Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 164/08
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2008-07-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 38, art. 40 ust. 1, ust. 5, ust. 12
journal: Dz.U. 2004 nr 204 poz 2086
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity.
article: art. 2 , art. 32
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Maria Jagielska (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 17 czerwca 2008 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. P. W. i K. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 4 czerwca 2007 r. sygn. akt IV SA/Gl 1111/06 w sprawie ze skargi R. P. W. i K. w K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] lipca 2006 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta K. z dnia [...] września 2005 r., 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. na rzecz R. P. W. i K. w K. kwotę 798 złotych (siedemset dziewięćdziesiąt osiem) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia [...] czerwca 2007 r. Sygn. akt IV SA/Gl 1111/06 w sprawie ze skargi R. P. W. i K. w K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] lipca 2006 r. nr [...] w przedmiocie zajęcia pasa drogowego Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. - oddalił skargę.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym:

Decyzją z dnia [...] września 2005 r. Nr [...] Dyrektor Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w K., działając z upoważnienia Prezydenta Miasta K., na podstawie m.in. art. 40 ust. 12 pkt 2 i 3 oraz ust. 13 i 15 w związku z art. 40 ust. 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r., Nr 71, poz. 838) - dalej udp., rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481), po rozpatrzeniu wszczętej z urzędu sprawy zajęcia pasa drogowego pod sieć wodociągową z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu w ciągu ulicy G. od B. do P. w okresie od dnia [...] lipca do dnia [...] września 2005 r. na powierzchni 90,40 m2, orzekł o nałożeniu na R. P. W. i K. w K. kary pieniężnej w wysokości 9 871,68-zł.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia stwierdził, że w zezwoleniu Nr [...] z dnia [...] lipca 2004 r. strona była uprawniona do zajmowania pasa drogowego w okresie od dnia [...] lipca 2004 r. do dnia [...] lipca 2005 r. i przekroczyła ten termin. W związku z tym ustalił wysokość kary za zajęcie pasa drogowego jako 10-krotność opłaty odpowiadającej iloczynowi liczby metrów kwadratowych zajętej przez rzut poziomy urządzenia wynoszącego 90,40 m2, stawki opłaty za zajęcie 1 m2 i ilości dni zajmowania pasa drogowego z uwzględnieniem okresu jego przekroczenia (90,40 m 2 x 78 dni x 0,14 zł/dzień x 10 = 9 871,68 - zł.) oraz wskazał termin jej uiszczenia.

Strona w odwołaniu od decyzji wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Powołała się na treść art. 40 ust. 1 pkt 2 udp. i uznała, że otrzymane zezwolenie z dnia [...] lipca 2004 r. Nr [...] nie mogło być wydane na czas określony jedynie na czas nieokreślony, a skoro tak, to nie musi ponownie występować o wydanie zezwolenia na umieszczenie urządzenia, które fizycznie już zostało umieszczone we wskazanych ulicach. Nie musi też ponosić kary za zajęcie pasa drogowego z tytułu braku zezwolenia, do którego posiadania nie była zobowiązana po zakończeniu inwestycji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K., decyzją z dnia [...] lipca 2006 r. Nr [...] uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i nałożyło na R. P. W. i K. w K. karę pieniężną w wysokości 9.659,20 zł. za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego ulicy G. w K., umieszczonym w pasie drogowym na odcinku od ulicy B. do ulicy P. wodociągiem o powierzchni 90,40 m2, w okresie od dnia [...] lipca do dnia [...] września 2005 r. oraz wskazało termin i sposób jej uiszczenia.

