Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1282/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 98 ust. 1-3; art. 95 ust. 1 i 2; art. 96 ust. 1-4; art. 81 ust. 1 i ust. 3 pkt 5; art. 10 ust. 1 i 2; art. 209 ust. 1 pkt 2; art. 2 pkt 27 i 48; art. 97; art. 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 2-3; art. 99 ust. 3; art. 6;
journal: Dz.U. 2016 poz 1489
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.
article: art. 97 par 1 pkt 4; art. 139; art. 138 par 1 pkt 2; art. 127 par 3; art. 156 par 1 pkt 2; art. 7-10; art. 77 par 1; art. 80; art. 81; art. 75 par 1; art. 78; art. 79; art. 84; art. 89;
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 5 pkt 5 i 6; art. 64 ust. 1; art. 64-73; art. 74; art. 72 ust. 2;
journal: Dz.U. 2017 poz 2168
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 51 art. 3 ust. 2; art. 4; art. 13 ust. 3; pkt 23 preambuły
law: DYREKTYWA 2002/22/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z  sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej)
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 33 art. 2 lit. c;
law: Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności  elektronicznej (dyrektywa ramowa)
article: art. 68 par 1;
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant Referent Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2018 r. sprawy ze skarg: 1. N. S.A. z siedzibą w W., 2. E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie E. S.A. z siedzibą w W.), 3. A. S.A. z siedzibą w P., 4. C. S.A. z siedzibą w W., 5. I. S.A. z siedzibą w W., 6. P. z siedzibą w W., 7. e. Sp. z o.o. z siedzibą w W., 8. U. Sp. z o.o. z siedzibą w W., 9. "E." Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...], [...] w przedmiocie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2008, ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału oraz umorzenia postępowania w sprawie ustalenia części podmiotów zobowiązanych do pokrycia dopłat oddala skargi


UZASADNIENIE

Niniejsza sprawa dotyczy ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty w wysokości [...] złotych do kosztów świadczenia w 2008 r. udogodnień dla osób niepełnosprawnych z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonej przez [...] SA (aktualnie [...] Polska SA, dalej "TP" oraz "OPL") przyznanej decyzją Prezesa UKE z [...] maja 2011 r. (nr [...], utrzymaną w mocy decyzją Prezesa UKE z [...] września 2011 r. ([...]), zwana dalej "Dopłatą 2008".

Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2017 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE") uchylił swoją poprzednią decyzję z [...] grudnia 2016 r. w całości i orzekł co do istoty sprawy, w ten sposób, że:

I. ustalił następujących przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008:

1. [...] SA z siedzibą w K.,

2. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

3. Akademia [...] - Akademickie Centrum Komputerowe [...] z siedzibą w K.,

4. [...] p. z o.o. z siedzibą w W.,

5. [...] SA z siedzibą w P.,

6. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

7. [...] SA z siedzibą w W.,

8. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

9. B. Telewizja Kablowa [...] P.K. sp. j. z siedzibą w B.,

10. [...] SA z siedzibą w W.,

11. C. Telewizja Kablowa sp. z o.o. z siedzibą w W.,

12. [...] SA z siedzibą w K.,

13. [...] sp. z .o.o. z siedzibą w G.,

14. [...] SA z siedzibą w W.,

15. C. Spółdzielnia "[...]" z siedzibą w C.,

16. [...] SA z siedzibą w W.,

17. [...] SA z siedzibą w W.,

18. [...] sp. z o.o. z siedzibą w B.,

19. [...] sp. z o.o. z siedzibą w K.- [...],

20. [...] sp. z o.o. z siedzibą w P.,

21. [...] sp. z o.o. z siedzibą w R. [...],

22. [...] SA w upadłości z siedzibą w W.,

23. [...] "[...]" sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w B.,

24. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

25. [...] SA z siedzibą w G.,

26. [...] sp. z o.o. z siedzibą w G.,

27. [...] sp. z o.o. z siedzibą w S.,

28. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

29. [...] SA z siedzibą w W.,

30. [...] sp. z o.o. z siedzibą w G.,

31. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

32. [...] SA z siedzibą w W.,

33. [...] SA z siedzibą w P.,

34. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

35. Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk P. Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibą w P.,

36. [...] SA z siedzibą w W.,

37. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

38. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

39. [...] SA z siedzibą w W.,

40. J.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.J. "[...]" Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Montażowe Urządzeń Elektronicznych,

41. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

42. [...] sp. z o.o. z siedzibą w B.,

43. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

44. M. Spółdzielnia Mieszkaniowa z siedzibą w T.,

45. [...] SA z siedzibą w W.,

46. [...] SA z siedzibą w G.,

47. [...] SA z siedzibą w G.,

48. Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa [...] z siedzibą w W.,

49. [...] SA z siedzibą w W.,

50. [...] SA z siedzibą w W.,

51. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

52. [...] SA z siedzibą w W.,

53. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

54. P.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...] Import - Export P.K.,

55. [...] sp. z o.o. z siedzibą w P.,

56. [...] sp. z o.o. z siedzibą w C.,

57. E. Studio P.Z. sp. z o.o. z siedzibą w P.,

58. Politechnika [...] - Centrum Komputerowe Politechniki [...] z siedzibą w G.,

59. P. sp. z o.o. z siedzibą w W.,

60. [...] SA z siedzibą w W.,

61. P. Spółdzielnia Mieszkaniowa W. w P. z siedzibą w P.,

62. Przedsiębiorstwo Elektroniczno-Mechaniczne E. sp. z o.o. z siedzibą w B.,

63. Przedsiębiorstwo P.sp. j. Z.F.- [...], W. O. z siedzibą w O. [...],

64. P. Spółdzielnia Mieszkaniowa z siedzibą w P.,

65. Regionalna Telewizja Kablowa sp. j. L. I.i Wspólnicy w N. [...],

66. I. Polska SA z siedzibą w W.,

67. [...]-Service J. M., K.M. sp. j. z siedzibą w S.,

68. S. sp. z o.o. z siedzibą w B.,

69. S. SA z siedzibą w W.,

70. S. sp. z o.o. z siedzibą w R. [...],

71. [...] sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w W.,

72. Spółdzielnia Mieszkaniowa w G. z siedzibą w G.,

73. Spółdzielnia Telekomunikacyjna [...] z siedzibą w T.,

74. Spółdzielnia Telekomunikacyjna [...] w Ł. z siedzibą w Ł.,

75. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

76. Stowarzyszenie Telewizji Kablowej [...] z siedzibą w Ł.,

77. S. sp. z o.o. z siedzibą w W.,

78. [...] sp. z o.o. z siedzibą we W.,

79. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

80. [...] sp. z o.o. z siedzibą we W.,

81. Telefony P. SA z siedzibą w S. [...],

82. T. sp. z o.o. z siedzibą w W.,

83. T.S.A. z siedzibą w W.,

84. Telewizja Kablowa [...] sp. z o.o. z siedzibą w B.,

85. Telewizja Kablowa K. Agencja Usługowo-Reklamowa sp. z o.o. z siedzibą w K.,

86. Telewizja Kablowa K. sp. z o.o. w K. z siedzibą w K.,

87. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

88. T. sp. z o.o. z siedzibą w T.,

89. T. sp. z o.o. z siedzibą w R.,

90. T. sp. z o.o. z siedzibą w P.,

91. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

92. [...] SA z siedzibą w W.,

93. T. sp. z o.o. z siedzibą w Ł.,

94. [...] Polska sp. z o.o. z siedzibą we W.,

95. T. sp. z o.o. z siedzibą w W.,

96. T. SA z siedzibą w W.,

97. [...] Polska sp. z o.o. z siedzibą w W.,

98. [...] sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w W.,

99. V. SA z siedzibą w G.,

100. V. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Z.,

101. [...] SA ([...] SA) z siedzibą w T.,

102. Z. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w W..

II. ustalił jednolity wskaźnik procentowego udziału przedsiębiorców telekomunikacyjnych, wskazanych w pkt I niniejszej decyzji, obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008, na poziomie 0,0040546242%,

III. na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008 oraz jednolitego wskaźnika, o którym mowa w pkt II niniejszej decyzji, w części, w której było ono przeprowadzone wobec następujących podmiotów:

1. O. sp. z o.o. z siedzibą w K.,

2. B. sp. z o.o. z siedzibą w G.,

3. [...] sp. z o.o. z siedzibą w G.,

4. [...]sp. z o.o. i Wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą w Ł.,

5. [...] sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W.,

6. K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe B. K.P.,

7. F. sp. z o.o. z siedzibą w W.,

8. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

9. Telewizja Kablowa [...] sp.j. E.R. i R.D. z siedzibą w W.,

10. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

11. M. SA z siedzibą w W.,

12. M.SA z siedzibą w W.,

13. M. sp. z o.o. z siedzibą w G.,

14. W. sp. z o.o. z siedzibą w W..

Jako postawę prawną skarżonej decyzji Prezes UKE wskazał art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz.U. z 2016 r., poz. 23, ze zm.), dalej "k.p.a." oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 97 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 1489, ze zm.), dalej "p.t.".

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dnia [...] maja 2006 r., po przeprowadzeniu konkursu, Prezes UKE, na podstawie art. 82 ust. 4 p.t. - w brzmieniu przepisów obowiązujących na dzień wydania tej decyzji, przed zmianą wynikającą z ustawy z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2012 r., poz. 1445), (przepisy w brzmieniu sprzed ww. zmiany, dalej jako "sPt"), wydał decyzję (nr [...]), mocą której wyznaczył [...] SA z siedzibą w W. do świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 sPt, w skład której wchodziły, zgodnie z art. 81 ust. 3 sPt, następujące usługi:

1. przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług, zwanej "ISDN";

2. utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci, o którym mowa w pkt l, w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

3. połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet;

4. udzielanie informacji o numerach telefonicznych oraz udostępnianie spisów abonentów;

5. świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych;

6. świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych;

na obszarze całego kraju, tożsamym z obszarem obejmującym 49 stref numeracyjnych w rozumieniu uchylonego z dniem 11 kwietnia 2008 r. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 14 lipca 2005 r. w sprawie planu numeracji krajowej dla publicznych sieci telefonicznych (Dz.U. nr 145 poz. 1215). Decyzja ta nie została zaskarżona.

Jednocześnie - dnia [...] maja 2006 r., Prezes UKE wydał, zgodnie z art. 85 ust. 1 sPt, decyzję (nr [...]), w której określił m.in. termin rozpoczęcia świadczenia ww. usługi powszechnej, tj. od [...] maja 2006 r. oraz okres jej świadczenia, tj. od [...] maja 2006 r. do [...] listopada 2006 r. Następnie Prezes UKE – po przeprowadzeniu postępowania konsultacyjnego, wydał - zgodnie z art. 85 ust. 1 sPt, decyzję z [...] listopada 2006 r. (nr [...]), zmienioną następnie w części decyzją z [...] stycznia 2007 r. (nr [...]), w której określił m.in. termin rozpoczęcia świadczenia usługi powszechnej, tj. od [...] listopada 2006 r. oraz okres świadczenia owej usługi, tj. od [...] listopada 2006 r. do [...] maja 2011 r.

W konsekwencji - zgodnie z ww. decyzjami Prezesa UKE TP stała się przedsiębiorcą wyznaczonym w rozumieniu przepisów art. 81 ust. 2 sPt; okres w jakim TP miała świadczyć ww. usługę to okresie od [...] maja 2006 r. do [...] maja 2011 r.; TP posiadała prawo do uzyskania dopłaty do kosztów świadczenia ww. usługi w przypadku jej nierentowności.

W czerwcu 2009 r. TP, jako przedsiębiorca wyznaczony w rozumieniu art. 81 ust. 2 sPt, wystąpiła do Prezesa UKE, czyniąc to zgodnie z art. 96 ust. 1 w zw. z art. 95 ust. 1 sPt, o przyznanie na jej rzecz dopłaty do kosztu świadczenia ww. usługi powszechnej za rok 2008 w wysokości [...] złotych, a to w związku z jej nierentownością.

Prezes UKE decyzją z [...] maja 2011 r. w pkt 1 przyznał TP dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 p.t. - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2008 w kwocie [...] złotych, zaś w pkt 2 w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez TP usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2008.

W tym postępowaniu organ dopuścił na prawach strony do udziału w nim: Krajową Izbę Gospodarczą Elektroniki i Telekomunikacji (dalej "KIGEiT"), Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji (dalej "PIIT") oraz Polską Izbę Komunikacji Elektronicznej (dalej "PIKE").

Od powyższej decyzji z [...] maja 2011 r. wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy wniosły TP w zakresie pkt 2 - odmowy przyznania dopłaty, a także KIGEiT w zakresie pkt 1 decyzji - przyznania dopłaty w kwocie [...] złotych.

Prezes UKE decyzją z [...] września 2011 r. utrzymał w mocy swoją poprzednią decyzję z [...] maja 2011 r.

Decyzja z [...] września 2011 r. została przez TP zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej "WSA"), który wyrokiem z 29 maja 2012 r. oddalił skargę TP na decyzję Prezesa UKE z [...] września 2011 r. (sygn. akt VI SA/WA 2166/11).

Naczelny Sąd Administracyjny (dalej "NSA") wyrokiem z 13 maja 2014 r. powyższy wyrok WSA uchylił i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania (sygn. akt II GSK 1863/12).

WSA ponownie rozpoznając skargę TP (OPL) na decyzję Prezesa UKE z [...] września 2011 r., wyrokiem z 7 stycznia 2015 r., uchylił zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy pkt 2 decyzji z [...] maja 2011 r. – tj. odmowy przyznania dopłaty (sygn. akt VISA/Wa 3877/14).

NSA wyrokiem z 9 listopada 2016 r. oddalił skargi kasacyjne złożone przez Prezesa UKE i KIGEIT od wyroku WSA z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt (II GSK 1040/15).

W konsekwencji powyższych wyroków decyzja Prezesa UKE z [...] września 2011 r. w zakresie pozytywnym, a więc przyznania TP dopłaty do świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2008 w kwocie [...] złotych stała się ostateczna. Skutkiem owej ostateczności Prezes UKE decyzją z [...] grudnia 2016 r.:

I. ustalił następujących przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008:

1. [...] S.A. z siedzibą w K.,

2. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

3. Akademia [...] - Akademickie Centrum Komputerowe [...] z siedzibą w K.,

4. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

5. [...] z siedzibą w P.,

6. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

7. [...] SA z siedzibą w W.,

8. [...]sp. z o.o. z siedzibą w W.,

9. B. Telewizja Kablowa [...] P.K. sp. j. z siedzibą w B.,

10. [...] SA z siedzibą w W.,

11. C. Telewizja Kablowa sp. z o.o. z siedzibą w W.,

12. [...] SA z siedzibą w K.,

13. [...] sp. z .o.o. z siedzibą w G.,

14. [...] SA z siedzibą w W.,

15. C. Spółdzielnia "[...]" z siedzibą w C.,

16. [...] SA z siedzibą w W.,

17. [...] SA z siedzibą w W.,

18. [...] sp. z o.o. z siedzibą w B.,

19. [...] sp. z o.o. z siedzibą w K.- [...]

20. [...] sp. z o.o. z siedzibą w P.,

21. [...] sp. z o.o. z siedzibą w R. [...],

22. [...] SA w upadłości z siedzibą w W.,

23. [...] "[...]" sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w B.,

24. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

25. [...] SA z siedzibą w G.,

26. [...] sp. z o.o. z siedzibą w G.,

27. [...] sp. z o.o. z siedzibą w S.,

28. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

29. [...] SA z siedzibą w W.,

30. [...] sp. z o.o. z siedzibą w G.,

31. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

32. [...] SA z siedzibą w W.,

33. [...] SA z siedzibą w P.,

34. [...]sp. z o.o. z siedzibą w W.,

35. Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk P. Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibą w P.,

36. [...] SA z siedzibą w W.,

37. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

38. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

39. [...] SA z siedzibą w W.,

40. J.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. J. "[...]" Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Montażowe Urządzeń Elektronicznych,

41. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

42. [...] sp. z o.o. z siedzibą w B.,

43. [...] sp. z o.o. z siedzibą w G.,

44. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

45. M. Spółdzielnia Mieszkaniowa z siedzibą w T.,

46. [...] SA z siedzibą w W.,

47. [...] SA z siedzibą w G.,

48. [...] SA z siedzibą w G.,

49. Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa [...] z siedzibą w W.,

50. [...] SA z siedzibą w W.,

51. [...] SA z siedzibą w W.,

52. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

53. [...] SA z siedzibą w W.,

54. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

55. P.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...] Import - Export P.K.,

56. [...] sp. z o.o. z siedzibą w P.,

57. [...] sp. z o.o. z siedzibą w C.,

58. P. Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...] Studio P. Z.,

59. Politechnika [...] - Centrum Komputerowe Politechniki [...] z siedzibą w G.,

60. P. sp. z o.o. z siedzibą w W.,

61. [...] SA z siedzibą w W.,

62. P.Spółdzielnia Mieszkaniowa W. w P. z siedzibą w P.,

63. Przedsiębiorstwo Elektroniczno-Mechaniczne E.sp. z o.o. z siedzibą w B.,

64. Przedsiębiorstwo P. sp. j. Z.F.- [...], W. O. z siedzibą w O. [...],

65. P. Spółdzielnia Mieszkaniowa z siedzibą w P.,

66. Regionalna Telewizja Kablowa sp. j. L. I.i Wspólnicy w N. [...],

67. i. Polska SA z siedzibą w W.,

68. [...] -Service J.M., K.M. sp. j. z siedzibą w S.,

69. S. sp. z o.o. z siedzibą w B.,

70. S. SA z siedzibą w W.,

71. S. sp. z o.o. z siedzibą w R. [...],

72. [...] sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w W.,

73. Spółdzielnia Mieszkaniowa w G. z siedzibą w G.,

74. Spółdzielnia Telekomunikacyjna [...] z siedzibą w T.,

75. Spółdzielnia Telekomunikacyjna [...] w Ł. z siedzibą w Ł.,

76. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

77. Stowarzyszenie Telewizji Kablowej [...] z siedzibą w Ł.,

78. S.sp. z o.o. z siedzibą w W.,

79. [...] sp. z o.o. z siedzibą we W.,

80. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

81. [...] sp. z o.o. z siedzibą we W.,

82. Telefony P. SA z siedzibą w S. [...],

83. T. sp. z o.o. z siedzibą w W.,

84. T. SA z siedzibą w W.,

85. Telewizja Kablowa [...] sp. z o.o. z siedzibą w B.,

86. Telewizja Kablowa K. Agencja Usługowo-Reklamowa sp. z o.o. z siedzibą w K.,

87. Telewizja Kablowa K. sp. z o.o. w K. z siedzibą w K.,

88. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

89. T. sp. z o.o. z siedzibą w T.,

90. T.sp. z o.o. z siedzibą w R..

91. T. sp. z o.o. z siedzibą w P.,

92. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

93. [...] Polska SA z siedzibą w W.,

94. T. sp. z o.o. z siedzibą w Ł.,

95. [...] Polska sp. z o.o. z siedzibą we W.,

96. T. sp. z o.o. z siedzibą w W.,

97. T.SA z siedzibą w W.,

98. [...] Polska sp. z o.o. z siedzibą w W.,

99. [...] sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w W.,

100. V.SA z siedzibą w G.,

101. V. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Z.,

102. W. sp. z o. o. z siedzibą w W.,

103. [...] SA ([...] SA) z siedzibą w T.,

104. Z. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w W..

II. ustalił jednolity wskaźnik procentowego udziału przedsiębiorców telekomunikacyjnych, wskazanych w pkt 1 decyzji, obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008, na poziomie 0,0040535181%,

III. na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008 oraz jednolitego wskaźnika, o którym mowa w pkt 2, w części, w zakresie w którym było ono prowadzone wobec następujących podmiotów:

1. O. sp. z o.o. z siedzibą w K.,

2. B. sp. z o.o. z siedzibą w G.,

3. [...] sp. z o.o. z siedzibą w G.,

4. [...] sp. z o.o. i Wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą w Ł.,

5. [...] sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W.,

6. K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe B. K.P.,

7. F. SA z siedzibą w W.,

8. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

9. Telewizja Kablowa [...] sp.j. E.R. i R.D. z siedzibą w W.,

10. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

11. M. SA z siedzibą w W.,

12. M.SA z siedzibą w W..

Od powyższej decyzji wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyły: I. SA, N. SA, P. sp. z o.o., [...] sp. z o.o., [...] SA, E. sp. z o.o., U. Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo P. sp. j. Z. F.- [...], W. O., [...] sp. z o.o., S. sp. z o.o., P., T. sp. z o.o., [...] sp. z o.o., T. sp. z o.o. oraz [...] SA.

Prezes UKE - w zakresie zgłoszonych przez [...] SA wniosków, postanowieniem z [...] stycznia 2017 r. odmówił przeprowadzenia dowodów, zaś postanowieniem z [...] stycznia 2017 r. odmówił zawieszenia niniejszego postępowania.

W uzasadnieniu skarżonej decyzji Prezes UKE na wstępie wskazał, że w toku tego postępowania zaistniały liczne przekształcenia podmiotowe po stronie jego uczestników – przedsiębiorców telekomunikacyjnych, zatem konieczne stało się zaktualizowanie listy przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008, a tym samym także listy podmiotów, co do których postępowanie to winno zostać umorzone na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

Podał, że przekształcenia dotyczyły spółek: F. sp. z o.o., M. sp. z o.o. oraz E. Studio P.Z.sp. z o.o., a nadto, po wydaniu decyzji z [...] grudnia 2016 r., doszło do utraty statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego przez W. sp. z o.o.

