Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 622/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 12 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia oddala skargę. Do wyroku zgłoszono zdanie odrębne.


UZASADNIENIE

"A" Sp. z o.o. w W. (dalej: spółka, skarżąca) decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] października 2008 r. nr [...] otrzymała na okres 6 lat zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na terenie województwa d.

Wnioskiem z dnia [...] marca 2013 r. spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej we W. o przedłużenie tego zezwolenia na kolejne 6 lat.

Powołując się na art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 lutego 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej także u.g.h.), decyzją z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił przedłużenia zezwolenia z dnia [...] października 2008 r.

W odwołaniu decyzji pełnomocnik strony zarzucił: naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych (C- 213/11, C-214/11 i C-217/11) w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych (zwanej dalej "UGH") przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 138 ust. 1 UGH nie jest "przepisem Technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 lit. a. al 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art 144 UGH jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ ad sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] maja 2014 r.

Na decyzję z dnia [...] lipca 2014 r. spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, gdzie podtrzymała zarzuty zawarte w odwołaniu niezasadne zastosowanie przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h., zakazującego przedłużania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Według spółki przepis ten stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). W związku z brakiem notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie może być bowiem stosowany. Zdaniem skarżącej organy celne były natomiast obowiązane rozważyć zastosowanie w sprawie art. 135 ust. 1 tej ustawy.

Ponadto zarzucono decyzji:

- Naruszenie pkt 4 preambuły i art. 9 ust. 7 oraz art. 10 Dyrektywy 98/34/WE w związku z brzmieniem sentencji wyroku TSUE z dnia 19.07.2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, przez błędne zastosowanie cyt. przepisów jako rzekomej podstawy prawnej wyłączającej obowiązek notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19.11,2009r. o grach hazardowych, w sytuacji, gdy regulacje prawne gier hazardowych nie są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej, czym innym jest dopuszczalność ograniczeń w świetle zasady proporcjonalności, a czym innym jest zapewniający kontrolę prewencyjną obowiązek notyfikacyjny dotyczący wszystkich projektów technicznych, art. 9 ust. 7 Dyrektywy 98/34/WE nie wyłącza obowiązku notyfikacyjnego, a zezwala jedynie na odstąpienie od odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych ze szczególnych względów społecznych, które zresztą w czasie uchwalania ustawy nie wystąpiły, natomiast TSUE w sentencji orzeczenia jak wyżej kategorycznie wypowiedział się o obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, na wypadek ustalenia ich możliwego, istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktów w postaci automatów o niskich wygranych

- Naruszenie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przez bezzasadne przyjęcie, że Dyrektor Izby Celnej we W. jako krajowy organ władzy publicznej nie był władny do odmowy zastosowania przepisu technicznego, podczas gdy taki właśnie skutek nie dochowania procedury notyfikacji wynika czytelnie z jednoznacznego i jednolitego w tej mierze orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na tle Dyrektywy 98/34/WE mającego walor powszechnie obowiązujący, a każdy krajowy organ władzy publicznej związany zasadą lojalności jest zobowiązany do zapewnienia prawu unijnemu maksymalnej skuteczności,

- Naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 121 § 1 w związku z art. 124 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa oraz zasady przekonywania przez pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej złożonych odpowiednio dnia 18.11.2009 r. oraz dnia 20.11.2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych (UGH) na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju oraz pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się do twierdzeń skarżącego uważanych przez stronę za fundamentalne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, a wysuniętych w piśmie z dnia [...].04.2014 r. komentujących wypowiedzi Szefa Służby Celnej oraz dotyczących relacji ilościowej samych tylko automatów o niskich wygranych użytkowanych w przededniu wejścia w życie UGH tj. w dniu 31.12.2009r. ([...] sztuk), automatów do gier wszelkiego rodzaju eksploatowanych w przededniu wejścia w życie UGH tj. w dniu 31.12.2009 r. ([...] sztuk), do maksymalnej ilości automatów do gier wszelkiego rodzaju, w tym o niskich wygranych, jakie docelowo pod rządami UGH mogą być użytkowane na terenie Polski ([...] sztuk ), co świadczy o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji UGH na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych,

- Naruszenie art. 187 § li§ 3w związku z art. 122 i art. 191 Ordynacji podatkowej, polegające na gołosłownym, bezpodstawnym i rażąco dowolnym utrzymywaniu przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że u podstaw uchwalenia ustawy o grach hazardowych legły rzekomo względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa oraz praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu i konieczność walki z szarą strefą oraz potrzeba przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" wobec radykalnego wzrostu liczby uzależnionych w okresie poprzedzającym uchwalenie ustawy o grach hazardowych, podczas gdy z faktów powszechnie znanych wynika, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona w atmosferze rozgorączkowania polityków tzw. "aferą hazardową", a według własnych ustaleń organu pod rządami ustawy z dnia 29.07.1992r. o grach i zakładach wzajemnych (reglamentującej min. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i nakładających na spółki prowadzące działalność reglamentowaną konieczności wypełnienia szeregu surowych wymogów, w tym w zakresie nienagannej opinii wspólnik i członków władz oraz legalności źródeł pochodzenia kapitału zakładowego), liczba o uzależnionych od hazardu nie przekraczała 1.000, a już w 20l1 r. po ponad roku obowiązywania ustawy o grach hazardowych faworyzującej i dozwalającej na propagowanie w społeczeństwie hazardu objętego monopolem państwa, liczba uzależnionych od hazardu przekroczyła 3.000 osób.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ja decyzji I instancji Dyrektora Izby Cel we W.,

Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Odnosząc się do zarzutów skargi organ powołał obowiązujący stan prawny, a mianowicie: art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1, art. 138 ust. 1 oraz art. 144 u.g.h. Stwierdził, że zgodnie z art. 144 u.g.h. straciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem wskazanych tam przepisów. Podstawą wydania decyzji był przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., według którego zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. (tj. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych), nie mogą być przedłużane. Według art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Organ stwierdził, że ustawy o grach hazardowych nie notyfikowano, gdyż ustawodawca uznał, że nie zawiera ona przepisów technicznych – biorąc pod uwagę dyrektywę 98/34/WE oraz § 13a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. stanowiący, że "Przy ogłaszaniu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne zamieszcza się informację o dokonaniu jego notyfikacji z odniesieniem się do dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998r., ze zm.). Punkty 5 i 6 § 2 rozporządzenia definiują przepisy techniczne (w tym specyfikacje techniczne i inne wymagania) i akt prawny wyłączający stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, na podstawie którego wprowadza się zakaz przywozu albo zakaz wprowadzenia produktu do obrotu, odmawia się wydania pozwolenia na wprowadzenie produktu do obrotu, wprowadza się obowiązek dokonywania modyfikacji produktu lub wycofuje się produkt z obrotu. W § 5 zawarty jest katalog wyjątków od obowiązku notyfikacji aktów prawnych wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, a w § 10a wyjątki od trybu notyfikacji przepisów technicznych przez koordynatora systemu krajowego.

