Wyrok NSA, sygn. akt II SA 1343/00
NSA w Warszawie (przed reformą)
Data orzeczenia: 2000-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 645  Sprawy nieobjęte symbolami podstawowymi 601644 oraz od 646-652
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Ubezpieczenia
Powołane przepisy: article: art. 204 ust. 6
journal: Dz.U. 1997 nr 139 poz. 934
law: Ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych.
article: art. 16 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 1995 nr 74 poz. 368
law: Ustawa z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym.
Teza: Powiadomienie kontrolowanego towarzystwa emerytalnego o stwierdzonych nieprawidłowościach i wyznaczenie mu terminu do ich usunięcia przewidziane w art. 204 ust. 6 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych /Dz.U. nr 139 poz. 934 ze zm./ nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem bądź czynnością, o której mowa w art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 maja 1995 o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./.

TEZY

Powiadomienie kontrolowanego towarzystwa emerytalnego o stwierdzonych nieprawidłowościach i wyznaczenie mu terminu do ich usunięcia przewidziane w art. 204 ust. 6 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych /Dz.U. nr 139 poz. 934 ze zm./ nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem bądź czynnością, o której mowa w art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 maja 1995 o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu sprawy ze skargi Powszechnego Towarzystwa Emerytalnego BIG Banku G. S.A. na decyzję Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi z dnia 14 kwietnia 2000 r. (...) w przedmiocie usunięcia nieprawidłowości w działalności funduszu emerytalnego - stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy decyzję Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi z dnia 29 lutego 2000 r. w punktach I podpunkty 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 i punkcie III wraz z decyzją Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi z dnia 29 lutego 2000 r. w części dotyczącej punktów I podpunkty 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 i punktu III; w pozostałej części skargę oddala. Koncesja * Działalność gospodarcza Bank 604


UZASADNIENIE

Urząd Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi decyzją z dnia 29 lutego 2000 r. (...) na podstawie art. 204 ust. 6 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych /Dz.U. nr 138 poz. 934 ze zm./ w związku z art. 104 Kpa oraz art. 202 ust. 1 cyt. wyżej ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych wezwał Otwarty Fundusz Emerytalny EGO do usunięcia rażących nieprawidłowości oraz na podstawie art. 204 ust. 7 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych nałożył na Powszechne Towarzystwo Emerytalne BIG Banku G. S.A. karę pieniężną w wysokości 250.000 zł ze względu na rażący charakter stwierdzonych nieprawidłowości.

Stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości określone zostały w siedmiu punktach decyzji i polegały między innymi na naruszeniu par. 15 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 kwietnia 1999 r. w sprawie przystąpienia członka otwartego funduszu emerytalnego do innego otwartego funduszu emerytalnego /Dz.U. nr 32 poz. 313 ze zm./ poprzez przesyłanie do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z przekroczeniem terminów wynikających z obowiązujących przepisów imiennego wykazu członków zmieniających ten fundusz.

Urząd Nadzoru wezwał do usunięcia w terminie 10 dni od daty doręczenia niniejszej decyzji wszystkich nieprawidłowości wynikających ze złego funkcjonowania systemu informatycznego Otwartego Funduszu Emerytalnego EGO.

Usunięcie rażących nieprawidłowości w szczególności miało polegać na prawidłowym umieszczeniu w systemie informatycznym Funduszu wszystkich osób, które mają zostać objęte wypłatą transferową w terminie określonym w art. 122 ustawy, w taki sposób, aby osoby te nie zostały pominięte z przyczyn technicznych przy sporządzeniu imiennego wykazu członków Funduszu zmieniających fundusz, oraz zaniechaniu pobierania opłaty w formie potrącenia określonej procentowo kwoty z wpłacanych składek oraz opłaty za zarządzanie funduszem przez PTE BIG Banku G. S.A. w stosunku do osób, które mimo zawarcia umowy o członkostwo z innym funduszem oraz prawidłowego powiadomienia Otwartego Funduszu Emerytalnego EGO w terminie do dnia 9 sierpnia oraz odpowiednio w terminie do dnia 9 listopada 1999 r. w wyniku nieprawidłowości w działalności Otwartego Funduszu Emerytalnego EGO pozostają członkami Funduszu lub nie pobieraniu od tych osób opłaty za zmianę funduszy przy dokonywaniu wypłaty transferowej, w terminach pobierania tych opłat.

Ponadto Urząd wezwał stronę do niezwłocznego zaprzestania żądania przez Fundusz ponownego przesyłania zawiadomienia przez członka Funduszu w przypadku, gdy - zdaniem Funduszu - podpis członka na zawiadomieniu nie jest tożsamy z podpisem złożonym przez członka na umowie o członkostwo w OFE EGO oraz do zawiadamiania osób przystępujących do OFE EGO o odmowie przyjęcia przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych zgłoszenia o zawarciu umowy o członkostwo, z podaniem przyczyny odmowy przyjęcia zgłoszenia zgodnie z par. 9 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 kwietnia 1999 r. w sprawie przystąpienia członka otwartego funduszu emerytalnego do innego otwartego funduszu emerytalnego.