W związku z powyższym organ stwierdził, że nie tylko pierwotny krąg podmiotów wskazanych w decyzji z [...] grudnia 2016 r. uległ zmianie, ale także ustalona tam wysokości jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału, gdyż zmianie uległa suma przychodów z działalności telekomunikacyjnej wszystkich przedsiębiorców obowiązanych do udziału w Dopłacie 2008.

W tym stanie rzeczy Prezes UKE za zasadne uznał uchylenie swojej poprzedniej decyzji w całości i orzeczenie w sprawie na nowo. Jednocześnie podał, że ponownie rozpoznając sprawę - co do zasady, doszedł do identycznych wniosków w zakresie stanu prawnego sprawy, jak te poczynione w postępowaniu pierwszej instancji - zakończonym decyzją z [...] grudnia 2016 r. Kwestie ustalenia dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, a następnie obowiązku jej pokrycia przez ustalonych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, regulują bowiem w sposób całościowy normy prawne zawarte w przepisach art. 95-99 p.t. i w jego ocenie, w decyzji z [...] grudnia 2016 r., nastąpiła prawidłowa wykładnia tych norm prawnych.

Zdaniem organu brzmienie art. 95 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 96 ust. 1 i ust. 3, a także art. 97 p.t. tj. w starym – sprzed nowelizacji i obecnym brzmieniu nie uległo znacznym zmianom, które mogłyby mieć wpływ na sposób określenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008, tj. które także miałyby wpływ na rozstrzygnięcie. Organ podkreślił, że przepisy art. 95-97 p.t. stanowią implementację art. 12-14 DUP (Dyrektywy o usłudze powszechnej tj. Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników), które regulują kwestię finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Dla treści art. 97 p.t. istotny jest art. 13 DUP, który - jak wskazuje jego tytuł, określa "Finansowanie obowiązku świadczenia usługi powszechnej".

Przywoławszy treść art. 13 DUP Prezes UKE wskazał, że mechanizm dzielenia kosztu netto pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej, o którym mowa w art. 13 ust. 1 lit. b DUP, zgodnie z art. 13 ust. 3 DUP, musi spełniać zasady: przejrzystości, jak najmniejszego naruszenia rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności, przy czym przepisy prawa unijnego dookreślają, jak należy rozumieć te zasady, czyniąc to w załączniku IV część B DUP oraz m.in. w postanowieniach pkt 23 preambuły DUP. Na tą okoliczność przywołał treść załącznik IV część B oraz postanowienia pkt 23 preambuły do DUP i wskazał, że polski ustawodawca, kierując się zasadą "najmniejszego uszczerbku dla rynku" (art 13 ust 3 DUP i pkt 23 preambuły DUP) oraz możliwością określoną w art. 13 ust. 3 (drugie zdanie) DUP, niewymagania "wkładów od przedsiębiorstw, których krajowy obrót jest niższy od wyznaczonego limitu" przyjął, że każdy przedsiębiorca telekomunikacyjny, bez względu na rodzaj prowadzonej przez niego działalności telekomunikacyjnej, jest obowiązany do udziału w dopłacie, chyba że jego przychody z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata, nie przekroczyły lub były równe 4 mln złotych.

W kwestii rodzajów działalności telekomunikacyjnej w 2008 r. Prezes UKE podkreślił, że zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 1 sPt działalnością telekomunikacyjną było świadczenie usług telekomunikacyjnych, dostarczanie sieci telekomunikacyjnych oraz świadczenie udogodnień towarzyszących. Rodzaje działalności telekomunikacyjnej (otwarty katalog) w podziale na: świadczenie usług telekomunikacyjnych, dostarczanie siei telekomunikacyjnych i świadczenie udogodnień towarzyszących, zostały określone najpierw w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 21 grudnia 2004 r. w sprawie wzoru wniosku o wpis lub zmianę wpisu do RPT (Dz.U. z 2004 r., nr 283, poz. 2831), dalej "Rozporządzenie 1", obowiązującym do 6 kwietnia 2007 r., a następnie w rozporządzeniu Ministra Transportu z dnia 9 marca 2007 r. w sprawie wzoru wniosku o wpis lub zmianę wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2007 r., nr 52, poz. 350), dalej "Rozporządzenie 2", obowiązującym od 7 kwietnia 2007 r. do 19 października 2013 r.

Prezes UKE wskazał, że zgodnie z art. 98 ust. 1 p.t. (zmiany tego przepisu dotyczyły jedynie aktualizacji nazwy organu regulacyjnego - z Prezesa URTiP na Prezesa UKE) niezwłocznie, po ustaleniu dopłaty należnej przedsiębiorcy wyznaczonemu za dany rok kalendarzowy, rozpoczyna postępowanie w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia dopłaty i wysokości ich udziału w dopłacie. Zgodnie z art. 98 ust. 2 p.t. ustala również jednolity wskaźnik procentowego udziału wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty, biorąc pod uwagę wysokość dopłaty, która podlega pokryciu. Wysokość udziału danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w pokryciu dopłaty nie może być przy tym wyższa niż 1% jego przychodów i ustalana jest proporcjonalnie do wysokości przychodów tego przedsiębiorcy w danym roku kalendarzowym uzyskanych z tytułu wykonywania działalności telekomunikacyjnej. Organ zauważył, że w art. 98 ust. 1 p.t. mowa jest o "postępowaniu w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia dopłaty i wysokości ich udziału w dopłacie", nie zaś o "postępowaniach", w związku z czym przyjął, że chodzi o jedno postępowanie z udziałem wszystkich zobowiązanych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Reasumując, Prezes UKE uznał, że wynikiem wskazanego, jednego postępowania przeprowadzonego na podstawie art. 98 ust. 1 i ust. 2 p.t. powinno być ustalenie listy przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w dopłacie z uwzględnieniem reguły, o której mowa w art. 97 p.t. oraz ustalenie jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału. W postępowaniu tym nie jest właściwe zaś określanie udziału w dopłacie poprzez wskazywanie konkretnych kwot udziału dla każdego z przedsiębiorców, a to z uwagi na brzmienie art. 98 ust. 3 p.t. Stwierdził, że w pierwszym rzędzie należy ustalić - w jednej decyzji, przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty wraz z określeniem jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału, po czym – w odrębnych decyzjach, ustalić poszczególne kwoty udziału w dopłacie dla każdego z przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Tym samym Prezes UKE uznał, że jego wnioski dotyczące stanu prawnego sprawy nie uległy zmianie i są jednakowe z wnioskami dotyczącymi stanu prawnego, które poczynił w decyzji z [...] grudnia 2016 r., w związku z czym w omawianym zakresie decyzję pierwszoinstancyjną uznał za prawidłową.

Prezes UKE podniósł, że treść art. 97 oraz art. 98 ust. 1-3 p.t. wskazuje, że w stosunku do podmiotu zobowiązanego do udziału w pokryciu dopłaty powinny zostać spełnione następujące przesłanki:

1. dany podmiot powinien być przedsiębiorcą telekomunikacyjnym prowadzącym działalność telekomunikacyjną zarówno w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata oraz w chwili wydania decyzji w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do pokrycia dopłaty i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego udziału w dopłacie – wymóg statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego;

2. w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata, przedsiębiorca telekomunikacyjny prowadzący działalność telekomunikacyjną powinien uzyskać przychód z działalności telekomunikacyjnej powyżej 4 mln złotych - wymóg przychodowy.

Odnosząc się do pierwszej przesłanki - wymogu statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, Prezes UKE wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 27 p.t. przedsiębiorcą telekomunikacyjnym jest przedsiębiorca lub inny podmiot uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów, który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, świadczeniu usług towarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych (będąc operatorem lub dostawcą usług w rozumieniu tego przepisu). Z przepisu art. 97 p.t., ani z żadnych innych przepisów, nie wynika przy tym jakiekolwiek ograniczenie odpowiedzialności przedsiębiorców telekomunikacyjnych wykonujących poszczególne rodzaje działalności telekomunikacyjnej, tj. działalności polegającej na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, świadczeniu usług towarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych, zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 1 p.t. Nie można zatem wiązać obowiązku udziału danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w dopłacie jedynie z wykonywaniem przez niego działalności telekomunikacyjnej odpowiadającej swoim przedmiotem usługom, z tytułu świadczenia których przyznano dopłatę na rzecz przedsiębiorcy wyznaczonego. Mając powyższe na uwadze Prezes UKE stwierdził, że obowiązek udziału w dopłacie dotyczy przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzących działalność telekomunikacyjną niezależnie od jej rodzaju.

Analizując pierwszą przesłankę organ uznał, że w pierwszej kolejności musiał ustalić, czy dany podmiot był przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata – czyli 2008 r., gdyż konieczność ta wynika wprost z art. 97 p.t. Zwrócił przy tym uwagę, że (co nie wynika już expressis verbis z treści art. 97 p.t.) podmiot taki musi być przedsiębiorcą telekomunikacyjnym nie tylko w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata, lecz również musi być przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w chwili wydania decyzji w sprawie ustalenia przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału. Z art. 97 p.t. wynika bowiem, że zobowiązani do udziału w pokryciu dopłaty są przedsiębiorcy telekomunikacyjni, a nie tylko ogólnie przedsiębiorcy (tj. podmioty prowadzące jakąkolwiek działalność gospodarczą, nie tylko telekomunikacyjną). W tym kontekście zwrócił uwagę na przepis art. 98 ust. 1 p.t., zgodnie z którym niniejsze postępowanie zostało wszczęte i toczy się w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty. Z tego przepisu wywiódł także, że postępowanie to może toczyć się tylko w stosunku do przedsiębiorców telekomunikacyjnych w rozumieniu art. 2 pkt 27 p.t., będących nimi w chwili wszczęcia niniejszego postępowania oraz w chwili wydania decyzji (gdyż zobowiązany jest brać pod uwagę stan faktyczny i prawny w chwili wydania decyzji w sprawie). Oznacza to zatem, że przedsiębiorcy, którzy prowadzili działalność telekomunikacyjną w roku kalendarzowym 2008 oraz uzyskali w tym roku przychód z działalności telekomunikacyjnej w wysokości powyżej 4 mln złotych, a obecnie nie są przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (gdyż np. zostali zlikwidowani, zmarli - w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą albo prowadzą działalność gospodarczą, ale innego rodzaju niż działalność telekomunikacyjna), nie mogą być stroną tego postępowania, tj. o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 p.t.

Prezes UKE wskazał, że ustaleń co do statusu poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych dokonał na podstawie wpisów do Rejestru Przedsiębiorców Telekomunikacyjnych (dalej "RPT"), które to wpisy rodzą skutki prawne zarówno dla podmiotów, których dotyczą, jak i organów administracji publicznej, w szczególności dla Prezesa UKE, gdyż powodują one powstanie praw i obowiązków wynikających w szczególności z ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zadaniem organu stanowisko to potwierdza przepisy art. 10 ust. 1 p.t., a także doktryna w zakresie określonej w art. 2 pkt 27 p.t. definicji "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego" (Stanisław Piątek "Prawo telekomunikacyjne. Komentarz" wydanie 3, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2013, str. 71-72, Nb. 86), jak również przepisy art. 3 ust. 2 i art. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. nr 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach) (Dz.U.UE.L. z 2002 r., nr 108 poz. 21), dalej "DZ" oraz orzecznictwo sądów, tj. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 grudnia 2012 r., sygn. akt VI ACa 1215/11 (opublik. LEX nr 1293071), a także wyroki Sądu Najwyższego z 20 września 2011 r. sygn. akt III SK 55/10, (publik. LEX nr 1106752) oraz 4 marca 2014 r., sygn. akt III SK 35/13 (publik. www.sn.pl).

Prezes UKE doszedł więc do wniosku, że podmioty posiadające wpis do RPT zarówno w 2008 r., jak i w dniu wydania przez niego decyzji z [...] grudnia 2016 r., a także te, które jednocześnie w 2008 r. uzyskały przychody z działalności telekomunikacyjnej przekraczające 4 mln złotych, są obowiązane do udziału w Dopłacie 2008. Jednocześnie wyjaśnił, że ustalając listę tych podmiotów pod uwagę wziął wszelkie połączenia, przejęcia, podziały i przekształcenia spółek będących przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, jak również ewentualne zmiany ich nazw (art. 494, art. 531 i art. 553 k.s.h.) Przywoławszy stanowisko doktryny stwierdził, że przepisy § 2 art. 494, art. 531 i art. 553 k.s.h. nie określają zamkniętego katalogu praw i obowiązków publicznoprawnych, które podlegają sukcesji, zatem na ich podstawie można stwierdzić, że także inne - niż zezwolenia, koncesje i ulgi - prawa i obowiązki publicznoprawne podlegają sukcesji. Z brzmienia § 2 tych artykułów można wywieść, że warunkiem sukcesji praw i obowiązków publicznoprawnych jest wyłącznie to, aby ustawa, czy decyzja administracyjna, nie stanowiły inaczej.

Badając zatem spełnienie powyższych kryteriów Prezes UKE wskazał, że oparł się na następujących dowodach:

• KRS i CEIDG, a to dla ustalenia aktualnych nazw i adresów przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których wysokość przychodów z działalności telekomunikacyjnej w 2008 r. przekraczała 4 mln złotych;

• KRS, a to dla ustalenia czy przedsiębiorca telekomunikacyjny o przychodach z działalności telekomunikacyjnej w 2008 r. powyżej 4 mln złotych został przejęty, połączył się tworząc nową spółkę, uległ podziałowi lub przekształceniu w inną spółkę prawa handlowego na podstawie ww. przepisów k.s.h.;

• Planach podziału spółek, a to w przypadku podziałów przez wydzielenie;

• RPT dla ustalenia czy dany przedsiębiorca telekomunikacyjny posiadał/posiada wpis do tego rejestru w 2008 r. i na dzień wydania decyzji ustalającej przedsiębiorców zobowiązanych do pokrycia Dopłaty 2008.

Ostatecznie, po powtórnej analizie danych zawartych ww. rejestrach i dokumentach, Prezes UKE szczegółowo omówił zaistniałe w toku postępowania przekształcenia podmiotowe, mające wpływ na ustalenie kręgu podmiotów zobowiązanych do pokrycia Dopłaty 2008.

W kwestii drugiej przesłanki - wymogu przychodowego, tj. że w 2008 r. przedsiębiorca telekomunikacyjny powinien był uzyskać przychód z działalności telekomunikacyjnej w wysokości powyżej 4 mln złotych Prezes UKE podał, że badając zaistnienie tej przesłanki wziął pod uwagę przychody osiągnięte w 2008 r. z działalności telekomunikacyjnej, przy czym nie miało znaczenia, czy działalność telekomunikacyjna była prowadzona przez cały 2008 r., czy tylko przez część tego roku oraz wszystkie przychody z działalności telekomunikacyjnej z 2008 r., niezależnie od rodzajów i zakresów prowadzonej działalności telekomunikacyjnej,

w wyniku czego, na podstawie Formularzy 00, sporządził wstępną listę przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008. Wyjaśnił przy tym, że w ramach obowiązku sprawozdawczego, o którym mowa w art. 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 p.t., każdy przedsiębiorca telekomunikacyjny jest zobligowany do przekazywania mu danych tyczących rodzaju i zakresu wykonywanej działalności telekomunikacyjnej oraz wielkości sprzedaży usług telekomunikacyjnych w poprzednim roku obrotowym. Do przekazywania tych danych służą formularze, które określa rozporządzenie ministra właściwego do spraw łączności, wydawane na podstawie art. 7 ust. 3 p.t. Podał, ze w 2008 r. obowiązywało rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 8 lutego 2006 r. w sprawie wzorów formularzy służących do przekazywania danych dotyczących działalności telekomunikacyjnej (Dz.U. z 2006 r., nr 25, poz. 190), które w załączniku nr 1 stanowiło wzór takiego Formularza 00 - "Informacja o przedsiębiorcy telekomunikacyjnym za rok sprawozdawczy (...)", w którym to pozycją 00.02.1 były "Przychody z tytułu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej (netto)".

Reasumując, organ wskazał, że przesłankę wymogu przychodowego zbadał zatem na podstawie danych o wielkości przychodów z działalności telekomunikacyjnej przedstawionych mu przez samych przedsiębiorców w Formularzach 00. Jednocześnie wyjaśnił, że ustalając wysokość tych przychodów nie ograniczył się wyłącznie do owych formularzy, gdyż kwoty podane w nich przyjmował jedynie w przypadku, gdy zostały one potwierdzone przez samych przedsiębiorców w toku tego postępowania lub gdy przedsiębiorcy ci – w ramach niniejszego postępowania, nie podali innych wysokości przychodów, niż wynikające z Formularzy 00. W przypadku zaś, gdy przedsiębiorcy podali inne kwoty, niż te wynikające z formularzy i uzasadnili zmiany ich wysokości, przyjmował kwoty podane w ramach tego postępowania. Jednocześnie - w odniesieniu do przedsiębiorców, którzy nie wywiązali się w 2008 r. z obowiązku sprawozdawczego, o którym mowa w art. 7 p.t., a znaleźli się na liście przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w dopłacie 2008, przyjmował kwoty przychodów podane przez tych przedsiębiorców w odpowiedzi na wezwania skierowane do nich na podstawie art. 6 p.t.

W oparciu o tak przyjęte dane Prezes UKE ostatecznie ustalił, że przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi obowiązanymi do udziału w pokryciu Dopłaty 2008 są:

1. [...] S.A. z siedzibą w K.,

2. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

3. Akademia [...] - Akademickie Centrum Komputerowe [...] z siedzibą w K.,

4. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

5. [...] S.A. z siedzibą w P.,

6. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

7. [...] S.A. z siedzibą w W.,

8. [...], sp. z o.o. z siedzibą w W.,

9. B. Telewizja Kablowa [...] P.K. w B.,

10. [...] S.A. z siedzibą w W.,

11. C. Telewizja Kablowa sp. z o.o. z siedzibą w W.,

12. [...] S.A. z siedzibą w K.,

13. [...] sp. z .o.o. z siedzibą w G.,

14. [...] S.A. z siedzibą w W.,

15. C. Spółdzielnia "[...] " z siedzibą w C.,

16. [...] S.A. z siedzibą w W.,

17. [...] S.A. z siedzibą w W.,

18. [...] sp. z o.o. z siedzibą w B.,

19. [...] sp. z o.o. z siedzibą w K.- [...],

20. [...] sp. z o.o. z siedzibą w P.,

21. [...] sp. z o.o. z siedzibą w R. [...],

22. [...] S.A. w upadłości z siedzibą w W.,

23. [...] "[...] " sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w B.,

24. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

25. [...] S.A. z siedzibą w G.,

26. [...] sp. z o.o. z siedzibą w G.,

27. [...] sp. z o.o. z siedzibą w S.,

28. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

29. [...] S.A. z siedzibą w W.,

30. [...] sp. z o.o. z siedzibą w G.,

31. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

32. [...] S.A. z siedzibą w W.,

33. [...] S.A. z siedzibą w P.,

34. [...] Service sp. z o.o. z siedzibą w W.,

35. Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk P. Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibą w P.,

36. [...] S.A. z siedzibą w W.,

37. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

38. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

39. [...] S.A. z siedzibą w W.,

40. J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. J. "[...] " Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Montażowe Urządzeń Elektronicznych,

41. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.

42. [...] sp. z o.o. z siedzibą w B.,

43. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

44. M. Spółdzielnia Mieszkaniowa z siedzibą w T.,

45. [...] S.A. z siedzibą w W.,

46. [...] S.A. z siedzibą w G.,

47. [...] S.A. z siedzibą w G.,

48. Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa [...] z siedzibą w W.,

49. [...] S.A. z siedzibą w W.,

50. [...] S.A. z siedzibą w W.,

51. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

52. [...] S.A. z siedzibą w W.,

53. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

54. P.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...] Import - Export P.K.,

55. [...] sp. z o.o. z siedzibą w P.,

56. [...] sp. z o.o. z siedzibą w C.,

57. E. Studio P.Z. sp. z o.o.,

58. Politechnika [...] - Centrum Komputerowe Politechniki [...] z siedzibą w G.,

59. P. sp. z o.o. z siedzibą w W.,

60. [...] S.A. z siedzibą w W.,

61. P. Spółdzielnia Mieszkaniowa W. w P. z siedzibą w P.,

62. Przedsiębiorstwo Elektroniczno-Mechaniczne E. sp. z o.o. z siedzibą w B.,

63. Przedsiębiorstwo P. sp. j. Z. F.- [...]., W. O. z siedzibą w O. [...],

64. P. Spółdzielnia Mieszkaniowa z siedzibą w P.,

65. Regionalna Telewizja Kablowa sp. j. L. I. i Wspólnicy w N. [...],

66. I.Polska S.A z siedzibą w W.,

67. [...] - Service J.M., K.M. sp. j. z siedzibą w S.,

68. S. sp. z o.o. z siedzibą w B.,

69. S. S.A. z siedzibą w W.,

70. S. sp. z o.o. z siedzibą w R. [...],

71. [...] sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w W.,

72. Spółdzielnia Mieszkaniowa w G. z siedzibą w G.,

73. Spółdzielnia Telekomunikacyjna [...] z siedzibą w T.,

74. Spółdzielnia Telekomunikacyjna [...] w Ł. z siedzibą w Ł.,

75. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

76. Stowarzyszenie Telewizji Kablowej [...] z siedzibą w Ł.,

77. S. sp. z o.o. z siedzibą w W.,

78. [...] sp. z o.o. z siedzibą we W.,

79. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

80. [...] sp. z o.o. z siedzibą we W.,

81. Telefony P. S.A. z siedzibą w S. [...],

82. T. sp. z o.o. z siedzibą w W.,

83. T.S.A. z siedzibą w W.,

84. Telewizja Kablowa [...] sp. z o.o. z siedzibą w B.,

85. Telewizja Kablowa K. Agencja Usługowo-Reklamowa sp. z o.o. z siedzibą w K.,

86. Telewizja Kablowa K. sp. z o.o. w K. z siedzibą w K.,

87. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

88. T.sp. z o.o. z siedzibą w T.,

89. T. sp. z o.o. z siedzibą w R.,

90. T. sp. z o.o. z siedzibą w P.,

91. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.,

92. [...] Polska S.A. z siedzibą w W.,

93. T. sp. z o.o. z siedzibą w Ł.,

94. [...] Polska sp. z o.o. z siedzibą we W.,

95. T. sp. z o.o. z siedzibą w W.,

96. T. S.A. z siedzibą w W.,

97. [...] Polska sp. z o.o. z siedzibą w W.,

98. [...] sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w W.,

99. V.S.A. z siedzibą w G.,

100. V. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w .,

101. [...] S.A. ([...] S.A.) z siedzibą w T.,

102. Z.sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w W..

Ponowne rozpatrując sprawę w zakresie ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego udziału przedsiębiorców w Dopłacie 2008 (art. 98 ust. 2 p.t.) Prezes UKE podał, że wskaźnik ten ustala się biorąc pod uwagę wysokość samej dopłaty, która podlega pokryciu oraz to, że wysokość udziału danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w pokryciu dopłaty nie może być wyższa niż 1% jego przychodów, ustalana jest proporcjonalnie do wysokości przychodów tego przedsiębiorcy w danym roku kalendarzowym, uzyskanych z tytułu wykonywania działalności telekomunikacyjnej. W tym kontekście przypomniał, że decyzją z [...] maja 2011 r., utrzymaną w mocy decyzją z [...] września 2011 r., TP (obecnie OPL) została przyznana dopłata w wysokości [...] złotych. Zatem wysokość dopłaty podlegającej pokryciu (Dopłata 2008) wynosi [...] złotych.