Organ rozważył na gruncie rozporządzenia wykonawczego charakter kwestionowanych przepisów i to, czy regulacje te są zgodne z celem dyrektywy 98/34/WE. Celem tym była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału, czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych (pkt 2 Preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczące produktów są natomiast dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 Preambuły). Wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produktu po wprowadzeniu go na rynek mogą też negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (pkt 11 Preambuły). Stąd wymagana jest ocena potencjalnego wpływu proponowanych przepisów na rynek. Organ podkreślił, że Preambuła nie ma mocy wiążącej, a jedynie wyjaśnia cel i ducha wydanego aktu.

Mając to na względzie oraz sentencję wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. organ stwierdził, że zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE. Trybunał w tym orzeczeniu nie przesądził bowiem tej kwestii. Uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku), a zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli towarzyszy temu zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Organ stwierdził, że uznanie przepisu za techniczny nie przesądza o obowiązku jego notyfikacji. Dała temu wyraz Komisja Europejska w piśmie z 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości w uwagach pisemnych w połączonych sprawach C- 213/11, C-214/11 i C-217/11, gdyż dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. Komisja odesłała do ustaleń sądu krajowego składającego pytanie prejudycjalne, który przyjął założenie, że wydaniu nowej ustawy o grach hazardowych nie towarzyszyła pilna potrzeba wywołana przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, do której odwołuje się art. 9 ust. 7 dyrektywy (pkt 70 pisma). W pkt 76-78 Komisja podkreśliła, że TSUE w orzecznictwie w sprawach gier hazardowych wiele razy uznał, że względy przeciwdziałania zagrożeniu uzależnienia graczy od hazardu należą do celów, które mogą być uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego uzasadniające ograniczenia podstawowych swobód traktatowych. Według Komisji, regulacje krajowe, stanowiące ograniczenie swobodnego przepływu towarów, nie muszą pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeżeli mogą być uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 36 TFUE lub wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. W przypadku ograniczeń dotyczących użycia produktów służących wyłącznie organizacji gier hazardowych państwa członkowskie zachowują większą swobodę wyboru środków w celu przeciwdziałania uzależnieniu od hazardu (wyrok C-065/05 Komisja/Grecja). Dyrektywa 98/34/WE nie reguluje natomiast skutków prawnych przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej.

Co do "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych, to według organu przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są tylko przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów według przepisów TFUE. Są więc środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (według art. 34 TFUE).

Przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące udzielanie zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych i przepisy przejściowe tej ustawy w tej kwestii stanowią według organu niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży. Nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów. Określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym.

Organ stwierdził, że według stanowiska TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeśli ustanawiają one "warunki" determinując w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W rozpatrywanej sprawie jednak takie warunki nie zachodzą. Automaty do gier o niskich wygranych nie stanowią jednorodnego produktu. Są grupą urządzeń o różnych cechach i parametrach technicznych, posiadających tylko pewne cechy wspólne (określoną wysokość stawki i wygranej za jedną grę). Grupa urządzeń użytkowana jako automaty o niskich wygranych jest bardzo duża. Często wystarczy dokonać niewielkich zmian parametrów technicznych lub programowych, aby zmienić ich funkcje. To tak jakby urządzenie w postaci komputera, w zależności od użytego oprogramowania, mogłoby być używane do różnych celów, nawet jako automat do gier o niskich wygranych. Wystarczy zatem dokonać niewielkich modyfikacji programowych, aby "zwykły" komputer stał się automatem do gier o niskie wygrane lub automat o niskich wygranych stracił takie cechy.

Automaty mogą nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane do gier o niskich wygranych, w Polsce (w kasynach gry), czy za granicą. Wiele krajów członkowskich dopuszcza bowiem urządzenie gier na automatach poza kasynami. Na poparcie stanowiska, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagały uprzedniej notyfikacji jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE organ powołał orzecznictwo sądowoadministracyjne, według którego przepisy ustawy o grach hazardowych nie tyle ograniczają działalność w zakresie gier hazardowych, co mają na celu ucywilizowanie tej działalności, która nota bene nie jest zwykłą działalnością gospodarczą i niesie ze sobą wiele poważnych zagrożeń dla społeczeństwa. Organ powołał się na takie stanowisko przyjęte przez Parlament Europejski czy Rzecznika Generalnego w opinii z dnia 17 grudnia 2009 r., który stwierdził, że państwom członkowskim przysługuje swoboda uznania, wystarczająca do określenia wymogów niezbędnych dla ochrony uczestników gier oraz porządku społecznego, przy uwzględnieniu ich specyfiki społeczno - kulturowej.

Organ zauważył, że nawet uznając, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to nie podlegałyby one obowiązkowi ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Są one bowiem wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Artykuł 10 ust. 1 tej dyrektywy stanowi, że przepisów dyrektywy o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne".

Organ skazał zagrożenia społeczne wynikające z gier hazardowych. Stąd ustawodawca zmierzał do nadzoru i kontroli nad rynkiem gier hazardowych, ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach w salonach.

Organ przedstawił obrót automatami do gier w latach 2007 – 2011. Stwierdził na tej podstawie, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, a na sytuację w tym zakresie miała wpływ nie tylko ustawa o grach hazardowych, ale też nasycenie rynku i wzmożenie kontroli w związku z wykrytymi nieprawidłowościami.

Według organu na rynku istnieje gama różnorodnych produktów, które mogą być używane do gier o niskie wygrane. Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był więc sztuczny. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki i wysokości wygranej. Dla gracza, wizualnie i użytkowo automaty do gier o niskich wygranych i do innych gier niczym się nie różnią. Decydujący o przeznaczeniu danego automatu jest zainstalowany w nim program. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom. W zasadzie każdy automat posiada kilka gier i możliwa jest gra w poszczególne gry za różne stawki. Stawka nie jest więc także cechą wyróżniającą automat o niskich wygranych. Czynności związane m.in. ze zmianą oprogramowania nie są skomplikowane dla osób posiadających odpowiednią wiedzę, np. dla serwisantów automatów do gier o niskich wygranych lub osób posiadających wiedzę z zakresu elektroniki czy informatyki, które znają budowę, zastosowaną płytę logiczną i zastosowane oprogramowania danego automatu do gier o niskich wygranych.

Organ powołał się na Konstytucję, z której wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Organ podkreślił, że nie można odmówić przestrzegania prawa tylko ze względu na powzięcie wątpliwości co do zgodności określonego przepisu z prawem unijnym.

Niezależnie od powyższego, wskazano, że jak wynika z postanowienia Sądu Najwyższe z dnia 28.11.2013 r. (sygn. IKZP 15/13) Sądy i urzędy powinny stosować przepisy o grach hazardować mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania mc rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 121 § 1 w zawiązku z art. 124 i art. 187 § 1 oraz art. 120, art. 191 ustawy Ordynacja podatkowej, art. 120, wskazano, że Dyrektor Izby Celnej we W. wyjaśnia, iż nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania podatkowego w stopniu mogącym mieć wpływ na rozstrzygnięcie.