W uzasadnieniu odmiennie, niż organ pierwszej, SKO uznało że z uwagi na fakt, iż zezwolenie z dnia [...] lipca 2004 r. Nr [...] jako niedoręczone zgodnie z wymogami Kpa., nie zostało wprowadzone do obrotu prawnego, zajmowanie pasa drogowego w okresie od [...] lipca do dnia [...] września 2005 r. jest zajęciem pasa drogowego bez zezwolenia w rozumieniu art. 40 ust. 12 pkt 1 udp., a nie zajęciem z przekroczeniem terminu zajęcia, o którym mowa w pkt 2 wskazanego artykułu. W tej sytuacji wymierzona kara jest ograniczona do okresu po upływie terminu wynikającego z wniosku o wydanie zezwolenia tj. licząc od dnia [...] lipca 2005 r. do dnia [...] września 2005 r. i obejmuje 78 dni. Organ dokonał wyliczenia kary w oparciu o treść art. 40 ust. 5 udp. wskazując, że kara wyliczona przez organ I instancji została zawyżona, bowiem nie zastosowano stawki opłaty rocznej wynikającej z uchwały, lecz stawkę dla jednego dnia zajęcia pasa drogowego obliczoną na podstawie stawki rocznej, na który to zabieg nie pozwala art. 40 ust. 5 udp. Przepis ten przewiduje bowiem proporcjonalne ustalenie opłaty, a nie proporcjonalne ustalenie stawki opłaty.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję pełnomocnik skarżącego R. P. W. i K. w K. domagał się jej uchylenia oraz przyznania kosztów postępowania sądowego. Zarzucił jej naruszenie art. 7 i art. 8 w związku z art. 40 § 1 Kpa. poprzez obarczenie skarżącej konsekwencjami nieprawidłowego doręczenia zezwolenia z dnia [...] lipca 2004 r. Nr [...], nierówność traktowania oraz naruszenie art. 40 ust. 12 w związku z art. 38 udp. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, iż skarżąca dopuściła się zajęcia pasa drogowego bez wymaganego prawem zezwolenia zarządcy drogi. Powołując się na brak doręczenia skarżącej zezwolenia z dnia [...] lipca 2004 r. Nr [...] jej pełnomocnik uznał, że Miejski Zarząd Ulic i Mostów w K. nie dopełnił swoich obowiązków i dlatego nie można obarczać skarżącej nałożeniem kary pieniężnej. Takie działanie narusza zasady ogólne postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7, art. 8 i art. 9 K.p.a. oraz konstytucyjną zasadę równości, określoną w art. 2 i art. 32 konstytucji RP. Tym samym wadliwe jest przyjęcie przez organ odwoławczy założenia, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego winno być wydawane na czas określony, bowiem skoro inwestycja została zakończona, to w oparciu o treść art. 38 i art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych nie ma już potrzeby występowania z kolejnym wnioskiem o nowe zezwolenie na umieszczenie przez skarżącą tego samego urządzenia w pasie drogi.

Oddalając skargę Sąd Wojewódzki wskazał, że z akt administracyjnych sprawy wynika, że skarżąca wnioskiem z dnia [...] czerwca 2004 r., wystąpiła do Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w K. o wydanie zezwolenia na wymianę rur stalowych i umieszczenie rur PE w sieci wodociągowej o powierzchni 90,40 m2 przy posiadającej status drogi powiatowej ulicy G. w K., przebiegającej w pasie drogowym na odcinku od ulicy B. do ulicy P., w okresie od dnia [...] lipca 2004 r. do dnia [...] lipca 2005 r. Inwestycja ta została przez skarżącą zrealizowana mimo braku doręczenia jej zezwolenia z dnia [...] lipca 2004 r. Nr [...], w którym czas zajęcia określono zgodnie z wnioskiem, a w sprawie nie kwestionowano rodzaju wykonanych prac i faktu, że wodociąg znajduje się w pasie drogowym, jak również nie zastosowano do niej art. 36 udp. zdanie pierwsze.

W ocenie Sądu zgodnie z treścią art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w związku z jego ust. 5 udp. opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 2 wskazanego artykułu, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia i stawki opłaty zajęcie 1 m2 pasa drogowego pobieranej za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym, przy czym za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim przez okres krótszy niż rok opłata obliczana jest proporcjonalnie do liczby dni umieszczenia urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim. Sąd podzielił stanowisko SKO zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę stosownie do treści art. 40 ust. 3 udp., której wysokość została zróżnicowana w zależności od rodzaju przeprowadzanych prac. Natomiast za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi wymierza się, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną.

Sąd I instancji wskazał, że skarżąca nie występowała o wydanie zgody na zajęcie pasa drogowego po dniu [...] w lipca 2005 r. - dniu wygaśnięcia nie doręczonego jej zezwolenia z dnia [...] lipca 2004 r. Nr [...], w którym czas zajęcia został określony zgodnie z wnioskiem na okres od dnia [...] lipca 2004 r. do dnia [...] lipca 2005 r.