Organ wskazał, że ustalając ww. wskaźnik po pierwsze obliczył sumę przychodów z działalności telekomunikacyjnej wszystkich przedsiębiorców obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008, a następnie porównał wysokość Dopłaty 2008 z ową sumą przychodów, bowiem jednolity wskaźnik procentowy stanowi procentowy stosunek wysokości Dopłaty 2008 do sumy tych przychodów i wyrażony jest w procentach W% = (D/P)x 100, gdzie W% - to jednolity wskaźnik procentowy; D – to wysokość dopłaty, zaś P – to suma przychodów.

W celu obliczenia sumy przychodów Prezes UKE przestawił - w formie tabeli, wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których uznał za zobowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008, z podaniem ich obecnych nazw – firm, oraz z uwzględnieniem następstw prawnych, z jednoczesnym wykazaniem wysokości przychodów jakie uzyskali w 2008 r. z działalności telekomunikacyjnej, z których każda przekraczała 4 mln złotych. Jednocześnie organ wyjaśnił, że dla uproszczenia obliczeń, podane kwoty przychodów zaokrąglił do wartości w pełnych złotych. Ostatecznie organ ustalił, że suma przychodów z działalności telekomunikacyjnej wszystkich przedsiębiorców obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008 wyniosła [...] złotych. Wyjaśnił przy tym, że ustalenie to jest odmienne niż w decyzji z [...] grudnia 2016 r., bowiem W. sp. z o.o. przestała być przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, stąd zmniejszeniu uległa owa suma z [...] złotych na [...] złotych.

Wobec powyższych ustaleń, tj. że Dopłata 2008 wynosi [...] złotych, a suma przychodów z działalności telekomunikacyjnej wszystkich przedsiębiorców obowiązanych do udziału w jej pokryciu [...] złotych, Prezes UKE wyliczył, że jednolity wskaźnik wynosi 0,0040546242% (W%=([...] zł/[...] zł) x 100 - po zaokrągleniu do dziesiątego miejsca po przecinku). Stwierdził przy tym, że tak ustalony wskaźnik zapewnia spełnienie wymogów, o których mowa w art. 98 ust. 2 p.t., tj. jest on jednolity – taki sam, dla wszystkich przedsiębiorców oraz zapewnia, że wysokość udziału danego przedsiębiorcy jest proporcjonalna do wysokości jego przychodów w danym roku kalendarzowym uzyskanych z tytułu wykonywania działalności telekomunikacyjnej, a także jego wysokość została uzależniona od przychodów z tytułu wykonywania działalności telekomunikacyjnej wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008 i od wysokości samej dopłaty, która podlega pokryciu.

Prezes UKE - mając na uwadze art. 139 k.p.a. oraz zarzuty stron w tym względzie wyjaśnił, że wskazane powyżej zmiany, w stosunku do ustaleń poczynionych w decyzji z [...] grudnia 2016 r., były konieczne z uwagi na fakt, że W. sp. z o.o. przestała być przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. Brak tej zmiany spowodowałby natomiast sytuację, w której doszłoby do nałożenia obowiązku udziału w Dopłacie 2008 na podmiot niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, co byłoby wprost sprzeczne z art. 98 p.t. i rodziłoby skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności. Dodatkowo niezwiększenie wskaźnika procentowego udziału przedsiębiorców obowiązanych do udziału w Dopłacie 2008, przy jednoczesnym zmniejszeniu liczby przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w Dopłacie 2008, doprowadziłoby do sytuacji, w której cała kwota przyznanej dopłaty nie zostałaby pokryta, co również pozostawałoby w oczywistej sprzeczności z art. 98 p.t.

Dalszą część uzasadnienia skarżonej decyzji zajmują szczegółowe wyjaśnienia organu co do umorzenia niniejszego postępowania, wobec niektórych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Następnie Prezes UKE odniósł się do zarzutów postawionych mu we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W kwestii braku analizy wpływu udziału w Dopłacie 2008 na stan konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych oraz ewentualnego naruszenia zasad przejrzystości, jak najmniejszego naruszenia rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności organ stwierdził, że sam mechanizm finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej, wspólnie przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, już z założenia jest wyjątkiem od zasady nienaruszania warunków konkurencji. Dlatego też możliwość wprowadzenia takiego mechanizmu, jak również wymogi, które powinien spełniać przedsiębiorca, zostały określone w art. 13 DUO. Stąd nieuwzględnienie w Dopłacie 2008 podmiotów, które na dzień wydania decyzji nie były już wpisane do RPT, nie stanowiło naruszenia zasady dążenia do jak najmniejszego naruszania zasad konkurencji na rynku. W konsekwencji zarzut ten organ uznał za niezasadny.

Jednocześnie Prezes UKE wskazał, że strony występując z powyższym zarzutem zupełnie pominęły podział kompetencji, jaki DUP wprowadza pomiędzy Państwo Członkowskie, a krajowy organ regulacyjny. Z przepisów DUP wynika bowiem, że to Państwa Członkowskie, czyli w niniejszym przypadku polski ustawodawca określa/ustanawia: mechanizm finansowania usługi powszechnej, tj. fundusz z budżetu państwa, czy inny fundusz publiczny i/lub fundusz sektorowy (tzw. mechanizm dzielenia kosztu netto) - art. 13 ust. 1 DUP; mechanizm dzielenia kosztu netto ma być zarządzany przez krajowy organ regulacyjny, czy przez inny organ niezależny od beneficjentów - art. 13 ust. 2 DUP; limity od wkładów w mechanizmie dzielenia kosztu netto - art. 13 ust. 3 DUP oraz mechanizm dzielenia kosztu netto - art. 13 ust. 4 DUP. Nadto ustawodawca krajowy zapewnia, aby transfery finansowe łączące się z odzyskiwaniem lub finansowaniem kosztów netto były dokonywane w sposób obiektywny, przejrzysty, niedyskryminacyjny i proporcjonalny, co oznacza, że transfery te skutkują jak najmniejszymi naruszeniami konkurencji i zapotrzebowania użytkowników - Część B, pierwszy akapit Załącznika IV do DUP. Natomiast do obowiązków krajowego organu regulacyjnego – Prezesa UKE, zgodnie z przepisami DUP należą stwierdzenie czy na wyznaczonym przedsiębiorcy spoczywa niesprawiedliwe obciążenie w postaci kosztu netto (art. 13 ust. 1 w zw. z at. 12 ust. 1 DUP) oraz zarządzanie mechanizmem dzielenia kosztów netto (art. 13 ust. 2 DUP), polegające na odpowiedzialności za pobieranie wkładów od przedsiębiorstw do kosztów netto i nadzorze transferu należnych sum do przedsiębiorcy wyznaczonego (Część B, ostatni akapit Załącznika IV do DUP).

Z przepisów DUP jednoznacznie wynika zatem, że to na Państwie Członkowskim (tu: polskim ustawodawcy) spoczywa obowiązek ustanowienia mechanizmu dzielenia kosztu netto spełniającego zasady przejrzystości, jak najmniejszego naruszenia rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności. Przepisy DUP nie przyznają krajowym organom regulacyjnym kompetencji badania spełnienia tych zasad na etapie już funkcjonowania/zarządzania tym mechanizmem przez krajowy organ regulacyjny, tj. przepisy DUP nie dają krajowemu organowi regulacyjnemu kompetencji stwierdzania, czy w przypadku pojedynczych lub określonej grupy przedsiębiorców telekomunikacyjnych, uznanych zgodnie z mechanizmem dzielenia kosztu netto, ustanowionym przez Państwo Członkowskie, dochodzi do naruszenia warunków konkurencji na rynku lub zasad przejrzystości oraz jak najmniejszego naruszenia rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności.

Z tych względów organ stwierdził, że sugerowane mu we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy przeprowadzenie badania czy obciążenie kosztami usługi powszechnej, pojedynczych lub określonej grupy przedsiębiorców telekomunikacyjnych, nie prowadzi do naruszenia warunków konkurencji oraz zasad przejrzystości, jak najmniejszego naruszenia rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności było niezasadne, gdyż przepisy DUP nie przyznają mu – jako krajowemu organowi regulacyjnemu, takiej kompetencji. Raz jeszcze podniósł, że mechanizm finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych już z założenia nie jest neutralny konkurencyjnie. Stąd możliwość jego wprowadzenia przez Państwa Członkowskie została przewidziana w przepisach DUP, pod warunkiem, że spełnione zostaną wymogi określone w DUP - w pkt 23 preambuły przyjęto, że każdy przedsiębiorca telekomunikacyjny, bez względu na rodzaj prowadzonej przez niego działalności telekomunikacyjnej, jest obowiązany do udziału w dopłacie. W myśl DUP, tak rozumiana zasada najmniejszego uszczerbku na rynku, nie narusza ani zasady niedyskryminacji, ani zasad przejrzystości i proporcjonalności. Z uwagi powyższe Prezes UKE uznał za niezasadny omawiany zarzut.

W kwestii niekompletności listy podmiotów zobowiązanych do udziału w Dopłacie 2008, (tj. jakoby w sprawie nie dokonano wszechstronnej i szczegółowej analizy spełnienia przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych kryterium dochodowego 4 mln złotych), Prezes UKE stwierdził, że takie ustalenia poczynił, opierając się przy tym – właściwie, na Formularzach 00 za rok 2008 oraz na wyjaśnieniach samych przedsiębiorców telekomunikacyjnych złożonych w toku niniejszego postępowania.

Uznał, że powyższym ustaleniom dał wyraz w uzasadnieniu decyzji z [...] grudnia 2016 r.(str. 14-16), a obecnie - po ponownym rozpatrzeniu sprawy, nie znalazł podstaw do odstąpienia od przyjętego pierwotnie stanowiska. Wskazał, że dla wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych branych pod uwagę przy formowaniu listy przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w Dopłacie 2008, w treści decyzji z [...] grudnia 2016 r., jednoznacznie określił wysokość ich przychodów uzyskanych z działalności telekomunikacyjnej (zarówno dla przedsiębiorców składających Formularze 00, jak i przedsiębiorców, dla których przeprowadzono dodatkowe działania wyjaśniające i kontrolę). Zatem – wbrew zarzutom, w celu ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których przychody z działalności telekomunikacyjnej przekroczyły 4 mln złotych, podjęto dodatkowe działania, które polegały nie tylko na wykorzystaniu danych o wysokości przychodów w latach 2010-2011, pochodzących z wyników kontroli w zakresie niewykonania obowiązku sprawozdawczego, o którym mowa w art. 7 p.t. w 2010 r., ale także wzięto pod uwagę przychody za lata 2006, 2007, 2009.

Prezes UKE stwierdził ponadto, że w uzasadnieniu decyzji z [...] grudnia 2016 r., na str. 16, w sposób prawidłowy wskazał powody wyboru kryteriów pomocniczych i uprawdopodobnił, że wysokość przychodów za rok 2011 jest skorelowana z wysokością przychodów za rok 2008.

Organ stwierdził, że kwalifikując do dalszego zbadania tych kontrolowanych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których przychód z działalności telekomunikacyjnej za 2010 r. lub 2011 r. był zbliżony (powyżej 3 mln złotych) lub wyższy niż 4 mln złotych oraz przychód ogółem za 2010 r. lub 2011 r. przekraczał 4 mln złotych słusznie założył, że w takich przypadkach występowało prawdopodobieństwo, że kontrolowany przedsiębiorca telekomunikacyjny mógł także w 2008 r. osiągnąć przychód z działalności telekomunikacyjnej powyżej 4 mln złotych. W związku z tym nie podzielił stanowiska, że ww. kryteria pomocnicze były niewystarczające do ustalenia wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy w 2008 r. uzyskali przychód przekraczający 4 miliony złotych.

W kwestii braku weryfikacji poprawności wskazywanych przez przedsiębiorców przychodów osiągniętych w 2008 r. i latach następnych oraz poprawności klasyfikowania świadczonych przez nich usług, jako usługi telekomunikacyjne, Prezes UKE stwierdził, że podmioty prowadzące działalność gospodarczą, w tym telekomunikacyjną, same mają obowiązek określania przychodów z prowadzonej przez siebie działalności, zgodnie z przepisami dotyczącymi księgowości/rachunkowości, np. ustawy o rachunkowości, a w przypadku działalności telekomunikacyjnej - także zgodnie z przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zatem to przedsiębiorca telekomunikacyjny jest odpowiedzialny za to, żeby przychody z działalności telekomunikacyjnej zostały ujęte przez niego w odpowiedni i zgodny z prawem sposób, w tym, aby podane kwoty przychodów były zgodne z prawdą, czy zgodne z klasyfikacją, np. usług telekomunikacyjnych. Dotyczy to danych o przychodach z działalności telekomunikacyjnej przekazanych zarówno w ramach postępowań administracyjnych prowadzonych przez Prezesa UKE, jak i obowiązku sprawozdawczego, o którym mowa w art. 7 p.t., czyli w ramach Formularzy 00, które we wzorze, do wypełnienia którego zobowiązany jest przedsiębiorca telekomunikacyjny, przewidują pozycję 00.02.1 – "Przychody z tytułu działalności telekomunikacyjnej (netto)". Zatem, skoro to przedsiębiorca telekomunikacyjny jest odpowiedzialny za to, żeby przychody z działalności telekomunikacyjnej zostały ujęte w odpowiedni i zgodny z prawem sposób i były zgodne z prawdą, to Prezes UKE przyjął - co do zasady, kwoty przychodów podane przez przedsiębiorców w Formularzach 00, a to w przypadku, gdy zostały one potwierdzone przez tych przedsiębiorców lub gdy nie zajęli oni stanowiska w sprawie ich wysokości. Przyjęcie takiej generalnej zasady organ uznał za w pełni uzasadnioną przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Organ raz jeszcze podał, że w przypadku, gdy w trakcie postępowania przedsiębiorcy podali inne kwoty, niż to uczynili w Formularzach 00 i uzasadnili te zmiany, to - po analizie materiału i ocenie zasadności tych zmian, przyjmował kwoty podane w ramach niniejszego postępowania (str. 65-68 uzasadnienia decyzji z [...] grudnia 2016 r.). Z kolei zaś w przypadku przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy nie wywiązali się w 2008 r. z obowiązku sprawozdawczego, o którym mowa w art. 7 p.t., a na liście przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w Dopłacie 2008 znaleźli się w wyniku dodatkowych działań podjętych w toku postępowania, przyjął kwoty przychodów z tytułu działalności telekomunikacyjnej podane przez tych przedsiębiorców w odpowiedzi na wezwania skierowane do nich na podstawie art. 6 p.t. Jednocześnie organ przywołał, że z uwagi na wątpliwości, co do wykazywanych w Formularzach 00 wysokości przychodów z tytułu działalności telekomunikacyjnych spółek: [...] SA, [...] SA i [...] SA, przeanalizował ich wysokość (str. 70-73 uzasadnienia decyzji z [...] grudnia 2016 r.) i w przypadku [...] SA oraz [...] SA przyjął - na podstawie Sprawozdań finansowych tych spółek - przychody wyższe, niż wskazane w Formularzu 00. Mając powyższe na uwadze Prezes UKE za bezzasadny uznał ww. zarzut.

Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących braków w zakresie ustaleń przychodów z działalności telekomunikacyjnej [...] SA za 2008 r. organy odwołał się do str. 72-73 uzasadnienia decyzji z [...] grudnia 2016 r., gdzie – w jego ocenie, wyczerpująco wyjaśnił, w jaki sposób dokonał ustaleń tej kwestii i wskazał jakie konkretnie przychody owa spółka ujęła w kategorii "przychodów z opłat abonamentowych".

Prezes UKE nie zgodził się również z zarzutami co do ustaleń stanu faktycznego tej sprawy. Na tą okoliczność przywołał swoje stanowisko zawarte w decyzji z [...] grudnia 2016 r., gdzie na str. 64-73 jej uzasadnienia opisał przyjęte przez siebie ustalenia wraz ze wskazaniem źródeł, z których korzystał, tj. w szczególności z RPT, KRS i CEIDG. Wskazał, że podane w Formularzach 00 wysokości przychodów z działalności telekomunikacyjnej spółek [...] SA, [...] SA i [...] SA porównał z danymi/informacjami zawartymi w Sprawozdaniach Finansowych za 2008 r. tych spółek. Ostatecznie w przypadku [...] SA i [...] SA ustalił wysokości przychodów tych spółek na podstawie Sprawozdań Finansowych za 2008 r., natomiast w przypadku [...] SA na podstawie Formularza 00.

Za niezasadny organ uznał także zarzut braku zakomunikowania skonkretyzowanych faktów znanych mu z urzędu. Stwierdził, że w toku postępowania informował strony, w tym [...] SA, o zebranych dowodach i materiałach Jednocześnie zauważył, że dane zawarte w RPT są ogólnodostępne na jego stronie internetowej, ponadto Prezes UKE wydaje przedsiębiorcy odpowiednio zaświadczenie o wpisie do rejestru (art. 11 ust. 1 p.t.) i aktualne zaświadczenie, uwzględniające zmiany w rejestrze (art. 12 ust. 3 p.t.). W konsekwencji za niezasadny organ uznał powyższy zarzut.

Co do wymogu wpisu do RPT, jako kryterium uznania podmiotu za przedsiębiorcę telekomunikacyjnego (zarzut naruszenia art. 97 w zw. z art. 2 pkt 27 p.t. oraz art. 98 ust 1 w zw. z art. 97 p.t.) organ wyjaśnił, że jego zdaniem taka interpretacja zapobiegła unikaniu przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązku udziału w pokryciu dopłat za kolejne lata. Stwierdził że uniknięcie takiego obowiązku jest wyjątkowo proste, polega ono bowiem na utraceniu wpisu do RPT na dzień wydania decyzji określającej krąg podmiotów zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty, ewentualnie na dzień wydania decyzji w drugiej instancji.

Odnosząc się do twierdzenia, że zawarta w art. 2 pkt 27 p.t. definicja przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nie wskazuje wpisu do RPT jako warunku uznania za przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, Prezes UKE przyznał, że faktycznie nie wynika to z językowej wykładni tego przepisu. Jednakże definicji tej nie można interpretować bez uwzględnienia art. 10 ust. 1 p.t., zgodnie z którym "Działalność telekomunikacyjna, będąca działalnością gospodarczą, jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych (...)". Zdaniem Prezesa UKE art. 10 ust. 1 p.t. określa obligatoryjny wymóg prowadzenia działalności telekomunikacyjnej, tj. posiadania wpisu do RPT. Wpis ów powoduje bowiem powstanie praw i obowiązków, wynikających w szczególności z ustawy Prawo telekomunikacyjne dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, jak i organów administracji publicznej, w szczególności Prezesa UKE. Na potwierdzenie prawidłowości takiego podejścia do przepisów art. 2 pkt 27 i art. 10 ust. 1 p.t. organ przywołał stanowisko doktryny (Stanisław Piątek "Prawo telekomunikacyjne. Komentarz" wydanie 3, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2013, str. 71-72, Nb. 86) oraz orzecznictwo (SN z 20 września 2011 r., sygn. akt III SK 55/10, (publik. LEX nr 1106752), SN z 4 marca 2014 r., sygn. akt III SK 35/13).