Przede wszystkim zaś strona winna niezwłocznie udzielać oraz dostarczać do wglądu osobom upoważnionym do przeprowadzenia kontroli pełnych informacji i wszystkich dokumentów żądanych w trakcie kontroli i nie wprowadzać w błąd pracowników UNFE wykonujących czynności kontrolne.

W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że w dniach od 14 do 30 grudnia 1999 r. i od 13 do 17 stycznia 2000 r. pracownicy UNFE przeprowadzili kontrolę w zakresie bieżącej działalności PTE BIG Banku G. S.A. oraz OFE EGO. W związku z przeprowadzoną kontrolą Urząd Nadzoru stwierdził szereg nieprawidłowości w działalności podmiotów kontrolowanych opisanych w sentencji decyzji.

Składane przez pracownicę Towarzystwa Małgorzatę S. oświadczenia w toku kontroli były ze sobą wzajemnie sprzeczne i miały na celu wprowadzenie w błąd pracowników Urzędu Nadzoru co stanowiło rażące naruszenie przepisu art. 204 ust. 3 pkt 3 ustawy.

Na podstawie przedstawionych dokumentów Urząd Nadzoru stwierdził istnienie rażących nieprawidłowości w działalności Otwartego Funduszu Emerytalnego EGO polegających na tym, że pracownicy Powszechnego Towarzystwa Emerytalnego BIG Banku G. S.A. nie wprowadzili do bazy danych Centrum Usługi Klienta faktu przysłania zawiadomień o przystąpieniu do innego Funduszu wszystkich osób, przy czym działanie Otwartego Funduszu Emerytalnego EGO uniemożliwiło Urzędowi Nadzoru jednoznaczne określenie liczby zawiadomień, jakie wpłynęły do Funduszu.

Urząd Nadzoru wezwał OFE EGO do złożenia do dnia 28 grudnia 1999 r. wyjaśnień dotyczących przebiegu wypłaty transferowej, która miała miejsce 30 listopada 1999 r., lecz odpowiedzi na to wezwanie nie otrzymał czym Fundusz naruszył przepisy art. 204 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 28 sierpnia 1999 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych.

W związku z przeprowadzoną kontrolą stwierdzono, iż PTE BIG Banku G. S.A. rażąco naruszyło przepis art. 204 ust. 3 pkt 1 ustawy poprzez nieprzedstawienie kopii zawiadomień osób, które przysłały swoje zawiadomienie do Otwartego Funduszu Emerytalnego EGO, co stanowi rażącą nieprawidłowość w działalności Funduszu.

Kolejnym rażącym naruszeniem interesu członków Funduszu Emerytalnego EGO było zagubienie przez PTE 9 zawiadomień jakie zostały przysłane przez 9 osób, które chciały zmienić fundusz. PTE doprowadziło do tego, że osoby te nie mogły skorzystać z podstawowego prawa przysługującego członkowi funduszu, tj. swobodnej zmiany funduszu.

Urząd Nadzoru stwierdził, iż Fundusz ma obowiązek uwzględniać na imiennym wykazie osób zmieniających fundusz osoby, które przesłały do Funduszu prawidłowe zawiadomienie o zmianie funduszu. Działalność Funduszu związana z przygotowaniem imiennego wykazu osób zmieniających fundusz stanowi rażącą nieprawidłowość w działalności funduszu, ponieważ OFE EGO nie umieścił na listach transferowych z powodu błędów operacyjnych osób, które prawidłowo zawiadomiły Fundusz o zmianie Otwartego Funduszu Emerytalnego EGO, stanowiło to naruszenia par. 13 ust. 1 rozporządzenia.

Urząd Nadzoru stwierdzając rażące nieprawidłowości w działalności Otwartego Funduszu Emerytalnego EGO, których następstwem było naruszenie interesów członków obowiązany był zastosować środki prawne przewidziane ustawą omawiane w osnowie decyzji, nadając jej rygor natychmiastowej wykonalności w zakresie punktu 1 w myśl art. 108 par. 1 Kpa.

Od powyższej decyzji UNFE odwołało się Powszechne Towarzystwo Emerytalne BIG Banku G. S.A. wnosząc o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zaskarżonej decyzji zarzuciło w szczególności:

1/ naruszenie art. 108 par. 1 Kpa w związku z art. 127 par. 3 Kpa poprzez nadanie pkt 1 osnowy decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności

2/ naruszenie art. 204 ust. 6 ustawy poprzez zobowiązanie Funduszu do zachowań niebędących "usunięciem stwierdzonych nieprawidłowości"

3/ naruszenie art. 107 par. 3 Kpa poprzez brak wskazania przyczyn z powodu których Urząd Nadzoru odmówił wiarygodności i mocy dowodowej dowodom przedstawionym przez Towarzystwo w trakcie przeprowadzonej kontroli sprzeczności istotnych ustaleń Urzędu Nadzoru z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego

4/ nieadekwatności nałożonej kary w stosunku do rzeczywistych nieprawidłowości związanych z bieżącą działalnością Towarzystwa.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Urząd Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi decyzją z dnia 14 kwietnia 2000 r. (...) na podstawie art. 138 par. 1 pkt 1 w związku z art. 127 par. 3 pkt 1 Kpa oraz 202 ust. 1 ustawy z dnia 28 sierpnia 1998 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych - utrzymał w mocy decyzję z dnia 29 lutego 2000 r. (...).

