Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1343/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3,  art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 366 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 380
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi G.G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...]r.nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez G. G. decyzją z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r., nr [...]wymierzającą G. G. i B. K. karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako op) oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako ugh).

Rozstrzygniecie zapadło w następującym stanie faktycznym.

B. K. prowadzi działalność gospodarczą (gastronomiczną) w lokalu ""A" " w B. . [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu tym kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w trakcie której ujawnili urządzenie MULTIGAMES nr [...]. Automat był włączony i gotowy do gry. Dalsze czynności kontrolne wykazały, że lokal nie był kasynem a urządzający gry nie posiada zezwolenia a automat certyfikatu. Natomiast gry urządzane na automatach są grami losowymi, organizowanymi w celach komercyjnych a jego właścicielem jest G. G. prowadzący działalność gospodarczą do [...] r. pod firmą "B" G. G. , a od tej daty pod firmą "C" . Na potwierdzenie tego stanowiska obecny w lokalu "M" K. okazał kontrolującym umowę dzierżawy powierzchni lokalu użytkowego z 1 września 2014 r. mocą której G. G. dzierżawi 1 m2 powierzchni lokalu dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na wstawionym do lokalu urządzeniu. Czynsz dzierżawny ustalono na kwotę 250 zł miesięcznie. Do umowy były załączone liczne informacje, w tym opinia techniczna automatu Z. S. . Na automatach przeprowadzono gry kontrolne, które zostały opisane w Protokole kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych nr [...] z [...] r. oraz w Protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych z 29 września 2014 r. o tożsamym numerze. Kontrolujący dokonali również oględzin zewnętrznych automatu i stwierdzili, że jest na nim zainstalowana gra AMERICAN POKER II. Przeprowadzili eksperyment w postaci gry kontrolnej (AMERICAN POKER i BURNING HOT), który wykazał, że sporne urządzenia spełniają definicję automatu do gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 3 i 4 ugh), albowiem wynik gry nie zależał od umiejętności czy sprawności grającego lecz od programu komputerowego, na który grający nie miał żadnego wpływu. W konsekwencji organ wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia G. G. i B. K. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

Postępowanie potwierdziło, że automat były eksploatowany bez koncesji (art. 6 ust. 1 ugh), poza kasynem. W poczet materiału dowodowego organ zaliczył dowody zgromadzone w postępowaniu karnoskarbowym prowadzonym pod nadzorem Prokuratury Rejonowej w C. , sygn. akt [...], w tym protokoły przesłuchania świadka M. K. i G. K. .

Postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji z [...] r., którą wymierzono G. G. i B. K. , solidarnie karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem G. G. złożył odwołanie, w którym wnioskował o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Organowi pierwszej instancji zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 ugh przez nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczna bez podstawy prawnej, gdyż może ona ponosić jedynie odpowiedzialność karnoskarbową z art. 107 § 1 kks,

- art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. nr 204, s. 37, ze zm.) oraz § § 4, 5, 8, 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, i 3 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w związku z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, które jako bezpośrednio powiązane mają charakter techniczny i podlegały notyfikacji, którego to wymogu nie dopełniono, a w konsekwencji przepisy te nie mogą być stosowane,

- art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh i pominiecie kompetencji Ministra Finansów do określenia w drodze decyzji czy urządzenie spełnia wymogi art. 2 ust. 1-5 ugh;

- art. 122 i 187 § 1 op w zw. z art. 197 op przez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niezbędnego do wydania rozstrzygnięcia wymagającego wiadomości specjalnych, oparcie się na dowodach z kontroli i postepowania karnoskarbowego, a to przez naruszenie podstawowych zasad postępowania podatkowego (art. 122 i 187 § 1 w zw. z art. 197 op);

- art. 191 op w zw. z art. 2 ust. 5 ugh przez błędna ocenę materiału dowodowego przez pryzmat przeprowadzonych eksperymentów przez funkcjonariuszy celnych a nie opinię wskazanej przez Ministra Finansów jednostki badającej,

- ar. 199 op przez nieprzesłuchanie skarżącego oraz art. 291 § 1 i 4 op przez niedoręczenie G. G. protokołu kontroli i uniemożliwienie mu ustosunkowania się do jej ustaleń.

Uzasadnienie odwołania stanowiło rozwinięcie powyższych zarzutów, z przywołaniem licznych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, sądów administracyjnych oraz Trybunału Konstytucyjnego.

Odwołanie wniósł również, z uchybieniem terminu, wniosła również B. K. wskazując na niemożność stosowania art. 89 ugh z racji braku jego notyfikacji Komisji oraz podwójne ukaranie przez nałożenie kary pieniężnej i prowadzenie postępowania o przestępstwo z art. 107 § 1 kks.

Po rozpatrzeniu zarzutów skarżących Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Powołując się na art. 8 ugh organ odwoławczy wskazał, że postępowanie dowodowe prowadzone jest zgodnie z regułami określonymi w ustawie Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Przypomniał, że ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3, 4 i 5 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ugh). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Dalej organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem oraz spełnienie przez dane urządzenie wymogów automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Z zebranego materiału dowodowego w postaci Protokołu kontroli z 24 i 29 sierpnia 2014 r. wynikało, że w lokalu ""A" " udostępniane było grającym urządzenie elektroniczne: MULTIGAMES nr [...] , stanowiące własność G. G., który zainstalował je w lokalu prowadzonym przez B. K. na podstawie umowy z 1 września 2014 r. dzierżawy powierzchni 1 m2 lokalu z możliwością wstawienia automatu do gier. Świadczenie było odpłatne. Za urządzającego organ uznał również B. K. , gdyż udostępniała ona grającym automat, zapewniała swobodny do niego dostęp i możliwość gry przez dostawę energii elektrycznej. Pobierając czynsz czerpała korzyści z ich organizowania.

Organ podkreślił, że na podstawie przeprowadzonej gry kontrolnej ustalono, że gry w nich zainstalowane mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma wpływu na ich ustawienie. Dodatkowo potwierdza powyższe umieszczona na automacie gra, AMERIKAN POKER II. Automat nie wypłaca bezpośrednio pieniędzy, jednak pozwala na uzyskanie wygranych rzeczowych, tj. punktów pozwalających na kontynuację gry bez konieczności ponownego kredytowania automatu. Wyniki gier są nieprzewidywalne dla grającego, gdyż po naciśnięciu klawisza START wprowadzane są w bardzo szybki ruch 3 bębny z kolorowymi symbolami uwidocznione na ekranie monitora, które zatrzymują się samoczynnie. Naciśnięcie tego klawisza powoduje pomniejszenie stanu licznika BANK o wartość zgodną z wybraną stawką.

Powyższe ustalenia dały podstawę do stwierdzenia, że sporne urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust. 4 wyżej powołanej ustawy.

Nie jest sporne, że G. G. ani B. K. nie posiadali koncesji na prowadzenie kasyna, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu G. G. organ wskazał, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 ugh, tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, nie oznacza, że w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w tym przepisie. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. A zatem organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał (grę kontrolną, opinie biegłego) jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach, bowiem zostały one jasno i precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5) i jedynie w przypadku wątpliwości winien wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej. W kontrolowanej sprawie wątpliwości takowych nie było.

Dalej organ odwołał się do licznych wyroków sądów administracyjnych potwierdzających słuszność dokonanych ustaleń i ich oceny oraz nałożenia na G. G. oraz B. K. kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł z racji organizowania gier hazardowych z wykorzystaniem 1 automatu do gier. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom skarżącego zastosowane w sprawie przepisy nie są przepisami technicznymi podlegającymi wymogowi notyfikacji. Odwołał się w tym zakresie do wyroków TSUE, sądów administracyjnych i Trybunału Konstytucyjnego. Nie zgodził się również z koniecznością poddania automatów badaniu przez jednostkę badającą wskazana przez Ministra Finansów, gdyż art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, daje funkcjonariuszom celnym uprawnienia do przeprowadzenia eksperymentu stanowiącego dowód w sprawie podlegający ocenie na równie z badaniem biegłego czy decyzja Ministra Finansów. Nie podzielił zasadności zarzutu o możliwości nałożenia kary pieniężnej wyłącznie na osobę prawną. Podobnie jak niepodważającą ustalenia organów celnych okazała się opinia dotycząca spornych automatów wydana przez Z. S. i załączona do umowy dzierżawy. Dotyczyła ona bowiem stanu automatów przed datą kontroli i przeprowadzenia eksperymentu. Organ wyjaśnił również, że odwołanie wniesione przez B. K. nie zostało rozpatrzone jako wniesione z uchybieniem terminu, ale podniesione w nim zarzuty powielają zarzuty podniesione w odwołaniu przez G. G. .

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem G. G. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania zarzucił organowi naruszenie art. 91 op w związku z art. 366 § 1 i 2 i art. 369 kodeksu cywilnego polegające na nałożeniu kary pieniężnej solidarnie na właściciela urządzenia i właściciela lokalu, w sytuacji gdy brak jest podstaw prawnych do nałożenia solidarnej odpowiedzialności tych podmiotów w ustawie o grach hazardowych, jak również brak jest takiego zapisu w umowie najmu; naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art.190 § 1, art. 192 w zw. z art. 235 op przez brak zawiadomienia o terminie przesłuchania świadków, pozbawienia możliwości czynnego udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na wynik sprawy przez uznanie spełnienia przesłanek do nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automacie; art. 187 § 1 oraz art. 122 op przez rażące naruszenie zasady prawdy obiektywnej i zupełności materiału dowodowego, jak również jego wszechstronnego rozważenia i oparcie decyzji na eksperymencie funkcjonariuszy celnych nie posiadających statusu jednostki badającej.

W uzasadnieniu skarżący rozwinął zarzuty skargi.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, które znalazło potwierdzenie w uchwale NSA z 16 maja 2015 r., sygn. akt II GPS 1/16 i wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z 11 marca 2015 r. nie dopatrzył się również zasadności zarzutów naruszenia prawa procesowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej ppsa), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, że jest ona wadliwa i wymaga wyeliminowania z obrotu prawnego.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a ugh). Stosownie do art. 90 ust. 1 ugh kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 ugh grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Dyrektor Izby Celnej ustalił, że w lokalu ""A" " w B. , w którym działalność gospodarczą/gastronomiczną prowadzi B. K. urządzane były gry hazardowe na 1 automacie będącym własnością G. G. prowadzącego działalność rozrywkową i rekreacyjną pod firmą ""B" " do 23 września 2014 r. a następnie do 3 września 2015 r. pod firmą "C" . . Automat został umieszczony w lokalu na podstawie "Umowy dzierżawy powierzchni lokalu użytkowego" z 1 września 2013 r. Umowa była odpłatna – 250 zł miesięcznie od 1 m2 dzierżawionej powierzchni. Kontrolowany lokal nie był kasynem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry umieszczone na przedmiotowym automacie spełniają przesłanki art. 2 ust. 3 ugh, co wykazał przeprowadzony eksperyment w postaci gier kontrolnych, który wykazał, że miały charakter losowy i prowadzone były w celach komercyjnych. Skarżący nie posiadał koncesji ani zezwolenia a automat certyfikatu.

Skarżący zarzucił organowi wydanie decyzji o nałożeniu solidarnie kary pieniężnej na niego, jako właściciela automatu i B. K. jako właściciela lokalu bez podstawy prawnej a także wadliwość postępowania dowodowego, która w ocenie organu uzasadniał przyjęcie, że G. G. , jak i B. K. są urządzającymi gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W pierwszej kolejności należy zgodzić się z organami celnymi, że do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 8 ugh), a do kar pieniężnych również mają zastosowanie przepisy ustawy ordynacja podatkowa (art. 91 ugh).

Zdaniem Sądu organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 ugh posiadają uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 ugh). Mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie zwłaszcza gdy dysponują wynikami eksperymentu i opinią biegłego. Decyzja ministra jest niezbędna zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że ujawnione automaty odpowiadały warunkom ustawy o grach hazardowych i urządzanie na nim gier możliwe było wyłącznie w kasynie lub na podstawie ważnego zezwolenia. Nie jest sporne, że lokal "A" nie jest kasynem a B. K. nie posiada koncesji na jego prowadzenie. Koncesji ani zezwolenia nie prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier nie posiada również G. G. . Zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci umowy dzierżawy z [...] r. wraz z załącznikami, przesłuchanie M. i G. K. jednoznaczny wskazują, że G. G. jest właścicielem spornego automatu i prowadził z jego wykorzystaniem działalność gospodarczą. Okoliczność ta nie jest nawet sporna. Podobnie jak prowadzenie przez B. K. działalności gastronomicznej i podnajęcie części użytkowanego lokalu.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 op, zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, w toku postępowania organ podatkowy jest zobligowany do podjęcia działań, które są niezbędne do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy a w szczególności usunięcia występujących wątpliwości i ustalenia kto był dysponentem automatów w dacie kontroli i w konsekwencji kto wykorzystywał je do prowadzenia działalności gospodarczej wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych i czerpał z tego korzyści. Czy w istocie był to G. G. oraz B. K. . Zebrany w sprawie materiał dowodowy w odniesieniu do B. K. nie pozwala na takowe ustalenie i wymaga uzupełnienia przez jednoznaczne wykazanie, że B. K. urządzała gry na automacie, przez co należy rozumieć, że wykonywała więcej czynności niż wynikające z umowy najmu.

Przyjmuje się, że organ jest zobowiązany do wyczerpującego zbadania wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych związanych z określoną sprawą w celu odtworzenia jej rzeczywistego obrazu i uzyskania podstaw do trafnego zastosowania przepisu prawa materialnego, tym bardziej gdy z treści uchwały NSA z 13 czerwca 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wynika, że celem nałożenia na urządzającego gry poza kasynem jest pozbawienie go dochodów z prowadzonej z naruszeniem ustawy o grach hazardowych działalności. Postępowanie dowodowe stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja podatnika podpada, czy też nie podpada pod hipotezę (a w konsekwencji i dyspozycję) określonej normy prawa materialnego. Nie budzi wątpliwości, że na organie ciąży obowiązek gromadzenia materiału dowodowego, jednak ustawodawca zastrzega, iż ma to być jedynie materiał niezbędny, istotny dla wyjaśnienia sprawy a zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez organ wydający rozstrzygnięcie musi odpowiadać zasadzie logicznego rozumowania (zob.: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 12 marca 2015 r., I SA/Gl 970/14). W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie uchybienie takie należy przypisać organowi a zaskarżona decyzję uznać za przedwczesną.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy nie zebrały materiału dowodowego, zgodnie z zasadami określonymi w art. 122, art. 187 § 1op a tym samym jego ocena nie odpowiadała wymogom art. 191 tej ustawy. Zebrany materiał dowodowy był wystarczający dla potwierdzenia losowego charakteru gier i komercyjnego celu ich urządzania oraz wykluczenia ich zręcznościowego charakteru, co dowodził skarżący przedstawiając opinię Z. S. z [...] r. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów organ przyjął, że sporny automat umożliwia urządzanie gier losowych, w tym AMERICAN POKER II. Układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela.

Jak wskazano wyżej Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na podstawie art. 264 § 2 ppsa i ma moc powszechnie wiążącą, w tym organy celne.

Nie było zatem wątpliwości, że nałożenia kary pieniężnej na osobę fizyczną, przedsiębiorcę, jest prawnie dopuszczalne. Nie stoi temu na przeszkodzie nawet prowadzenie postepowania karnoskarbowego w stosunku do przedsiębiorcy, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12.

