organ oparł ustalenia nie o w/w opinie techniczną, lecz w oparciu o quasi-opinię;

18. rażące naruszenie przepisów prawa europejskiego, a to art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s.37) ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s.81);

19. naruszenie zasady praw nabytych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości swoją dotychczasową argumentację.

Jednocześnie odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów wspólnotowych zauważył, że przepisy, jakie miały zastosowanie w rozpoznanej sprawie nie mieszczą się w pojęciu przepisów technicznych, specyfikacji technicznej czy usłudze elektronicznej, o jakich mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270) – dalej "p.p.s.a.", sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach. Tak więc tylko stwierdzenie, że zaskarżona decyzja dotknięta jest przynajmniej jedną z w/w wad skutkuje jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego, natomiast zaskarżone rozstrzygnięcie nie jest nim dotknięte.

Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] r. nr [...] , utrzymująca w mocy, wydaną na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] , w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot, o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...] .

Stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji, czyli na dzień [...] . kształtował się następująco.

Zgodnie z art. 129 u.g.h. obowiązującym od 1 stycznia 2010 r.

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Przepisy rozporządzenia z 2003 r., będące podstawą orzekania przez organ pierwszej instancji, obowiązywały do dnia 10 kwietnia 2012 r. Z tym dniem weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312, zwane dalej rozporządzeniem z 2012 r.) wydane na podstawie przepisu art. 23d u.g.h. (Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa). Przepis ten, stanowiący delegację do wydania nowego rozporządzenia wykonawczego, obowiązywał od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 778, zwaną dalej ustawą zmieniającą). Stosownie do art. 16 ustawy zmieniającej (pogrubienia i podkreślenia Sądu): Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Poza tym stosownie do przepisu przejściowego art. 14 ustawy zmieniającej: Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. dodanym ustawą zmieniającą:

7. Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Natomiast stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą:

1. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

2. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania.

3. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia.

4. Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania.

5. W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie.

Z analizy tych przepisów wynikają następujące wnioski.

Mając na uwadze przepisy przejściowe art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia 14 lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r.), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że Organ odwoławczy na moment wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu winien dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem:

- art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze,

- art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. nie spełnienie warunków określonych w ustawie,

- art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego.

Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1262/11, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Natomiast badając relację pomiędzy ustawowym zwrotem wynikającym z art. 23a ust. 7 u.g.h.: "zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie" oraz zwrotem z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r.: "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", ze względu na to, że przepisy te obowiązywały równolegle w okresie od 14 lipca 2011 r. do 9 kwietnia 2012 r. i że organ odwoławczy w swojej decyzji powoływał się na te regulacje, należy podzielić pogląd, że "warunki rejestracji" mieszczą się w szerszym pojęciu "warunków określonych w ustawie", a to oznacza, że stwierdzona niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest równoczesnym stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. Chodzi tutaj o obiektywny stan rzeczy, który zaistniał już w chwili rejestracji automatu, jak również ten, który powstał po rejestracji (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 listopada 2012 r., III SA/Gl 1089/12, LEX nr 1229055).

Sąd w składzie orzekającym porównując brzmienie art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującą regulacją § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. (dotychczas w orzecznictwie tut. Sądu przyjmowano, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wskazuje jedynie na możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą i wiąże się z uprawnieniem organu odmienne, niż to wynikało ze stanowiska NSA wyrażonego w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) doszedł do wniosku, że prawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji ("nie spełnia warunków określonych w ustawie") i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu ("uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"), wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, czyli gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Przy czym, zdaniem Sądu, w nowym stanie prawnym, gdzie podstawą cofnięcia rejestracji jest rzeczywiste wystąpienie sytuacji nie spełnienia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.), a nie tylko uzasadnione podejrzenie, że tak może być, można wskazać generalnie na trzy grupy stanów faktycznych, których wystąpienie będzie wywoływało trzy różne obowiązki procesowe w postępowaniu o cofnięcie rejestracji. Pierwsza grupa, będzie obejmowała te przypadki, gdy organ będzie miał tylko podejrzenie nie spełnienia przez dany automat warunków określonych w ustawie, czyli pewne informacje nie poparte do końca przekonującymi dowodami. Wówczas winien podjąć, takie działania, które doprowadzą do tego, że w oparciu o zebrane dowody będzie można stwierdzić, że podejrzenia te już są, co najmniej uzasadnione. W drugim przypadku, organ właśnie będzie mógł wskazać na dowody świadczące o tym, że występuje już uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Jeśli to nastąpi organ będzie mógł, na podstawie szczególnego przepisu procesowego, jakim jest art. 23b ust. 1 u.g.h., jedynie skierować pisemne żądanie do podmiotu eksploatującego taki automat o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę. Z przepisu tego nie wynika obowiązek organu kierowania takiego żądania do właściwego podmiotu eksploatującego automat. Obowiązek poddania badaniu występuje tylko po stronie tego podmiotu, jeśli żądanie takie zostanie zgłoszone. Obowiązek ten usankcjonowany jest tylko karą porządkową na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., która może aktualnie wynosić do 2.800 zł (zob. obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 8 sierpnia 2012 r., M.P. z 2012 r., poz. 584). Jeśliby przyjąć, że opinia techniczna jednostki badającej sporządzona w trybie art. 23b u.g.h. byłaby konieczna w każdej sprawie cofnięcia rejestracji jako jedyny dokument świadczący o niespełnieniu określonych warunków ustawy, to niewykonanie obowiązku przez podmiot eksploatujący automat, który jest stroną takiego postępowania, stanowiłoby przeszkodę procesową do wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji uzależnioną od woli samej strony. Nakładana kara porządkowa mogłaby być niewystarczającą sankcją w tej sytuacji, ponieważ w stosunku do automatu, co do którego występowałoby tylko uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie, jeszcze nie można byłoby cofnąć rejestracji, a sam automat miałby cały czas status automatu zarejestrowanego. Dopiero decyzja ostateczna o cofnięciu rejestracji, czyli decyzja organu pierwszej instancji, od której nie wniesiono odwołania lub decyzja organu odwoławczego, zmieniłaby ten stan. Natomiast, jeśli dojdzie do takiego badania, wówczas jednostka badająca potwierdzi lub nie wystąpienie sytuacji naruszenia określonych warunków. Taka opinia techniczna będzie dowodem w sprawie i organ powinien ją uwzględnić w toczącym się postępowaniu. W trzecim przypadku, sam organ będzie mógł przeprowadzić postępowanie dowodowe na zasadach ogólnych w tym w oparciu o opinię specjalistów, bez skorzystania z możliwości wynikającej z powyższego przepisu szczególnego, i wykazywać dopuszczalnymi środkami dowodowymi, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie.

