Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 319/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 134, art. 145 § 1 pkt 1a, art. 152, art, 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8,129 ust. 1, art. 135 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Szumilas Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędzia WSA Ireneusz Fornalik (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi F spółki z o.o. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r., nr [...], II. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej spółki kwotę 357 (trzysta pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

F sp. z o.o. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej z wnioskiem o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] października 2009r. nr [...] w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w 155 punktach poprzez zastąpienie określonego w załączniku Nr 1 do decyzji – wykaz punktów gry jednego adresu (lokalizacji) punktu gier na automatach o niskich wygranych nową lokalizacją.

Postanowieniem z [...] listopada 2012r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił wszczęcia postępowania w powyższej sprawie, wskazując w uzasadnieniu, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, której treść art. 129 ust. 1 stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie natomiast z art. 135 ust. 1 i 2 powyższej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność z zastrzeżeniem, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Organ stwierdził, że wniosek strony dotyczy kwestii, w której ustawodawca zakazał wydawania rozstrzygnięć, to tym samym postępowanie w tym zakresie nie może się toczyć i w myśl art. 165a Ordynacji podatkowej organ zobowiązany był do wydania postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania.

Na postanowienie organu I instancji zażalenie złożyła spółka z o.o. F , działająca przez profesjonalnego pełnomocnika, który zarzucił w zażaleniu naruszenie przepisu :

- art. 165a § 1 ustawy Ordynacji podatkowej w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, poprzez bezpodstawne zastosowanie i przyjęcie istnienia zakazu zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis art. 135 ust. 2 stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), i w związku z brakiem notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany,

- art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie, w konsekwencji bezpodstawną odmowę zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej, zgodnie z wnioskiem spółki, na podstawie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest bezskuteczny względem spółki z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji tego przepisu jako przepisu technicznego, co potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11.

Pełnomocnik Spółki wskazał, że aktualnie obowiązujące regulacje prawne i administracyjne w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych dopuszczają zmianę miejsc urządzania gier losowych urządzanych na podstawie zezwolenia (stan prawny od dnia 1 stycznia 2010 roku), analogicznie jak w poprzednim stanie prawnym na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Skoro więc zakaz statuowany przepisem art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - o grach hazardowych jest bezskuteczny (tej normy zakazującej nie można stosować), wszelkie zasady dotyczące zmiany zezwoleń zawarte w art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) tej ustawy mają zastosowanie także do zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu zażalenia wydał w dniu [...] lutego 2013 r. postanowienie nr [...], którym utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie organu I instancji wskazując, że działając w pierwszej instancji zasadnie uznał, iż ustawodawca w ustawie o grach hazardowych nie dopuszcza takiej możliwości, aby w wyniku zmiany dotychczasowego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych doszło do zmiany miejsca funkcjonowania punktu gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym brak jest podstaw do wszczęcia postępowania w przedmiotowym zakresie.

Organ przytoczył przepisy prawa, których naruszenie pełnomocnik zarzucił i stwierdził, że nie mogą znaleźć w niniejszej sprawie zastosowania, ponieważ art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który zakazuje dokonywania takich zmian, których skutkiem jest zmiana miejsca punktu gry, o co wnioskuje strona.

Odnosząc się do powołanego przez pełnomocnika strony w uzasadnieniu zażalenia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż nie ma on wpływu na treść wydanego w sprawie postanowienia podnosząc, iż Trybunał Sprawiedliwości UE nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej.

Przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie, skierowanych przez WSA w Gdańsku pytań, czy trzy przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust.2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. UE.L98.204.37, ze. zm.). Przepisy te dotyczą odpowiednio:

1. umarzania postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy (art. 129 ust.2 ustawy o grach hazardowych),

2. zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach (art. 135 ust.2 ustawy o grach hazardowych),

3. zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych).

TSUE uznał, że art. 14 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej. Konsekwencją takiego stanu rzeczy może być niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Organ zaznaczył jednak, że powyższe nie oznacza, iż brak ww. przepisu umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy o grach hazardowych, które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, które to przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jedynie w kasynie gier, np. art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89.

Trybunał Sprawiedliwości UE uznał nadto, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tzw. dyrektywy notyfikacyjnej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia pozostawiono polskim sądom. Powołany przez pełnomocnika strony wyrok TSUE nawet, jeżeli dotyczył przepisów ustawy potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, to zdaniem organu nie dokonał wykładni przesądzających techniczny charakter tych przepisów podlegających obowiązkowi notyfikacji. Skoro zatem TSUE nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzających charakter przepisów, nie można uznać że wyrok ma wpływ na treść wydanego w sprawie postanowienia. Ponadto zapadły wyrok odnosił się do określonych przepisów ustawy. Rozpatrując natomiast żądanie pełnomocnika strony należy brać pod uwagę całość przepisów ustawy regulujących zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, które nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy nr 98/34, a więc nie wymagają notyfikacji.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, iż wskazywany przez TSUE potencjalny charakter techniczny niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, związany jest nie z ograniczeniem możliwości urządzania gier na automatach o niskich wygranych, ale z ewentualnym ograniczeniem możliwości obrotu tymi automatami. W związku z powyższym stwierdził, że brak możliwości przeniesienia lokalizacji jednego z wielu (tu: jednego z 155) punktów gier nie może mieć wpływu na obrót automatami o niskich wygranych, gdyż nadal możliwe jest dalsze ich przeniesienie pomiędzy pozostałymi punktami gier w ramach zezwolenia Spółki. Powyższy zakaz zmiany lokalizacji punktu gier nie ma również żadnego wpływu na możliwość dalszego nabywania przez Spółkę kolejnych automatów, czy też ich odsprzedaży innym podmiotom krajowym lub zagranicznym, a więc przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza obrotu automatami o niskich wygranych.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. na postanowienie wydane przez Dyrektora Izby Celnej w II instancji złożył pełnomocnik F Sp. z o.o., zarzucając:

1. przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z bezpodstawnym niezastosowaniem art. 135 ust. 1 ustawy, podczas gdy wymieniony przepis art. 135 ust. 2 stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez bezpodstawne zastosowanie wobec skarżącej w/w przepisów ustawy o grach hazardowych i przyjęcie istnienia zakazu zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych,

2. bezpodstawne zastosowanie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę wszczęcia postępowania podczas gdy w niniejszej sprawie nie zachodzą okoliczności uzasadniające przyjęcie niedopuszczalności wszczęcia postępowania.

Pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i orzeczenie o kosztach postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W przypadku złożenia skargi ocenie sądu podlega zatem zgodność zaskarżonego aktu zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego.

W myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm. - dalej "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem postępowania sądowego w niniejszej sprawie jest postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...], którym organ utrzymał w mocy poprzednie swoje postanowienie z dnia [...] listopada 2012r. odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] października 2009 r. w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Postępowanie w powyższej sprawie zostało wszczęte przez Dyrektora Izby Celnej w dniu [...] listopada 2012 r., a więc już pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540, ze zm.), która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. i uchyliła wprost w art. 144 poprzednio obowiązującą ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.). Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W świetle art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 135 ust. 1 nowej ustawy stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Zgodnie z ustępem 2 wskazanego artykułu 135, który to przepis stanowił podstawę prawną zaskarżonego orzeczenia, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał Sprawiedliwości UE, odpowiadając na pytanie prejudycjalne WSA w Gdańsku, wskazał, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).Trybunał przyjął też, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy zwrócić uwagę, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności.

Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej) a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do utrzymania w mocy zaskarżonego aktu albo wyeliminowania go z obrotu prawnego. Rezultatem rozstrzygnięcia sądu nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem (por. wyroki NSA z dnia 20 lutego 2013r., sygn. akt II GSK 99/11; z dnia 20 lutego 2013r., sygn. akt II GSK 77/11; z dnia 21 lutego 2013r., sygn. akt II GSK 23/11, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Orzeczenia sądu administracyjnego mają charakter kasacyjny, a podstawą orzekania jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy prowadzące postępowanie administracyjne. Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.), które obrazują stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego orzeczenia. Sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracji publicznej i nie dokonuje samodzielnie ustaleń faktycznych.

W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Innymi słowy nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

W przedmiotowej sprawie, na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, organ odmówił wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych bez stosownego rozważenia, czy przepis ten – w świetle wyroku Trybunału – ma charakter przepisu technicznego. Ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uzależnił od uprzedniego ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Odnosząc się do konieczności zastosowania wytycznych wskazanych w wyroku Trybunału organ stwierdził jedynie, że Trybunał nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzającej charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, w związku z czym jego wyrok nie ma wpływu na treść wydanego w sprawie postanowienia. Tymczasem ocena, czy art. 135 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. W przedmiotowej sprawie stosownych rozważań organu w tym zakresie zabrakło.

W doktrynie akcentuje się, że użyty w przepisie art. 165a Ordynacji podatkowej zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny (Komentarz do art.165 a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa, [w:] C. Kosikowski, L. Etel, R. Dowgier, P. Pietrasz, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX, 2007, wyd. II, A. Znamiec, Sposoby zakończenia postępowania podatkowego, CASUS 2008/2/39, cz. I. Teza nr 6).

Zwłaszcza istotnym w niniejszej sprawie jest, wobec wcześniej podniesionych uwag dotyczących rozważeń co do przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wskazanie, że wydanie orzeczenia na podstawie art. 165a Op. w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, uznać należy za co najmniej przedwczesne.

Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku Trybunału wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów.

Dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, organ będzie zobowiązany do uwzględnienia wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przy tym organ będzie zobowiązany do wzięcia pod uwagę, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane, a obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Kierując się powyższymi rozważaniami Sąd stwierdzając, że zaskarżone postanowienie i postanowienie je poprzedzające wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego, mającym wpływ na wynik sprawy, uchylił je z powołaniem się na treść przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. O wstrzymaniu wykonania zaskarżonego postępowania orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., natomiast o kosztach orzeczono na mocy art. 200 p.p.s.a.