Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 558/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-01-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 67, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 8, art. 11, art. 12
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 184
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia NSA Barbara Stukan- Pytlowany Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 15 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 lipca 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 2233/16 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej) z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Spółki A na rzecz Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 18 lipca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 2233/16, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz. 718, ze zm., obecnie Dz.U. z 2019 r., poz. 2325; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę Spółki A na decyzję Ministra Rozwoju z [...] czerwca 2016 r. utrzymującą w mocy decyzję Prezesa Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z [...] marca 2016 r. zobowiązującą do zwrotu części dofinansowania wykorzystanego przez spółkę z naruszeniem procedur w wysokości 96.582,32 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W motywach rozstrzygnięcia Sąd wskazał, że kwestią zasadniczą w sprawie jest ocena tego czy organy trafnie uznały niekwalifikowalność wydatków związanych z kryterium strategicznym oraz przeznaczonych w toku realizacji projektu na wynagrodzenie kierowników Projektu. Zdaniem Sądu ocena powyższej kwestii dokonana przez organy jest prawidłowa, a argumentacja przedstawiona na jej uzasadnienie przekonująca.

W ocenie Sądu organ ma rację podnosząc, że wynagrodzenie kierownika Projektu zostało zawyżone i nie było adekwatne do przepracowanego na rzecz projektu czasu pracy. Wynagrodzenie to nie zostało bowiem zmniejszone proporcjonalnie do wymiaru czasu pracy, który de facto okazał się mniejszy od zakładanego. Z umowy o dofinansowanie wynika, że skarżąca zobowiązała się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie, a w tymże wniosku wskazała, że miesięczne wynagrodzenie kierownika Projektu, który miał być zatrudniony na podstawie umowy o pracę i na cały etat miało być równe wraz ze wszystkimi składnikami 5 900,00 zł. Ponieważ kierownik Projektu wykonywał pracę w mniejszym zakresie (gdy chodzi o czas pracy), rozliczenia wydatku na jego wynagrodzenie w pełnej wysokości przewidywanej umową o pracę było nieracjonalne i niezgodne z zatwierdzonym budżetem projektu i to niezależnie od tego czy umowa ta została zmieniona na cywilnoprawną czy też nie. Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej, że kierownik Projektu wykonuje swoje obowiązki zadaniowo, a skarżąca nie może określić ilości czasu poświęconego na wykonanie zlecenia. Nie takie były bowiem założenia dotyczące wynagrodzenia kierownika Projektu. Miało ono poza tym znaczenie dla oceny kwalifikowalności wydatków personelu projektu już na etapie wyboru projektu (zob. podrozdział 3.4 Wytycznych). Gdyby więc skarżąca określiła je odmiennie nie miałaby żadnej gwarancji, że jej projekt zyska akceptację. Zatem jeśli skarżąca dokonała wydatku na wynagrodzenie na wykonanie pracy w okresie zdecydowanie krótszym niż przewidziany we wniosku o dofinansowanie i wynagrodzenie to opiewało na kwotę zakładaną w tymże wniosku to niewątpliwie takie działanie skarżącej kwalifikowało się do uznania za niezgodne z procedurami, o których mowa w art. 184 ustawy z dani 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm., dalej: u.f.p.). To zaś w konsekwencji stanowiło podstawę do orzeczenia o zwrocie nieprawidłowo wydatkowanych środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W ocenie Sądu podobnie rzecz się ma w przypadku kryterium strategicznego (tu wydatki niekwalifikowalne określono na kwotę 47 999,32 zł). Otóż kryterium to opisano w pkt 3.4 wniosku o dofinansowanie, który stanowił, że spośród uczestników projektu co najmniej 40 % stanowią uczestnicy w wieku powyżej 45 roku życia. Jednakże z danych przedstawionych w załączniku do wniosku o płatność (co nie jest sporne) wynika, że w projekcie wzięło udział 1010 uczestników, z czego tylko 335 osób było osobami w wieku powyżej 45 roku życia, co oznacza, że skarżąca przeszkoliła jedynie 33,17 % uczestników spełniających to kryterium (kryterium wieku). Skarżąca dobrowolnie wskazała to kryterium i uzyskała w związku z tym dodatkowe punkty w ramach oceny projektu. Było ono bowiem wówczas dodatkowo premiowane. Zdaniem Sądu brak spełnienia tego kryterium nie był niezależny od skarżącej. Powinna ona przecież przed złożeniem stosownych deklaracji ocenić zainteresowanie projektem osób w poszczególnych kategoriach wiekowych (w tym tych mających więcej niż 45 lat). W ocenie Sądu organ ma więc rację podnosząc, że gdyby skarżąca opisała ww. kryterium na poziomie rzeczywiście osiągniętym to być może inny projekt zamiast jej Projektu uzyskałby ilość punktów, która przesądzałaby o jego dofinansowaniu.