W kwestii, jakoby błędnie przyjął, że wpis do RPT miał istnieć w momencie wydawania decyzji, Prezes UKE stwierdził, że z przepisów art. 97 i art. 98 ust. 1-2 p.t. wynika wymóg, że podmiot zobowiązany do udziału w Dopłacie 2008 musi być przedsiębiorcą telekomunikacyjnym nie tylko w 2008 r., ale także w dniu wydania decyzji, o której mowa w art. 98 ust. 1-2 p.t. Adresatem tej decyzji są bowiem ustaleni, zobowiązani przedsiębiorcy telekomunikacyjni. Przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, czyli podmiotem praw i obowiązków przewidzianych w ustawie Prawo telekomunikacyjne jest ten, kto posiada wpis do RPT. W tym kontekście organ zwrócił uwagę na przepis art. 98 ust. 1 p.t., zgodnie z którym niniejsze postępowanie zostało wszczęte i toczy się, a z którego wynika, że postępowanie to może toczyć się tylko w stosunku do przedsiębiorców telekomunikacyjnych, będących nimi w chwili wszczęcia niniejszego postępowania oraz w konsekwencji w chwili wydania decyzji, gdyż Prezes UKE zobowiązany jest brać pod uwagę stan faktyczny i prawny z chwili wydania decyzji w sprawie. Oznacza to zatem, że przedsiębiorcy, którzy prowadzili działalność telekomunikacyjną w roku kalendarzowym 2008 oraz uzyskali w tym roku przychód z działalności telekomunikacyjnej w wysokości powyżej 4 mln złotych, a obecnie nie są przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (gdyż np. zostali zlikwidowani, zmarli - w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą albo prowadzą działalność gospodarczą, ale innego rodzaju niż działalność telekomunikacyjna), nie mogą być stroną postępowania, o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 p.t. W konsekwencji za prawidłowe i zgodne z ww. przepisami uznał umorzenie niniejszego postępowania w stosunku do podmiotów, które zostały wykreślone z RPT.

W kwestii zarzucanej błędnej wykładnia pojęcia "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego" (naruszenie art. 2 pkt 27 oraz art. 97 i art. 98 ust. 2 p.t.) Prezes UKE wskazał, że status poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych ustalił czyniąc to na podstawie wpisu do RPT, który to wpis rodzi skutki prawne zarówno dla podmiotu, którego dotyczy, jak i dla organów administracji publicznej, w szczególności dla Prezesa UKE. Wpis ten powoduje bowiem powstanie praw i obowiązków wynikających w szczególności z ustawy Prawo telekomunikacyjne, co potwierdzają art. 10 ust. 1 oraz art. 2 pkt 27 p.t. Na tą okoliczność organ przywołał stanowisko doktryny (Stanisław Piątek "Prawo telekomunikacyjne. Komentarz" wydanie 3, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2013, str. 71-72, Nb 86), jak również art. 3 ust. 2 i art. 4 Dyrektywy 2002/20/WE z 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnianie sieci i usług łączności elektronicznej oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 grudnia 2012 r. VI ACa 1215/11 (opublik. LEX nr 1293071).

Zdaniem organu z treści art. 97 p.t. wynika, że warunkiem udziału w dopłacie jest "bycie" przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata i osiągnięcie w tym roku przychodu z tytułu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej w wysokości przekraczającej 4 min złotych. Z kolei z art. 98 p.t. wynika, że biorący udział w dopłacie dodatkowo musi być także przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w chwili wydania najpierw decyzji w sprawie ustalenia przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału, a następnie decyzji w sprawie kwoty udziału w pokryciu dopłaty. Zatem w szczególności treść art. 98 ust. 3 p.t. przesądza o tym, że zobowiązanym do udziału w pokryciu Dopłaty 2008 jest podmiot, który posiadał status przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, zarówno w roku 2008, jak i w dniu wydania decyzji z art. 98 ust. 1 i 2 p.t. Przepis art. 98 ust. 3 p.t. stanowi bowiem, że "Prezes UKE ustala, w drodze decyzji, kwotę udziału w pokryciu dopłaty dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego", zatem decyzja nie może być skierowana do podmiotu, który w chwili jej wydania nie jest już przedsiębiorca telekomunikacyjnym. Słuszność omawianego warunku potwierdza doktryna, zgodnie z którą "Adresatem decyzji ustalającej obowiązek dopłaty może być jednak tylko przedsiębiorca prowadzący działalność telekomunikacyjną w dacie wydania decyzji. (...)" (Stanisław Piątek "Prawo telekomunikacyjne. Komentarz", 3. wydanie, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2013, str. 613, nb. 4).

W ocenie organu powyższe podejście wynika przede wszystkim z językowej wykładni ww. przepisów oraz z faktu, że przepisy te - jako stanowiące o obowiązkach określonych podmiotów gospodarczych, powinny być interpretowane ściśle. Dodatkowo obowiązek udziału w dopłacie, wynikający z art. 97 p.t., jest wprawdzie obowiązkiem publicznoprawnym, ale podlega on przepisom ustawy Prawo telekomunikacyjne, z których wprost wynika, że warunkiem udziału w Dopłacie 2008 jest status "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego" w 2008 r. i w dniu wydania decyzji.

Co do błędnej wykładni przepisów wspólnotowych, polegającej na zaniechaniu dokonania wykładni zawartego w art. 13 ust. 3 i w zw. z motywem (23) DUP terminu "rynek" i zaniechaniu dokonania wykładni art. 97 i art. 98 ust. 1 i ust. 2 p.t. zgodnie z art. 13 ust. 3 i w zw. z motywem (23) DUP), Prezes UKE wskazał, że istotnie w decyzji z 13 grudnia 2016 r. nie ma wywodu tyczącego jak wyznaczono "rynek", "rynek telekomunikacyjny". Wyjaśnił, że ani przepisy DUP, ani przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne nie określają jednakże wymogu wyznaczenia/określenia "rynku", czy "rynku telekomunikacyjnego", zatem wywód taki nie był elementem koniecznym tej decyzji. Jednocześnie organ podał, że wyjaśnił znaczenie zastosowanej zasady "najmniejszego uszczerbku dla rynku", a to w rozumieniu pkt 23 preambuły DUP.

W kwestii kwalifikacji przychodów z działalności telekomunikacyjnej do udziału w Dopłacie 2008 (zarzut arbitralnego przyjęcia rozszerzającego rozumienia pojęcia "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego" w odniesieniu do przedmiotu, jego działalności usługowej, z pominięciem brzmienia art. 97 p.t., tj. zaniechania systemowej i celowościowej wykładni tego przepisu, przez co, organ kwalifikuje jako przychody objęte analizą w zakresie Dopłaty 2008 także te, które nie pochodzą z działalności związanej ze świadczeniem usługi powszechnej), Prezes UKE stwierdził, że z żadnych przepisów nie wynika jakiekolwiek ograniczenie odpowiedzialności przedsiębiorców telekomunikacyjnej wykonujących poszczególne rodzaje działalności telekomunikacyjnej, tj. działalności polegającej na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, świadczeniu usług towarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych, zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 1 p.t. W ocenie organu nie można zatem wiązać obowiązku udziału danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w dopłacie jedynie z wykonywaniem działalności telekomunikacyjnej odpowiadającej swoim przedmiotem usługom, z tytułu świadczenia których Prezes UKE przyznał dopłatę na rzecz przedsiębiorcy wyznaczonego. Mając powyższe na uwadze Prezes UKE stwierdził, że obowiązek udziału w Dopłacie 2008 dotyczy przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzących działalność telekomunikacyjną niezależnie od jej rodzaju. Zatem zobowiązanymi do udziału w Dopłacie 2008 są wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni, którzy w 2008 r. osiągnęli przychody z działalności telekomunikacyjnej powyżej 4 mln złotych, bez względu na rodzaj prowadzonej działalności.

Niezależnie od powyższego organ wskazał, że skutkiem przyjęcia takiego rozumowania, jak zaprezentowane we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy, byłoby drastyczne ograniczenie kręgu przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w Dopłacie 2008, a to wyłącznie do przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy w 2008 r. konkurowali z TP na rynku usług uznanych za konkurencyjne do usług wchodzących w zakres usługi powszechnej, czyli de facto do usług telekomunikacyjnych na rynku telefonii stacjonarnej i ewentualnie telefonii ruchomej, a po wtóre powstanie sytuacji, w której udział w Dopłacie 2008 tych przedsiębiorców, byłby ustalany wyłącznie na podstawie przychodów uzyskanych na rynkach telefonii, a nie z całej ich działalności telekomunikacyjnej. Na tą okoliczność Prezes UKE, w formie diagramu, przedstawił dane z "Raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2008", z których wynika, że przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy spełnialiby wymóg osiągnięcia w 2008 r. 4 mln złotych przychodów z działalności na rynku telefonii, byłoby co najwyżej kilkunastu i ostatecznie w przeważającej części Dopłatę 2008 miałaby pokryć sama OPL (za TP i PTK [...] sp. z o.o., będącego w 2008 r. w grupie TP). Zatem główny ciężar spadłby na użytkowników końcowych OPL.

Powyższe zdaniem Prezesa UKE dowodzi, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 2 w zw. z art. 2 pkt 27 p.t. (w brzmieniu do 21 stycznia 2013 r. i w brzmieniu od 21 stycznia 2013 r.) w zw. z art. 13 w zw. z motywem (23) DUP, a także art. 13 w zw. z motywem (23) DUP.

W kwestii naruszenia art. 97 p.t. w zw. z art. 40 ust 3 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz.U. z 1996 r. nr 88, poz. 439), tj. jakoby za przychody z "działalności telekomunikacyjnej" należało uznać jedynie przychody sklasyfikowane zgodnie z pkt 61 Polskiej Klasyfikacji Działalności, Prezes UKE zwrócił uwagę, że przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne, na potrzeby regulacji działalności telekomunikacyjnej, wprowadzają pojęcie przychodów z tytułu działalności telekomunikacyjnej m.in. w art. 7, 97, czy art. 183 ust. 3 p.t. Zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw łączności, o którym mowa w art. 7 ust. 3 p.t., przedsiębiorcy telekomunikacyjni podają m.in. wysokość tych przychodów w celu zapewnienia Prezesowi UKE informacji niezbędnych do właściwego realizowania jego obowiązków. Zdaniem Prezesa UKE przy określaniu przychodów z działalności telekomunikacyjnej należy posłużyć się, zgodnie z właściwością, pojęciem "przychodu" w ujęciu obowiązującym w ustawie o rachunkowości, ale działalność telekomunikacyjną należy określić na podstawie przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne, a nie Polskiej Klasyfikacji Działalności. Przemawia za tym fakt, że Polska Klasyfikacja Działalności została określona na potrzeby statystyki i rachunkowości, a nie na potrzeby regulacji rynku telekomunikacyjnego. Dlatego też, o tym czy działalność nadawacza jest regulowaną działalnością telekomunikacyjną decydują przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne, a nie Polska Klasyfikacja Działalności. Tym samym art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu.

Prezes UKE nie podzielił stanowiska jakoby usługa udostępnienia programów telewizyjnych nie była usługę telekomunikacyjną. Wskazał, że zgodnie z obecnie obowiązującym brzmieniem przepisów, jak i obowiązującym w 2008 r. (którego to okresu dotyczy Dopłata 2008) usługa udostępniania programów telewizyjnych, która polega na przesyłaniu sygnału/transmisji i dostarczaniu zawartości sygnału (treści/programów telewizyjnych) jest usługą telekomunikacyjną. Na potwierdzenie przywołał art. 1 ust. 1 pkt 1 oraz art. 2 pkt 48 sPt, jak również akty wykonawcze do ustawy Prawo telekomunikacyjne, tj. przepisy Rozporządzenia 1 i Rozporządzenia 2, obowiązujące odpowiednio od 14 stycznia 2005 r. do 6 kwietnia 2007 r. oraz od 7 kwietnia 2007 r. do 19 października 2013 r., a także wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 7 listopada 2013 r. w sprawie C-518/11, wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 8 listopada 2013 r. sygn. akt XVII AmA 5/12 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 16 grudnia 2014 r. sygn. akt VI ACa 294/14.

Prezes UKE stwierdził, że zmiany wprowadzone w przepisach dotyczących usług telekomunikacyjnych, w szczególności w definicji "usługi telekomunikacyjnej" (art. 2 pkt 48 p.t. z definicji "usługi telekomunikacyjnej" rozumianej jako usługa polegająca głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej wykreślono jedynie wyłączenie, że "nie stanowi tej usługi usługa poczty elektronicznej"), nie miały wpływu na traktowanie usługi udostępniania programów telewizyjnych, jako usługi telekomunikacyjnej. Podał przy tym, że zarówno przepisy sPt, jak i ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz akty wykonawcze i orzecznictwo polskie i wspólnotowe Trybunału Sprawiedliwości przemawiają za kwalifikacją usługi udostępniania programów telewizyjnych jako usługi telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne. W rozumieniu art. 2 pkt 48 p.t. (jak również art. 2pkt 48 sPt) usługa udostępniania programów telewizyjnych (zwana także usługą rozprowadzania i rozpowszechniania programów radiofonicznych lub telewizyjnych) jest usługą telekomunikacyjną w rozumieniu wskazanych wyżej przepisów sPt i ustawy Prawo telekomunikacyjne. Świadczenie usług w postaci udostępnienia programów telewizyjnych, może być bowiem uznane za świadczenie usług telekomunikacyjnych, bez względu na rodzaj przekazywanej treści, w szczególności, gdy obejmuje zarówno za sam dostęp do określonych treści, jak i udostępnianie warstwy merytorycznej w postaci równoczesnego i integralnego przekazu programów telewizyjnych oraz bez względu na rodzaj stosowanej technologii: przewodowa (telewizja kablowe), bezprzewodowa (np. telewizja satelitarna).

Zatem wbrew zarzutom stawianym decyzji z 13 grudnia 2016 r. z art. 2 pkt c polskiej wersji dyrektywy ramowej, z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 7 listopada 2013 r. (UPC Nederland, EU:C:2013:709, pkt 47) oraz z wyroku z Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie 0-475/12 wynika, że usługa udostępniania programów telewizyjnych (zwana także usługą rozprowadzania i rozpowszechniania programów radiofonicznych lub telewizyjnych) jest usługą telekomunikacyjną w rozumieniu przepisów sPt i ustawy Prawo telekomunikacyjne, jak i DUP.

W kontekście powyższego za niezasadny organ uznał wniosek o wyłączenie przychodów osiągniętych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych z tytułu udostępniania treści programów telewizyjnych użytkownikom końcowym z przychodów, o których mowa w art. 97 p.t. i ustalenia innej podstawy wyliczenia jednolitego wskaźnika, niż przyjęta w pierwszej decyzji.

Za niezasadny organ uznał także zarzut naruszenia art. 8 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t., polegający na rzekomo zasadniczej zmianie wykładni legalnej definicji wyrażenia "usługa telekomunikacyjna" (art. 2 pkt 48 p.t.), pomimo wieloletniej publicznej deklaracji, co do sposobu rozumienia tego wyrażenia oraz przez zastosowanie nowej wykładni (od 2014-2015) w odniesieniu do faktów z 2008 r. Wskazał, że Stanowisko I, co do ww. definicji, zamieszczone na jego stronie internetowej w styczniu 2013 r., straciło swoją aktualność, gdyż w marcu 2014 r. opublikowano Stanowisko II, będące konsekwencją publikacji wyroków: Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 7 listopada 2013 r. w sprawie C-518/11 oraz Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 8 listopada 2013 r., sygn. akt XVII AmA 5/12. Organ wyjaśnił, że jego intencją – przy ww. publikacjach, było zaprezentowanie informacji zgodnych z aktualną linią orzeczniczą, nie zaś dokonywanie "wykładni definicji legalnej" pojęć zawartych w ustawach, w ramach prowadzonych postępowań administracyjnych.

Co do niespełnienia kryterium jednolitości wskaźnika udziału w Dopłacie 2008, a to z uwagi na wyrok WSA z 7 stycznia 2015 r. w sprawie uchylenia decyzji z [...] września 2011 r. (nr [...]) w części utrzymującej w mocy decyzję z [...] maja 2011 r. (nr [...]) Prezes UKE wyjaśnił, że podstawą określenia wysokości tego wskaźnika była wysokość Dopłaty 2008 przyznanej decyzją z [...] maja 2011 r., utrzymanej w mocy decyzją z [...] września 2011 r., którą to decyzję WSA uchylił tylko w części, tj. w zakresie jej pkt II - odmowy przyznania dopłaty. Zatem w zakresie pkt I – przyznania Dopłaty 2008 w kwocie [...] złotych, powyższa decyzja jest wykonalna. W konsekwencji organ przyjął brak podstaw do uznania, że wysokość Dopłaty 2008 r., w kwocie [...] złotych, nie została określona lub skutecznie podważona przez WSA. Tym samym nie znalazł podstaw do zaniechania podjęcia rozstrzygnięcia dotyczącego ustalenia zarówno przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w Dopłacie 2008, jak również wysokości jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału.

Co do sukcesji obowiązków udziału w Dopłacie 2008 (zarzut naruszenia

art. 531 § 2 oraz art. 494 § 2 k.s.h. w zw. z art. 97 p.t.), tj. że obowiązek przewidziany w art. 97 p.t. nie obejmuje spółek handlowych, które w wyniku stosowanych połączeń, przejęć, podziałów i przekształceń, stały się następcami prawnymi tych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy w 2008 r. osiągnęli przychody z działalności telekomunikacyjnej przekraczające 4 mln złotych, Prezes UKE wskazał, że przepis § 2 art. 494 k.s.h. w swoim literalnym brzmieniu koresponduje z § 1 art. 494 k.s.h. poprzez zwrot "w szczególności". W związku z tym przedmiotem sukcesji uniwersalnej mogą być zarówno prawa, jak i obowiązki publicznoprawne, oczywiście w ograniczonym przez § 2 art. 494 k.s.h. zakresie. Zdaniem organu, skoro ustawa Prawo telekomunikacyjne, nie zawiera przepisów określających ograniczenia w zakresie sukcesji obowiązku publicznoprawnego z art. 97 p.t., to obowiązek ten podlega sukcesji.

Za niezasadne organ uznał stanowisko, że wpłaty udziałów w dopłacie (kwoty udziałów) stanowią opłaty oraz niepodatkowe należności budżetu państwa, i dlatego stosuje się do nich przepisy Ordynacji podatkowej - art. 93 i art. 93a o.p. o "następstwie podatkowym". Podał, że wpłaty udziałów w dopłacie są wprawdzie dokonywane na jego rachunek, ale nie na jego rzecz, tylko na rzecz przedsiębiorcy wyznaczonego. Zatem środki te nie stanowią należności budżetu państwa, ale należność przedsiębiorcy wyznaczonego. W związku z tym nie mają do nich zastosowania przepisy art. 93 i art. 93a o.p. o "następstwie podatkowym", ale przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne, gdyż obowiązek udziału w dopłacie z nich wynika (art. 97 p.t.).

Prezes UKE wskazał, że niniejsze podstępowanie wszczął m.in. wobec [...] sp. z o.o. i [...] SA, które na dzień wszczęcia miały zdolność prawną i zgodnie z art. 97 p.t., jako przedsiębiorcy telekomunikacyjni, były zobowiązane do udziału w Dopłacie 2008, gdyż uzyskały przychody z działalności telekomunikacyjnej przewyższające 4 mln złotych. W związku jednak z przejęciami tych spółek, niniejsze postępowanie było następnie prowadzone wobec ich następców prawnych wpisanych do RPT, tj. w przypadku [...] sp. z o.o. (KRS [...]) wobec [...] sp. z o.o. (KRS [...]), a obecnie wobec [...] sp. z o.o. (KRS [...]), zaś w przypadku [...] SA wobec [...] sp. z o.o. (KRS [...]). Jednocześnie organ wskazał, że [...] nie podważa następstwa prawnego, a jedynie pełną sukcesję praw i obowiązków. W czasie trwania postępowania spółki [...] sp. z o.o. i [...] sp. z o.o. brały aktywny udział w postępowaniu jako strony. Zatem w ocenie organu obowiązek udziału w Dopłacie 2008 [...] sp. z o.o. i [...] SA powstał w związku ze spełnieniem wymogów określonych przepisami prawa, w szczególności art. 97 p.t., zatem fakt połączenia [...] sp. z o.o. i [...] SA przed wydaniem decyzji z [...] grudnia 2016 r. (nie w czasie późniejszym) nie ma wpływu na sukcesję tego obowiązku. Organ podniósł, że decyzja potwierdza jedynie powstanie obowiązku udziału w Dopłacie 2008, który wynika z mocy przepisu art. 97 p.t. Nadto podał, że w swojej decyzji pierwszoinstancyjnej szczegółowo wyjaśnił, dlaczego obowiązek udziału w Dopłacie 2008 przechodzi z zobowiązanego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (czyli takiego, który w 2008 r. uzyskał przychody z działalności telekomunikacyjnej powyżej 4 mln zł) na jego następców.

Dodatkowo Prezes UKE wyjaśnił, że na gruncie art. 494, art. 531 i art. 553 § 1 i 2 k.s.h. sukcesji uniwersalnej (pełnej) w sferze cywilnoprawnej towarzyszy sukcesja administracyjnoprawna, która ma ograniczony charakter w tym znaczeniu, że z przepisów innej ustawy, albo z decyzji, może wynikać zakaz dokonania takiej sukcesji generalnej. Wraz z majątkiem spółki przejmowanej/dzielonej/przekształcanej przechodzą zatem prawa i obowiązki nie tylko cywilnoprawne związane z tym majątkiem, ale także prawa i obowiązki administracyjnoprawne, związane z tym majątkiem.