W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że po ponownym rozpatrzeniu sprawy i zbadaniu całej dokumentacji w sprawie nie można podzielić zarzutów podanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Urząd Nadzoru potwierdził swoje ustalenia zawarte w protokołach kontroli oraz w całej rozciągłości argumentację zawartą w uzasadnieniu decyzji z dnia 29 lutego 2000 r.

Opisany stan faktyczny, określony podczas kontroli wskazuje, iż działanie Otwartego Funduszu Emerytalnego stanowi naruszenie prawa członka do swobodnego wyboru funduszu oraz naruszenie majątkowych interesów członków funduszu przez uniemożliwienie partycypacji w polityce finansowej prowadzonej przez nowy fundusz stwierdzone w toku dokonanych czynności kontrolnych.

Zespół poczynionych w toku czynności kontrolnych przez Urząd Nadzoru ustaleń oraz zaistniałych zdarzeń jak: nieudzielanie informacji o istnieniu innych kategorii osób, które przysłały zawiadomienie, nieprzedstawienie istniejących faktycznie innych list na wyraźne polecenie pracowników Urzędu Nadzoru, a także szereg innych utrudnień jak składanie sprzecznych oświadczeń, czy niemożność ustalenia jednej listy zawiadomień w toku dosyć długo trwającej kontroli pozwalają na stwierdzenie, że pracownicy Towarzystwa kształtowali w osobach kontrolujących mylne wyobrażenie o rzeczywistym stanie rzeczy. Oznacza to, że pracownicy Towarzystwa utrudniali, a wręcz często uniemożliwiali wykonywanie czynności kontrolnych.

Urząd Nadzoru stwierdził, iż ujawnienie nieprawidłowości w działalności PTE BIG Banku G. S.A. przybrały postać kwalifikowaną z art. 204 ust. 7 ustawy czyli rażących nieprawidłowości.

Wysokość wymierzonej kary pieniężnej skarżącemu zgodna jest z ogólnymi dyrektywami wymierzenia kary zawartymi w art. 202 ust. 4 ustawy. Jest ona współmierna do rodzaju i wagi rażących nieprawidłowości stwierdzonych w wyniku kontroli Funduszu i ma ona za zadanie odstraszyć Otwarty Fundusz Emerytalny EGO jak i inne podmioty uczestniczące w kapitałowym systemie zabezpieczenia społecznego przed faktycznym utrudnieniem przeprowadzenia prawidłowo nadzoru.

Powyższą ostateczną decyzję Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi zaskarżyło do Naczelnego Sądu Administracyjnego Powszechne Towarzystwo Emerytalne BIG Banku G. S.A. wnosząc o jej uchylenie w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją z dnia 29 lutego 2000 r.

Zaskarżonej decyzji zarzuciło Towarzystwo tak jak we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy szereg naruszeń prawa materialnego i procesowego a w szczególności naruszenie art. 204 ust. 7 ustawy przez nałożenie na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 250.000 zł, tj. w wysokości niewspółmiernej w stosunku do rzeczywistych uchybień związanych z jego działalnością.

Strona skarżąca podniosła zarzut naruszenia art. 107 par. 3 Kpa poprzez brak wskazania przyczyn z powodu których UNFE odmówił wiarygodności i mocy dowodowej dowodom przedstawionym przez stronę skarżącą w trakcie przeprowadzonej kontroli oraz sprzeczności istotnych ustaleń Urzędu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez przyjęcie, że pracownicy PTE EGO składali sprzeczne wyjaśnienia w celu wprowadzenia w błąd pracowników UNFE co uniemożliwiło wykonanie prawidłowego nadzoru nad Funduszem w zakresie bieżącej działalności.

Ponadto organ nadzoru zarzucał skarżącemu, że nie miał on podstaw do weryfikowania oświadczeń woli członków Otwartego Funduszu Emerytalnego EGO o rozwiązaniu umowy z funduszem, mimo istnienia uzasadnionych wątpliwości co do wiarygodności podpisów na zawiadomieniach.

W bardzo szerokim uzasadnieniu skargi strona skarżąca podkreśliła, że zgodnie z art. 204 ust. 6 ustawy organ nadzoru może żądać od kontrolowanego podmiotu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, które ma się przejawiać dostosowaniem funkcjonowania kontrolowanego podmiotu do wymogów określonych przez przepisy prawa, poprzez eliminację wszelkich działań /zaniechań/, które przepisom tym nie odpowiadają.

Mając to na uwadze strona skarżąca stwierdziła, że nałożenie na nią obowiązku o którym mowa w pkt I podpkt 5 decyzji z dnia 29 lutego 2000 r. nastąpiło bez podstawy prawnej.

Skarżący nie kwestionował faktu, iż w funkcjonowaniu kontrolowanej przez Urząd Nadzoru komórce organizacyjnej, tj. Centrum Obsługi Klienta zachodziły nieprawidłowości. Rzeczywista tj. odnoszące się do interesów członków OFE EGO skala tych nieprawidłowości sprowadza się jednak w niniejszej sprawie do tego, iż 73 osoby /z łącznej ilości ponad 5.500/, które złożyły do dnia 8 listopada 1999 r. prawidłowe zawiadomienia o zawarciu umowy z innym funduszem emerytalnym nie zostały w odpowiednim czasie wytransferowane do tych funduszy.