Organy celne wydając przedmiotową decyzję dopełnił obowiązku wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w stopniu koniecznym do jej rozstrzygnięcia. Organ prowadzący postępowanie zebrał i przedstawił w sposób wyczerpujący materiał dowodowy, na którym oparł się przy wydawaniu decyzji.

Podniesiono, że organy celne wystarczająco wnikliwie przeanalizowały i wyjaśniły wszystkie aspekty tej sprawy. Przeprowadzone postępowanie uwzględniło wszystkie okoliczności znane w sprawie i doprowadziło do wyczerpującego zebrania i rozpoznania całego materiału dowodowego. Tym samym organ wypełniły obowiązki wynikające z art. 187 Ordynacji podatkowej. Strona miała zapewniony udział wprowadzonym postępowaniu, mając przy tym możliwość przedstawienia innych dowodów i uzupełnienia materiałów w sprawie. Organy uwzględniły wszystkie zgromadzone w toku postępowania dowody. Wypełniły tym samym obowiązki wynikające z przepisów art. 180 Ordynacji podatkowej. Okoliczność jednak, że ocena przedstawionych dowodów jest dla Skarżącej niekorzystna, nie jest równoznaczna z naruszeniem jakiegokolwiek przepisu proceduralnego. Skoro, bowiem organy celne na podstawie art. 191 Ordynacji podatkowej korzystając z prawa do swobodnej oceny dowodów, własne ustalenia uczynił podstawą rozstrzygnięcia, a twierdzeniom Strony odmówił waloru mocy dowodowej, to uczynił to zgodnie z prawem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, która sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej "p.p.s.a.") umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego orzeczenia uchybiającego prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak wyłącznie o sytuacje, gdy uchybienie przepisom prawa procesowego mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Dokonując tak określonej kontroli skład orzekający Sądu stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a wniesiona skarga jest niezasadna.

Materialnoprawną podstawę wydanego rozstrzygnięcia, odmawiającego zmiany decyzji, polegającej na przedłużeniu ważności posiadanego przez spółkę pozwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na terenie województwa d., na okres 6 lat, organ oparł na przepisach z rozdziału 12, zatytułowanego "Przepisy przejściowe i dostosowujące", ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), to jest na art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust.1.

Stosownie do art.129 ust.1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Według ust. 2, umarza się postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy. Z kolei ust. 3 stanowi - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zgodnie z art.135 ust.1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3; przy czym przepisy art. 56 i art. 57 ustawy stosuje się odpowiednio. Jak postanowiono w art. 135 ust. 2 - w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Według art. 138 ust.1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1, nie mogą być przedłużane.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy biorąc pod uwagę powołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("A" i inni), przepisy będące podstawą prawną podjętej decyzji, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE z 1998 r., L 204, s.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed ich wejściem w życie, podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z niedochowania procedury notyfikacji wskazanych uregulowań krajowych, przypisując im walor przepisów technicznych, z uwagi na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, skarżąca wywodzi obowiązek Sądu odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując ten wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11,C- 214/11,C-217/11.

Powołana dyrektywa, jak wynika z jej preambuły, ma służyć wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Realizacji tego celu ma służyć jak największa przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). Komisja musi w związku z tym posiadać dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Powinny to umożliwić państwa członkowskie powiadamiając Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły). W art. 8 ust. 1 dyrektywy nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów państwa winny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych (jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie) oraz tekst podstawowych przepisów prawnych i innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Przepisy techniczne zdefiniowano w dyrektywie jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, odnoszące się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art.1 pkt 11 dyrektywy). Jako produkt w dyrektywie pojmuje się każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art.1 pkt 1 dyrektywy). Za usługę uważa się każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Rozpatrując legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia należy w pierwszym rzędzie zaznaczyć, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej. Oznacza to, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony (wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach – C-174/82 Sandoz, pkt 16, C-41-02 Komisja przeciwko Holandii, pkt 42, C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Przy ustanawianiu norm prawnych państwa te muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła nie pozbawia jednak państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na ich terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu - w artykułach 36, 52, 62, 65 TFUE (wersja skonsolidowana, Dz. Urz. UE z 2010 r., Nr C 83, s.47) lub są uzasadnione nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w wyroku zapadłym w sprawie C-120/78 Cassis de Dijon). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe dotyczą przede wszystkim ochrony takich wartości, jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie, w jaki poziom ten zostanie osiągnięty. Granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Ostatnia zasada wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu. Inaczej ujmując, gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12, C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49, C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38, C-65/05 Komisja p. Republika Grecka, pkt 50, 52,53,55, C-447/08 i C-448/08 Sjoberg, Geradin pkt 34-40, C- 243/01 Gambelii, pkt 63).

W sprawach połączonych C-186/11 i C-209/11 (Stanleybet International Ltd,William Hill Organization Ltd ,William Hill plc ,Sportingbet plc przeciwko Ypourgos Oikonomiaskai Oikonomikon, Ypourgos Politismou), w pkt 44 wyroku ogłoszonego w dniu 24 stycznia 2013 r. Trybunał Sprawiedliwości przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w omawianej swobodzie traktatowej wynika wprost z pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34, zgodnie z którym: "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". W wyroku z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C- 303/04 Lidl Italia Srl p.Comune di Stradella Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym. Przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. W sprawie zaś będącej przedmiotem rozpoznania Sądu, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, jak wypowiedział się TSUE w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. dotyczącym spraw połączonych "A" sp. z o.o. C-213/11, "B" sp. z o.o. C-214/11, "C" sp. z o.o. C-217/11 (pkt 26) dopuszczalne są - mogące stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi przepisy techniczne objęte dyrektywą 98/34, pod tym warunkiem właśnie, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Umożliwione są więc usprawiedliwione ograniczenia przepływu omawianych towarów, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub wypracowane praktyką orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości.

W przedstawionym kontekście, nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza więc możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard, uzależnienie od którego prowadzi do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Z uzasadnienia projektów do ustawy o grach hazardowych wynika, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (vide uzasadnienie projektów do ustawy nr VI.2481 i VI.2482). Te kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób miejscu - automatów do gier o niskich wygranych.

Na dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego z art. 36 TFUE lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska, w pkt 70 oraz pkt 77-81 uwag pisemnych, sporządzonych dnia 5 września 2011 r. nr sj.h (2011)1029506 do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia zmian legislacyjnych przez polskiego ustawodawcę są więc prawne usprawiedliwienie w normie traktatowej art. 36 TFUE, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. "praniu brudnych pieniędzy", należy zauważyć, że w orzeczeniach wydanych np. w sprawach C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (pkt 38) oraz C-42/07 Liga Portugesa de Futbol Profissional, Trybunał uznał, że również walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, uzasadniający utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Z tym korespondują w pełni przepisy dyrektywy 98/34, pozwalające w art. 9 ust. 7 na niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego przepisu, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Należy dodatkowo zauważyć – jak wspomniała Komisja Europejska w pkt 8 przytoczonego pisma z dnia 5 września 2011 r., że ustawa z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier. Stanowiło to wyjątek (podkreślenie Sądu) od ogólnych reguł prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Artykuł 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały, w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona". Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie znaczącej skali zjawisk społecznie niepożądanych. Przejawiało się to urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych jako służących do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród funkcjonujących automatów znajdowały się dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem pozwalającym na obejście regulacji dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Wiele takich spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazało, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością tych gier w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk. Nie sposób więc odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, o których była mowa.