W kwestii, że [...] sp. z o.o. nie przejął statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w ramach sukcesji po swoich poprzednikach, Prezes UKE wyjaśnił, że warunkiem sukcesji praw i obowiązków administracyjnoprawnych po danym przedsiębiorcy telekomunikacyjnym nie jest posiadanie wpisu do RPT pod identycznym numerem co poprzednik prawny, ale ich powiązanie z przejmowanymi składnikami majątku po poprzedniku. To od następcy prawnego zależy bowiem, czy wystąpi z wnioskiem o zmianę istniejącego już wpisu w RPT, czy o nowy wpis, a w przypadku, gdy następca prawny/spółka przejmująca posiada już wpis do RPT, może w ogóle nie wystąpić z żadnym z ww. wniosków i nadal posiadać status przedsiębiorcy telekomunikacyjnego pod dotychczasowym swoim numerem w RPT. W konsekwencji Prezes UKE za nie mający znaczenia dla sukcesji obowiązku udziału w Dopłacie 2008 uznał podnoszony przez [...] sp. z o.o. fakt uzyskania przez tę spółkę statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w wyniku nowego postępowania o wpis do RPT.

Co do spółki [...] sp. z o.o. (KRS [...]) – nieistniejącej w 2008 r., gdyż do KRS została wpisana [...] grudnia 2015 r., Prezes UKE wyjaśnił, że w wyniku jej przekształceń – tj. działalność telekomunikacyjna prowadzona przez spółkę dzieloną [...] sp. z o.o. (KRS [...]), po podziale prowadzona przez nowo zawiązaną spółkę [...] sp. z o.o. (KRS [...]) - vide plan podziału [...] sp. z o.o. z [...] października 2015 r., pkt 1 ppkt 1.1.trzeci akapit oraz na podstawie art. 531 § 2 k.s.h., uzyskała ona nie tylko status strony niniejszego postępowania, ale także status przedsiębiorcy zobowiązanego do udziału w Dopłacie 2008 r. Zdaniem organu obowiązek udziału w dopłacie powstaje z mocy prawa (tj. z art. 97 p.t.), a nie w momencie doręczenia decyzji, która ma charakter wtórny. Dlatego wbrew temu co twierdzi [...]sp. z o.o., jako kontynuatorka działalności telekomunikacyjnej swojego poprzednika prawnego, obowiązek udziału w Dopłacie 2008 jest przedmiotem sukcesji, o której mowa w art. 531 § 2 k.s.h. Analogicznie Prezes UKE potraktował także zarzuty [...] sp. z o.o..

Uznając za niezasadny zarzut przedawnienia obowiązku z tytułu Dopłaty 2008 (zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 i ust. 2 p.t. w zw. z art. 2 § 2 i art. 4, art. 5, art. 68 § 1 oraz art. 21 § 1 pkt 2 o.p.) Prezes UKE przywołał treść art. 68 § 1 oraz art. 21 § 1 pkt 2 o.p. i stwierdził, że z przepisów tych jednoznacznie wynika, że należności z tytułu Dopłaty 2008 nie stanowią należności budżetu państwa, ale należność przedsiębiorcy wyznaczonego, zatem to tych należności nie mają zastosowania przepisy art. 68 § 1 o.p. o przedawnieniu.

Co do wniosku [...] SA o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej postanowieniem z [...] stycznia 2017 r., którym odmówiono zawieszenia niniejszego postępowania, Prezes UKE stwierdził, że w niniejszym postępowaniu nie ma przesłanek uzasadniających jego zawieszenie. Podał, że w jego ocenie przyszłego rozstrzygnięcia - decyzji, co do nieprzyznanej obecnie części dopłaty 2008, nie można traktować jako zagadnienia wstępnego dla niniejszego postępowania. Wskazał, że decyzja z [...] grudnia 2016 r. została wydana po zbadaniu przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 3 p.t. oraz w oparciu o pozostającą w mocy - na dzień jej wydania, ostateczną decyzję z [...] września 2011 r. ([...]), utrzymującą w mocy pkt I decyzji z [...] maja 2011 r. ([...]), którą przyznano Dopłatę 2008 w kwocie [...] złotych. W konsekwencji uznał, że wydając decyzję z [...] grudnia 2016 r. miał, i obecnie również ma, obowiązek wziąć pod uwagę treść decyzji z [...] września 2011 r. gdyż decyzja ta jest ostateczna - nie służy od niej ani odwołanie, ani wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Odnosząc się zaś do zarzutów braku możliwości prowadzenia więcej niż jednego postępowania w sprawie wyznaczenia udziału w Dopłacie 2008, Prezes UKE wskazał, że nie będzie dwukrotnie wydawał decyzji w tej samej sprawie. Wyjaśnił, że przedmiotem niniejszego postępowania jest ustalenie listy przedsiębiorców wyznaczonych do udziału w Dopłacie 2008 oraz jednolitego współczynnika procentowego tego udziału w pokryciu tej dopłaty w przyznanej obecnie kwocie [...] złotych. Natomiast ewentualne przyznanie Dopłaty 2008 w pozostałej części, w której nastąpiła odmowa, będzie przedmiotem osobnego postępowania.

Prezes UKE przywołał, że zgodnie z § 3 obowiązującego w momencie wydawania ww. decyzji rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz.U. 2005 r., nr 255, poz. 2141) koszt netto oblicza się odrębnie dla:

1. grupy usług świadczonej na obszarze nierentownym;

2. grupy usług świadczonej niezyskownym abonentom;

3. usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 ustawy;

4. usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 ustawy z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych,

5. usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 ustawy, świadczonej za pomocą nierentownych aparatów publicznych.

Oznacza to, że ustalając wartość dopłaty, a następnie wyznaczając listę przedsiębiorców wyznaczonych do udziału w tej dopłacie i współczynnik procentowy tego udziału, dokonuje ustaleń dla każdej z usług osobno. Tym samym prowadzenie niniejszego postępowania, którego przedmiotem jest podział Dopłaty 2008, dotyczącej świadczonej przez TP usługi udogodnień dla osób niepełnosprawnych z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, nie wyklucza prowadzenia w przyszłości analogicznego postępowania w zakresie podziału Dopłaty 2008 przyznanej za inne usługi wchodzące w skład usługi powszechnej i tym samym nie oznacza, że postępowania te dotyczyłyby rozstrzygnięcia w tej samej sprawie.

W kontekście powyższego Prezes UKE przywołał także, że w art. 98 ust. 1 p.t. jest mowa o "postępowaniu w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia dopłaty i wysokości ich udziału w dopłacie", nie zaś o "postępowaniach" w ww. zakresie. Wynikiem postępowania przeprowadzonego na podstawie art. 98 ust. 1 i ust. 2 p.t. powinno być zatem ustalenie listy przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w dopłacie oraz ustalenie jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału. Biorąc pod uwagę fakt, że dla każdej usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, Prezes UKE osobno dokonuje analizy zasadności i braku zasadności przyznania dopłaty, również ustalenie listy przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w dopłacie oraz ich udziału procentowego w tej dopłacie, powinno być ustalane osobno (w drodze osobnych rozstrzygnięć). W związku z powyższym organ stanął na stanowisku, że prowadzenie niniejszego postępowania było zgodne z treścią art. 98 ust. 1 p.t.

Od powyższej decyzji Prezesa UKE skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyli:

1. N. SA - sprawa została przez Sąd zarejestrowana pod sygn. akt VISA/Wa 1282/17;

2. [...] sp. z o.o. - sprawa została przez Sąd zarejestrowana pod sygn. akt VISA/Wa 1324/17;

3. [...]SA - sprawa została przez Sąd zarejestrowana pod sygn. akt VISA/Wa 1325/17;

4. [...] SA - sprawa została przez Sąd zarejestrowana pod sygn. akt VISA/Wa 1326/17;

5. [...] SA - sprawa została przez Sąd zarejestrowana pod sygn. akt VISA/Wa 1327/17;

6. Polska Izba Komunikacji Elektronicznej - sprawa została przez Sąd zarejestrowana pod sygn. akt VISA/Wa 1357/17;

7. [...] sp. z o.o. - sprawa została przez Sąd zarejestrowana pod sygn. akt VISA/Wa 1358/17;

8. [...] sp. z. o.o. - sprawa została przez Sąd zarejestrowana pod sygn. akt VISA/Wa 1359/17;

9. [...] sp. z o.o. - sprawa została przez Sąd zarejestrowana pod sygn. akt VISA/Wa 1360/17;

10. [...] Polska sp. z o.o. - sprawa została przez Sąd zarejestrowana pod sygn. akt VISA/Wa 1361/17;

11. [...] sp. z o.o. - sprawa została przez Sąd zarejestrowana pod sygn. akt VISA/Wa 1464/17.

Zarówno [...] sp. z. o.o., jak i [...] sp. z o.o. cofnęli swoje skargi, wobec czego WSA postępowania w tych sprawach umorzył, odpowiednio postanowieniem z [...] września 2017 r. oraz z [...]sierpnia 2017 r.

Netia SA (VISA/Wa 1282/17) zaskarżyła decyzję Prezesa UKE w całości zarzucając naruszenie:

1. art. 97 p.t. (tj. Dz.U. z 2014 r., poz. 243) w zw. z art. 2 pkt 27 p.t. poprzez uznanie, że obowiązani do udziału w pokryciu dopłaty nie są wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni, których przychód z działalności telekomunikacyjnej w 2008 r. przekroczył 4 mln złotych, a jedynie ci spośród nich, którzy byli wpisani do RPT zarówno w 2008r. , jak i w dniu wydania skarżonej decyzji, albo mają następców prawnych wpisanych do RPT na dzień wydania skarżonej decyzji;

1. wyrażonej w art. 8 k.p.a. zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej poprzez uzależnienie rozstrzygnięcia ujętego w decyzji od momentu jej wydania oraz od zachowania stron postępowania w czasie jego trwania;

2. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy w zakresie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty 2008, w szczególności poprzez brak pełnej analizy spełnienia przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych kryterium przychodowego, o którym mowa w art. 97 p.t. oraz nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego i niezbadanie posiadania w dniu [...] kwietnia 2017 r. statusu wpisania do RPT przez wszystkich 102 przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w dopłacie 2008.

W oparciu o powyższe zarzuty Netia SA wniosła o uchylenie skarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

[...] sp. z o.o. (VISA/Wa 1324/17) decyzję Prezesa UKE zaskarżył w całości zarzucając naruszenie:

I. prawa stanowiące podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji, a to poprzez naruszenie art. 139 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., co nastąpiło w wyniku orzeczenia decyzją na niekorzyść stron odwołujących się od decyzji z [...] grudnia 2016 r. pomimo, że decyzja z [...] grudnia 2016 r. nie naruszała rażąco prawa lub interesu społecznego. Orzeczenie na niekorzyść odwołujących się stron nastąpiło poprzez ustalenie wyższego wskaźnika ich udziału w dopłacie 2008, niż ten określony w ramach pierwszego rozpoznania sprawy, co powoduje z kolei zwiększenie ich obowiązków finansowych w zakresie dopłaty. W ocenie [...] naruszenie to stanowi przesłankę stwierdzenia nieważności decyzji określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.;

II. przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to poprzez:

a. art. 97 w zw. z art. 2 pkt 27 p.t. poprzez zastosowanie przez organ własnej, autonomicznej definicji przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z przyjęciem kryteriów nie wskazanych w ogóle w przepisach ustawy, tj. kryterium obowiązku posiadania wpisu podmiotu do RPT, przez co w sposób biedny zakreślono zakres podmiotowy postępowania;

b. art. 98 ust. 1 w zw. z aft. 97 p.t. co nastąpiło poprzez:

i. błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że art. 98 ust. 1 p.t. określa zakres podmiotów zobowiązanych do udziału w dopłacie ograniczając go do podmiotów posiadających status przedsiębiorców telekomunikacyjnych (wpis do RPT) w dniu wydania decyzji. Tymczasem, to kto powinien ponosić ciężar dopłaty określa art. 97 p.t., zgodnie z którym obowiązany do udziału jest każdy podmiot posiadający status przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w roku, za który należy się ta dopłata (w tym wypadku w roku 2008) oraz osiągający w tym właśnie roku minimalny próg przychodu z działalności telekomunikacyjnej na poziomie 4 min zł. Zdaniem [...] opisane naruszenie doprowadziło do zawężenia listy podmiotów zobowiązanych do udziału w dopłacie 2008 oraz zawyżenia zobowiązań przedsiębiorców ujętych na liście, a więc miało istotny wpływ na wynik spraw;

ii. arbitralnie przyjęcie rozszerzającego rozumienia pojęcia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego obowiązanego do udziału w dopłacie oraz związane z tym przyjęcie, że do udziału w dopłacie 2008 zobowiązani są wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni, w tym ci, którzy nie świadczyli usług wchodzących w skład usługi powszechnej i nie konkurowali z OPL na tym polu. Opisane naruszenie jej daniem doprowadziło do umieszczenia na liście podmiotów zobowiązanych do udziału w dopłacie przedsiębiorców, którzy nie powinni się na niej znaleźć, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

c. art. 494 § 1 i § 2 oraz art. 531 § 1 i § 2 k.s.h. polegające na błędnym przyjęciu, że stanowią one podstawę prawną dla nieograniczonej sukcesji w zakresie obowiązków publicznoprawnych, w tym w zakresie obowiązków dopłatowych;

d. art. 107 Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana z 26 października 2012 r. Dz.Urz.UE.C nr 326, str. 47), dalej "traktat UE" poprzez wyznaczenie przedsiębiorców telekomunikacyjnych obciążonych udziałem w dopłacie w sposób stanowiący niedozwoloną pomoc publiczną, jako grożący zakłóceniem konkurencji, a także niewyjaśnienie wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wszechstronny całego materiału dowodowego;

e. art. 98 ust. 2 w zw. art. art. 40 ust. 3 u.s.p., a także przepisów wykonawczych do tej ustawy tj. rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 20 stycznia 2004 r. w spawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz.U. nr 33, poz. 289 obowiązującego w 2007 r.) przez arbitralne przyjęcie rozszerzającego rozumienia pojęcia przychodu z działalności telekomunikacyjnej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w odniesieniu do przedmiotu jego działalności usługowej, poprzez bezpodstawne włączenie do przychodu z działalności telekomunikacyjnej również przychodów przedsiębiorców telekomunikacyjnych uzyskiwanych z tytułu (1) nadawania programów radiofonicznych oraz (2) nadawania programów telewizyjnych ogólnodostępnych i abonamentowych;

III. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to poprzez:

a. naruszenie art. 7 i art. 77 k.p.a., co polegało na:

i. niepodjęciu wszystkich czynności niezbędnych do dokładnego ustalenia czy lista podmiotów zobowiązanych do udziału w dopłacie 2008 obejmuje wszystkich przedsiębiorców, którzy w 2008 r. świadczyli usługi uznawane przez Prezesa UKE za usługi telekomunikacyjne i osiągnęli z tego tytułu wymaganą kwotę przychodu;

ii. ustaleniu przychodu przedsiębiorców telekomunikacyjnych za 2008 r. niemal wyłącznie w oparciu o oświadczenia samych przedsiębiorców, gdy tymczasem wyniki przeprowadzonych w postępowaniu przy pierwszym rozpoznaniu sprawy działań kontrolnych ujawniły, że w przypadku niektórych przedsiębiorców ([...] SA oraz [...] SA) doszło do znacznego zaniżenia podawanych przez nich przychodów z działalności telekomunikacyjnej;

b. art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez odmowę zawieszenia postępowania do momentu wydania przez organ ostatecznej decyzji określającej wysokość dopłaty 2008. Wydanie przez organ skarżonej decyzji pomimo częściowego (prawomocnego) uchylenia przez WSA decyzji o ustaleniu wysokości dopłaty 2008, co prowadzi do:

i. wszczęcia i prowadzenia postępowania wbrew określonej w art. 98 ust. 1 p.t. przesłance uprzedniego ustalenia wysokości dopłaty;

ii. naruszenia zasady jednolitości ustalanego wskaźnika procentowego udziału w dopłacie w przypadku, w którym w kolejnym postępowaniu zmierzającym do "dookreślenia" dopłaty 2008, zmianie ulegnie skład podmiotowy przedsiębiorców zobowiązanych do pokrycia tej dopłaty (w związku z przyjętą przez Prezesa UKE koncepcją elastycznego ustalania składu podmiotów zobowiązanych),

ewentualnie:

c. art. 105 k.p.a. w zw. z art. 98 ust 1 p.t. poprzez nieumorzenie niniejszego postępowania i jego dalsze prowadzenie, pomimo niespełnienia materialnoprawnej przesłania prowadzenia postępowania określonej w art. 98 ust. 1 p.t.

d. art. 6 i art. 8 k.p.a. poprzez wyznaczanie przedsiębiorców do uiszczenia zobowiązań, które uległy przedawnieniu na zasadzie art. 118 k.c.

Mając na uwadze powyższe [...] sp. z o.o. wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, a w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt I o uchylenie zaskarżonej decyzji w oparciu o pozostałe zarzuty, a także o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego według norm przepisanych.

[...] SA (VISA/Wa 1326/17) decyzje Prezesa UKE zaskarżył w całości zarzucając naruszenie:

1. przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy (skonkretyzowane naruszenia oraz możliwy istotny wpływ tych uchybień na wynik sprawy wykazano w treści uzasadnienia skargi):

a. art. 98 ust. 1 p.t. (w brzmieniu obowiązującym od 14 stycznia 2006 r.);

b. art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. w zw. z art. 206 p.t. (w brzmieniu obowiązującym od 14 stycznia 2006 r.);

c. art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. w zw. z art. 101 § 3 k.p.a. i w zw. z art. 206 p.t.;

d. art. 98 ust. 1 p.t. (w brzmieniu obowiązującym od 14 stycznia 2006 r.) w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. i w zw. z art. 206 ust. 1 p.t.;

e. art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t.;

f. art. 77 § 4 i art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t.;

g. art. 8 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t.;

h. art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t.;

i. art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t.;

2. przepisów prawa materialnego:

a. art. 98 ust. 1 i ust. 2 p.t. w zw. z art. 2 § 2 i art. 4, art. 5, art. 68 § 1 i art. 21 § 1 pkt 2 o.p. (w brzmieniu obowiązującym do 1 stycznia 2013 r.) przez ich wadliwe zastosowanie, polegające na zaniechaniu ich zastosowania pomimo tego, że decyzja w przedmiocie ustalenia przedsiębiorców obowiązanych do pokrycia dopłaty 2008 r. i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału mogła być wydana (i doręczona stronom) tylko do [...]grudnia 2012 r., a Prezes UKE wydał decyzje [...] grudnia 2016 r. i [...] kwietnia 2017 r.;

b. art. 95 ust. 1 i art. 98 ust. 3 p.t. w zw. z art. 1, art. 21 ust. 1 pkt 2 i art. 3 pkt 8 o.p. (bez względu na brzmienie tej ustawy) przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy art. 95 ust. 1 i art. 98 ust. 3 p.t. dotyczą "należności budżetu państwa" oraz przez pominięcie w wykładni art. 1, art. 21 ust. 1 pkt 2 art. 3 pkt 8 o.p. definicji legalnej zawartej w art. 3 pkt 8 o.p.;

c. art. 2 pkt 27 p.t. polegające na błędnej wykładni pojęcia "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego", przez przyjęcie, że "przedsiębiorcą telekomunikacyjnym" jest podmiot wpisany do RPT;

d. art. 97 i art. 98 ust. 2 p.t. przez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów, polegające na wadliwym wyznaczeniu przez organ administracji publicznej kręgu podmiotów, którym ten organ przypisał cechę "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego";

e. art. 97 i art. 98 ust. 2 p.t. polegające na błędnej ich wykładni przez przyjęcie, że "dany podmiot powinien być przedsiębiorcą telekomunikacyjnym prowadzącym działalność telekomunikacyjną w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata oraz w chwili wydania decyzji w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do pokrycia dopłaty i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego udziału w dopłacie (...)";

f. art. 97 i art. 98 ust. 1-2 p.t. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu do nieprawidłowo wyznaczonego kręgu "przedsiębiorców telekomunikacyjnych" - to jest z pominięciem tych "przedsiębiorców telekomunikacyjnych", którzy byli wpisani do RRP w 2008 r., a nie byli wpisani do tego rejestru na czas wydania zaskarżanej decyzji;

g. art. 97 i art. 98 ust. 2-3 p.t. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu do nieprawidłowo wyznaczonych udziałów "przedsiębiorców telekomunikacyjnych", to jest udziałów wyznaczonych z pominięciem przychodów tych "przedsiębiorców telekomunikacyjnych", którzy byli wpisani do RPT w 2008 r., a nie byli wpisani do tego rejestru na czas wydania zaskarżanej decyzji;

h. art. 97 i 98 ust. 1-2 p.t. (w brzmieniu do 21 stycznia 2013 r. i w brzmieniu od 21 stycznia 2013 r.), w zw. z art. 2 § 2 i art. 3 pkt 8 oraz art. 93 § 1-2 i art. 93a § 1-2 o.p. (dnia 1 stycznia 2016 r.) przez ich wadliwe zastosowanie, polegające na zaniechaniu ich zastosowania pomimo tego, że w odniesieniu do dopłaty (pokrycia dopłaty), jako "niepodatkowej należności budżetu państwa", w zakresie "(...) stosownych połączeń, przejęć, podziałów i przekształceń" (następstwa prawnego) winny być stosowane tylko przepisy Ordynacji podatkowej, a nie przepisy Kodeksu spółek handlowych;

i. art. 97 i art. 98 ust. 1-2 p.t. (w brzmieniu do 21 stycznia 2013 r. i w brzmieniu od 21 stycznia 2013 r.) w zw. art. 13 ust. 3 i w zw. z motywem (23) DUP przez błędną wykładnię polegającą na:

i. zaniechaniu dokonania przez Prezesa UKE wykładni zawartego w art. 13 ust. 3 i w zw. z motywem (23) przedmiotowej dyrektywy terminu "rynek";

ii. zaniechaniu dokonania przez Prezesa UKE wykładni art. 97 i art. 98 ust. 1-2 p.t. zgodnie z art. 13 ust. 3 i w zw. z motywem (23) przedmiotowej dyrektywy;

j. art. 97 i art. 98 ust. 1-2 p.t. przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu w brzmieniu obowiązującym na czas wydania zaskarżanej decyzji, a nie w brzmieniu obowiązującym w 2008 r., tj. w ich prawnie relewantnym brzmieniu dla faktów zaistniałych w 2008 r.;

k. art. 2 pkt 48 p.t. (w brzmieniu do 6 lipca 2009 r. i w brzmieniu od 6 lipca 2009 r.) polegające na błędnej wykładni pojęcia "usługi telekomunikacyjnej" przez pominięcie w tej wykładni ustawowej przesłanki "głównie", a zatem, że taką usługę stanowi tylko usługa "(...) polegającą głownie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej";

l. art. 2 pkt 48 p.t. (bez względu na jego brzmienie) w zw. art. 2 lit. d DR przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że: "(...) usługa udostępniania programów telewizyjnych (zwana także usługą rozprowadzania i rozpowszechniania programów radiowych lub telewizyjnych) jest usługą telekomunikacyjną w rozumieniu przepisów sPt i Pt, jak i DUP" - pomimo pominięcia w tej wykładni przesłanki "głównie" (art. 2 pkt 48 p.t. - bez względu na jego brzmienie) i tego, że art. 2 lit. c dyrektywy ramowej ma odmienną treść normatywną, niż powołany przepis prawa krajowego;

m. art. 2 pkt 48 p.t. (bez względu na jego brzmienie) przez błędną wykładnię polegającą na wykładni terminu ustawowego "usługa telekomunikacyjna", przy czym terminu zdefiniowanego definicją legalną, "przez" akty wykonawcze do ustawy, w której zawartą definicję legalną tego terminu.