Zdaniem Sądu powyższe przemawia za koniecznością uznania, że kwestionowana przez skarżącą decyzja jest prawidłowa, a żaden z zarzutów skargi nie zasługuje na uwzględnienie. Organ dokonał bowiem prawidłowych i wyczerpujących ustaleń faktycznych, na ich podstawie wyprowadził trafne wnioski, a w konsekwencji zastosował właściwe przepisy prawa.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz rozpoznanie skargi, ewentualnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i uznanie, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, pomimo że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia przez organ przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

A. art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez brak rozpatrzenia sprawy w sposób wyczerpujący i wszechstronny, polegający m.in. na nieuwzględnieniu stopnia winy beneficjenta oraz okoliczności, że brak realizacji kryterium strategicznego Projektu "spośród uczestników projektu min. 40 % stanowią uczestnicy w wieku powyżej 45 roku życia" nastąpiło z przyczyn niezależnych od skarżącej i w konsekwencji nałożenie sankcji finansowej, podczas gdy z uwagi na brak winy skarżącej organ powinien odstąpić od nałożenia sankcji finansowej;

B. art. 8, art. 11, art. 12 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez wydanie decyzji wadliwej, naruszającej zasadę zaufania do organów administracji publicznej, niedostatecznie wyjaśniającej zasadność przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu sprawy;

- oraz obrazy prawa materialnego, tj.:

C. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, ze zm., dalej jako "u.f.p.") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że otrzymane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane przez skarżącą z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., będące konsekwencją naruszenia przez organ

• postanowień Rozdziału 3 - Ogólne zasady kwalifikowania wydatków Podrozdziału 1 - Podstawowe zasady kwalifikowania wydatków pkt 1 lit. b) i h) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL ("Wytyczne") w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez uznanie części wydatków poniesionych na wynagrodzenie kierownika projektu za niekwalifikowane, podczas gdy wydatki te spełniły wszystkie warunki wskazane w punkcie 3.1.1. Wytycznych dla możliwości uznania ich za kwalifikowalne do dofinansowania;

• § 26 ust. 2 umowy o dofinansowanie Projektu w zw. z § 17 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 20 czerwca 2008 r. w sprawie udzielenia przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, poprzez nałożenie na odwołującego sankcji finansowej w wysokości 47 999,32 zł za nieosiągnięcie przez niego kryterium strategicznego "spośród uczestników projektu min. 40 % stanowią uczestnicy w wieku powyżej 45 roku życia" oraz uznanie, że kwota ta stanowi wydatek poniesiony w wysokości niewspółmiernej do zrealizowanych zadań i osiągniętych rezultatów Projektu, podczas gdy niezrealizowanie ww. kryterium nastąpiło z przyczyn niezależnych od skarżącej mających charakter zewnętrzny, a organ - mając taką możliwość - powinien odstąpić od nałożenia sankcji finansowej;

D. pkt 3.1.8.1. Zasad finansowania POKL w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p. poprzez uznanie środków przeznaczonych na realizację projektu w kwocie 96 582,32 zł za wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

2. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) w zw. z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1) oraz art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1) lit c) p.p.s.a. poprzez wadliwą kontrolę działalności administracji publicznej i oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja Ministra Rozwoju była decyzją wadliwą, naruszającą przepisy postępowania administracyjnego oraz prawa materialnego wskazane przez skarżącą w skardze, a prawidłowe orzeczenie Sądu powinno zostać oparte na art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. i uchylać zaskarżoną decyzję w całości, zgodnie z żądaniem skarżącej.