Należy podkreślić, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku. Jest to istotne, gdyż ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio także obecnie zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry. Uzasadniał racjonalnie, z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Do specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (często patologicznej) nie można stosować tych samych ram odniesienia, jak do działalności gospodarczej służącej poprzez sprzedaż i świadczenie usług zaspokajaniu standardowych potrzeb społeczeństwa. Z tej racji zasadne jest, by przedsięwzięcia obarczone ryzykiem szkodliwego wpływu na tkankę społeczną, zwłaszcza na osoby niepełnoletnie, podlegały reglamentacji oraz kontroli z woli ustawodawcy.

Według Sądu, rozwiązania normatywne ustawy o grach hazardowych, będące podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe. Nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Dotyczą bowiem na tych samych zasadach i w równym stopniu wszystkich podmiotów dotąd działających na rynku krajowym gier. Nie mają charakteru ukrytego ograniczenia. Ponadto pozostają w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Jak wynika z uzasadnienia projektu do ustawy, oparto je na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych i wszelkich innych istotnych informacjach, skłaniających do wprowadzenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa. Przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią spójną i adekwatną całość dla osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r., sygn. VI SA/Wa 1899/12, że: "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować."

W tym świetle należy przyjąć, że omawiane zmiany ustawodawstwa w sprawie gier hazardowych nie naruszają zasady proporcjonalności.

Sąd zgadza się też z wyrażonym w uzasadnieniu zacytowanego orzeczenia zapatrywaniem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej: "(...) że w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny."

Abstrahując od tej tezy i poprzestając - w powiązaniu z omówionymi uprzednio i występującymi w rozpatrywanym przypadku klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług - na kanwie unormowań dyrektywy 98/34, w szczególności jej art. 10, zgodnie z którym artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące unijne akty prawne, trzeba podnieść, jak podkreślił organ celny, że generalnie, na tle brzmienia pkt 11 art. 1 dyrektywy definiującego pojęcie "przepisów technicznych", krajowe uregulowania prawne przyjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według pkt 11 wskazanego artykułu – "przepisy techniczne" są to bowiem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Jeśli uznać, że kwestionowane unormowania ustawy o grach hazardowych uchwalono w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, nie mogą one stanowić przepisów technicznych w świetle art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34.

Oceniając, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, czy nie mają, Sąd winien się jednak ustosunkować do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11,C- 214/11,C-217/11, wydanego przez TSUE w trybie art. 267 TFUE na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, w sprawie zawisłej przed tym Sądem. Wyrok jest wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie. Wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpatruje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się zatem w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym.

Formuła sentencji w podanym orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości brzmi następująco: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu wyroku Trybunał przyjął, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu". W punktach 36 do 39 wyjaśnił:

- w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

- w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą natomiast wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, zalecił, że należy wziąć pod uwagę ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oraz zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, poza tym – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

W orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości nie rozstrzygnął, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał tylko, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia tego wpływu. Ma on być "istotny", a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy.

Należy zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowaną grupę, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), mechaniczne czy elektromechaniczne. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu i jak trafnie podnosi organ celny, część automatów do gier o niskich wygranych de facto umożliwiała także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką). Mogło to być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej. Stwierdzano to podczas czynności oględzin automatu w ramach procedur kontrolnych podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą. Umożliwiały więc spełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy tych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, jak wykazał organ celny, nie mogą zostać ocenione jako istotne i nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany opcji w oprogramowaniu komputera bądź innych parametrów zależnie od typu urządzenia, nie są skomplikowane czy czasochłonne. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania lub ustawień automatu. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą służyć one i do wyższych wygranych oraz w kasynach. Trzeba zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 u.g.h., tj. z wyłączeniem regulacji zawartych w przepisach przejściowych) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 u.g.h. od generalnego pojęcia automatów do gier z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają przesłanek wpływających na właściwość, czy rodzaj tych produktów.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz na nowych już zasadach, mogą być też wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. Trzeba więc przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. wyrok Trybunału w sprawie Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie - pkt 70 i 71).

Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie, np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być uznawane za takie przeszkody. Należą bowiem do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym.

Sama zmiana miejsca i pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do przekształcenia charakteru tych automatów, jako służących do gier. Jak już wskazano, zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego przy postrzeganiu tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

W kontekście ustalenia, czy regulacja ustawy o grach hazardowych wpływa istotnie na sprzedaż tych urządzeń, trafna jest konstatacja organów, że należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym. Potwierdza to treść pkt 58 wskazanych uwag pisemnych Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. Z orzeczenia Trybunału nie można wywieść, że chodzi wyłącznie o rynek krajowy. Ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne powody, niezwiązane z wprowadzeniem nowych rozwiązań prawnych (tzn. czynniki natury ekonomicznej, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, stan zmagazynowanych zapasów, przypadki wyrejestrowywania automatów wskutek wszczętych postępowań w sprawach administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości).

Z wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w pkt 34 orzeczenia prejudycjalnego nie można wyprowadzać konstatacji o marginalizacji czy zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że nowe przepisy nie powodują marginalizacji użytkowania automatów.

Przedstawione okoliczności nie pozwalają na przyjęcie, że na zmniejszenie obrotu przedmiotowymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których może być prowadzona działalność w sferze gier hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń mogą pozostać w obrocie.

Dokonując oceny na gruncie wyłącznie art. 138 ust. 1 u.g.h., powołanego jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji, trzeba zaznaczyć, że przepis ten nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem przedłużenia zezwolenia na działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi przeszkody w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę po przystosowaniu tych automatów do wymogów prawnych, określonych obowiązującą ustawą o grach hazardowych.

Sąd stwierdza, że powołany przez skarżącą art. art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych jako ewentualna podstawa prawna pozytywnej decyzji wydanej na rzecz skarżącej nie mógł być zastosowany, gdyż ustawa ta utraciła moc prawną. Organy celne trafnie nie zastosowały natomiast w sprawie powołanego przez spółkę art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z uwagi na to, że dyspozycją tego przepisu nie są objęte zezwolenia wydawane na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych dotyczące automatów o niskich wygranych.

W świetle powyższych ustaleń, czyniących zarzuty skargi niezasadnymi, należy stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy.

W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne sędzi [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu

z dnia 12 grudnia

2014 r.

U z a s a d n i e n i e z d a n i a o d r ę b n e g o

Nie zgadzam się z wyrokiem, w którym przyjęto, że rozstrzygnięcie organu odwoławczego odpowiada prawu:

w uznaniu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Uważam, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany i jako niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany, w konsekwencji decyzja organu odwoławczego została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, powinno skutkować jej uchyleniem.