Mając na uwadze powyższe [...] wniósł o uchylenie w całości zarówno skarżonej, jaki i poprzedzającej ją decyzji Prezesa UKE.

[...] SA (VISA/Wa 1327/17) decyzję Prezesa UKE zaskarżył w całości zarzucając naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 97 w zw. z art. 2 pkt 27 p.t. (j.t. Dz.U. z 2016 r poz. 1489, ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że do zakwalifikowania danego podmiotu jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego obowiązanego do udziału w pokryciu dopłaty 2008 konieczne jest wpisanie tego podmiotu do RPT oraz posiadanie statusu podmiotu wpisanego do PRT na dzień wydania skarżonej decyzji, wskutek czego doszło do nieprawidłowego wyznaczenia zakresu podmiotowego postępowania;

II. przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 i w zw. z art. 80 k.p.a. przejawiające się brakiem wszechstronnego rozważenia przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności poprzez pominięcie w dokonanej analizie faktu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej przez przedsiębiorców, którzy nie zostali wpisani do RPT oraz poprzez brak wszechstronnego zbadania wielkości przychodów uzyskiwanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych w szczególności wskazać w tym zakresie należy, że;

i. organ nie zgromadził należycie materiału dowodowego niezbędnego do kompletnego ustalenia listy podmiotów zobowiązanych do udziału w dopłacie przedsiębiorców telekomunikacyjnych co nastąpiło poprzez przyjęcie błędnych kryteriów gromadzenia tego materiału, organ przeprowadził bowiem weryfikację przychodu przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy nie wykonali obowiązków sprawozdawczych za 2008 r., przy czym jako kryterium zaliczenia w poczet podmiotów weryfikowanych uznał posiadanie wpisu do RPT w dniu kontroli a nie kryterium prowadzenia działalności telekomunikacyjnej w 2008 r.;

ii. organ nie ustalił prawidłowo przychodów przedsiębiorców telekomunikacyjnych będących podstawą obliczenia jednolitego wskaźnika udziału w dopłacie 2008 przez to, że dokonał ustalenia wysokości przychodów wyłącznie w oparciu o treść Formularzy F00 za 2008 r. ograniczając weryfikację tych formularzy do niewielkiego grona podmiotów, przy czym wyniki tej weryfikacji wskazujące na przypadki podawania niepoprawnych wartości przychodów w Formularzach F00 powinny skutkować przeprowadzeniem stosownej weryfikacji w odniesieniu do wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych w tym w szczególności stron postępowania;

b. art. 8 i art. 9 k.p.a. polegające na naruszeniu zasady budzenia zaufania obywateli do organów administracji publicznej, poprzez dowolność w prowadzeniu postępowania dowodowego, bezzasadne różnicowanie mocy dowodowej środków dowodowych oraz uzależnianie treści rozstrzygnięcia ujętego w decyzji od momentu jej wydania;

c. art. 105 § 1 w zw. z art. 28 k.p.a. przejawiające się w bezzasadnym zawężeniu zakresu podmiotowego stron niniejszego postępowania, a co za tym idzie błędne uznanie niniejszego postępowania za bezprzedmiotowe i jego umorzenie w stosunku do podmiotów wskazanych w pkt III skarżonej decyzji.

Wobec powyższych zarzutów [...] wniosła - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

[...] (VISA/Wa 1358/17) decyzję Prezesa UKE zaskarżyła w całości zarzucając naruszenie:

1. art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez skierowanie tej decyzji do osoby niebędącej stroną w sprawie tj. do [...], zamiast [...] sp. z o.o. (KRS: [...], dalej również "[...]" lub "Spółka Dzielona");

2. art. 97 p.t. (Dz.U. nr 171, poz. 1800 ze zm.) poprzez ustalenie, że [...], jako przedsiębiorca telekomunikacyjny, zobowiązana jest do udziału w dopłacie 2008, podczas gdy w 2008 r. w ogóle nie prowadziła działalności telekomunikacyjnej, a prowadziła ją [...] i to ten podmiot powinien zostać wskazany, jako zobowiązany do udziału w dopłacie 2008 zamiast niej;

3. art. 531 § 2 k.s.h. (Dz.U. 2016 poz. 1578 ze zm.) poprzez ustalenie, że [...] wstępuje w obowiązek Spółki Dzielonej w zakresie udziału w pokryciu dopłaty 2008, mimo że takie następstwo nie wynika jej zdaniem z Planu podziału.

[...] wniosła - na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 w zw. z art. 135 p.p.s.a., o stwierdzenie nieważności w całości obu decyzji Prezesa UKE wydanych w tej sprawie; ewentualnie - na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1) ppkt a) i § 2 w zw. z art. 135 p.p.s.a., o uchylenie w całości tych decyzji, a także o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych.

Skargi [...] (VISA/Wa 1325/17), [...] (VISA/Wa 1357/17), [...] (VISA/Wa 1361/17) oraz [...] (VISA/Wa 1464/17) zawierają tożsame zarzuty naruszenia:

a. prawa stanowiące podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji, a to poprzez naruszenie art. 139 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., co nastąpiło w wyniku orzeczenia skarżona decyzją na niekorzyść ww. spółek w wyniku rozpoznania złożonych wniosków o ponowne rozpoznanie sprawy na zasadzie art. 127 § 3 k.p.a., pomimo że poprzednia decyzja – wydana w pierwszej instancji, nie naruszała rażąco prawa lub interesu społecznego. Orzeczenie na niekorzyść nastąpiło poprzez ustalenie wyższego wskaźnika udziału w dopłacie 2008 niż ten określony w ramach pierwszego rozpoznania sprawy, co powoduje zwiększenie obowiązków finansowych w zakresie dopłaty 2008. Opisane naruszenie uznano za przesłankę stwierdzenia nieważności decyzji, określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.;

b. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

i. art. 97 w zw. z art. 2 pkt 27 p.t. co polegało na zastosowaniu przez organ własnej, autonomicznej definicji przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z przyjęciem kryteriów nie wskazanych w ogóle w przepisach ustawy, tj. kryterium obowiązku posiadania wpisu podmiotu do RPT, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż w sposób błędny zakreślono zakres podmiotowy postępowania, w konsekwencji zawężono listę podmiotów zobowiązanych i zawyżono zakres zobowiązań finansowych podmiotów wyznaczonych poprzez ustalenie zbyt wysokiego wskaźnika procentowego tego udziału w dopłacie;

ii. art. 98 ust. 1 w zw. z art. 97 p.t. co nastąpiło poprzez:

i. błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że norma prawa procesowego, jaką jest art. 98 ust. 1 p.t. określa zakres podmiotów zobowiązanych do udziału w dopłacie 2008 ograniczając go do podmiotów posiadających status przedsiębiorców telekomunikacyjnych (wpis do RPT) w dniu wydania decyzji. Tymczasem, to kto powinien ponosić ciężar dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej określa art. 97 p.t., zgodnie z którym obowiązany do udziału w niej jest każdy podmiot posiadający status przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w roku, za który należy się dopłata (w tym wypadku w 2008 r.) oraz osiągający w tym właśnie roku minimalny próg przychodu z działalności telekomunikacyjnej na poziomie 4 mln złotych. Zdaniem spółek opisane naruszenie doprowadziło do zawężenia listy podmiotów zobowiązanych do udziału w dopłacie 2008 oraz zawyżenia ich zobowiązań poprzez ustalenie zbyt wysokiego wskaźnika tego udziału, a wiec miało istotny wpływ na wynik sprawy;

ii. arbitralnie przyjęcie rozszerzającego rozumienia pojęcia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego obowiązanego do udziału w dopłacie oraz związane z tym przyjęcie, że do udziału w dopłacie 2008 zobowiązani są wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni, w tym ci, którzy nie świadczyli usług wchodzących w skład usługi powszechnej i nie konkurowali z OPL na tym polu. Zdaniem spółek opisane naruszenie doprowadziło do bezzasadnego umieszczenia ich na liście podmiotów zobowiązanych do udziału w dopłacie, a zatem miało istotny wpływ na wynik sprawy;

c. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to poprzez naruszenie art. 7 i art. 77 k.p.a., co polegało na:

i. niepodjęciu wszystkich czynności niezbędnych do dokładnego ustalenia czy lista podmiotów zobowiązanych do udziału w dopłacie 2008 obejmuje wszystkich przedsiębiorców, którzy w 2008 r. świadczyli usługi uznawane przez Prezesa UKE za usługi telekomunikacyjne i osiągnęli z tego tytułu wymaganą kwotę przychodu;

ii. ustaleniu przychodu przedsiębiorców telekomunikacyjnych za 2008 r. niemal wyłącznie w oparciu o oświadczenia samych przedsiębiorców, gdy tymczasem wyniki przeprowadzonych w postępowaniu przy pierwszym rozpoznaniu sprawy działań kontrolnych ujawniły, że w przypadku niektórych przedsiębiorców ([...] SA oraz [...] SA) doszło do znacznego zaniżenia podawanych przez nich przychodów z działalności telekomunikacyjnej;

d. art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez odmowę zawieszenia postępowania do momentu wydania ostatecznej decyzji określającej wysokość dopłaty 2008. Wydanie skarżonej decyzji pomimo częściowego uchylenia przez WSA decyzji o ustaleniu wysokości dopłaty 2008, co doprowadziło do:

i. wszczęcia i prowadzenia postępowania wbrew określonej w art. 98 ust. 1 p.t. przesłance uprzedniego ustalenia wysokości dopłaty;

ii. naruszenia zasady jednolitości ustalanego wskaźnika procentowego udziału w dopłacie w przypadku, w którym w kolejnym postępowaniu zmierzającym do "dookreślenia" dopłaty 2008, zmianie ulegnie skład podmiotowy przedsiębiorców zobowiązanych do pokrycia dopłaty (w związku z przyjętą przez Prezesa UKE koncepcją elastycznego ustalania składu podmiotów zobowiązanych),

iii. ewentualnie naruszenie art. 105 k.p.a. w zw. z art. 98 ust 1 p.t. poprzez nieumorzenie niniejszego postępowania i jego dalsze prowadzenie, pomimo niespełnienia materialnoprawnej przesłanki prowadzenia postępowania określonej w art. 98 ust. 1 p.t.

Ponadto [...] zarzuciła naruszenie art. 553 § 1 i 2 k.s.h. w zw. z art. 97 p.t. poprzez błędne przyjęcie, że w wyniku przekształceń przedsiębiorcy telekomunikacyjnego obowiązanego do udziału w dopłacie 2008, dokonanych po roku 2008, obowiązki związane z udziałem w tej dopłacie przechodzą w całości na następców prawnych tego przedsiębiorcy. W efekcie organ bezpodstawnie przyjął następstwo [...] w obowiązkach dopłatowych przedsiębiorcy [...] H. M., Z. R. sp. j.

[...] i [...] zarzuciły naruszenie art. 494 § 1 i § 2 oraz art. 531 § 1 i § 2 k.s.h. polegające na błędnym przyjęciu, że stanowią one podstawę prawną dla nieograniczonej sukcesji w zakresie obowiązków publicznoprawnych, w tym w zakresie obowiązków dopłatowych. [...] zaznaczyła, że opisane naruszenie doprowadziło do niezasadnego przyjęcia jej następstwa prawnego po spółkach: [...] sp. z o.o., [...] J.G., P.H. sp. j. oraz [...] SA, co za tym idzie do bezzasadnego zwiększenia udziału w dopłacie 2008, a zatem miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze powyższe zarzuty [...],[...],[...] oraz [...] wniosły o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, ewentualnie o jej uchylenie, a także o zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniach wszystkich powyższych dziewięciu skarg rozwinięto poszczególne zarzuty.

Prezes UKE w odpowiedziach na wskazane powyżej skargi wniósł o oddalenie tych skarg jako niezasadnych, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

[...] SA ("OPL") wniosła o oddalenie skarg, podzielając stanowisko Prezesa UKE oraz przywołując, że w analogicznej sprawie – dotyczącej wcześniejszego okresu, tj. dopłaty za 2006 r., wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjny w Warszawie z 13 kwietnia 2016 r. (VI SA/Wa 4267/14), który oddalił wniesione skargi.

Na rozprawie dnia 26 marca 2018 r. WSA połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ww. dziewięć spraw, nadając im wspólną sygnaturę VI SA/Wa 1282/17.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi, jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. z 2017 poz. 1369, ze zm., dalej "p.p.s.a.").

W świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że skargi nie są zasadne.

1. Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie są skargi ww. przedsiębiorców telekomunikacyjnych i [...] na decyzję Prezesa UKE z [...] kwietnia 2017 r., na podstawie której organ regulacyjny uchylił swoją decyzję z [...] grudnia 2016 r. i orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że;

• ustalił przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008 w wysokości [...] złotych do kosztów świadczenia w 2008 roku udogodnień dla osób niepełnosprawnych z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonej przez [...] SA (aktualnie OPL);

• ustalił jednolity wskaźnik procentowego udziału przedsiębiorców telekomunikacyjnych, wskazanych w pkt I niniejszej decyzji, obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008, na poziomie 0,0040546242%;

• umorzył postępowanie administracyjne wobec wymienionych podmiotów.

Zarzuty rozpoznawanych skarg, niezależnie od ich odrębności, co do zasady koncentrują się w większości wokół następujących zagadnień:

• pojęcia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, a w tym zakresie czy decydujące znaczenie ma wpis do RPT;

• czy przedsiębiorca telekomunikacyjny musiał być wpisany do RPT w 2008 r. oraz jednocześnie w dniu wydania decyzji przez Prezesa UKE;

• konieczności zawieszenia postępowania do momentu wydania ostatecznej decyzji określającej wysokość Dopłaty 2008;

• definicji usługi telekomunikacyjnej;

• naruszenia zasady reformationis in peius.

2. Przechodząc zatem do meritum sprawy Sąd uznał, że wbrew twierdzeniom wszystkich wniesionych w tej sprawie skarg, w zaskarżonej decyzji nastąpiło szczegółowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Organ w sposób wielowątkowy i niezwykle obszernie przedstawił też argumentację na poparcie zajętego stanowiska. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Prezes UKE zastosował właściwe normy prawa materialnego. Nie budzi wątpliwości również ich interpretacja dokonana przez organ, a w szczególności jej kierunek zmierzający do pogodzenia wszystkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania administracyjnego. Organ nie naruszył także przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

3. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że przeprowadzone przez organ postępowanie administracyjne jest niejako drugim etapem uregulowanej w przepisach ustawy Prawo Telekomunikacyjne procedury, mającej w efekcie końcowym doprowadzić do ostatecznego zrealizowania ustawowego obowiązku dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego, o którym mowa w art. 98 ust. 3 p.t.

Jak już wyżej wspomniano przedmiotowe postępowanie jest częścią większej całości, obejmującej wprowadzoną do ustawy prawo telekomunikacyjne na podstawie przepisów unijnych, instytucję przedsiębiorcy wyznaczonego i związaną z tym dopłatę.

I tak, zgodnie z art. 95 ust. 1 p.t., przedsiębiorcy wyznaczonemu przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług, do których świadczenia został wyznaczony, w przypadku ich nierentowności. W myśl ust. 2 art. 95 p.t. dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, do której świadczenia przedsiębiorca został wyznaczony. Koszt netto świadczenia tej usługi dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia.

Jak wskazał NSA w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1042/08 takie rozwiązanie jest prostą konsekwencją wymogu zrekompensowania podmiotowi prowadzącemu nakazaną przez organ władzy państwowej działalność gospodarczą z odstępstwem od zasady wolności (swobody) w wyborze działalności gospodarczej (jej przedmiot) i wbrew ekonomicznemu uzasadnieniu.

W myśl art. 96 ust. 3 p.t. Prezes UKE, w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty, bądź odmawia jej przyznania. Jednocześnie Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 p.t.).

Przypomnieć należy, że Prezes UKE decyzją z [...] maja 2011 r.:

• przyznał [...] dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 p.t. - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2008 w kwocie [...] złotych;

• w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2008.

Z akt sprawy wynika, że decyzja o Dopłacie 2008 dotycząca świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych w kwocie [...] złotych stała się ostateczna.

W tej sytuacji organ przystąpił do następnego etapu postępowania w sprawie Dopłaty 2008, a mianowicie wszczął postępowanie, o którym mowa w art. 98 ust. 1 i 2 p.t. Stosownie do tego przepisu Prezes UKE, niezwłocznie po ustaleniu należnej dopłaty, rozpoczyna postępowanie w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia tej dopłaty i wysokości ich udziału w dopłacie. Według ust. 2 art. 95 p.t. Prezes UKE ustala jednolity wskaźnik procentowego udziału wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty, biorąc pod uwagę wysokość dopłaty, która podlega pokryciu. Wysokość udziału danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w pokryciu dopłaty, nie wyższa niż 1% jego przychodów, ustalana jest proporcjonalnie do wysokości przychodów tego przedsiębiorcy w danym roku kalendarzowym, uzyskanych z tytułu wykonywania działalności telekomunikacyjnej.

Natomiast kwestia ustalenia konkretnej kwoty udziału dla każdego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego obowiązanego do udziału w Dopłacie 2008 zostanie rozstrzygnięta w odrębnych postępowaniach prowadzonych w stosunku do każdego z nich i będzie zakończona odrębnymi decyzjami (art. 98 ust. 3 p.t.).

W ocenie Sądu istniały zatem podstawy do wszczęcia i prowadzenia postępowania w sprawie Dopłaty 2008.

4. Podstawą wydania zaskarżonej decyzji jest wysokość dopłaty, przyznana decyzją Prezesa UKE z [...] maja 2011 r. i utrzymaną w mocy decyzją Prezesa UKE z [...] września 2011 r.

Prawomocnym wyrokiem z 7 stycznia 2015 r., w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 3788/14, WSA uchylił decyzję Prezesa UKE z [...] września 2011 r. jedynie w części utrzymującej w pkt II decyzję Prezesa UKE z [...] maja 2011 r.

Wyrok WSA nie uchylił zatem decyzji Prezesa UKE z [...] września 2011 r., w części utrzymującej w mocy pkt I decyzji Prezesa UKE z [...] maja 2011 r., tj. w części przyznającej Dopłatę 2008 w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 sPt - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych w kwocie [...] złotych.

W związku z powyższym przedmiotowa decyzja Prezesa UKE w części przyznającej TP Dopłatę 2008 w wysokości [...] złotych jest wykonalna, pozostaje w obrocie prawnym, a nawet w tej części jest prawomocna.

Wobec powyższego, wbrew zarzutom podnoszonym w skargach, brak jest podstaw do zaniechania rozstrzygnięcia dotyczącego ustalenia zarówno przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w Dopłacie 2008, jak również wysokości jednolitego wskaźnika procentowego udziału tych przedsiębiorców w Dopłacie 2008.

Sąd podziela stanowisko Prezesa UKE, że w art. 98 ust. 2 p.t. ustawodawca użył pojęcia "należna dopłata" w znaczeniu - przysługująca, przyznana przez Prezesa UKE w trybie art. 95-96 p.t., co wynika z samej treści i systematyki przepisów art. 95-98 p.t. Ustawodawca użył tego pojęcia w celu odróżnienia należnej dopłaty od dopłaty, o której mowa w art. 96 ust. 1 p.t., tj. dopłaty, o którą wnioskuje przedsiębiorca wyznaczony. Z powyższego wynika, że, jeżeli Prezes UKE przyzna dopłatę w części, w której dotychczas odmówił, będzie musiał dla niej ustalić jednolity wskaźnik procentowy, zgodnie z art. 98 ust. 2 pt, tj. jednorodny pod względem budowy czyli proporcjonalny do wysokości przychodów każdego z tych przedsiębiorców.