Skarżący nie kwestionował również faktu, iż wyjaśnienia składanie przez jego pracowników w trakcie kontroli były wzajemnie sprzeczne, w żadnym jednak wypadku sprzeczność tych wyjaśnień nie była zamierzona, szczególnie zaś nie miała na celu wprowadzenia Urzędu nadzoru w błąd - wynikała ona bowiem nie z braku profesjonalizmu lecz wyłącznie z braku dostatecznej wiedzy.

W tej sytuacji zdaniem skarżącego nałożona na niego kara jest niewspółmierna w stosunku do skali rzeczywistych uchybień.

W podobnych przypadkach w stosunku do innych Towarzystw Emerytalnych Urząd Nadzoru wymierzył dużo niższe kary pieniężne. Nie jest zatem jasne jakie kryteria decydują o tym, iż za podobne uchybienia Urząd Nadzoru nakłada inne kary pieniężne. Brak dostatecznie jasnego uzasadnienia wymiaru kary nałożonej na skarżącego prowadzi do wniosku, że nałożona na niego kara jest nie tylko niewspółmierna do rzeczywistej skali uchybień, ale pozwala również wątpić, czy kara ta jest karą sprawiedliwą.

Podjęcie przez skarżącego czynności sprawdzających co do wiarygodności podpisów osób na zawiadomieniach o zmianie funduszu w sytuacji gdy podpisy te budziły wątpliwości co do ich autentyczności było zgodne z prawem i nie miało na celu uniemożliwienia przejścia tych osób do innych funduszy, chodziło tu tylko i wyłącznie o dobrze pojęty interes członków funduszu, nie zaś o jakikolwiek interes skarżącego.

W odpowiedzi na skargę Urząd Nadzoru wniósł o oddalenie jej jako bezzasadnej, podtrzymując w całości argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Podkreślił, że zgodnie z powołanym przepisem art. 204 ust. 7 ustawy w przypadku stwierdzenia rażących nieprawidłowości Urząd Nadzoru może nałożyć karę pieniężną w wysokości do 500 000 zł. Przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej nałożonej na Towarzystwo Urząd Nadzoru uwzględnił stosownie do postanowień art. 202 ust. 4 ustawy, rodzaj i wagę stwierdzonych nieprawidłowości, szczegółowo opisując te okoliczności w uzasadnieniach swoich decyzji. W przypadku Towarzystwa kara pieniężna została bowiem nałożona nie tylko za utrudnianie rozwiązywania umów o członkostwo z OFE, ale także za inne rażące nieprawidłowości.

Dogłębna analiza stanu faktycznego, zebranych w sprawie dowodów, protokołów kontroli oraz zaskarżonych decyzji pozwala na stwierdzenie, iż powyższe zarzuty strony skarżącej są pozbawione podstaw i nie zasługują na uwzględnienie.

Urząd Nadzoru prowadząc przedmiotowe postępowanie wyczerpująco zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, czemu dał wyraz w uzasadnieniu decyzji, jak również znajdując to odzwierciedlenie w aktach sprawy.

Wbrew twierdzeniu skarżącego w decyzjach Urzędu Nadzoru w sposób wyczerpujący wskazano uzasadnienie faktyczne rozstrzygnięć, gdyż zawierają wskazanie faktów, które Urząd Nadzoru uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz wskazał przyczyny z powodu których pewnym dowodom odmówił wiarygodności oraz mocy dowodowej. Ocena zebranego przez pracowników Urzędu Nadzoru materiału dowodowego i wyczerpujące wyjaśnienie przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia znajduje się w sposób możliwie pełny w przedmiotowych decyzjach.

Z uwagi na powyższe wnioski zawarte w odpowiedzi na skargę Urząd Nadzoru wnosił o oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Urząd Nadzoru na Funduszami Emerytalnymi działając na podstawie art. 204 ust. 6 i art. 204 ust. 7 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszu emerytalnych /Dz.U. nr 139 poz. 934 ze zm./ podjął w niniejszej sprawie decyzję administracyjną składającą się z dwóch części związanych ze sobą jednym stanem faktycznym ustalonym na podstawie przeprowadzonej kontroli w zakresie bieżącej działalności Powszechnego Towarzystwa Emerytalnego BIG Banku G. S.A. oraz Otwartego Funduszu Emerytalnego EGO w okresie od 14 grudnia 1995 r. do 17 stycznia 2000 r., ale stanowiących w sensie procesowym odrębne rozstrzygnięcia oparte na wymienionych wyżej podstawach materialnoprawnych /art. 204 ust 6 i art. 204 ust. 7 ustawy/.

W części pierwszej decyzji Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi z dnia 29 lutego 2000 r. /punkt I podpunkty 1-7 oraz punkt III/ zawarte zostały wezwania Otwartego Funduszu Emerytalnego EGO do usunięcia rażących nieprawidłowości, które miały polegać na sprecyzowanych w punktach 1-7 uchybieniach w działalności Funduszu i w zakresie punktu I decyzji nadano jej rygor natychmiastowej wykonalności na podstawie art. 108 par. 1 Kpa.