UZASADNIENIE

Sprawowana przez Sąd, zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola działalności administracji obejmuje badanie legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonych aktów, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), powoływanej dalej jako "p.p.s.a". Stosownie do tego przepisu, sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

To sporne zagadnienie jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r, w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wyrok TSUE powinien być odczytany w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w podobnych sprawach.

Polska przystąpiła do Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r. i zaakceptowała zasady jej funkcjonowania, poprzez ratyfikację traktatu akcesyjnego. Przystąpienie do Unii Europejskiej oznacza akceptację dorobku wspólnotowego (acquis commmu- nautaire) który, poza zbiorem przepisów prawa, zawiera swoistą doktrynę prawa unijnego jako nowego, autonomicznego systemu, którego filarami są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mające walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami, a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności, obowiązuje jako zasada orzecznicza. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości [zob. Bałaban, Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej, ZNSA 2012 r., Nr 4 (43)]. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego wynika też wprost z treści wyroku Trybunału z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie C- 106/77 Simmenthal, punkt 24) sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub jakimkolwiek trybie konstytucyjnym" Aktualność tej zasady względem organów administracji została potwierdzona w wyroku Trybunału z dnia 22 czerwca 1998 r. w prawie 103/88 Fratelli Constanzo w punkcie 33. Wynika z niego, że zasada pierwszeństwa prawa unijnego wiąże wszystkie krajowe organy administracyjne, w tym lokalne. Mają one obowiązek niestosowania prawa krajowego sprzecznego z unijnym.

Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Z tych przyczyn, ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej. Dodatkowo Trybunał wypowiedział się wprost o skutkach niezastosowania przez państwo członkowskie dyrektywy 98/34. Uczynił to w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella. Trybunał w tym orzeczeniu podkreślił, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę za pomocą kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (pkt 22 wyroku) Natomiast w punkcie 23 wyroku wyraźnie wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania tej wspólnotowej kontroli, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

Akceptacji wymaga stanowisko wyrażone w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 3 stycznia 2013 r. (III SA/Wr 215/12) i z dnia 4 stycznia 2013 r. (III SA/Wr 524/12), dostępnych w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzeczenia.nsa. gov.pl), w myśl którego, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. Wskazać przy tym należy, że wyrok ten zapadł w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?" Przypomnieć trzeba, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812). Wobec niespornego faktu, że celem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości jest – jak wykazano – zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich, należy zgodzić się z przeważającą w orzecznictwie tego Trybunału (a także w doktrynie) opinią, że całe orzeczenie wstępne TSUE (a nie tylko jego sentencja) ma jednakową moc wiążącą. Zgodnie z opinią rzecznika generalnego Roemera w sprawie 25/69 Netherlands v. High Authority {1960} ECR 135 "w każdym przypadku wszystko, co jest zawarte w tekście wyroku, wyraża wolę ETS" (por. Dąbrowska, "Skutki orzeczenia wstępnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości", Dom Wydawniczy ABC, s. 46-48).

Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji [nie wypowiada się w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym w sytuacji, kiedy orzeczenia te zapadają na podstawie art. 267 TFUE - w tym trybie jest właściwy do orzekania o wykładni Traktatów (a) oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii (b)].

Ze wskazanych przyczyn, dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji niezbędne jest przytoczenie treści sentencji oraz części uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za [inne wymagania] w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one [warunki] determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobne wyroki: w sprawie Linberg – pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de I industrie et du gaz – pkt 20).

Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

• w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że spełnienie choćby jednego z przytoczonych warunków: 1) istotny wpływ spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych, czy 2) istotny wpływ przepisów na właściwość tego produktu, spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Sam termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem przyjętym w treści uzasadnień przywołanych już wyroków WSA we Wrocławiu z 3 i 4 stycznia 2013 r., że z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, do organu administracji publicznej (tu do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W świetle wielokrotnie już przywoływanego wyroku TSUE (wobec połączenia kwestii ujętych w trzech pytaniach prejudycjalnych w jednym postępowaniu) brak jest podstaw dla zróżnicowania oceny wpływu na właściwość i obrót produktem –auto-matami do gier o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszanie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Podkreślenia wymaga w związku z tym, iż organ drugiej instancji dokonał wymaganych ustaleń. Nastąpiło to więc już w toku postępowania administracyjnego.

Bezsporne jest, iż zgodnie z nową ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w porównaniu do ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Wyszczególnił przy tym, że maksymalnie na podstawie nowej ustawy mogą funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 legalnie działających automatów na terenie Polski. Przyznał dodatkowo, że istnieje możliwość łatwego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty wysokowygraniowe, lub na automaty do gier zręcznościowych i w konsekwencji umieszczenie ich – odpowiednio – w kasynach bądź salonach gier. Zdaniem organu administracji celnej, czas potrzebny na taką operację nie powinien wynosić więcej niż kilkanaście minut i nie wymaga żadnych nakładów finansowych, a przy bardziej skomplikowanych automatach bębnowych (z bębnami elektromechanicznymi) czynności związane ze zmianą oprogramowania nie są również czynnościami skomplikowanymi dla osób posiadających odpowiednią wiedzę.

Tym samym, zdaniem Sądu, organ administracji celnej niedwuznacznie wykazał, że dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z nową ustawą hazardową konieczna będzie istotna zmiana właściwości tych automatów. W przypadku umieszczenia ich w salonach gier, konieczne byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych. Natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatu o niskich wygranych podstawowych warunków, które zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (ustawa o grach hazardowych nie wyodrębnia, jako osobnej kategorii, gier na automatach o niskich wygranych, bowiem umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach) stanowiły o ich właściwości jako automatów o niskich wygranych. Dopiero co wyartykułowane spostrzeżenie wystarczy już – w świetle wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 (pkt 39 uzasadnienia) – do stwierdzenia, że skoro sporne przepisy mają istotny wpływ na właściwość produktu – automatu o niskich wygranych – powinny zostać uznane za techniczne. Zagadnieniem ubocznym są sposób, koszty i czas przerobienia automatów do gier o niskich wygranych na automaty wysokohazardowe. Ten wyłącznie techniczny proces jest uzależniony od typu automatu do gier o niskich wygranych i każdorazowej oceny opłacalności dokonania takiego przekształcenia. Ocena ta musi być przeprowadzona z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z treści ustawy o grach hazardowych przy wykorzystywaniu automatów wysokohazardowych i wobec bezspornej okoliczności, że w istniejących już kasynach są już eksploatowane właściwe dla kasyn automaty wysokohazardowe. Wskazać należy, że Dyrektor Izby Celnej przyjmując, że taka modyfikacja jest prostą czynnością pomija jednak okoliczność, że każdorazowo taki "przerobiony automat" musiałby zmienić swój status prawny, przejść powtórny proces rejestracji.

Odnosząc się do dalszych części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, nie można zgodzić się z twierdzeniem Dyrektora Izby Celnej, że wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust, 2, nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów o niskich wygranych. Organ administracji celnej, uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, przyjął: po pierwsze, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji, w związku z czym część z nich zostanie wycofana z eksploatacji; po drugie zaś, że istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry (po ich przeprogramowaniu lub bez dokonania tej czynności). W ocenie organu, maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (awaria, wymiana sprzętu zakończenie eksploatacji). Po trzecie, że na rynku unijnym istnieje nadal możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane w tym zakresie.