5. W myśl art. 81 ust 1 p.t. usługę powszechną stanowi zestaw usług telekomunikacyjnych, wraz z udogodnieniami dla osób niepełnosprawnych, świadczonych z wykorzystaniem dowolnej technologii, z zachowaniem dobrej jakości i po przystępnej cenie, które powinny być dostępne na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Skoro w ustawie mowa jest o zestawie usług, wymienionych następnie w art. 81 ust. 3 p.t., zatem kontynuowanie postępowania przez organ i jego niezawieszenie do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia pozostałej części wniosku TP dotyczącego innych/pozostałych usług, nie naruszało art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a.

Wobec powyższego brak było podstaw do zawieszenia przez Prezesa UKE postępowania administracyjnego na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. W ocenie Sądu jako zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. nie można traktować przyszłego rozstrzygnięcia Prezesa UKE w części, w której Prezes UKE dotychczas odmówił przyznania Dopłaty 2008, albowiem nie było ono i nie jest ono niezbędne dla wydania zaskarżonej decyzji. Zaskarżona decyzja została bowiem wydana po zbadaniu przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 2 p.t., w oparciu o pozostającą w mocy na dzień wydania zaskarżonej decyzji - decyzję Prezesa UKE z [...] września 2011 r., utrzymującą w mocy pkt I decyzji Prezesa UKE z [...]maja 2011 r., przyznającą Dopłatę 2008 w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 sPt - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych w kwocie [...] złotych. Prezes UKE miał i ma obowiązek wziąć pod uwagę treść obowiązującej ww. decyzji, w brzmieniu na moment wydania decyzji. Zresztą art. 96 ust. 4 p.t. nie wyklucza wydania przez organ decyzji odmownej stanowiąc, że Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Zdaniem komentatora Krzysztofa Kawałka; "Weryfikacja kosztu netto następuje w drodze decyzji Prezesa UKE, który bądź ustala kwotę dopłaty, bądź odmawia jej przyznania. Możliwe są więc rozstrzygnięcia w decyzji uwzględniające wysokość dopłaty w wysokości kosztu netto przedstawionego we wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego, w niższej wysokości, bądź odmawiające jej przyznania."

6. We wszystkich skargach zakwestionowany został sposób ustalenia przez organ kręgu podmiotów zobowiązanych do udziału w Dopłacie 2008. Zarzucano, że organ błędnie przyjął, że decydujące znaczenie ma wpis do RPT. Zdaniem Sądu zarzut ten jest nieuzasadniony.

Zgodnie z art. 10 ust. 1 p.t. działalność telekomunikacyjna, będąca działalnością gospodarczą, jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych - RPT. Organem prowadzącym ten rejestr jest Prezes UKE (art. 10 ust. 2 p.t.). Z kolei w myśl art. 5 pkt 5 u.s.d.g. działalnością regulowaną jest działalność gospodarcza, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków określonych przepisami prawa. W przypadku działalności telekomunikacyjnej te szczególne warunki wynikają z ustawy Prawo telekomunikacyjne. Przepis art. 64 ust. 1 u.s.d.g. stanowi, że jeżeli z przepisu odrębnej ustawy wynika, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną, to przedsiębiorca może wykonywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej. W przypadku działalności telekomunikacyjnej jest to rejestr przedsiębiorców telekomunikacyjnych - RPT.

Ogólne warunki prowadzenia działalności regulowanej określone zostały w art. 64-73 u.s.d.g., zaś zgodnie z art. 74 u.s.d.g., w sprawach nieuregulowanych w powołanych uprzednio przepisach, stosuje się przepisy ustaw określających wykonywanie działalności gospodarczej, na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej. Uwzględniając przy tym, że według art. 5 pkt 6 u.s.d.g. właściwym organem jest właściwy w sprawach podejmowania, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej organ administracji publicznej, samorządu zawodowego oraz inny organ władzy publicznej, stwierdzić należy, że Prezes UKE jest organem właściwym w sprawach podejmowania, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Po drugie, z przywoływanego także przez organ orzecznictwa wynika, że wpis do RPT niewątpliwie służy temu, by działalność gospodarcza, o statusie działalności regulowanej, była prowadzona przez przedsiębiorców w sposób zgodny z przyjętymi przez prawodawcę szczególnymi wymogami (M. Strzelbicki, Wpis do rejestru działalności regulowanej, RPEiS 4/2005, s. 82).

Wpis do RPT - tak jak i wykreślenie - traktowany jest w piśmiennictwie jako czynnością materialno-techniczną (M. Strzelbicki, Wpis..., s. 74). Organ prowadzący RPT nie bada, czy wnioskodawca spełnia owe szczególne warunki, lecz jedynie czy nie istnieją przesłanki odmowy wpisu do RPT (M. Strzelbicki, Wpis..., s. 75). Nie mniej wykonywanie przez przedsiębiorcę działalności regulowanej bez wpisu do RPT takiej działalności jest nielegalne (K. Kohutek, Zasady podejmowania działalności regulowanej, PPH z 2005 r., nr 6, s. 36).

Konsekwencje prowadzenia działalności gospodarczej regulowanej, bez stosownego wpisu do rejestru są różnorakie. Z art. 72 ust. 2 u.s.d.g. wynika, że przedsiębiorca, który taką działalność prowadził nie może zostać wpisany do rejestru przez okres 3 lat. Szczególną regulację przewiduje art. 209 ust. 1 pkt 2 p.t., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega każdy przedsiębiorca, który wykonuje działalność telekomunikacyjną w zakresie nieobjętym wnioskiem o wpis do RPT. Z powyższego wyprowadza się reglamentacyjny charakter wpisu do RPT działalności regulowanej (M. Strzelbicki, Wpis..., s. 76). Wpis ten nie daje co prawda uprawnienia do pojęcia działalności określonego rodzaju. Nie mniej w trakcie działalności, skutki wpisu do rejestru, nie różnią się niczym od skutków zezwolenia lub koncesji (M. Strzelbicki, Wpis..., s. 83). Przedsiębiorca wpisany do RPT podlega kontroli odpowiedniego organu. Dlatego Sąd Najwyższy w wyroku w sprawie o sygn. akt III SK 35/13 uznał, że przez wykreślenie z rejestru zainteresowany utracił przymiot przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Wpis do RPT rodzi skutki prawne zarówno dla podmiotu, którego wpis dotyczy, jak i organów administracji publicznej, w szczególności Prezesa UKE. Zdaniem Sądu organ regulacyjny słusznie przyjął, że wpis do RPT powoduje powstanie praw i obowiązków, wynikających w szczególności z ustawy Prawo telekomunikacyjne, co potwierdzają również przywołane przez organ przepisy art. 10 ust. 1 p.t. i art. 2 pkt 27 p.t., jak również regulacje wspólnotowe przewidziane w przepisach art. 3 ust. 2 i art. 4 DUP.

7. Prawidłowo też zdaniem Sądu organ uznał, że obowiązkiem Dopłaty 2008 powinno się objąć wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych wpisanych do RPT w 2008 r. oraz według stanu na dzień wydania skarżonej decyzji.

Z treści art. 97 p.t. wynika, że warunkiem udziału w dopłacie jest "bycie" przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłat i osiągnięcie w tym roku przychodu z tytułu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej w wysokości przekraczającej 4 min złotych. Z kolei z art. 98 p.t. wynika, że biorący udział w dopłacie dodatkowo musi być także przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w chwili wydania najpierw decyzji w sprawie ustalenia przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w pokryciu dopłaty i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego tego udziału, a następnie decyzji w sprawie ustalenia kwoty udziału w pokryciu dopłaty.

Sąd podziela stanowisko organu, że zwłaszcza treść art. 98 ust. 3 p.t. przesądza o tym, że zobowiązanym do udziału w pokryciu Dopłaty 2008 jest podmiot, który posiadał status przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, zarówno w roku 2008, jak i w dniu wydania decyzji z art. 98 ust. 1 i 2 p.t. Przepis art. 98 ust 3 p.t. stanowi, że Prezes UKE ustala, w drodze decyzji, kwotę udziału w pokryciu dopłaty dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, a zatem decyzja nie może być skierowana do podmiotu, który w chwili jej wydania nie jest już przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. Słuszność omawianego warunku potwierdza także doktryna: "Adresatem decyzji ustalającej obowiązek dopłaty może być jednak tylko przedsiębiorca prowadzący działalność telekomunikacyjną w dacie wydania decyzji. (...)" (Stanisław Piątek "Prawo telekomunikacyjne. Komentarz", 3. wydanie, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2013, str. 613, nb. 4).

Jak trafnie zauważył organ, aby skonkretyzować obowiązek z art. 97 p.t., trzeba ustalić:

• przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008,

• jednolity wskaźnik procentowego udziału tych przedsiębiorców w pokryciu Dopłaty 2008,

• kwoty udziału w pokryciu Dopłaty 2008 dla poszczególnych zobowiązanych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Aby ostatecznie uzyskać spójne i prawidłowe rozstrzygnięcie w decyzji z art. 98 ust. 3 p.t., na każdym etapie konkretyzacji obowiązku z art. 97 p.t., muszą być stosowane takie same kryteria, gdyż na kwotę dopłaty poszczególnych zobowiązanych przedsiębiorców telekomunikacyjnych wpływ ma ilość przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w tej dopłacie, wielkość ich przychodów z działalności telekomunikacyjnej (wysokość jednolitego wskaźnika procentowego udziału tych przedsiębiorców w pokryciu dopłaty uzależniona jest m.in. od sumy przychodów z działalności telekomunikacyjnej przedsiębiorców zobowiązanych). Zatem, brzmienie art. 98 p.t., w szczególności ust. 3 tego artykułu, przesądza o tym, że stroną decyzji z art. 98 ust. 3 p.t., może być podmiot, który posiada status "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego".

Zdaniem Sądu, Prezes UKE doszedł więc do prawidłowego wniosku, że podmioty posiadające wpis do RPT, zarówno w 2008 r., jak i w dniu wydania przez niego zaskarżonej decyzji, a także te, które jednocześnie w 2008 r. uzyskały przychody z działalności telekomunikacyjnej przekraczające 4 mln złotych, są obowiązane do udziału w Dopłacie 2008. Jednocześnie organ ustalając listę tych podmiotów, zasadnie pod uwagę wziął wszelkie połączenia, przejęcia, podziały i przekształcenia spółek będących przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, jak również ewentualne zmiany ich nazw (art. 494, art. 531 i art. 553 k.s.h.).

Badając spełnienie powyższych kryteriów Prezes UKE oparł się na następujących dowodach:

• KRS i CEIDG, a to dla ustalenia aktualnych nazw i adresów przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których wysokość przychodów z działalności telekomunikacyjnej w 2008 r. przekraczała 4 mln złotych;

• KRS, a to dla ustalenia czy przedsiębiorca telekomunikacyjny o przychodach z działalności telekomunikacyjnej w 2008 r. powyżej 4 mln złotych został przejęty, połączył się tworząc nową spółkę, uległ podziałowi lub przekształceniu w inną spółkę prawa handlowego - na podstawie ww. przepisów k.s.h.;

• Planach podziału spółek, a to w przypadku podziałów przez wydzielenie;

• RPT dla ustalenia czy dany przedsiębiorca telekomunikacyjny posiadał/posiada wpis do tego rejestru w 2008 r. i na dzień wydania decyzji.

8. Sąd zauważa, że Prezes UKE w uzasadnieniu skarżonej decyzji bardzo szczegółowo omówił zaistniałe w toku postępowania przekształcenia podmiotowe, mające wpływ na ostateczne ustalenie kręgu podmiotów zobowiązanych do pokrycia Dopłaty 2008.

Ustosunkowując się zatem do zarzutu naruszenia art. 139 k.p.a., trzeba mieć na uwadze okoliczność, że w dacie wydawania zaskarżonej decyzji część przedsiębiorców przestała być przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, a tym samym zmianie uległ stan faktyczny sprawy i zachodziła konieczność zmiany decyzji na skutek rozpoznawania wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Prezes UKE w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśnił, że: (...) Ponownie rozpatrując sprawę, Prezes UKE, z uwagi na zaistniałe w toku postępowania przekształcenia podmiotowe po stronie jego uczestników, uznał za konieczne zaktualizowanie listy przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008, a jednocześnie listy podmiotów, co do których następuje umorzenie postępowania administracyjnego na podstawie przepisu art. 105 § 1 Kpa. Wyżej wspomniane przekształcenia dotyczyły: [...] sp. z o.o. z siedzibą w W., [...] sp. z o.o. z siedzibą w G., [...] P. Z. sp. z o.o. z siedzibą w P., co szczegółowo zostało omówione w uzasadnieniu niniejszej decyzji. Ponadto w sprawie, po wydaniu Decyzji, doszło do utraty statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego przez [...] sp. z o.o. W związku z powyższym Decyzja również w zakresie wysokości jednolitego wskaźnika procentowego udziału przedsiębiorców obowiązanych do udziału w Dopłacie 2008 wymagała zmian według stanu na dzień wydania niniejszej decyzji, gdyż zmianie uległa suma przychodów z działalności telekomunikacyjnej wszystkich przedsiębiorców obowiązanych do udziału w Dopłacie 2008 (o czym szczegółowo mowa będzie w dalszej części uzasadnienia). W związku z powyższym zaistniała konieczność uchylenia Decyzji w całości i orzeczenia w tym zakresie co do istoty sprawy zgodnie z sentencją niniejszej decyzji. W pozostałym zakresie natomiast Prezes UKE, co do zasady, doszedł do identycznych wniosków w zakresie stanu prawnego sprawy, jak te poczynione w postępowaniu pierwszej instancji (zakończonym wydaniem Decyzji). Kwestie ustalenia dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, a następnie obowiązku jej pokrycia przez ustalonych przedsiębiorców telekomunikacyjnych regulują bowiem w sposób całościowy kolejne normy prawne, zawarte w przepisach art. 95-99 Pt, zaś Prezes UKE stwierdził, że w Decyzji nastąpiła prawidłowa wykładnia ww. norm prawnych. (str. 30 i nast. zaskarżonej decyzji).

Zaskarżona decyzja została oparta na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 98 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 97 p.t.

Skarżący uważają, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia prawa stanowiącego podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji, a to poprzez naruszenie art. 139 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., co nastąpiło w wyniku orzeczenia skarżoną decyzją na niekorzyść skarżących, w wyniku rozpoznania złożonych wniosków o ponowne rozpoznanie sprawy, na zasadzie art. 127 § 3 k.p.a., pomimo że poprzednia decyzja – wydana w pierwszej instancji, nie naruszała rażąco prawa lub interesu społecznego. Orzeczenie na niekorzyść nastąpić miało poprzez ustalenie wyższego wskaźnika udziału w Dopłacie 2008 (0,0040546242%,), niż ten określony w ramach pierwszego rozpoznania sprawy (0,0040535181%,), co powoduje zwiększenie obowiązków finansowych w zakresie Dopłaty 2008. Opisane naruszenie uznano za przesłankę stwierdzenia nieważności decyzji, określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Niewątpliwie, jak wskazuje się w orzecznictwie, obowiązkiem organu II instancji, który odstępuje od zakazu z art. 139 k.p.a., jest szczegółowe wykazanie w podejmowanym rozstrzygnięciu, że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub interes społeczny.

Jednakże, z drugiej strony należy podkreślić, że co do zasady organ - Prezes UKE, nie mógł wydać decyzji kasacyjnej, a to z tego powodu, że uchylając zaskarżoną decyzję nie mógł równocześnie przekazać sprawy do ponownego rozpatrzenia samemu sobie. Odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących odwołań w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 127 § 3 k.p.a., kompetencję tego rodzaju możliwość skorzystania z niej wyłączało. Z tego względu, postępowanie dowodowe musi być przeprowadzone w ramach rozpoznawania takiego wniosku, niezależnie od jego zakresu (Marcin Dyl, Glosa do wyroku NSA z 29 kwietnia 2014 r., II GSK 320/13, Glosa. 2014, nr 4, s. 20).

W tej mierze podkreślenia również wymaga, że orzekając w trybie art. 127 § 3 k.p.a. organ administracji działa jako "instancja" merytoryczna, a więc taka, która jest zobowiązana do załatwienia i rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty, z uwzględnieniem wszystkich zasad ogólnych postępowania administracyjnego (art. 7, art. 8, art. 9. art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. art. 80, art. 81 k.p.a.) oraz stanowiących ich rozwinięcie przepisów szczegółowych (art. 75 § 1 art. 78, art. 79; art. 84, art. 89 i n. k.p.a.). Stanowi to bowiem konsekwencję przyjętego na gruncie Kodeksu postępowania administracyjnego modelu postępowania oraz jego logiki, z których wynika, że instancja odwoławcza jest instancją merytoryczną (wyrok NSA sygn. akt II GSK 246/16). Niewątpliwie, w tym zakresie nie można także pomijać specyfiki i odrębności merytorycznej każdego rodzaju postępowania administracyjnego.

Po drugie, należy mieć na uwadze, że - jak już wyżej wspomniano, postępowanie administracyjne dotyczące ustalenia Dopłaty 2008 uregulowane w ustawie Prawo telekomunikacyjne, na podstawie dyrektyw unijnych, wykazuje się daleko idącą specyfiką i jest przeprowadzane etapowo. W tym stanie rzeczy – wbrew wywodom skarg – ani zmieniony w zaskarżonej decyzji stan faktyczny, a zatem i prawny, ani też specyfika rozpoznawanej sprawy, nie przemawia za możliwością uwzględnienia sformułowanego w skargach zarzutu naruszenia art. 139 k.p.a.. Przeciwnie, Sąd doszedł do przekonania, że uwzględnienie tego zarzutu doprowadziło by właśnie do rażącego naruszenia prawa, bowiem organ w ramach ustalenia współczynnika Dopłaty 2008 musiałby wziąć pod uwagę przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy nie istnieją, bowiem ulegli likwidacji, czy też utracili status przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Zatem w stosunku do takiego przedsiębiorcy, który nie istnieje, organ nie mógł by następnie wszcząć postępowania indywidualnego w oparciu o art. 98 ust. 3 p.t., bowiem decyzja taka byłaby niewykonalna ( art. 98 ust. 3 p.t. zdanie drugie). W konsekwencji dokonanie aktualizacji list przedsiębiorców telekomunikacyjnych przez organ było wręcz konieczne i nieuniknione. Konsekwencją tej aktualizacji była zmiana współczynnika Dopłaty 2008, a także umorzenie postępowania w stosunku do niektórych z byłych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że Sąd przy ocenie legalności decyzji, bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia (wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r., II OSK 1085/17).

Dlatego też należy zgodzić się z poglądem, że ze względu na nieokreśloność przesłanek uzasadniających odstępstwo od zakazu reformationis in peius na gruncie postępowania administracyjnego ogólnego, organ odwoławczy właściwie nie jest w sposób bezwzględny nim związany. (...) Uznając, że celem postępowania administracyjnego jest tak ochrona interesów prawnych, jak i wydanie obiektywnie prawidłowej i zgodnej z prawem decyzji, czyli ochrona zasady prawdy materialnej oraz praworządności, nie można zgodzić się na utrzymanie w mocy decyzji naruszającej prawo, nawet gdyby była ona zgodna z faktycznym interesem jednostki (Wiktorowska A. artykuł ST 1995/6/80-84, Zasada ogólna dwuinstancyjności w postępowaniu administracyjnym (refleksje na marginesie powstania kolegiów odwoławczych przy sejmikach samorządowych, Teza 3).

Tym samym, zdaniem Sądu za bezzasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 139 k.p.a.

9. Kontynuując wątek kręgu podmiotów obowiązanych do pokrycia Dopłaty 2008 Sąd podzielił stanowisko organu jeśli chodzi o wykładnię pojęcia "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego" w świetle przepisów ustawy prawo telekomunikacyjne oraz regulacji unijnych. Stosownie do art. 2 pkt 27 p.t. przedsiębiorcą telekomunikacyjnym jest przedsiębiorca lub inny podmiot uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów, który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, świadczeniu usług towarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych. Przy czym przedsiębiorca telekomunikacyjny, uprawniony do:

a) świadczenia usług telekomunikacyjnych, zwany jest "dostawcą usług",

b) dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenia usług towarzyszących, zwany jest "operatorem".

Odpowiadając zatem na zarzuty skarg dotyczące niewłaściwego rozumienia pojęcia "przedsiębiorcy telekomunikacyjnego" i przyjmowanie, że każda usługa udostępnienia programów telewizyjnych stanowi usługę telekomunikacyjną, przez co błędnie zakreślono krąg podmiotowy postępowania, Sąd zwraca uwagę, że zgodnie z pkt 3 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 30 kwietnia 2014 r. C-475/12 (Tytuł: Odpłatne świadczenie warunkowego dostępu do pakietu programów transmitowanych przez satelitę obejmującego programy radiowe i telewizyjne) - usługa polegająca na odpłatnym świadczeniu warunkowego dostępu do pakietu programów transmitowanych przez satelitę, obejmująca usługi rozpowszechniania programów radiowych i audiowizualnych, stanowi świadczenie usług w rozumieniu art. 56 TFUE. W istocie tak długo, jak prawo Unii nie dokonało pełnej harmonizacji sektora usług łączności elektronicznej, prawo państwa członkowskiego powinno być oceniane z punktu widzenia art. 56 TFUE w zakresie kwestii nieobjętych ramami prawnymi Unii, mającymi zastosowanie do omawianych usług (por. pkt 70, 78; pkt 2 sentencji).