Zaskarżona decyzja w tej części oparta została na przepisie art. 204 ust. 6 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych. Natomiast w drugiej części przedmiotowej decyzji UNFE nałożono na PTE BIG Banku G. S.A. karę pieniężną w wysokości 250.000 zł na podstawie art. 204 ust. 7 cyt. wyżej ustawy ze względu na rażący charakter stwierdzonych nieprawidłowości.

Wyodrębnienie tych dwóch części zaskarżonej decyzji jest konieczne do rozważenia zgodności poszczególnych jej rozstrzygnięć z prawem.

Z treści art. 204 ust. 6 ustawy o funduszach emerytalnych nie wynika w sposób oczywisty, czy na tej podstawie prawnej jest możliwe wydawanie decyzji administracyjnej. Dlatego do rozpatrywania całego szeregu zarzutów co do wymienionych w punkcie I podpunktach 1-7 wezwań do usunięcia rażących nieprawidłowości musi być poprzedzone rozstrzygnięciem w kwestii zasadności nadania przewidzianemu w tym przepisie powiadomieniu o nieprawidłowościach formy decyzji administracyjnej.

W świetle art. 204 ust. 6 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych po sporządzeniu przez osobę przeprowadzającą kontrolę protokołu z dokonanych czynności Urząd powiadamia kontrolowany podmiot o stwierdzonych nieprawidłowościach i wyznacza termin ich usunięcia.

Z treści omawianego przepisu art. 204 ust. 6 nie wynikają kompetencje Urzędu Nadzoru do nakładania na kontrolowany podmiot w trybie decyzji administracyjnej jakichkolwiek obowiązków. W tym przepisie jest jedynie mowa o powiadomieniu kontrolowanego podmiotu o stwierdzonych nieprawidłowościach i wyznaczeniu terminu do ich usunięcia.

W kilku orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego zapadłych w sprawach ze skargi na decyzje Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi opartym na podstawie art. 204 ust. 6 ustawy Sąd stwierdzając nieważność tych decyzji z powodu braku podstawy prawnej do ich wydania rozstrzygnął, że omawiany przepis art. 204 ust. 6 nie może stanowić podstawy prawnej do wezwania podmiotu kontrolowanego do usunięcia nieprawidłowości w jego działaniu /między innymi wyroki NSA z dnia 25 września 2000 r. II SA 665/00, z dnia 27 listopada 2000 r. II SA 1735/00, II SA 1581/00 z dnia 15 grudnia 2000 r. II SA 1699/00/.

Stanowisko wyrażone w wymienionych wyżej wyrokach NSA skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela jak również bardzo szeroką argumentację zawartą w ich uzasadnieniach w tym zakresie.

Najpełniejszą argumentację przemawiającą przeciwko podejmowaniu decyzji administracyjnych przez Urząd Nadzoru polegających na wzywaniu podmiotów kontrolowanych do usunięcia nieprawidłowości na podstawie art. 204 ust. 6 ustawy Naczelny Sąd Administracyjny zawarł w wyroku II SA 2401/00.

Przepis art. 204 ust. 6 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, nie daje upoważnienia nałożenia na kontrolowane towarzystwo emerytalne prawnego obowiązku zastosowania się w sposób wskazany przez Urząd Nadzoru. Takiego znaczenie nie można przypisać sformułowaniu "powiadomienie o stwierdzonych nieprawidłowościach i wyznaczenie terminu ich usunięcia". Zarówno "powiadomić" jak i "wyznaczyć termin" nie znaczy prawnie zobowiązać do czegoś. Wyznaczenie, a więc ustalenie albo określenie terminu do usunięcia nieprawidłowości, przy braku wyraźnego zobowiązania do takiego zachowania należy tłumaczyć jako stworzenie towarzystwu możliwości skorygowania własnego postępowania. Stanowi to rodzaj zachęty do samokontroli i samoweryfikacji wytkniętych nieprawidłowości. Nie można jej nadawać postaci w sensie prawnym bardziej kategorycznej wezwania do usunięcia naruszenia prawa. Należy zresztą zauważyć, iż UNFE w podpunkcie 5 zaskarżonej decyzji nie wezwał OFE EGO do usunięcia konkretnego naruszenia prawa ale sformułował to wezwanie w sposób niezrozumiały i nieznajdujący oparcia w przepisach prawa.

Należy przypomnieć w tym miejscu, że przez decyzję administracyjną w znaczeniu materialnym rozumie się na ogół władczą, jednostronną wypowiedź organu administracyjnego, sformułowaną na podstawie przepisu prawa materialnego powszechnie obowiązującego ustalającą normę jednakową i konkretną w stosunku do indywidualnego oznaczonego adresata, a więc kształtującą bezpośrednio jego sytuację prawną przez przyznanie lub odmowę przyznania uprawnienia albo nałożenia obowiązku w sferze prawa administracyjnego, bądź zawierającą stwierdzenie istnienia takiego obowiązku lub uprawnienia. Decyzja administracyjna jest więc prawną dyrektywą określonego postępowania wskazującą bezpośrednio nakaz, zakaz albo przyzwolenie na takie postępowanie.