Trzeba tu zaakcentować, że na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnym obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r. gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń, wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Zezwolenie mogło być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat, na wniosek złożony przez podmiot – dysponenta wcześniejszego zezwolenia. Ustawa wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji dla punktów gier. Nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla punktów gier.

Naczelny Sąd Administracyjny, w uchwale z dnia 3 listopada 2009 r. (II GPS 2/09), dostępnej w Centralnej Bazie Orzecznictwa Sądów Administracyjnych (orzecz-nictwo.nsa.gov.pl) przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 k.p.a. zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta umożliwiła uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia.

W obecnym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 u.g.h., w wyniku zmiany zezwolenia, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Należy więc poddać ocenie, czy te konkretne zmiany mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Bezspornym jest, że regres w zakresie dozwolonych wcześniej możliwości używania produktu – automatu do gier o niskich wygranych zawsze powoduje zmniejszenie popytu na ten towar i w konsekwencji zmniejszenie jego sprzedaży. Przypomnienia wymaga też, że dla prawidłowej oceny czy regulacja zawarta w art. 135 ust. 2 u.g.h. ma istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych wiążące dla sądu krajowego są wskazówki TSUE ujęte w punktach 38 i 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Wskazówki te każą wziąć pod uwagę trzy okoliczności wynikające z systemu prawnego stworzonego ustawą o grach hazardowych :1) ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, 2) zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, 3) zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach. Te wskazówki sugerują, że wymienione zakazy poważnie utrudniają sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Należy również przypomnieć, że przepisy ustawy o grach hazardowych dążą do wyeliminowania działalności na automatach do gier poza kasynami i już tylko ta bezsporna okoliczność powoduje istotne zmniejszenie potencjalnego kręgu nabywców takich urządzeń.

Dokonując oceny czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym , czy nie jest, należy również przyjąć, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w treści uzasadnienia wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przesądził o "technicznym" charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (TSUE odniósł się bowiem w tym orzeczeniu do treści wyroku w sprawie C-65/05, który został wydany w wyniku postępowania wszczętego skargą Komisji Europejskiej przeciwko Grecji co pozwoliło TSUE wypowiedzieć się wprost o przepisach krajowych Grecji i odniósł jej do analogicznej regulacji polskiej. Przypomnieć należy, że w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. takiej możliwości nie ma, gdyż orzeczenie to zapadło na podstawie art. 267 TFUE - w tym trybie Trybunał może wypowiadać się jedynie o wykładni i ważności wtórnego prawa unijnego ). Natomiast stwierdzenie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.s.g. ma wpływ na oceną "techniczności" art. 135 ust. 2 u.s.g. , który urzeczywistnia zakaz "prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn" - pkt 24 wyroku w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych i który traktowany jest przez ustawodawcę, po wprowadzeniu art. 14 ust. 1 u.s.g., jako regulacja przejściowa.

Argumentem niemającym znaczenia dla odpowiedzi na pytanie o istotny wpływ spornego przepisu na sprzedaż automatu do gier o niskich wygranych jest przyjęcie, że wpływu takiego nie ma, bowiem przedsiębiorca musi ponosić ryzyko prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Dodatkowo należy jednak podkreślić, że ryzyko to odnosi się wyłącznie do ryzyka czysto ekonomicznego, zmieniającej się sytuacji gospodarczej, nie może natomiast obejmować nagłych działań ustawodawcy zmieniających sytuację prawną i faktyczną podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Świadczą o tym również liczne orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego chroniące podmioty, które znalazły się w takiej sytuacji.

W takim kontekście stanowisko Dyrektora Izby Celnej, iż sporne zmiany ustawodawcze nie wpływają na sprzedaż automatów o niskich wygranych, ze względu na to, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają zużyciu, nie ma żadnego znaczenia. Automaty podlegałyby bowiem amortyzacji bez względu na zmianę spowodowaną wprowadzeniem nowych przepisów. Natomiast bezsporne jest, że produkt (automat o niskich wygranych), który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której, konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, to liczba potrzebnych automatów ulegnie – w efekcie finalnym – radykalnemu zmniejszeniu.

W uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych przyjęto, że "ujemne skutki fiskalne spowoduje zmniejszająca się liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych". W analizie przyjęto, że około 30 % wpływów z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji Nr druku 2481 publ. na stronie internetowej Sejmu http://www.sejm. gov.pl). Założono więc zmniejszenie o 70 % wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych. Przytoczone dane świadczą wprost o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót/liczbę automatów o niskich wygranych na rynku.

Nie można zgodzić się z argumentacją Dyrektora Izby Celnej dotyczącą możliwości zagospodarowania tych automatów w kasynach. Możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry, po ich przeprogramowaniu lub bez, jest oczywista, ale nie ma ona żadnego wpływu na zwiększenie liczby miejsc w kasynach poza przyjęte 3640. Zdaniem Sądu, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów - automatów o niskich wygranych, jest oczywisty. Produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej. Ustawa ta, co jest bezsporne, ogranicza (określa górną granicę) liczbę kasyn gry i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym.

Nie ma też znaczenia dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii. Celem wprowadzonego systemu notyfikacji (uregulowanego w dyrekty-wie 98/34/WE) jest bowiem prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde Państwo członkowskie przepisów technicznych odnoszących się (co jest oczywiste) do jego rynku wewnętrznego. Ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosi się więc do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić. W tej sprawie należało więc wyjaśnić wpływ analizowanych regulacji na rynek Polski. Z tego powodu odnoszenie się przez organy celne – przy ocenie wpływu wprowadzenia polskiej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów o niskich wygranych – do wielkości całego rynku wspólnotowego w zakresie obrotu automatami o niskich wygranych i przyjęcie, że w skali europejskiej ten wpływ nie istnieje, jest niezgodne z intencją wspólnotowego ustawodawcy i dla oceny charakteru spornych przepisów nie ma znaczenia. Gdyby bowiem przyjąć taką możliwość interpretacji, dyrektywa 98/34 stanowiąca prewencyjną ochronę mającą zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie, nie miałaby żadnego praktycznego znaczenia.

Z tego powodu nietrafiona jest opinia wskazująca na konieczność wzięcia pod uwagę obrotu na rynku unijnym, przy ocenie czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Temu stwierdzeniu sposób oczywisty zaprzecza treść punktu 51 wyroku Trybunału z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, (na to orzeczenie powołuje się Trybunał w treści wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.), w którym Trybunał stwierdził wprost, że ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle dyrektywy 83/189 w celu określenia jej zakresu przedmiotowego. Czyli dla oceny czy dany przepis jest przepisem technicznym czy nie jest przepisem technicznym nie ma znaczenia jego wpływ na wymianę handlową na rynku unijnym.