Odnosząc te rozważania do rozpoznawanej sprawy stwierdzić przyjdzie, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Organ odwoławczy w podstawie prawnej i uzasadnieniu decyzji wskazał prawidłowo na przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. (§ 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. był powoływany pomocniczo) stanowiący na ten moment materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Powołał też art. 129 ust. 3 u.g.h. (zamiast art. 2 ust. 2b u.g.z.w.) określający aktualne warunki jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartości jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. - stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany w Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r., jak wskazano w piśmie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2011 r., nr RM 10-2-10, kierowanym do Marszałka Sejmu, którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy (druk nr 3860 dostępny na stronie http://orka.sejm.gov.pl). Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Poza tym, jak wynika z uzasadnienia tego wyroku, TSUE w zakresie przepisu przejściowego art. 129 u.g.h. nie analizował ust. 3 tylko ust. 2 nakazujący umorzenie postępowania wszczętego a nie zakończonego przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach.

Nie zostały też naruszone przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wyraźnie wynika, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym zauważono, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośrednie oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł. Takie same wnioski wynikały z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i szczegółowo opisanego w protokole z tych czynności. Tym samym naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h., co stanowiło podstawę faktyczną do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. Dowody te były wystarczające do stwierdzenia, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie, czyli że zachodziły podstawy faktyczne do cofnięcia rejestracji automatu, o których mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h. Nie bez znaczenia w sprawie jest też to, na co zwrócił uwagę organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i odpowiedzi na skargę, że przez wycięty w obudowie otwór możliwy jest dostęp do przełączników na płycie logicznej, przełączniki te służą do ustawień serwisowych automatu, pozwalają również na aktywację/dezaktywację funkcji Hi-Lo oraz zmianę szybkości przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank. Wycięty otwór w obudowie świadczy o możliwości ingerencji w systemy automatu w tym zakresie. Mimo tego Spółka do dnia kontroli nie założyła własnej plomby, a następnie nie zgłosiła tego faktu jednostce badającej stosownie do § 8b ust. 3 rozporządzenia z 2003 r.

Zarzuty skargi nie uzasadniały stwierdzenia nieważności lub uchylenia zaskarżonej decyzji.

Nie zostały naruszone przepisy postępowania w szczególności art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p. oraz inne przepisy procesowe powoływane w skardze.