Zdaniem Sądu organy administracji obu instancji prawidłowo uznały, iż skarżąca po wymianie wodociągu, nie ubiegając się o stosowne zezwolenie, naruszyła art. 40 ust. 2 pkt 2 w związku z jego ust. 5 udp. poprzez umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego Jednocześnie w skardze zostało zakwestionowane samo zajęcie pasa drogowego, poprzez przyjęcie, że zezwolenie nie może być wydane na czas określony i w związku z tym po ukończeniu inwestycji nie ma żadnych podstaw prawnych do występowania z kolejnym wnioskiem o zezwolenie na umieszczenie tego samego urządzenia w pasie drogowym. Zaprezentowane przez skarżącą stanowisko, jej zdaniem potwierdza przepis art. 38 udp., który dopuszcza pozostawienie urządzenia niezwiązanego z gospodarką drogową lub obsługą ruchu w dotychczasowym stanie. Przepis ten formułuje klauzulę generalną możliwości pozostawienia w pasie drogowym w dotychczasowym stanie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń nie związanych z gospodarką rogową i obsługą ruchu pod warunkiem jednak, że nie będą one stwarzać zagrożeń i utrudnień ruchu drogowego oraz zakłóceń wykonywania zadań zarządu drogi.

Sąd podniósł, że zgodnie art. 40 ust. 1 udp. podmiot zajmujący pas drogowy obowiązany jest wystąpić do właściwego organu o wyrażenie zezwolenia na to zajmowanie w trybie, ponieważ tylko w drodze zezwolenia na zajęcie pasa drogowego lub odmowy jego wydania może nastąpić ocena, czy w tym konkretnym, indywidualnym przypadku następuje stan, o którym mowa w art. 38 ust. 1 udp. a więc czy również istniejący obiekt budowlany lub urządzenie nie powoduje zagrożenia lub utrudnienia ruchu drogowego, czy zadań zarządzania drogą. Organ administracji tym samym nie ocenia możliwości zlokalizowania obiektu lub urządzenia nie związanego z potrzebami zarządzania drogą lub potrzebami ruchu drogowego, lecz ocenia możliwość pozostawania tych urządzeń w pasie drogowym i w następstwie pozytywnej oceny co do możliwości pozostawania obiektu lub urządzenia w pasie drogowym wydaje zezwolenie.

W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie zaistniał stan faktyczny uzasadniający konieczność uzyskania zezwolenia, w drodze decyzji administracyjnej, na umieszczenie w pasie drogowym wodociągu po dniu [...] lipca 2005 r., który to obowiązek wynika bezpośrednio z treści art. 40 ust. 2 pkt 2 udp. Tym samym spełnione zostały przesłanki określone w art. 40 ust. 12 udp., przewidujące wymierzenie kary pieniężnej w wypadku samowolnego zajęcia pasa drogowego.

Skarżące przedsiębiorstwo zaskarżyło powyższy wyrok skargą kasacyjną zarzucając mu naruszenie:

- art. 40 ust. 1, ust. 5, ust. 12 udp. w kształcie obowiązującym w okresie od 14 lipca 2005r. do 29 września 2005 r. tj. w okresie za który wymierzono skarżącemu karę pieniężną poprzez uznanie, iż skarżący dopuścił się zajęcia pasa drogowego bez wymaganego prawem zezwolenia zarządcy drogi, co uzasadniało wymierzenie kary pieniężnej,

- art. 38 udp. poprzez nieuwględnienie tego przepisu, a w szczególności nie podzielenie stanowiska skarżącego, iż brak jest potrzeby uzyskiwania corocznego zezwolenia skoro w myśl art. 38 udp. urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrzymania ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi mogą pozostać w dotychczasowym stanie,

- art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a. w związku z art. 6 k.p.a. poprzez dokonanie arbitralnej i nieznajdującej uzasadnienia w literalnym tekście ustawy o drogach publicznych, interpretacji ustawy o drogach publicznych, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wadliwej,

- art. 7 i 8 kpa w zw. z art. 40 § 1 kpa poprzez przyjęcie, iż ujemnymi konsekwencjami nieprawidłowego doręczenia decyzji z dnia [...] lipca 2004 r. przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w K. należy obarczyć skarżącego,