Podobnie nie zasługują na akceptację twierdzenia Dyrektora Izby Celnej, w których dla uzasadnienia braku istotnego wpływu nowej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych wskazuje na liczne (bezspornie) nieprawidłowości wykazywane przez organy celne w trakcie przeprowadzanych kontroli punktów do gier. Z powyższych faktów Dyrektor Izby Celnej wywodzi, że nie nowa ustawa o grach hazardowych miała istotny wpływ na spadek sprzedaży automatów, ale kontrole przeprowadzone na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które w efekcie doprowadziły do likwidacji znacznej liczby punktów do gier. Z tak sformułowanym wnioskiem nie można się zgodzić. Kwestia właściwie przeprowadzanych kontroli przez organy administracji nie ma znaczenia dla przeprowadzonej oceny. W rozpatrywanej sprawie chodzi bowiem o potencjalną możliwość jaką daję nowa ustawa o grach hazardowych dla wykorzystania spornych automatów w porównaniu do starej regulacji prawnej. Przedstawione przez Dyrektora Izby Celnej dane wskazują jedynie, że stara regulacja o grach hazardowych dawała również Państwu Polskiemu możliwość skutecznej kontroli tej dziedziny działalności gospodarczej.

Odnosząc się do tej części uzasadnienia decyzji, w której Dyrektor Izby Celnej wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu podkreślić należy, że kwestia polityki rządu Polski w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się hazardem, nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy bowiem wskazać, że dyrektywa 98/34 nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych przez organ powodów. Implementacja dyrektywy dokonana do polskiego prawa za pomocą rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w którym, w § 5 pkt 5, przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty – znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym.

Dodatkowo należy wskazać, że – ustalając czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne – nie bada się zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przy-wozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. W myśl bowiem pkt 49 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lindberg "zakres przedmiotowy dyrektywy 83/ 189 (została ona zastąpiona dyrektywą 98/34), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i niezależny od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów". Wedle natomiast pkt 52, "...przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza, że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego". Z tych przyczyn, wszelkie ustalenia dokonywane przez organy administracji celnej, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp. należy uznać za nieuzasadnione i zbędne dla oceny charakteru spornych przepisów. W tym miejscu uzasadnienia podkreślenia wymagania, że w zakresie kontroli zgodności ze swobodą przepływu towarów można odróżnić dwa rodzaje kontroli: 1) zgodności przepisów krajowych z materialnymi przepisami regulującymi swobodę przepływu towarów (uregulowaną przepisami art. 34 –art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), 2) zgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34 (poprzedniej dyrektywie 83/189). Obydwa rodzaje kontroli mają jednakowy cel – ochronę przepływu towarów. Jednakże nie można utożsamiać zakresu zastosowania przepisów o swobodzie przepływu towarów oraz przepisów dyrektywy 98/34. Stąd powoływanie się przez organ administracji celnej na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenia swobody przepływu towarów (art. 36 TFUE) wynikają z pomieszania regulacji proceduralnych i materialnych zapewniających swobodę przepływu towarów. Powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów. (możliwość taka występuje w trakcie postępowania przed sądem krajowym, który będzie mógł zadać odpowiednio sformułowane pytanie prejudycjalne albo w trakcie postępowania ze skargi Komisji Europejskiej przeciwko Polsce na podstawie art. 258 TFUE). W takim postępowaniu można powoływać się na interes publiczny i w takim postępowaniu zostanie ocenione, czy sporne przepisy spełniają wymóg proporcjonalności. Jeśli tak, to będą zgodne z przepisami dotyczącymi swobody przepływu towarów. W konsekwencji, błędne jest przyjęcie, że nie ma konieczności analizy charakteru "technicznego" z tego powodu, że przepis techniczny może być dopuszczalny jeśli jest niezbędny dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Ta konstatacja wynika z niewłaściwej interpretacji punktu 26 wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał odnosił się do materialnej zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu towarów. Z tego powodu, ocena czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Podobnie przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych miała na celu "ucywilizowanie" prowadzenia tej działalności gospodarczej, dla uzasadnienia braku obowiązku notyfikacji spornych przepisów nie ma znaczenia prawnego i jest wynikiem błędnego przyjęcia, że nawet jeśli art. 135 ust. 2 u.s.g. ma charakter techniczny to nie musi być notyfikowany, bowiem jego stosowanie jest uzasadnione względami nadrzędnymi interesu publicznego, a dodatkowo nie znajduje uzasadnienia w projekcie ustawy o grach hazardowych.

Nie znajduje również uzasadnienia powoływanie się na art. 9 ust. 7 oraz art. 10 dyrektywy 98/34. Te przepisy nie mają bowiem zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Przywołany art. 9 ust 7 dyrektywy zezwala bowiem na odstąpienie od odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych nie odstąpienia od ich notyfikacji W myśl art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34 "z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, Państwo Członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji". Powyższe okoliczności nie wystąpiły w trakcie uchwalania ustawy o grach hazardowych, jednak nawet gdyby przyjąć, że okoliczności te zaistniały, to zgodnie z przywołanym przepisem (ostatni akapit art 9 ust. 7) "Państwo Członkowskie powinno powiadomić o wprowadzaniu takich regulacji przedstawiając powody pilności podjętych środków. Komisja najszybciej jak to możliwe przedstawia opinie w sprawie powiadomienia. Podejmuje ona stosowne działania w przypadkach, gdy procedura ta jest niewłaściwie stosowana. Parlament Europejski jest na bieżąco informowany przez Komisję." Bezspornym jest, że Polska uchwalając omawiane przepisy takiej procedury nie zastosowała, powoływanie się więc obecnie na tą regulacją nie jest prawnie uzasadnione. W treści art. 10 zostały wymienione wyjątki w stosunku do których nie stosuje się procedury notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy 98/34 artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Regulacja ta odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją nie są objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie ja pozostałe wyłączenia określone tym przepisem. W szczególności, przywołany art. 10 ust. 1 tiret 5, zgodnie z którym artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwo Członkowskie ogranicza się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Powoływane przez Dyrektora Izby Celnej orzeczenia odnoszą się do oceny zgodności regulacji hazardowych państw członkowskich z zasadą swobodnego przepływu towarów i usług, tak więc nie odnoszą się do realiów rozpatrywanej sprawy.

Powoływanie się na art. 9 ust. 7, art. 10 dyrektywy 98/34 jest tym bardziej nieuzasadnione gdyż warunkiem pierwszorzędnym dla skutecznego usprawiedliwienia niezastosowania procedury notyfikacji określonych przepisów koniecznym jest przyznanie, że przepisy te mają charakter techniczny i tylko z określonych przyczyn nie zostały notyfikowane.

Wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i z tego też powodu kwestia podnoszona przez organy, dotycząca braku podstaw do stosowania do gier na automatach o niskich wygranych, przepisów dyrektywy 98/34 i wynikającej z nich procedury notyfikacyjnej, nie znajduje uzasadnienia. Przypomnieć należy, że Trybunał stwierdził w pkt 35- 36 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., iż przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż nie usługi, ale produktu, czyli automatu do gier o niskich wygranych. Przesądził tym samym o konieczności stosowania uregulowań dyrektywy (konieczności stosowania notyfikacji w razie uznania przepisów za normy techniczne) w stosunku do przepisów ustawy o grach hazardowych, chroniąc tym samym prewencyjnie swobodę przepływu towarów. W tym wypadku odniósł ją do konkretnego produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych.

ETS – w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International – orzekł, że przepisy art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny. Jednostki mogą się zatem na nie powoływać przed sądami krajowymi przeciwko krajowym regulacjom technicznym. Z tego też powodu niezasadne jest dokonywanie oceny wpływu, jaki zaskarżone regulacje wywierają na obrót lub właściwość konkretnego produktu – automatów o niskich wygranych – poprzez ocenę tego wpływu wobec jakichkolwiek automatów do gier i w konsekwencji przyjęcie, że taki wpływ w istotnym zakresie nie istnieje. Dokonywana w ten sposób ocena nie jest bowiem zgodna ze stanowiskiem, jaki wyraził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Odnosząc się natomiast do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11) wydanego po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, w którym orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, należy dobitnie podkreślić, że obowiązek niestosowania aktu prawnego w danej sprawie z powodu niedopełnienia obowiązku notyfikacji, jest zupełnie odmienną kwestią aniżeli jego ewentualna niezgodność z Konstytucją RP, która to z powoduje eliminację aktu z porządku prawnego.

Konsekwentnie polemizując z postanowieniem Sądu Najwyższego, sygn. akt I KZP 15/13,w uzasadnieniu którego odniesiono się do skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, wskazać przede wszystkim należy, że w myśl art. 441 § 3 Kodeksu postępowania karnego pogląd Sądu Najwyższego zawarty w uzasadnieniu tego postanowienia nie jest wiążący dla sądów orzekających w danej sprawie ani dla innych sądów. Dlatego niektóre sądy powszechne uznały , że stanowisko SN jest nie do pogodzenia ze skutkami, jakie wobec braku prawidłowej notyfikacji przewiduje prawo Unii Europejskiej i orzecznictwo TSUE, zob. : wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach, sygn. akt VI Kz 489/13, Sąd Okręgowy w Łodzi, sygn.. akt V Ka 1599/13, Sąd Okręgowy w Siedlcach, sygn. akt II Kz 88/14. Sąd Najwyższy kwestionuje w uzasadnieniu powyższego postanowienia moc wiążącą orzeczeń prejudycjalnych Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dla sądów innych niż zadających pytanie w sprawie, dokonuje własnej interpretacji prawa unijnego określając jakie powinny być skutki notyfikacji, podczas gdy wynikają one jasno z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, tym samym narusza podział kompetencji pomiędzy sądy krajowe, a TSUE określony w art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE. Nadto powyższe stanowisko stoi w sprzeczności nie tylko z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE, ale również ze stanowiskiem polskiego Trybunału Konstytucyjnego. W tym miejscu zdania odrębnego należy wskazać na treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., sygn. akt K 18/04 dotyczącego zgodności Traktatu Akcesyjnego z Konstytucją, w którym zauważono, że "ratyfikując Traktat Akcesyjny oraz Akt dotyczący warunków przystąpienia, Rzeczypospolita Polska zaaprobowała podział funkcji w ramach systemu organów Wspólnot i Unii Europejskiej. Elementem tego podziału pozostaje przypisanie interpretacji prawa wspólnotowego i troski o jej jednolitość Trybunałowi Sprawiedliwość Wspólnot Europejskich". Podkreślił również, że elementem wskazanych umów międzynarodowych "jest art. 234 TWE (art.267 TFUE) oraz kompetencja Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich do udzielania odpowiedzi na pytania prejudycjalne i - szerzej dokonywania - wiążącej wykładni aktów prawa wspólnotowego." Dodatkowo oceniając Trybunał wskazał, że " Celem pytań prawnych kierowanych do ETS i Sądu Pierwszej Instancji jest ustalenie jednolitej i niekwestionowanej (w późniejszych postępowaniach przed tymi organami) wykładni tych przepisów prawa wspólnotowego, które – na podstawie zgodnych z Konstytucją RP zobowiązań traktatowych – mają być stosowane przez sądy i trybunały RP w rozpatrywanych przez nie sprawach". Podobnie Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2010 r., sygn. akt III CZP 3/10 wskazał, że " w razie kolizji ustawy z prawem unijnym, której rozstrzygnięcie wymaga wykładni tego prawa, wyłącznie właściwym jest Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej; przejęcie tej kompetencji przez Sąd Najwyższy byłoby nie tylko naruszeniem prawa unijnego, ale prowadziłoby także do zachwiania – gwarantowanej przez postępowanie prejudycjalne – spójności wykładni tego prawa, a w konsekwencji do naruszenia jednolitości jego stosowania przez sądy krajowe wszystkich państw członkowskich." Również Naczelny Sąd Administracyjny nie kwestionuje związania interpretacją dokonaną przez TSUE w wyrokach prejudycjalnych, między innymi wyrok NSA z 19 marca 2012 r., w składzie siedmiu sędziów, sygn. akt I FPS 5/11, w którym stwierdza "Zarówno z celu postępowania określonego w art. 267 TFUE (art. 234 TWE), jakim jest zapewnienie jednolitej wykładni i stosowania prawa wspólnotowego, jak i z zasady efektywności prawa wspólnotowego, która byłaby zagrożona, gdyby sądy krajowe odmawiały stosowania tego prawa w rozumieniu przyjętym przez Trybunał, wynika, że odpowiedź udzielona przez TSUE na wskazane pytanie prejudycjalne (zadane przez sąd niemiecki w innej sprawie) wiąże sądy krajowe państw członkowskich Unii Europejskiej w zakresie dokonanej wykładni prawa wspólnotowego." W konsekwencji NSA w tym wyroku wyraźnie stwierdza: "Korzystając z pomocy jaką daje orzeczenie TSUE i będąc zarazem związanym wykładnią prawa unijnego w nim zawartą (...)" . Wracając do treści uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 15/13 przypomnieć należy, że w odniesieniu do polskiej normy prawnej (po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej) występują dwa odrębne mechanizmy kontroli: co do zgodności z Konstytucją RP (zarezerwowana dla Trybunału Konstytucyjnego) oraz co do zgodności z prawem unijnym (sprawowane przez samego sędziego, zob. między innymi powoływany wyrok TS z 9 marca 1977 r. w sprawie 106/77 Simmenthal), natomiast wymaganie zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego w celu eliminacji normy prawnej ze względu na jej sprzeczność z prawem unijnym stanowi pomieszanie tych mechanizmów.

Z wszystkich przedstawionych przyczyn decyzja organu odwoławczego wydana została z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, powinna więc zostać uchylona. Tym samym zgadzam się ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wyrażonym w wyrokach : III SA/Wr 493/12, III SA/Wr 494/12, III SA/Wr 535/12, III SA/Wr 45/13,III SA/Wr495/12, III SA/Wr 496/12, III SA/Wr 534/12, III SA/Wr 41/13, III SA/Wr 42/13, III SA/Wr 44/13, III SA/Wr 50/13, III SA/Wr 51/13, III SA/Wr 89/13.