Cytowany wyrok TS spotkał się z aprobatą doktryny. W glosie do tego wyroku autorka M. K. uważa, że wyrok ó należy ocenić pozytywnie, jako uszczegółowiający wykładnię pojęcia usługi łączności elektronicznej w kontekście celów dyrektywy ramowej oraz z uwzględnieniem konieczności ochrony konsumentów.

Potwierdzeniem prawidłowości stanowiska organu jest także wyrok SOKiK z [...] listopada 2013 r. [...], gdzie wskazano, że usługa telewizji jest usługą telekomunikacyjną w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego. Dalej zaznaczono, że usługi telewizji świadczone przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych drogą kablową (TVK) lub satelitarną (TVSAT), składają się z dwóch podstawowych elementów: przekazywania sygnałów telewizyjnych do odbiorników abonentów oraz oferty programowej, na którą składają się kanały z programami dostępnymi w poszczególnych pakietach (dostęp do treści). Uznając usługę telewizji za usługę telekomunikacyjną SOKiK wskazał, że istotą usługi telekomunikacyjnej jest odbiór lub transmisja sygnałów za pomocą fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, natomiast treści przekazywane w sieci telekomunikacyjnej (programy) pozostają irrelewantne dla oceny charakteru prawnego usługi telewizji kablowej.

Jednocześnie w wyroku z 21 kwietnia 2016 r., sygn. akt III SK 21/15, Sąd Najwyższy przyjął, że usługa telewizji kablowej jest usługą telekomunikacyjną w zakresie zmiany zawartości poszczególnych pakietów programów (art. 2 pkt 48 p.t. w zw. z art. 2 lit. c dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa), Dz.Urz.UEL 2002 nr 108, s. 33, ze zm.).

W związku z tym, zdaniem Sądu, Prezes UKE prawidłowo przyjął, że usługi polegające na udostępnianiu zawartości sygnału (audiowizualnych składników sygnału) do korzystania przez abonentów oraz usługa polegająca na przesyłaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej są immanentnie ze sobą związane, co przesądza o tym, że przychód z tych usług powinien zostać zakwalifikowany jako przychód z działalności telekomunikacyjnej. W konsekwencji, uznać trzeba, że - wbrew zarzutom - przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne przemawiają za kwalifikacją usługi telewizyjnej do usług telekomunikacyjnych.

10. Odnosząc się z kolei do zarzutu o niedopuszczalności włączenia przychodów ze świadczenia usług telewizyjnych do podstawy obliczenia poziomu dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, stwierdzić należy, że skoro usługa telewizyjna (tj. usługa rozprowadzania lub rozpowszechniania programów telewizyjnych) stanowi usługę telekomunikacyjną, zaś przepisy dyrektywy o usłudze powszechnej stwarzają poprzez, zasadę najmniejszego uszczerbku dla rynku (art. 13 ust. 3 DUP i pkt 23 preambuły DUP), możliwość nałożenia obowiązku partycypacji w dopłacie na wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych bez względu na to, jaki prowadzą rodzaj działalności telekomunikacyjnej, organ regulacyjny słusznie wskazał w decyzji, że art. 97 p.t. nakłada obowiązek partycypacji w dopłacie przez wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych bez względu na rodzaj prowadzonej działalności telekomunikacyjnej, których przychody z działalności telekomunikacyjnej przekroczyły 4 mln złotych.

11. Wbrew zarzutom skarg nie było też wadliwe ustalenie kręgu przedsiębiorców zobowiązanych do Dopłaty 2008 poprzez oparcie się przez organ na Formularzu 00.

W tym zakresie, Sąd w składzie orzekającym, zajął podobne stanowisko, jak WSA w sprawie Dopłaty za 2006 r. (sygn. akt VI SA/Wa 4267/14). Organ w celu weryfikacji podjął odpowiednie czynności sprawdzające, które - zdaniem Sądu - pozwoliły na zebranie dowodów umożliwiających uwzględnienie wśród przedsiębiorców zobowiązanych do udziału w pokryciu Dopłaty 2008 także tych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy nie wywiązali się z obowiązku sprawozdawczego w 2008 r.

Sąd nie podzielił zarzutów dotyczących braku wnikliwej weryfikacji poprawności wskazywanych przez przedsiębiorców przychodów osiągniętych w 2008 r. i latach następnych oraz poprawności klasyfikowania świadczonych przez nich usług, jako usługi telekomunikacyjne. Organ wyjaśnił, że przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne nie przyznają Prezesowi UKE uprawnień do badania/weryfikowania metodyki/sposobu ustalania przychodów z prowadzonej przez przedsiębiorców działalności gospodarczej, w tym w zakresie działalności telekomunikacyjnej. Podmioty prowadzące działalność gospodarczą, w tym telekomunikacyjną, mają obowiązek określania przychodów z prowadzonej przez siebie działalności, zgodnie z przepisami dotyczącymi księgowości/rachunkowości, np. ustawy o rachunkowości. Dlatego to na przedsiębiorcach telekomunikacyjnych ciąży obowiązek określania przychodów, zgodnie z przepisami dotyczącymi księgowości/rachunkowości, np. ustawy o rachunkowości. To z przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne, art. 7 ust. 1 pkt 2, ust. 2 i 3 p.t. wynika obowiązek przedstawiania Prezesowi UKE danych dotyczących rodzaju i zakresu wykonywanej działalności telekomunikacyjnej oraz wielkości sprzedaży usług telekomunikacyjnych, w tym przychodów z tytułu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej (netto). Zgodnie bowiem z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 7 ust. 3 p.t., tj. rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 8 lutego 2006 r. w sprawie wzorów formularzy służących do przekazywania danych dotyczących działalności telekomunikacyjnej (Dz. U. z 2006 r., nr 25, poz. 190) wyraźnie określono, że przedsiębiorca telekomunikacyjny jest zobowiązany podać przychody z tytułu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej (netto) (Załącznik nr 1 do tego rozporządzenia - Wzór Formularza 00, poz. 00.02.1 wzoru tego formularza).

Ustalenie przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których przychody przekroczyły kwotę 4.000.000 złotych nie nastręcza trudności wobec nałożonego w art. 7 ust. 1 obowiązku przedkładania Prezesowi UKE rocznego sprawozdania finansowego i danych dotyczących rodzaju i zakresu wykonywanej działalności telekomunikacyjnej. Podstawowym źródłem informacji niezbędnych do właściwego realizowania obowiązków Prezesa UKE są zatem formularze składane przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych w ramach sprawozdawczości, o której mowa art. 7 ust. 1 pkt 2 p.t. Organ może jedynie ocenić wiarygodność przekazanych danych, na podstawie przedstawionych przez strony informacji i danych znanych Prezesowi UKE z urzędu lub powszechnie znanych, gdyż ustawa Prawo telekomunikacyjne nie nakłada na przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązku przedkładania informacji, danych, dokumentów w zakresie przychodów z działalności telekomunikacyjnej, jak np. przy kalkulacji kosztu netto - art. 96 ust. 2 p.t.

12. Na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty skarg dotyczące naruszenia zasady przejrzystości, jak najmniejszego naruszenia rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności. Jak wyjaśnił organ mechanizm finansowania obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych już z założenia nie jest neutralny konkurencyjnie. Dlatego też możliwość jego wprowadzenia przez Państwa Członkowskie została przewidziana w przepisach Dyrektywy o usłudze powszechnej (DUP), pod warunkiem, że spełni on wymogi określone w DUP. Wprowadzony przez polskiego ustawodawcę mechanizm finansowania spełnia te wymogi. Polski ustawodawca, kierując się m.in. zasadą najmniejszego uszczerbku dla rynku, rozumianą zgodnie z pkt 23 preambuły DUP (" (23) Koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej może być ponoszony wspólnie przez wszystkie lub niektóre szczególne kategorie przedsiębiorstw. Państwa Członkowskie powinny zapewnić, aby mechanizmy wspólnego ponoszenia kosztów szanowały zasady przejrzystości, najmniejszego uszczerbku dla rynku, niedyskryminacji i proporcjonalności. Zasada najmniejszego uszczerbku dla rynku oznacza, że wkłady należy odzyskiwać w taki sposób, aby, tak jak dalece jest to możliwe, minimalizować obciążenie finansowe spadające na użytkowników końcowych, na przykład w drodze rozłożenia wkładów tak szeroko, jak to jest możliwe. Polski ustawodawca przyjął, że każdy przedsiębiorca telekomunikacyjny, bez względu na rodzaj prowadzonej przez niego działalności telekomunikacyjnej, jest obowiązany do udziału w dopłacie. Jak zauważa organ w myśl DUP, tak rozumiana zasada najmniejszego uszczerbku rynku nie narusza ani zasady niedyskryminacji, ani zasad przejrzystości i proporcjonalności.

Z tych też powodów Sąd nie dopatrzył się niezgodności polskich przepisów z regulacjami prawa unijnego.

13. Za nieuzasadnione zdaniem Sądu uznać należy także zarzuty dotyczące przedawnienia należności z tytułu Dopłaty 2008. Zgodnie z art. 68 § 1 o.p. zobowiązanie podatkowe nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Sąd podziela stanowisko organu, że należności z tytułu Dopłaty 2008 stanowią niepodatkowe należności budżetowe. Należy zauważyć, że środki pieniężne z tytułu dopłaty nie stanowią ani opłaty budżetowej, ani niepodatkowej należności budżetu państwa. Przepisy art. 95 ust. 1 i art. 99 ust. 3 p.t. stanowią, że: przedsiębiorcy wyznaczonemu przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług, do których świadczenia został wyznaczony, zwana dalej "dopłatą", w przypadku ich nierentowności. Prezes UKE po uzyskaniu wpłat na rachunek UKE niezwłocznie przekazuje dopłatę przedsiębiorcy wyznaczonemu, uprawnionemu do jej otrzymania proporcjonalnie do uzyskanych wpłat. A zatem wpłaty z tytułu udziałów w Dopłacie 2008 są dokonywane na rachunek UKE, ale nie na rzecz UKE/Skarbu Państwa, tylko na rzecz przedsiębiorcy wyznaczonego. Z przepisów tych jednoznacznie wynika, że środki te nie stanowią więc należności budżetu państwa, ale należność przedsiębiorcy wyznaczonego. W związku z tym, nie mają do nich zastosowania przepisy art. 68 § 1 o.p. o przedawnieniu.

14. Na uwzględnienie nie zasługiwały też zarzuty skarg, że w zaskarżonej decyzji Prezes UKE zaniechał wskazania konkretnych dowodów, na których się oparł, tj. nie wskazał kiedy i w jakim akcie administracyjnym oznaczył fakty, które zamierzał stwierdzić danymi środkami dowodowymi i jakie to były środki dowodowe. Wbrew tym zarzutom Sąd stwierdza, że w bardzo szczegółowym uzasadnieniu decyzji Prezes UKE wyjaśnił, w jakim celu weryfikował dane zawarte w rejestrach: RPT, KRS i CEIDG.

Jak wynika z powyższego wpisy w rejestrach: RPT, KRS i CEIDG stanowiły podstawę ustalenia takich faktów jak:

• czy dany podmiot był przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata oraz w chwili wydania decyzji w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do pokrycia dopłaty i ustalenia jednolitego wskaźnika procentowego udziału w dopłacie,

• czy przedsiębiorca telekomunikacyjny, który uzyskał przychody z działalności telekomunikacyjnej w 2008 r. powyżej 4 milionów złotych, został przejęty, połączył się tworząc nową spółkę, uległ podziałowi lub przekształceniu w inną spółkę prawa handlowego,

• aktualna nazwa i adres firmy przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Ponadto w zaskarżonej decyzji wyjaśniono, na podstawie jakich dowodów Prezes UKE ustalił wysokość przychodów z działalności telekomunikacyjnej i opis tego, co Prezes UKE ustalił na podstawie tych dowodów. Prezes UKE ponownie przy tym wyjaśnił, że badając zaistnienie przesłanki uzyskania przychodu z działalności telekomunikacyjnej w wysokości powyżej 4 milionów złotych w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata, przyjmował kwoty przychodów z działalności telekomunikacyjnej podane w Formularzach 00 przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w przypadku, gdy zostały one potwierdzone przez strony lub gdy strony w ramach niniejszego postępowania nie podały innej wysokości tych przychodów. Natomiast w przypadku:

• gdy w trakcie postępowania strony podały inne kwoty niż w Formularzach 00 i uzasadniły tę zmianę, Prezes UKE, po analizie materiału i ocenie zasadności zmian, przyjmował kwoty podane w ramach postępowania,

• przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy nie wywiązali się w 2008 r. z obowiązku sprawozdawczego, o którym mowa w art. 7 p.t. i na liście przedsiębiorców telekomunikacyjnych zobowiązanych do udziału w dopłacie znaleźli się w wyniku podjętych przez Prezesa UKE dodatkowych działań. Prezes UKE przyjmował kwoty przychodów z tytułu działalności telekomunikacyjnej podane przez tych przedsiębiorców w odpowiedzi na wezwania skierowane do nich na podstawie art. 6 p.t.

15. Wbrew zarzutom skarg, Sąd podzielił ustalenia organu w zakresie przyjętej sukcesji obowiązku pokrycia Dopłaty 2008 w przypadku przekształceń podmiotowych zaistniałych w ramach rozpoznania wniosku TP o przyznanie dopłaty. Szczegółową i obszerną analizę tej kwestii organ przeprowadził w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Sąd podzielił stanowisko organu, że sam obowiązek udziału w dopłacie powstaje z mocy prawa (art. 97 p.t.). W związku z tym, że ustawa Prawo telekomunikacyjne nie zawiera przepisów wprowadzających ograniczenia w zakresie sukcesji obowiązku publicznoprawnego z ar. 97 p.t., obowiązek ten podlega sukcesji. Trafna jest także argumentacja organu, że jeżeli z Planu podziału wynika, że na spółkę nową (wydzieloną) przechodzą składniki majątku związane z prowadzeniem całości działalności telekomunikacyjnej, to na spółkę tę przejdzie także obowiązek udziału w pokryciu dopłaty.

Mając to na względzie Prezes UKE w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przeprowadził dokładną analizę każdego z osobna przypadku owej sukcesji.

Badając sprawę pod tym kątem Sąd nie znalazł uzasadnionych podstaw faktycznych i prawnych do zakwestionowania dokonanych ustaleń i wyciągniętych wniosków. Nie powtarzając zatem ponownie stanowiska organu należy podkreślić, że dokonana przez organ wykładnia stanowi zabezpieczenie przed dokonywaniem pozornych przekształceń podmiotowych w celu uniknięcia publicznoprawnego obowiązku udziału w dopłacie. Sąd nie dopatrzył się błędów organu w tym zakresie.

Tym samym Sąd uznał za nieusprawiedliwione zarzuty skarg obejmujące naruszenie art. 494 § 1 i § 2 oraz art. 531 § 1 i § 2 k.s.h. polegające na błędnym przyjęciu, że stanowią one podstawę prawną dla nieograniczonej sukcesji w zakresie obowiązków publicznoprawnych, w tym w zakresie obowiązków dopłatowych, jak również naruszenia art. 553 § 1 i 2 k.s.h.

W zakresie tej grupy zarzutów, ustosunkowując się oddzielnie do zarzutów Spółki [...] (VI SA/Wa 1358/17), dotyczących błędnej interpretacji Planu podziału, Sąd uznał te zarzuty za niezasadne. Sąd zauważa, że analiza tego Planu podziału pod kątem obowiązku udziału w dopłacie, znajduje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, gdzie wskazano, że w myśl pkt I ppkt 1.1. tego planu działalność telekomunikacyjna prowadzona przez spółkę dzieloną po podziale będzie prowadzona przez nowo zawiązaną spółkę. (str. 132 uzasadnienia skarżonej decyzji).

Cytując stanowisko organu:

"Biorąc pod uwagę fakt, iż:

1. zgodnie z art. 531 § 2 ksh, na spółkę wydzieloną przechodzą określone prawa i obowiązki, jeżeli pozostają w związku z przydzielonymi jej w planie podziału składnikami majątku spółki dzielonej,

2. jeżeli zgodnie z planem podziału na spółkę wydzieloną przejdą składniki majątku związane z prowadzeniem działalności telekomunikacyjnej, na spółkę wydzieloną przejdzie także obowiązek udziału w pokryciu dopłaty,

3. z pkt I ppkt 1.1 planu podziału wprost wynika, iż działalność telekomunikacyjna prowadzona przez spółkę dzieloną [...] sp. z o.o. KRS [...] po podziale będzie prowadzona przez nowo zawiązaną spółkę [...] sp. z o.o. KRS [...],

Prezes UKE uznał, iż zobowiązania związane z Dopłatą 2008, w całości przypadają nowo zawiązanej spółce [...] sp. z o.o. KRS [...] jako kontynuatorce działalności telekomunikacyjnej swojego poprzednika prawnego.

Mając na uwadze przepisy art. 531 § 2 ksh oraz plan podziału [...] sp. z o.o. z dnia [...] października 2015 r. ,pkt 1 ppkt 1.1. (trzeci akapit), Prezes UKE uznał, iż obowiązek udziału w Dopłacie 2008 za spółkę dzieloną [...] sp. z o.o. (aktualnie [...] sp. z o.o. - KRS [...]) po podziale w całości przypada nowo zawiązanej spółce [...] sp. z o.o. (KRS [...]) jako kontynuatorce działalności telekomunikacyjnej swojego poprzednika prawnego.

Prezes UKE ponownie wyjaśnia, iż ustalając, czy w wyniku podziału przez wydzielenie nastąpiło przeniesienie obowiązku udziału w dopłacie, kieruje się w pierwszej kolejności art. 531 § 2 ksh, z którego wynika, że na spółkę wydzieloną przechodzą określone prawa i obowiązki, jeżeli pozostają w związku z przydzielonymi jej w planie podziału składnikami majątku spółki dzielonej. Jeżeli z planu podziału wynika, że na spółkę wydzieloną przechodzą składniki majątku związane z prowadzeniem w całości działalności telekomunikacyjnej, na spółkę wydzieloną przejdzie także obowiązek udziału w pokryciu dopłaty. Przedstawiając powyższe, Prezes UKE stwierdza, iż zarzuty wskazane przez [...] sp. z o.o. we wniosku z dnia [...] grudnia 2016 r. należy uznać za bezzasadne (analogicznie należy potraktować zarzuty [...] sp. z o.o. zawarte we wniosku z dnia [...] grudnia 2016 r.)." W związku z tym zarzuty w tym zakresie Sąd uznał za bezpodstawne.

16. Pełnomocnik organu, na rozprawie w dniu 27 marca 2018 r. poinformował, że spółka [...] SA z siedzibą w W. postanowieniem Sądu Rejonowego dla m. [...],[...] Wydział Gospodarczy z [...] lutego 2018 r. została postawiona w stan upadłości. Jednocześnie złożył do akt odpis ww. postanowienia i wniósł o zawieszenie niniejszego postępowania. Do tego wniosku przyłączyły się [...] SA, [...] SA oraz [...] SA.

[...]SA, [...] Polska sp. z o.o., [...] SA, [...], E. sp. z o.o., T.sp. z o.o., I. SA, S. sp. z o.o. wniosły o oddalenie wniosku o zawieszenie postępowania. Natomiast V.SA, [...] sp. z o.o. oraz pełnomocnik [...] sp. z o.o. pozostawiły wniosek o zawieszenie postępowania do uznania Sądu.

Sąd tego wniosku nie uwzględnił mając na uwadze, że wcześniej, a mianowicie postanowieniem z [...] czerwca 2017 r. Sąd Rejonowy dla m. [...],[...] Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych (sygn. akt [...]) otworzył postępowanie sanacyjne [...] SA z siedzibą w W. i m.in. wyznaczył zarządcę – spółkę P.sp. z o.o. z siedzibą w P. (por. sprawa sygn. akt VI SA/Wa 1506/17). Sąd uznał, że zawiadomienie o rozprawie zostało zatem prawidłowo doręczone ww. zarządcy, co nastąpiło dnia [...] lutego 2018 r. (k. 525 akt sądowych). Natomiast fakt ogłoszenia upadłości miał miejsce już po tym doręczeniu zawiadomienia o rozprawie - czyli [...] lutego 2018 r.

Oddalając wniosek o zawieszenie niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego Sąd miał na względzie, że podstawienie syndyka w miejsce upadłego odnosi się tylko do postępowań dotyczących masy upadłości, natomiast w sprawach, które masy upadłości nie dotyczą, legitymację zachowuje upadły (zob. A. Jakubecki [w:] A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, Zakamycze, Kraków 2003, s. 395). W doktrynie przyjmuje się, że termin "majątek", choć posiada dwa znaczenia: szersze, obejmujące zarówno aktywa, jak i pasywa oraz węższe, obejmujące tylko aktywa; to z uwagi na charakter masy upadłości, która ma służyć zaspokojeniu wierzycieli, należy odnosić jedynie do ogółu aktywów upadłego (por. F. Zedler [w:] A. Jakubecki, F. Zedler, op. cit., s. 154 oraz S. Gurgul, op. cit., s. 161, wyrok NSA 9 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 1095/15). Sąd doszedł zatem do wniosku, że postępowanie sądowoadministracyjne może być kontynuowane, bowiem w niniejszej sprawie legitymację bierną zachowuje sam upadły [...] SA, reprezentowany wcześniej (przed ogłoszeniem upadłości) przez zarządcę, któremu skutecznie doręczono zawiadomienie o rozprawie. Jednocześnie Sąd uznał, że przedmiotowa sprawa nie dotyczyła masy upadłości.

Wobec niezasadności zarzutów skarg oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargi należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369) orzekł jak w sentencji.