Organ odwoławczy nie był zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b u.g.h. Podobnie też organ pierwszej instancji nie miał obowiązku działania na podstawie § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. Nie jest istotne w sprawie to, że stosowny biegły sądowy został powołany w postępowaniu karnoskarbowym i tam sporządził opinię dotyczącą danego automatu. Słusznie wywodził organ odwoławczy, że w postępowaniu administracyjnym dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego mógł być wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. Brak jest podstaw faktycznych do przyjęcia, że biegły był nieobiektywny i że w sporządzonej opinii występuje wewnętrzna sprzeczność. Użyte tam pojęcia nie są wieloznaczne. Katalog środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. jest otwarty, a szczególna procedura uzyskania dodatkowego dowodu w ramach badania sprawdzającego dokonywanego stosownie do art. 23b u.g.h. (wcześniej § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r.) nie jest obowiązkowa. W okolicznościach faktycznych sprawy, gdzie zebrano dowody potwierdzające naruszenie warunków rejestracji odnośnie stawek i wygranych, gdy zostały wycięty otwór w obudowie i istniała możliwości zmiany parametrów gier, zasadnie odmówił organ odwoławczy przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze biegłego lub świadka autorów opinii technicznych jednostki badającej na ogólną okoliczność, że zakwestionowany automat spełnia warunki wynikające z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jeśli chodzi o kumulację punktów na osobnym liczniku, to Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego poparte stosownymi orzeczeniami i wyjaśnieniami Ministerstwa Finansów opisanymi w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Jak wynika z opinii biegłego sądowego badany automat nie spełniał wymogów ustawowych, jeśli chodzi o wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze i wartości jednorazowej wygranej jaka może być osiągnięta w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej. W związku z tym organy nie przekroczyły granic swobodnej oceny przeprowadzonych dowodów wynikającej z art. 191 O.p. Z faktu istnienia nienaruszonych plomb na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i do liczników, nie można skutecznie wywodzić, że powyższe ustalenia organów były nieprawidłowe oraz że wynikała z tego konieczność ponownego badania automatu przez jednostkę badającą.

Opinię dotyczącą spełnienia przez badany automat ustawowych warunków, co do wielkości stawek i wygranych, czyli danych, które można ustalić bez konieczności ingerowania w systemy wewnętrzne automatu i naruszania stosownych plomb, mógł sporządzić specjalista posiadający określoną wiedzę i doświadczenie, np. biegły sądowy w zakresie informatyki, a nie tylko właściwa jednostka badająca, która przy dopuszczeniu do rejestracji wystawiała stosowną opinię techniczną i zakładała odpowiednie zabezpieczenia.

W tym miejscu zauważyć należy, iż nie było potrzeby prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego, na które strona wskazuje gdyż materiał zebrany w aktach wystarczał na podjęcie decyzji w sprawie. W szczególności nie było potrzeby prowadzenia takiego postępowania na okoliczność ustalenia opisu przebiegu gry przez biegłego sądowego w celu konfrontacji z biegłymi z jednostki badającej. W opinii biegłego wskazano bowiem jakich czynności podczas ekspertyzy biegły dokonał. Wynika z niej także w jaki sposób biegły kontrolował sporny automat dokonując na nim eksperyment w celu sprawdzenia dostępności gier, maksymalnych wygranych, możliwości gry automatycznej, rodzajów gier bonusowych. Nie było też potrzeby słuchania funkcjonariuszy celnych, ani innych osób pracowników Ministerstwa Finansów na okoliczności wskazane przez stronę. Organ prawidłowo zebrał i ocenił materiał dowodowy w sprawie, zaś uwzględnienie wniosków dowodowych strony nie przyczyniłoby się do wyjaśnienia sprawy.

Chybionym okazał się też zarzut naruszenia zasady pewności praw nabytych, albowiem strona w niniejszej sprawie nie nabyła praw. Otrzymała zezwolenie na rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot, o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...] i eksploatowała go niezgodnie z zezwoleniem, zatem decyzja cofająca rejestrację była zasadna.

Nie doszło też do naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 O.p., albowiem uzasadnienie decyzji zawiera ustalenie stanu faktycznego oraz wyjaśnienie podstawy prawnej.

Sąd nie doszukał się naruszenia prawa materialnego w tym najpierw art. 2 ust. 2b u.g.z.w., a później od dnia 1 stycznia 2010 r. art. 129 ust. 3 u.g.h. Organy miały podstawy faktyczne do zastosowania tych przepisów przy działaniu na podstawie najpierw § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. do dnia 13 lipca 2011 r., a później art. 23a ust. 7 u.g.h. Ze względów podanych powyżej Sąd w składzie obecnym nie podziela stanowiska wyrażonego między innymi w wyroku NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11, odnośnie obowiązku przeprowadzenia badania automatu przez właściwą jednostkę przed wydaniem decyzji o cofnięciu rejestracji ze względu wykładnię celowościową § 14 ust. 4 w zw. z § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. (tak też w wyrokach tut. Sądu wymienionych w uzasadnieniu, np. z dnia 8 lutego 2012 r., III SA/Gl 764/11 i z dnia 28 listopada 2011 r., III SA/Gl 445/11, dostępnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu ten szczególny przepis wprowadzał pewną możliwość podejmowania określonych działań przez organ, a nie bezwzględnie wyłączał stosowanie przepisów ogólnych dotyczących postępowania dowodowego. Uwagi te należy odnieść również do możliwości przeprowadzenia badania sprawdzającego przy zastosowaniu art. 23b u.g.h. Poza tym przy wykładni pojęć "jednej gry" i "jednorazowej wygranej" należy zgodzić się z organem odwoławczym i powołanym orzecznictwem sądów administracyjnych, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry.

Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę działając na podstawie art. 151 P.p.s.a.