- art. 2 i art. 32 Konstytucji RP przez nietraktowanie w ten sam sposób skarżącego raz Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w K., który wydał decyzję z dnia [...] lipca 2004 r.,

Wskazując na powyższe wniosła o:

uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego i rozpoznania przez ten Sąd, ewentualnie: zmianę zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego poprzez chylenie decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] lipca 2006r. Nr: [...] w części nakładającej na skarżącego karę pieniężną w wysokości 9.659,20 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego w ul. G. w K., umieszczonym w pasie drogowym, na odcinku ul. B. do ul. P., wodociągiem o powierzchni 90.40 m2, w okresie [...] lipca 2005 r. do [...] września 2005 r. sądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący wskazał m.in., że skoro wystąpił z wnioskiem o zezwolenie w stosownym czasie na umieszczenie urządzenia, inwestycja została zakończona i stan faktyczny nie uległ już zmianie, to nie ma żadnych podstaw prawnych do występowania z wnioskiem o wydanie kolejnego zezwolenia na umieszczenie tego samego urządzenia technicznego. Brak potrzeby uzyskiwania corocznego zezwolenia potwierdza, zdaniem skarżącego, pośrednio art. 38 udp., który stanowi, że urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrzymania ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi mogą pozostać w dotychczasowym stanie, a zatem pozostają tam na zasadzie generalnej ustawowego zezwolenia, a nie indywidualnej decyzji administracyjnej zarządu drogi.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żadna z enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania sądowoadministracyjnego.

Jak stanowi art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na naruszeniu prawa procesowego, jeżeli uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna w rozpatrywanej sprawie oparta została na zarzucie naruszenia prawa materialnego oraz procesowego.

Skarga kasacyjna jest środkiem odwoławczym wymierzonym przeciwko wyrokowi sądu administracyjnego orzekającego w I instancji. Dlatego też, formułując zarzuty kasacyjne, ich autor musi mieć na względzie błędy jakie popełnił ten sąd, nie zaś organ administracji wydający poddaną kontroli sądowej decyzję. Zarówno więc zarzuty natury materialnej, jak i procesowej dotyczyć muszą wyroku, nie decyzji administracyjnej. Ma to szczególne znaczenie przy stawianiu zarzutów procesowych, które odnosić się muszą do przepisów procedury stosowanej przez sądy administracyjne, a więc do przepisów ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

W przedmiotowej sprawie wśród zarzutów naruszenia postępowania wskazano naruszenie art. 7, art. 8 i art. 40 § 1 Kpa. Jak już wyżej zostało to powiedziane, sąd administracyjny nie stosuje przepisów Kpa., a więc sformułowanie zarzutu naruszenia prawa procesowego będzie, bez równoległego wskazania naruszenia przez Sąd I instancji przepisów p.p.s.a., nieskuteczne. Niezależnie od wskazanego wyżej nietrafnie postawionego zarzutu naruszenia prawa procesowego, autor skargi kasacyjnej, w ramach tej samej podstawy, zarzucił naruszenie art. 151 p.p.s.a., który w to zarzut w istocie łączy się z zarzutami naruszenia prawa materialnego i stanowi konsekwencję przekonania kasatora co do błędnej interpretacji przepisów prawa art. 38 i art. 40 ust. 1 ust. 5 i ust. 12 udp.

W pierwszym rzędzie należy stwierdzić, iż skarga kasacyjna nie kwestionuje stanu faktycznego przyjętego przez Sąd I instancji, a wynika z niego jednoznacznie, że skarżące przedsiębiorstwo w części pasa drogowego, którego sprawa dotyczy, realizowało bezpośrednio przed okresem, którego dotyczy kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja, inwestycję polegającą na wymianie rur sieci wodociągowej.