Kompetencje do podejmowania decyzji administracyjnych mogą być wyrażane za pomocą różnych formuł językowych. Z przepisu prawnego musi jednakże wyraźnie wynikać, że organ administracyjny może żądać od konkretnego adresata zachowania się w określony sposób. Tylko wtedy przepis prawny może być uznany za materialnoprawną podstawę decyzji administracyjnej. Należy podkreślić, iż organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa /art. 7 Konstytucji RP i art. 6 Kpa/ co oznacza, że mogą władczo ingerować w sferę praw i obowiązków podmiotów pozostających na zewnątrz, poza administracją tylko wtedy, gdy ustawa je do tego wyraźnie upoważnia.

Omawiany przepis art. 204 ust. 6 ustawy ma oczywiście na celu zapewnienie Urzędowi Nadzoru wpływu na postępowanie towarzystwa emerytalnego poprzez dawanie temu organowi kompetencji do kierowania pod adres towarzystwa określonych dyrektyw, ale nie dyrektyw w postaci decyzji administracyjnej.

Zagrożenie karą pieniężną motywuje do uwzględnienia stanowiska Urzędu Nadzoru w inny sposób, niż decyzja administracyjna. Istotą decyzji administracyjnej jest bowiem bezpośrednie ukształtowanie sytuacji prawnej jej adresata. Stosowanie przez organ przepisu art. 204 ust. 6 może stanowić oddziaływanie pośrednie, bowiem zastosowanie się do treści powiadomienia o nieprawidłowościach jest obowiązkiem tylko w tym sensie, że w przeciwnym razie grozi ewentualne wszczęcie postępowania administracyjnego, mogącego zakończyć się nałożeniem kary. Dopiero w tym postępowaniu dochodzi do konkretyzacji prawnych obowiązków towarzystwa emerytalnego będących konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości w jego działaniu.

Powiadamiając towarzystwo emerytalne o stwierdzonych nieprawidłowościach Urząd Nadzoru wyraża więc swojego rodzaju postulat - zalecenie dobrowolnej zmiany dotychczasowego sposobu postępowania. Nie ma tu miejsca na władcze rozstrzyganie o sytuacji prawnej tego podmiotu.

Taki tryb postępowania w stosunkach administracyjnych spotyka się niekiedy w procedurach administracyjnych. Można go określić jako autokontrolę. Przepisy prawa stwarzają prawną możliwość zweryfikowania swego stanowiska zarówno organowi administracji publicznej jak i podmiotowi podlegającemu jego władczym kompetencjom.

Bliskim rozpatrywanej sprawie przykładem takiego perswazyjnego, ale zdaniem Sądu - również niewładczego oddziaływania organu administracyjnego na zachowanie strony są kompetencje regionalnej izby obrachunkowej wyrażone w art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych /Dz.U. nr 85 poz. 428 ze zm./.

Przepis ten stanowi, że izba obrachunkowa prowadząc postępowanie nadzorcze w sprawie uznania uchwały budżetowej za nieważną wskazuje nieprawidłowości oraz sposób i termin ich usunięcia /ust. 1/. Jeżeli organ właściwy w wyznaczonym terminie nie usunie nieprawidłowości kolegium izby orzeka o nieważności uchwały /ust. 2/. Merytoryczna różnica pomiędzy tym przepisem a art. 204 ust. 6 ustawy o funduszach emerytalnych sprowadza się w zasadzie do odmienności sankcji w razie nieusunięcia nieprawidłowości stwierdzenia nieważności uchwały budżetowej zamiast kary pieniężnej.

Nie ma żadnych prawnych ani racjonalnych powodów aby w ramach przepisu art. 204 ust. 6 i ust. 7 ustawy tę samą sprawę dotyczącą stwierdzonych nieprawidłowości w działalności towarzystwa emerytalnego rozstrzygać w dwóch oddzielnych postępowaniach administracyjnych, kończących się dwoma odrębnymi decyzjami administracyjnymi lub też zawrzeć w jednej decyzji dwa odrębne rozstrzygnięcia. Powiadomienie o stwierdzonych nieprawidłowościach nie załatwia sprawy co do istoty /art. 104 par. 2 Kpa/ ponieważ jak powiedziano nie rodzi bezpośredniego skutku prawnego. Gdyby tak było wykonanie tej decyzji zapewniałby przepis prawny, stojący za każdą decyzją administracyjną. Przewidziane więc w art. 204 ust. 7 zagrożenie karą pieniężną w razie nieusunięcia nieprawidłowości można by wtedy kwestionować jako zbędne z prawnego punktu widzenia. Nie sposób przyjąć, iż w tym przypadku potrzebne są aż dwie konkurencyjne względem siebie sankcje, gwarantujące wykonanie tego samego obowiązku /usunięcie nieprawidłowości/.

Ochrona prawna nadzorowanego podmiotu jest w pełni zapewniona poprzez umożliwienie kwestionowania zarzucanych mu nieprawidłowości w toku postępowania administracyjnego przewidzianego w art. 204 ust. 7 ustawy. Biorąc w tym postępowaniu czynny udział jako strona może wykazywać swoje racje i może doprowadzić do zmiany stanowiska przez Urząd Nadzoru. Ma także pełną ochronę sądową.