Powyższe uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, doprowadziły bowiem do uznania przez Sąd, że decyzje wydane przez organy administracji publicznej nie naruszają prawa, a zastosowanie reguły proporcjonalności było prawidłowe wobec braku realizacji założonych we wniosku o dofinansowanie wskaźników.

II. prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że otrzymane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane przez skarżącą z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a zatem żądanie ich zwrotu w wysokości określonej w decyzji było zasadne, podczas gdy:

• pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. należy rozumieć procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym, a nie w umowie o dofinansowanie projektu, zaś skarżącej nie zarzucono naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa powszechnie obowiązującego, a jedynie naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie;

• reguła proporcjonalności została zastosowana niezgodnie z postanowieniami Sekcji 3.1.5. pkt 3 i 4 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków oraz Zasadami finansowania POKL, a jej wysokość ustalona została wbrew przyjętej w Zasadach finansowania POKL metodologii wyliczenia wydatków niekwalifikowalnych z tytułu zastosowania reguły proporcjonalności.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Funduszy i Polityki Regionalnej wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania określone w § 2 powołanego przepisu, co pozwoliło na rozpoznanie sprawy w zakresie wyznaczonym zarzutami skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny stosownie do art. 193 zd. drugie p.p.s.a. przedstawił motywy rozstrzygnięcia, w odniesieniu do tych zarzutów.

Niniejsza skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła Sądowi pierwszej instancji bezpodstawne oddalenie skargi w sytuacji, gdy zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania i prawa materialnego. Strona podniosła, że organ wydając decyzję nie uwzględnił, że niezrealizowanie kryterium strategicznego Projektu "spośród uczestników projektu min. 40% stanowią uczestnicy w wieku powyżej 45 roku życia" nastąpiło z przyczyn od niej niezależnych i powinno skutkować odstąpieniem przez organ od nałożenia sankcji finansowej. Zdaniem strony, organ bezpodstawnie uznał za niekwalifikowalne część wydatków poniesionych na wynagrodzenie kierownika Projektu. Wnosząca skargę kasacyjną podniosła również naruszenie prawa materialnego przez przyjęcie, że pod pojęciem "procedur", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., mieszczą się również umowy o dofinansowanie projektu, gdy tymczasem pod tym pojęciem mieszczą się jedynie procedury określone jedynie w powszechnie obowiązującym prawie publicznym. Nadto, w ocenie wnoszącej skargę kasacyjną organ zastosował regułę proporcjonalności niezgodnie z postanowieniami Sekcji 3.1.5. pkt 3 i 4 Wytycznych oraz Zasadami finansowania POKL, co doprowadziło do nieprawidłowego określenia wysokości niekwalifikowalnych wydatków.

Wyrażone przez wnoszącą skargę kasacyjną stanowisko nie znajduje oparcia w stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania (pkt I.1. lit. A., B. C. i D. petitum skargi kasacyjnej) należy wskazać, że stosownie do art. 174 pkt 2 i art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. wnosząca skargę kasacyjną była zobowiązana nie tylko do wskazania konkretnego przepisu procesowego, który w jej ocenie został naruszony, ale także do wykazania, że naruszenie to mogło w istotny sposób wpłynąć na rozstrzygnięcie, a więc taki, że gdyby do niego nie doszło, to zostałoby podjęte najprawdopodobniej rozstrzygnięcie o innej treści.

W stanie sprawy organ zakwestionował dwie pozycje wydatków Projektu.

Po pierwsze, organ zakwestionował zasadność wypłacenia wynagrodzenia kierownikowi Projektu w wysokości zaplanowanej we wniosku o dofinansowanie. Organ uznał, że skoro strona zmniejszyła ilości roboczogodzin dla realizacji zadań przez kierownika Projektu (z pełnego etatu na 80 godzin, 10 dni po 8 godzin), to była również zobowiązana zmniejszyć wynagrodzenie kierownika Projektu, proporcjonalnie do wymiaru jego czasu pracy. Stanowisko organu należy uznać za poprawne. Jak wynika z § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie wnosząca skargę kasacyjną zobowiązała się do realizacji Projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie. Z kolei we wniosku strona wskazała, że wynagrodzenie kierownika Projektu będzie wynosiło 5 900,00 zł miesięcznie i będzie odpowiadało wymiarowi czasu pracy na pełnym etacie (pozycja 1 szczegółowego budżetu). Tym samym, skoro doszło do zmniejszenia wymiaru czasu pracy, to w ślad za tym strona powinna była zmniejszyć wynagrodzenie kierownika Projektu. Wypłacanie kierownikowi Projektu wynagrodzenia miesięcznego w kwocie pierwotnie zawnioskowanej i zakontraktowanej było nieracjonalne i de facto niezgodne z zatwierdzonym budżetem Projektu. Zgodnie z podrozdziałem 3.4 Wytycznych wskazanie we wniosku o dofinansowanie szacunkowego wymiaru czasu pracy personelu projektu było niezbędne do oceny kwalifikowalności wydatków personelu projektu na etapie wyboru projektu oraz na etapie kontroli wykonania Projektu. Wnosząca skargę kasacyjną powinna była zdawać sobie sprawę z wagi podanych we wniosku informacji w tym zakresie oraz z tego, że wykonanie usługi przez kierownika Projektu w czasie o połowę krótszym niż wnioskowany i przy wypłacie wynagrodzenia przewidzianego dla pełnego etatu zostanie zakwestionowane przez organ jako niezgodne z procedurą, o której mowa w art. 184 u.f.p. i zrodzi obowiązek zwrotu w tej części dofinansowania, a w przypadku niezwrócenia nienależnie pobranego dofinansowania – do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Po drugie, organ uznał, że wnosząca skargę kasacyjną nie zrealizowała kryterium strategicznego zaplanowanego w Projekcie według danych przedstawionych w załączniku nr 2 do końcowego wniosku o płatność. Organ wskazał, że w Projekcie wzięło udział łącznie 1010 uczestników, z czego 335 uczestników (33,17 % ogółu) było powyżej 45 roku życia, co oznacza, że strona nie osiągnęła wskazanego kryterium, opisanego w pkt 3.4 wniosku o dofinansowanie, które zakładało, że spośród uczestników Projektu min. 40 % powinni stanowić uczestnicy w wieku powyżej 45 roku życia. Stosownie do pkt 3.5.2.4. Wytycznych omawiane kryterium miało charakter dobrowolny, niemniej jednak, jeśli zostało uwzględnione we wniosku, to projekt był dodatkowo premiowany. Tym samym organ prawidłowo uznał, że brak spełnienia tego kryterium narusza procedurę. Jak wcześniej zostało wskazane, stosownie do § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie wnosząca skargę kasacyjną była zobowiązana do realizacji Projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie. W związku z niespełnieniem kryterium strategicznego nr 2 organ na podstawie § 26 ust. 2 umowy o dofinansowanie miał podstawy do zastosowania sankcji według metodologii wynikającej z umowy o dofinansowanie Projektu (zał. nr 3).

Z powyższych względów brak było również podstaw do uznania, że dokonana przez Sąd pierwszej instancji kontrola zaskarżonej decyzji narusza art. 1 § 1 i § 2 p.p.u.s. w zw. z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Powołane w skardze kasacyjnej przepisy p.p.s.a. (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub c) i art. 151) stanowią podstawę orzeczniczą dla sądu pierwszej instancji, a więc ich zastosowanie zależy od wyniku przeprowadzonej przez ten sąd kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego. Prawidłowo, zarzut ten należało powiązać z właściwymi przepisami prawa materialnego (lit. a) lub przepisami p.p.s.a. (lit. c) mającymi zastosowanie na wcześniejszym etapie postępowania przed sądem pierwszej instancji ewentualnie z przepisami regulującymi procedurę administracyjną. Wnosząca skargę kasacyjną wprawdzie odwołała się do art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1) p.p.s.a., lecz w tym zakresie nie przedstawiła żadnego uzasadnienia, a tym samym nie wykazała, po pierwsze, aby Sąd pierwszej instancji dokonał kontroli decyzji, która została wydana przez inny podmiot niż organ administracji publicznej, po drugie, aby dokonał kontroli według kryterium innego niż kryterium legalności, po trzecie, aby rozpoznał skargę na inny akt niż decyzja i po czwarte, aby zastosował nieprzewidziany ustawą środek prawny. Tylko wykazanie jednej z tych okoliczności uzasadniałoby podniesienie zarzutu o treści, jaka została sformułowana w pkt I.2. petitum skargi kasacyjnej. Za taką okoliczność nie można natomiast uznać dokonania przez Sąd pierwszej instancji odmiennej od oczekiwań strony oceny zaskarżonej decyzji.

Podsumowując, za niezasadne należało uznać zarzut naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu, tj. niewłaściwego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. ("W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.") w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. ("Wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.") wypada zauważyć, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków europejskich muszą być dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Ustawodawca nie wskazał wprost, o jakie procedury i o jaką umowę (umowy) chodzi, ani nie wskazał, co należy rozumieć pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu". Nie ulega jednak wątpliwości, że chodzi nie tylko o procedury określone w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, ale także o procedury wynikające z przepisów prawa stanowionego przez organy UE oraz określone przez ustawodawcę krajowego.

W stanie sprawy organ zaliczył do obowiązujących procedur Wytyczne oraz zawartą ze stroną umowę o dofinansowanie Projektu z 26 maja 2011 r. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany został pogląd, w myśl którego, mimo że wytyczne i procedury o charakterze wewnętrznym nie są źródłem prawa powszechnie obowiązującego, to jednak mają one wiążący charakter w stosunku do beneficjentów środków. Przyjmuje się, że pod pojęciem "inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. mieszczą się zarówno reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych zawarte w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL, wydanych m.in. na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.), jak i procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją. Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Innymi słowy pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p., należy rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. (por. wyroki NSA z: 14 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3381/15, 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12). Tak więc, jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwa od zapisów umowy lub też naruszenie przepisów prawa unijnego czy krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE. Z tego powodu wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane jako nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U UE L 210 s.25). Z powyższych względów należy uznać, że organ zasadnie uznał, że skarżąca dopuściła się naruszeń prawa, które mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia reguły proporcjonalności przy wyliczaniu wysokości wydatków niekwalifikowalnych, wypada zauważyć, że w ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego nie jest dopuszczalne kwestionowanie ustaleń faktycznych przyjętych przez organ i Sąd pierwszej instancji za podstawę orzekania. Ocena niewłaściwego zastosowania prawa materialnego może być przeprowadzona wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, a nie – wykreowanego przez stronę. Niezależnie od tego należy również stwierdzić, że z treści zaskarżonego wyroku wynika, że organ przy wyliczaniu wydatku niekwalifikowalnego rozpatrzył podnoszone przez stronę okoliczności, jednak ostatecznie przyjął, że brak spełnienia kryterium strategicznego nie był niezależny od wnoszącej skargę kasacyjną. Strona powinna była zdawać sobie sprawę z faktu, że osiągnięcie tego kryterium niesie za sobą pewne ryzyko. Stąd przed złożeniem stosownych deklaracji w tym zakresie powinna była ocenić zainteresowanie projektem osób w poszczególnych kategoriach wiekowych, a zwłaszcza osób, które ukończyły 45 rok życia. Trzeba też dodać, że kryterium to zostało wskazane jako dobrowolne, co oznacza, że strona nie musiała podejmować ryzyka związanego z jego realizacją. Niemniej jednak w sytuacji, gdy podjęła się realizacji tego kryterium, to w razie jego niespełnienia – była zobowiązana do poniesienia z tego tytułu konsekwencji finansowych, według przyjętego wzoru. Nie można bowiem zapominać, że zawnioskowanie dodatkowego kryterium gwarantowało stronie dodatkowe punkty w ramach oceny projektu, a tym samym wzmacniało jej pozycję pośród innych wnioskodawców, zwłaszcza tych, którzy nie zawnioskowali realizacji tego kryterium.

Podsumowując, skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionych podstawach kasacyjnych.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz. 1804 ze zm.).