Nie może być kwestionowane prawo zarządcy drogi do wyłącznego decydowania o pasie drogowym, jako gruncie wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, który z racji swego przeznaczenia wynikającego z art. 4 pkt 1 udp. przeznaczony jest do zadań z drogą i ruchem drogowym związanych. Zakaz sytuowania w pasie drogowym jakichkolwiek urządzeń i budowli nie służących drodze lub bezpieczeństwu ruchu drogowego wynika wprost z art. 39 ust. 1 udp. nie jest jednak zakazem bezwzględnym, a wyjątki od niego znajdują oparcie w ustawie. Przepisy ustawy o drogach publicznych szczegółowo regulują procedurę uzyskania prawa legalnego zajmowania pasa drogowego pod obiekt lub urządzenie z funkcjami pasa niezwiązanymi. Procedura ta przebiega w trzech koniecznych i kończących się decyzjami administracyjnymi etapach: postępowania w przedmiocie uzyskania zezwolenia na zlokalizowanie takiego obiektu (art. 39 ust. 3 udp.), następującego po nim postępowania o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 1 i ust. 2 udp.) i wynikającej z udzielonego zezwolenia na zajęcie pasa decyzji nakładającej opłatę za to zajęcie (art. 40 ust. 3 i ust. 11 udp.). Z przepisu art. 39 ust. 3 udp. wynika, iż właściwy zarządca drogi może w drodze decyzji administracyjnej zezwolić na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektu budowlanego lub urządzenia nie związanego z celami, dla których urządzony jest pas drogowy. Zezwolenie takie może zostać wydane, jeżeli zarządzający daną drogą uzna, że w konkretnym przypadku zachodzą szczególnie uzasadnione okoliczności uzasadniające odstąpienie od zakazu wynikającego z art. 39 ust. 1 udp. W decyzji zezwalającej na posadowienie wnioskowanego obiektu zarządca drogi wskazuje m.in. że przed rozpoczęciem robót konieczne jest uzyskanie zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego czy to dla prowadzenia robót w pasie drogowym, czy w celu umieszczenie w nim obiektu (art. 39 ust. 3a pkt 3 udp.). Decyzja w przedmiocie zajęcia pasa drogowego przedmiotowo związana z decyzją lokalizacyjną rozstrzyga o zajętej powierzchni pasa drogowego i czasie jego zajmowania, które to podstawowe elementy decyzji stanowią podstawę do ustalenia opłaty za zajęcie pasa drogowego w określonym decyzją czasie.

Warto jednak w tym miejscu zauważyć, że już choćby ze względu na tożsamość podmiotu podejmującego decyzje w sprawach lokalizowania obiektów lub urządzeń z drogą niezwiązanych i w sprawach zajęcia pasa drogowego pod te obiekty lub urządzenia, decyzja w przedmiocie zajęcia pasa jako wynikająca z decyzji lokalizacyjnej powinna być co do meritum z nią zgodna. Konsekwentnie więc, decyzja udzielająca zezwolenia na posadowienie określonego obiektu lub urządzenia skutkować powinna, bez ingerowania w materię tej decyzji, zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego

Ustawa o drogach publicznych przewiduje jednak sytuacje, w których nie prowadzi się postępowania administracyjnego celem uzyskania przez określony podmiot zgody na lokalizację obiektu lub urządzenia, a następnie na zajęcie pasa drogowego, ponieważ dany obiekt lub urządzenie już w tym pasie istnieją, a zgoda na taki stan wynika z ustawy. Powyższe ma zastosowanie do sytuacji, gdy w dacie wejścia w życie ustawy o drogach publicznych określone obiekty i urządzenia niezwiązane z pasem drogowym i jego funkcjami już istniały w pasie drogowym, albo może być wynikiem znajdującego oparcie w przepisach prawa działania, w wyniku którego obiekt lub urządzenie posadowione na nieprzynależnym do pasa drogowego gruncie, znalazły się w pasie drogowym (zmiana planu zagospodarowania przestrzennego). Dla takich sytuacji ustawodawca przewidział rozwiązanie w przepisie art. 38 ust. 1 udp., dozwalając pozostawienie w dotychczasowym stanie istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, jeżeli obiekty te nie zakłócają wykonywania zadań zarządcy drogi. Wyrażona w zaskarżonym orzeczeniu przez Sąd I instancji ocena, iż przepis ten ma charakter ogólnego, niezindywidualizowanego przyzwolenia, a zatem wymaga wystąpienia podmiotu zainteresowanego z wnioskiem do zarządcy drogi o wyrażenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, była już formułowana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, jednak nie zyskała aprobaty Naczelnego Sądu Administracyjnego. W orzeczeniu z dnia 5 lipca 2007 r. (sygn. akt I OSK 1151/06) NSA uznał, iż wynikające z art. 38 ust. 1 udp. uprawnienie do używania istniejącego obiektu budowlanego znajdującego się w pasie drogowym nie wymaga uzyskania decyzji administracyjnej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, a obowiązek uzyskania zgody zarządcy drogi odnosi się jedynie do sytuacji przebudowy i remontu (podobnie wyrok z dnia 7 listopada 2006 r. sygn. akt I OSK 1477/06).