Powiadomienie o którym mowa w art. 204 ust. 6 ustawy o funduszach emerytalnych nie jest również aktem lub czynnością przewidzianą w art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, przede wszystkim dlatego, że nie dotyczy wynikającego bezpośrednio z przepisu prawa obowiązku po stronie kontrolowanego towarzystwa emerytalnego.

Biorąc pod uwagę wszystkie te okoliczności i argumenty Sąd stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji w części wydanej na podstawie art. 204 ust. 6 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, tj. wezwania do usunięcia rażących nieprawidłowości opisanych w sentencji decyzji pkt I podpunktach 1-7 podzielając wyrażony już wcześniej pogląd w orzecznictwie NSA, że przewidziane w art. 204 ust. 6 ustawy powiadomienie kontrolowanego towarzystwa emerytalnego o stwierdzonych nieprawidłowościach i wyznaczeniu mu terminu do ich usunięcia nie jest decyzją administracyjną ani innym aktem bądź czynnością, o której mowa w art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o NSA.

Zatem zaskarżona decyzja w powyższym zakresie została wydana bez podstawy prawnej i dlatego na mocy art. 156 par. 1 pkt 2 Kpa należało stwierdzić jej nieważność, ale tylko w tej części, która została oparta na przepisie art. 204 ust. 6 ustawy.

Również z drugiego powodu ta część decyzji podlegała stwierdzeniu nieważności, gdyż wezwanie do usunięcia rażących nieprawidłowości zostało skierowane do Otwartego Funduszu Emerytalnego EGO a nie do Powszechnego Towarzystwa Emerytalnego BIG Banku G. S.A.

Podmiotem kontrolowanym w rozumieniu art. 204 ust. 6 ustawy jest niewątpliwie towarzystwo emerytalne a nie fundusz emerytalny. Wskazuje na to między innymi art. 204 ust. 1 i 2. Decyzja z dnia 29 lutego 2000 r. w części obejmującej to wezwanie została więc skierowana do niewłaściwego podmiotu.

Natomiast brak było zdaniem Sądu podstaw do zakwestionowania zaskarżonej decyzji w pozostałej części, tj. nałożenie na Powszechne Towarzystwo Emerytalne BIG Banku G. S.A. kary pieniężnej w kwocie 250.000 zł ze względu na rażący charakter stwierdzonych nieprawidłowości.

Stąd też skargę w pozostałym zakresie oddalono.

Niewątpliwie skarżące PTE w swojej bieżącej działalności dopuściło się nieprawidłowości co samo przyznało w swojej skardze, nie kwestionowało również nałożenia na nie kary pieniężnej co do zasady, lecz uznało jej wysokość w kwocie 250.000 zł za rażąco niewspółmierną do wagi i rozmiarów popełnionych przez towarzystwo, a w szczególności komórkę organizacyjną Centrum Obsługi Klienta.

Nieprawidłowości te sprowadzały się zdaniem Urzędu Nadzoru do złego funkcjonowania systemu informatycznego polegające na nieprawidłowym umieszczeniu w systemie informatycznym Funduszu wszystkich osób, które powinny być objęte wypłatą transferową w terminach określonych w art. 122 ustawy, w taki sposób, aby osoby te nie zostały pominięte z przyczyn technicznych przy sporządzaniu imiennego wykazu członków OFE EGO zmieniających fundusz, wadliwego pobierania opłat, naruszenia terminów wynikających z obowiązujących przepisów imiennego wykazu członków zmieniających ten fundusz a tym samym przepisu par. 15 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 kwietnia 1999 r. w sprawie przystąpienia członka otwartego funduszu emerytalnego do innego otwartego funduszu emerytalnego /Dz.U. nr 32 poz. 313 ze zm./.

Powyższe oraz inne nieprawidłowości przedstawione w decyzji z dnia 29 lutego 2000 r. stwierdzone zostały w wyniku szczegółowej kontroli przez pracowników Urzędu Nadzoru przeprowadzonej w okresie od 14 grudnia 1999r. do 17 stycznia 2000 r. i znalazły odzwierciedlenie w protokołach kontroli.

Należy w tym miejscu stwierdzić, że trudności w prowadzeniu kontroli wskazane w protokołach i uzasadnieniach zaskarżonej decyzji dodatkowo obciążają stronę skarżącą tym bardziej, że zarzuty postawione przez organ nadzoru podmiotowi kontrolowanemu w tym zakresie są prawdziwe, zostały potwierdzone dodatkowo oświadczeniem złożonym przez byłego Dyrektora Centrum Obsługi Klienta Małgorzatę S. z dnia 2 marca 2000 r. dołączonego do akt sprawy na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.

Z oświadczenia tego wynika, że dopiero kontrola UNFE uświadomiła pracownikom towarzystwa wiele niedociągnięć i nieprawidłowości.

Do czasu kontroli nie przygotowano raportów dotyczących rezygnacji z funduszu.

W czasie kontroli obrana została strategia nieprzyznawania się do błędów. Później okazało się, że znajdowane kolejne rezygnacje z członkostwa w funduszu w różnych miejscach /na parapecie, na podłodze/ a na dwa tygodnie przed kontrolą rezygnacje nie były wpinane do segregatorów. Brak było kontroli nad tą dokumentacją.