Nadto należy zaakcentować, że w dniu 13 października 2016 r. zapadł wyrok w sprawie C-303/15, w którym TSUE orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (dotyczący swobód nie podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu UE lub swobód podlegającym ograniczeniom i poddanym ocenie sądu krajowego), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Podsumowując należy stwierdzić, że przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło jedynie na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym urządzeniu, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3, pozwalające zakwalifikować to urządzenie, jako automat do gier hazardowych. Nie ma też wątpliwości, że automat znajdował się poza kasynem gry. Jednakże zebrany w sprawie materiał dowodowy jest niewystarczający dla uznania, że B. K. była urządzającym gry na spornym automacie czego wymaga art. 89 ugh i istnieją podstawy prawne do nałożenia nią solidarnie z G. em G. m kary pieniężnej.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry". Należy więc w takim wypadku odwołać się do definicji słownikowych. I tak, według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (pod red. Andrzeja Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.), zwrot "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych (zobacz wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1412/15 z 23.08.2016 r. czy II SA/203/16 z 19.08.2016 r., NSA z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, dost. www.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu orzekającego sam wynajem powierzchni lokalu użytkowanego i pobieranie z tego tytułu czynszu najmu, dowodzi wyłącznie prowadzenia działalności w tym zakresie, i ta jest przedmiotem opodatkowania z racji osiąganego dochodu. Innymi słowy organ musi wykazać, że urządzający podejmował działania skutkujące osiąganiem dochodu z działalności regulowanej ustawą o grach hazardowych i czynił to z naruszeniem jej regulacji. Organ zaliczył w poczet materiału dowodowego przesłuchanie M. K. i G. K. , z których wynika, że automat wstawiony do lokalu nie był przez nich obsługiwany, poza włączeniem lub wyłączeniem z gniazda zasilającego. Automat nie wypłacał wygranych, co dwa miesiące był przez pracownika właściciela opróżniany, czynsz płacony był miesięcznie. Do umowy były załączone liczne dokumenty potwierdzające legalność jego użytkowania.

Należy zgodzić się z poglądem wyrażonym przez NSA w wyroku z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, że możliwość karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, że organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. Istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Udostępnienie części lokalu wykorzystywanego do prowadzenia innej działalności gospodarczej wynajmującego nie świadczy, że podmiot ten również urządza gry. Wręcz przeciwnie zapisy umowy nie potwierdzają stanowiska organu w tej kwestii. Innymi słowy wykazanie tej okoliczności w przypadku B. K. wymaga większej aktywności organu celnego. Zgromadzony dotychczas materiał dowodowy jest niewystarczający dla uznania B. K. za urządzającego gry i obciążenia jej solidarnie z G. G. karą pieniężną za organizowanie gier hazardowym na jednym automacie. Należy też wskazać, że ustawa o grach hazardowych nie mówi o solidarnej odpowiedzialności urządzających gry hazardowe. Może ona zatem wynikać np. z umowy. Organ winien zatem wykazać osiąganie przez skarżącego korzyści ponad czynsz dzierżawny i wykonywanie czynności wykraczających poza tą usługę (wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 467/15 z 9 grudnia 2015 r. czy WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/GL 592/16).

W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ugh kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny i ma charakter konstytutywny (ustalający). W myśl art. 91 ugh do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 op do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 ustawy kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa. Zatem tylko czynność prawna mogłaby być źródłem solidarnej odpowiedzialności właściciela automatu i wynajmującego powierzchnię lokalu. Należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie źródłem solidarnej odpowiedzialności wynajmującego i najemcy nie była umowa najmu co wprost wynika z jej treści a innej umowy nie ujawniono. Brak było zatem podstawy prawnej do nałożenia na G. G. i BfBar K. solidarnie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Wskazać tym samym należy, że w okolicznościach kontrolowanej sprawy nie jest prawnie możliwe wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną na dwa podmioty urządzające gry na jednym automacie bez ich odpowiedzialności solidarnej z uwagi na niemożność wskazania w jakiej części ciąży na tych obowiązek zapłaty kary pieniężnej. Decyzja taka jest niewykonalna.

Mając to wszystko na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ja poprzedzającą na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ppsa, o kosztach orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 tej ustawy.