Powracając na grunt rozpoznawanej sprawy, na tle stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku, nie ulega wątpliwości, że będący przedmiotem zainteresowania organu i decyzji o nałożeniu kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, odcinek sieci wodociągowej o powierzchni 90,40m2, był posadowiony w pasie drogowym ulicy G. (droga powiatowa) w K. i egzystował w nim bez zezwolenia już przed datą zgłoszenia wniosku z dnia [...] czerwca 2004 r.. Niewątpliwie też, właśnie na podstawie art. 38 ust. 1 udp., właściciel wodociągu (skarżące przedsiębiorstwo) nie był zobowiązany do wnioskowania do zarządcy drogi o wydanie mu zezwolenia na pozostawienie istniejącej sieci w miejscu jej zlokalizowania. Do powyższych wniosków skłania fakt prowadzenia przez skarżące przedsiębiorstwo, za wiedzą zarządcy drogi, w okresie od [...] lipca 2004 r. do [...] lipca 2005 r. wymiany wskazanego odcinka sieci wodociągowej. Termin "wymiana sieci wodociągowej" jest jednoznaczny i prowadzi do wniosku, że remontowane konkretne urządzenie z drogą niezwiązane w danym miejscu pasa drogowego się znajdowało i znajduje. Sytuacja po dokonaniu naprawy, lub wymianie istniejącego wcześniej bez zezwolenia wodociągu nie tworzy nowego dla pasa drogowego i zarządzającego tym pasem nowego stanu rzeczy, lecz zachowuje stan dotychczasowy, nie wymagający zezwolenia, co znajduje swoje prawne uzasadnienie w art. 38 ust. 1 udp.

Nie jest przedmiotem zainteresowania Naczelnego Sądu Administracyjnego decyzja z dnia [...] lipca 2004 r. zezwalająca na zajęcie pasa drogowego w okresie od [...] lipca 2004 r. do [...] lipca 2005 r. która jako niedoręczona prawidłowo skarżącemu, jak twierdzi organ, nie weszła do obrotu prawnego. Niemniej pozostaje faktem, iż organ wiedział o realizowaniu przez skarżące przedsiębiorstwo inwestycji wymiany sieci wodociągowej położonej w pasie drogowym ul. G. oraz że pobrał opłatę za zajęcie pasa pod te roboty. Niespornym było, iż zgłoszona inwestycja została zakończona, a pas drogowy przywrócony do stanu poprzedniego, tzn. takiego w którym na drodze nie są prowadzone żadne roboty, a sieć wodociągowa w dalszym ciągu istnieje pod powierzchnią pasa drogowego. Opisany stan prowadzić musi do wniosku, że obowiązującym przepisom stało się zadość - zgłoszona została awaria powodująca konieczność wymiany rur sieci wodociągowej i określony został przez zarządzającego drogą czas robót i ustalona opłata za zajęcie pasa drogowego pod te roboty ( art. 40 ust. 14 udp. w związku z art. 38 ust. 2 udp. ). Zamknięcie robót związanych z siecią wodociągową skutkowało tym, iż nie zachodziła potrzeba występowania o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod dalsze prace, a z kolei występowanie o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod naprawiony, bo wymieniony na danym odcinku, wodociąg nie znajdowało podstawy prawnej w świetle art. 38 ust. 1 udp.

A zatem skoro po zakończeniu wykonywanych robót, zostaje przywrócony poprzedni stan rzeczy tzn. pas drogowy na jego powierzchni nie jest zajęty, a istniejąca dotychczas sieć wodociągowa pozostaje pod jego powierzchnią tak, jak przed rozpoczęciem robót, brak jest podstaw do stawiania właścicielowi wodociągu wymogu uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i tym samym, brak jest uzasadnienia do nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia.

Uznając zatem zasadność zarzutu skargi kasacyjne naruszenia przez WSA prawa materialnego tj. art. 38 ust. 1 udp. Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a.