Osoby kontrolujące w sposób bardzo szczegółowy badały przestrzeganie wszystkich obowiązków po stronie towarzystwa w zakresie otrzymanych zawiadomień o przystąpieniu członka otwartego funduszu emerytalnego do innego otwartego funduszu emerytalnego i stwierdzały cały szereg uchybień i nieprawidłowości, które Urząd Nadzoru zakwalifikował jako rażące gdyż działalność ta zagrażała interesom członków funduszu.

Nie można zarzucić organowi nadzoru, że ustalony przez niego stan faktyczny, będący podstawą wydania decyzji o nałożeniu na PTE BIG Banku G. S.A. kary pieniężnej jest sprzeczny z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, czy też ocena tego materiału dowodowego została dokonana z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego a w szczególności art. 80 Kpa.

Sąd nie stwierdził również naruszenia przez Urząd Nadzoru innych przepisów postępowania administracyjnego w tym także art. 7, art. 77 par. 1 i art. 107 par. 3 Kpa.

Uzasadnienia zaskarżonych decyzji są bardzo wyczerpujące, zawierają szeroką argumentację dotyczącą stanu faktycznego, jak i prawnego i ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów strony skarżącej.

Jeszcze raz należy podkreślić, że strona skarżąca nie neguje, że w swojej działalności popełniła nieprawidłowości, przy czym główny zarzut sprowadza się do kwestionowania wysokości kary pieniężnej.

Jeżeli chodzi o zakwalifikowanie stwierdzonych nieprawidłowości w działalności funduszu i towarzystwa jako rażących co dopiero dawało podstawę organowi nadzoru do zastosowania przepisu art. 204 ust. 7 ustawy i nałożenie na towarzystwo kary pieniężnej to należy odnieść się do obowiązujących przepisów prawa regulujących uprawnienie obywatela do wyboru funduszu emerytalnego.

Z przepisów ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych wynika, że obywatel ma prawo wyboru funduszu emerytalnego. Przystąpieniu członka do innego funduszu emerytalnego towarzyszy transfer zgromadzonych na jego koncie środków pieniężnych w "starym" funduszu na konto w "nowym" funduszu /art. 119 ustawy/. Zawiadomienie członka o przejściu do innego funduszu zobowiązuje dotychczasowy fundusz do dokonania wypłaty transferowej.

Szczegółowo zasady przechodzenia członków jednego funduszu do innego regulują przepisy cyt. wyżej rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 kwietnia 1999 r., określają one konkretne obowiązki i terminy dla dotychczasowego funduszu, który otrzymał zawiadomienie swojego członka o przystąpienie przez niego do innego otwartego funduszu emerytalnego.

Niewykonanie tych obowiązków lub też dokonywanie prawem przewidzianych czynności za zwłokę niewątpliwie szkodzi członkom funduszu i musi być uznane za nieprawidłowość a jeżeli przybrało to większe rozmiary to nie można zakwestionować oceny organu nadzorczego że nieprawidłowości te nabrały charakteru rażącego. Nie bez znaczenia jest dla oceny całego stanu faktycznego postawa pracowników podmiotu kontrolującego, którzy mają współdziałać należycie w wyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy mających wpływ na ostateczny wynik kontroli.

Z ustaleń dokonanych przez Urząd Nadzoru wynika, że prawna kwalifikacja naruszenia prawa zarzucanego stronie skarżącej, jak i związany z tymi naruszeniami wymiar kary pieniężnej zostały oparte na ustaleniach znajdujących wystarczające potwierdzenie w materiale dowodowym w sprawie.

Zgodnie z treścią przepisu art. 204 ust. 7 ustawy w przypadku stwierdzenia rażących nieprawidłowości Urząd Nadzoru może nałożyć karę pieniężną bezpośrednio po ich stwierdzeniu.

Natomiast w myśl art. 202 ust. 4 ustawy przy ustaleniu wysokości kary pieniężnej nakładanej na podstawie przepisów ustawy Urząd Nadzoru jest obowiązany uwzględniać rodzaj i wagę stwierdzonych nieprawidłowości.

Zdaniem Sądu wymierzona kara pieniężna w kwocie 250.000 zł /przy górnej granicy kary do 500.000 zł/ odpowiada dyrektywom z art. 202 ust. 4 ustawy i nie może być uznana za rażąco niewspółmierną do rodzaju i wagi stwierdzonych nieprawidłowości w działaniu towarzystwa i uwzględniając w tym również stosunek kontrolowanego podmiotu do przeprowadzonej kontroli.

Organ Nadzoru w ramach uznania administracyjnego wynikającego z powołanych przepisów art. 204 ust. 7 i art. 202 ust. 4 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych wymierzył karę pieniężną w określonej w decyzji wysokości i nie przekroczył granic tego uznania, należycie uzasadnił wymiar tej kary i dlatego w tej części zaskarżona decyzja nie mogła być uznana za niezgodną z przepisami prawa materialnego czy też przepisami postępowania administracyjnego w stopniu jakim mógłby mieć wpływ na wynik sprawy.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku w części stwierdzającej nieważność decyzji odnośnie pkt I i III na podstawie art. 156 par. 1 pkt 2 Kpa zaś w części dotyczącej punktu II decyzji na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym.