Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 102/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Celne prawo
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska Sędzia WSA Olga Białek (sprawozdawca) Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 14 października 2016 r. sprawy ze skargi E. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2015 r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 18 grudnia 2015r. Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia 3 lipca 2015 r., nr [...] nakładającą na skarżącego E. J. karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł za urządzenie gier na automacie do gier o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że 26 listopada 2014 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego we W. przeprowadzili w lokalu użytkowym "A." przy ul. T. [...] lok. [...] we W., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej: u.g.h. W jej wyniku stwierdzili, że w ww. miejscu znajduje się automat o nazwie [...] nr [...], będący własnością spółki B. Sp. z o.o. z siedzibą we W., podłączony i gotowy do użytku w momencie rozpoczęcia kontroli. Kontrolujący ustalili, że skarżącego łączyła z ww. spółką umowa z dnia 30 września 2013 r., na mocy której wynajmował on spółce – właścicielowi m.in. ww. automatu do gier, powierzchnię 4 m2 w ww. lokalu przy T. [...] we W., w celu umożliwienia najemcy zainstalowania tam i eksploatowania automatu do gier o nazwie [...] nr [...]. Przeprowadzony eksperyment pozwolił kontrolującym na stwierdzenie, że urządzenie [...] nr [...] spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Bezspornym okazał się także fakt, że ww. lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie przedstawiono także kontrolującym koncesji lub ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w tym zakresie.

Kierując się art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC wszczął wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Do akt prowadzonego postępowania organ włączył opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. mgr inż. W. K. z dnia 7 kwietnia 2014 r., sporządzoną w ramach równolegle prowadzonego dochodzeniu o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kodeksu karno-skarbowego, potwierdzającą, że badany automat [...] nr [...] umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe tj. spełniających przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. W wyniku przeprowadzonego postępowania, dokonanych czynności i zebranych dowodów, Naczelnik UC uznał, że na zatrzymanym automacie urządzane były gry hazardowe o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. (dodatkowo stwierdzono także spełnienie niektórych przesłanek definicyjnych gier wskazanych w art. 2 ust. 3 ww. ustawy). Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w powołanej na wstępie decyzji tego organu z dnia 3 lipca 2015 r., nakładającej na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł, w związku prowadzeniem działalności polegającej na urządzeniu gier na opisanym na wstępie automacie. Materialno-prawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji Dyrektor IC powołał w pierwszej kolejności brzmienie art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem organu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, potwierdza, że urządzającym gry na automatach był, między innymi, E. J.. Wynika to między innymi z treści umowy najmu powierzchni przedmiotowego lokalu przez Spółkę "B." według której: wynajmujący prowadzi własną działalność gospodarczą w celu prowadzenia przez Spółkę gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 -5 ustawy o grach hazardowych (akapit przed art. 1 umowy); Wynajmujący oddaje Spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową o metrażu 3 m2 w (...) w celu zainstalowania przez Spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych (...) (art. 3 tejże umowy); miesięczny czynsz najmu strony określiły na 400 zł . Zdaniem organu z powyższego wynika, że E. J. czerpał pożytki z urządzania gier na automatach.

Według organu odwoławczego, komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdziły wskazane wcześniej dowody (w tym opinia biegłego sądowego), jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej jod ilości wybranego czasu gry i punktów przeznczonych na rozgrywanie udostępnionych gier. W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania organ uznał za niewątpliwie komercyjny.

Odwołując się do dowodu z opinii biegłego, organ wskazał, że jej autor, na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził, między innymi, że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcje generatora losowego; gry na badanym automacie mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza – ma charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy; gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi a gry prowadzone są za środki pieniężne którymi zasilany jest automat; gry prowadzone na badanym automacie wyczerpują definicję gier na automatach z ustawy o grach hazardowych. Przytoczone stwierdzenia z opinii, wskazują - w ocenie organu - że przedmiotowe urządzenie umożliwia gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry – co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier spełniona została w cyt. art. 2 ust. 3 ustawy, przesłanka: "umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości".

Organ zaznaczył także, że powyższe ustalenia poczyniono w oparciu o leganie pozyskane dowody, co wynika z uprawnień funkcjonariuszy celnych określonych w art. 30, art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej. Opisana wyżej opinia została sporządzona przez biegłego sądowego a więc przez osobę której wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego aby mogła być ona powołana do wydawania opinii jako biegły również, w przedmiotowej sprawie. Zgromadzone dowody, zgodnie z art. 180 O.p. należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. W tym kontekście, podkreślono, że strona odwołująca się nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że na przedmiotowych urządzeniach gry były prowadzone w celach komercyjnych i miały charakter losowy.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor IC nie podzielił zapatrywania strony, że wyłącznie Minister Finansów posiada kompetencję, wynikającą z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. do rozstrzygania (w drodze decyzji), czy dana gra jest grą na automacie, w rozumieniu przepisów tej ustawy. W ocenie organu, jeśli urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia do wystąpienia o decyzję na podstawie wskazanych przepisów, organy celne uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynania własnych ustaleń, co do wystąpienia przesłanek uzasadniających wymierzenie kary na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. Organy mają także prawo do samodzielnej oceny dokonanych ustaleń, z zachowaniem procedur przewidzianych w ordynacji podatkowej.

Organ odwoławczy bardzo obszernie odniósł się następnie do problematyki techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Zajął stanowisko, że regulacji zawartych w art. 6 u.g.h., art. 14 u.g.h. i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji. Na poparcie tej tezy Dyrektor IC dokonał szerokiego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Trybunału Konstytucyjnego, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). Powołał również liczne orzeczenia sądów administracyjnych na poparcie swego stanowiska. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu decyzji odnosiła się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji u.g.h. z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Dyrektor IC zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h. oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że w wydanym wyroku (sygn. P/14) Trybunał stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że Trybunał uznał także, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Reasumując organ stwierdził, że w świetle przedstawionych wyżej wywodów nałożenie kary pieniężnej na odwołującego się należało uznać za uzasadnione. Skoro przedmiotowy automat był automatem o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. W niniejszej sprawie lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h. a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. W tych okolicznościach uzasadnione było zastosowanie sankcji pieniężnej w kwocie 12.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 u.g.h.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem E. J. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł o uchylenie decyzji Dyrektora IC w całości oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił wydanie jej z naruszeniem:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. – poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na niego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko z decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: p.p.s.a.), Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W związku z tym, że podstawowy podniesiony w skardze zarzut dotyczył niedopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, Sąd uznał za zasadne odniesienie się do niego w pierwszej kolejności.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd (również ze skarg tego samego podmiotu), poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Odnosząc się w dalszej kolejności do podstawowej w sprawie kwestii tj. tego, czy kontrolowane rzeczywiście urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., Sąd uznał, że dokonana przez organy w tym zakresie ocena była prawidłowa. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wynika z akt sprawy, w tym z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu (protokół z kontroli z dnia 26 listopada 2013 r.):

- gry zainstalowane na automacie są typowymi grami hazardowymi, szeroko eksploatowanymi w kasynach gry;

- cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywania wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienia znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza sterowane przez program sterujący komputera urządzenia;

- wynik gry jest całkowicie losowy, gdyż zainstalowania opcja autostartu umożliwia prowadzenie gier bez udziału gracza; aby rozpocząć grę należy ją zasilić za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów;

- automat jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty.

Natomiast z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów W. K. z dnia 7 kwietnia 2014 r. wynika, że:

- badany automat jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcje generatora losowego;

- gry na badanym automacie mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza – ma charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy;

- gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi a gry prowadzone są za środki pieniężne którymi zasilany jest automat;

- gry prowadzone na badanym automacie wyczerpują definicję gier na automatach z ustawy o grach hazardowych.

Przytoczone stwierdzenia wskazują, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, że gry na nim urządzane zawierają element losowości, jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych jak i rzeczowych, a tym samym, że przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto ustalenia organu potwierdzają, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty. W takim stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z przytoczonej regulacji wynika zatem, że sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest taki podmiot, któremu można przypisać status "urządzającego gry hazardowe". Samo pojęcie "urządzającego gry" nie zostało natomiast zdefiniowane na gruncie ustawy o grach hazardowych. Nie oznacza to jednak, że organ nie ma obowiązku "odkodować" znaczenia tego terminu, a następnie odnieść go do podmiotu, na który nakładana jest kara na podstawie art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. – co powinno być rozumiane jako wykazanie na podstawie zebranego materiału dowodowego, że podmiot ukarany spełnia warunki istotne z punktu widzenia możliwości uznania go za "urządzającego gry".

W przekonaniu Sądu w obecnym składzie, sam fakt wynajęcia powierzchni w lokalu podmiotowi prowadzącemu działalność w zakresie urządzania gier na automatach nie stanowi sam w sobie, w świetle obowiązujących obecnie regulacji, dostatecznej podstawy do uznania wynajmującego za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h. Najem, co do zasady, jest źródłem przychodu odrębnym od działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych i nie musi (choć może – o czym dalej) łączyć się z uczestnictwem wynajmującego w procesie urządzania gier. Żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych nie zakazuje bowiem zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). Inną natomiast rzeczą jest ocena rzeczywistego charakteru umowy wiążącej strony w okolicznościach danej sprawy, niezalenie od tego jak została ona nazwana. Przy ocenie każdej bowiem umowy cywilnoprawnej nie można pominąć normy wyrażonej w art. 65 § 2 kodeksu cywilnego, zgodnie z którą "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu". Badanie rzeczywistego celu umowy i zamiaru stron, poza uważną analizą postanowień samej umowy, nie może przy tym abstrahować od ustaleń faktycznych, które nie tylko mogą dostarczyć dodatkowych informacji o zamierzonych, planowanych i podejmowanych przez strony w związku z zawartą umową działaniach - stwarzając tym samym istotny kontekst dla zapisów umowy, ale także wskazywać na elementy istniejącego pomiędzy stronami porozumienia także w zakresie wykraczającym poza literalną treść umowy.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że trafnie organy celne wywiodły na podstawie treści umowy z dnia 30 września 2013 r., zawartej pomiędzy skarżącym a firmą B., oraz przy uwzględnieniu pozostałego materiału dowodowego (zeznania świadka, wyjaśnienia strony), że rola skarżącego w procesie organizowania i udostępniania gier hazardowych wykraczała poza rolę wynajmującego powierzchnię w lokalu, ale że był on w istocie podmiotem, którego można uznać , za "urządzającego gry" na automatach w rozumieniu u.g.h.

Z postanowień powyższej umowy wynika, że skarżący wynajął spółce B. z siedzibą we W. powierzchnię 4 m2 w lokalu przy ul. T. [...], w celu zainstalowania tam i eksploatowania przez tę spółkę automatów do gier, stanowiących jej własność. Wynajmujący zobowiązał się do: dostarczania energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji tych urządzeń, zapewnienia spółce, jej przedstawicielom, serwisantom i osobom wskazanym przez spółkę swobodnego dostępu do automatów, a klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu; powiadamiania spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu z co najmniej 3 dniowym wyprzedzeniem, niezwłocznego powiadamiania spółki, wskazanego przez nią podmiotu oraz Policji o wszelkich uszkodzeniach automatów lub włamaniach, stosowania się do – stanowiącej integralną część umowy – Instrukcji Postępowania dla Wynajmującego i personelu Wynajmującego w przypadkach bezprawnej ingerencji osób trzecich lub organów administracji (zał. nr 4), nakładającej na Wynajmującego szereg obowiązków w zakresie powiadamiania stosowanych organów w sytuacji naruszenia integralności urządzenia lub usunięcia go przez osobę nieuprawnioną, żądania okazania od kontrolujących dokumentów stanowiących podstawy do przeprowadzenia kontroli i stosownych umocować, złożenia oświadczeń o wskazanej w ww. Instrukcji treści, sprawdzenia treści spisanego protokołu i żądania jego odpisów, wydania organowi oryginału umowy najmu. Wynajmujący miał na mocy umowy możliwość przechowywania i używania w porozumieniu z Najemcą kluczy do automatów zainstalowanych w lokalu, umożliwiających otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych. Ze swojej strony najemca zobowiązywał się płacić Wynajmującemu miesięczny czynsz w wysokości 400 zł.

Tak sformułowana umowa, przyznająca skarżącemu uprawnienia i nakładająca obowiązki daleko idące, w porównaniu z klasyczną umową najmu, gdyż obejmujące m.in. podejmowanie określonych działań w przypadku kontroli dotyczącej automatów, przechowywanie i używanie kluczy do tych urządzeń, używanie opcji serwisowych , doglądanie integralności i stanu urządzeń zainstalowanych w lokalu, uzasadniała wątpliwości organu co do tego, czy treścią porozumienia skarżącego z właścicielem automatu do gier był rzeczywiście tylko wynajem powierzchni w lokalu. Te wątpliwości znalazły dodatkowe potwierdzenie w dalszych ustaleniach faktycznych, które wykazały na, istotny w kontekście art. 89 u.g.h., aktywny udział skarżącego w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych, z pewnością wykraczający poza rolę wynajmującego. Z zeznań świadka S. A. wynikało bowiem, że grał on na automatach zainstalowanych w lokalu skarżącego i otrzymywał wypłaty od obsługi lokalu, którą byli pracownicy E. J.. Sam skarżący, jakkolwiek twierdził, ze nie zajmował się obsługą automatów, to przyznał, że dokonywał w nich drobnych napraw.

Wszystkie wskazane wyżej okoliczności świadczą, zdaniem Sądu, o aktywnym i świadomym zaangażowaniu skarżącego w proces urządzania gier na automatach do gier losowych oraz dowodzą, że rzeczywistym celem i zgodnym zamiarem stron zawartej przez niego z firmą B. umowy był nie tyle klasyczny najem powierzchni, o jakim mowa w art. 659 i n. k.c., ale podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego w zakresie uruchomienia i prowadzenia gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie". Tym samym w rozpoznawanej sprawie trafnie skarżący został przez organy celne uznany za "urządzającego gry" , o jakim mowa w art. 89 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, zarzuty skargi Sąd ocenił jako bezzasadne i uznał, że zaskarżona decyzja nie naruszała wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia przy jej wydaniu przepisów postępowania, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy. To zaś obligowało Sąd do oddalenia skargi w całości na podstawie art. 151 p.p.s.a.