Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 79/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 269 par. 1, art. 187 par. 1 i 2, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 208 par. 1, art. 122 i art. 120
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Wolna - Kubicka (spr.) Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Protokolant sekr. sąd. Marta Ziewińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 października 2016 r. sprawy ze skargi [..] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

I SA/Po 79/16

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył PS prowadzącemu działalność gospodarcza pod nazwą B karę pieniężną w kwocie:

[...] za urządzanie gry na automacie o nazwie C nr [...] poza kasynem gry.

[...] za urządzanie gry na automacie o nazwie D nr [...] poza kasynem

[...] za urządzanie gry na automacie o nazwie E nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniu [...] funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie F w P przy ul. S [...]. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadzą [...], w formie spółki cywilnej G. Kontroli zostały poddane znajdujące się w lokalu urządzenia o nazwie C numer [...], D nr [...], E nr [...]. Wszystkie automaty były wyposażone w pulpity z przyciskami funkcyjnymi, wrzutniki monet, akceptory banknotów i rynnę metalową lub otwór do wypłaty pieniędzy. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.1404 ze zm. – dalej: "u.s.c."), kontrolujący przeprowadzili gry kontrolne, które wykazały, że gry oferowane na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi dodatkowo z naruszeniem tych przepisów.

Kontrolowani przedstawili umowę najmu części powierzchni lokalu z dnia [...] zawartą pomiędzy kontrolowanymi (Wynajmującymi), a PS prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą B (Najemca). Z treści umowy wynikało, że przedmiotem umowy jest oddanie Najemcy do użytkowania część lokalu, o pow. [...] m2, w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier. Ponadto z ww. umowy wynikało, że miesięczny czynsz najmu strony określają w wysokości [...] od każdego automatu.

Biorąc pod uwagę ustalenia poczynione trakcie kontroli Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia 3[...] wszczął z urzędu wobec PS postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

Na potrzeby prowadzonego postępowania organ pozyskał protokół kontroli z dnia [...], protokół przesłuchania świadka – PO oraz trzy ekspertyzy biegłego sądowego WK z dnia [...] z oględzin automatów.

Organ uznał, iż gry urządzane na w/w automatach spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i ust. 5. w zw. z art. 4 u.g.h., czyli są to gry na automatach, na których w grze istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej i rzeczowej, oraz, że mają one charakter losowy. W/w urządzenia elektroniczne i elektromechaniczne umożliwiały realizację wypłat wygranych pieniężnych (punkty kredytowe zamienione na pieniądze) lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzedniej grze (bez dodatkowej opłaty). Gry miały charakter losowy ponieważ wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, grający nie miał na niego wpływu, a wynik ten zależał od przypadku, losu, szczęścia.

Za urządzającego gry na w/w automatach poza kasynem gry, uznano PS. Z treści umowy najmu części powierzchni lokalu wynikało, że PS wynajętą część lokalu będzie użytkował w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier. Najemca będzie bez zbędnej zwłoki reagować na informacje o wszelkich nieprawidłowościach w funkcjonowaniu automatów lub innych urządzeń do gier. Ponadto z ww. umowy wynikało, że miesięczny czynsz najmu strony określają w wysokości [...] od każdego automatu.

W odwołaniu PS, reprezentowany przez pełnomocnika, zaskarżył decyzję wydaną w pierwszej instancji i wniósł o uchylenie w całości decyzji Naczelnika Urzędu Celnego oraz umorzenie postępowania, alternatywnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy Naczelnikowi Urzędu Celnego do ponownego rozpoznania.

Strona zarzuciła decyzji naruszenie przepisów:

1) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. – dalej: "Dyrektywa 98/34/WE") oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ustawy poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy (w ocenie strony celowo nie powołanym przez organ celny), współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 tejże ustawy, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 122 w zw. z art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 613 ze zm. – dalej: "O.p."), poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34. Dodatkowo - z ostrożności procesowej - strona wniosła na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, od którego zależy wynik niniejszego postępowania, tj. rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Naczelnym Sądem Administracyjnym o sygn. akt II GSK 686/13, gdyż sprawa ta ma bezpośredni związek z problematyką prawną niniejszej sprawy.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3 – ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej: "u.g.h.") utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie spór sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, organ celny pierwszej instancji słusznie uznał, że gry urządzane na automatach C nr [...], D nr [...], E nr [...] były grami na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz czy w związku z powyższym organ ten, kierując się przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zasadnie wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry, pomimo orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, które w jej ocenie zostały nieprawidłowo pominięte przez organ pierwszej instancji, a potwierdzają konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania.

Ustosunkowując się do zasadniczego zarzutu Dyrektor Izby Celnej w pierwszej kolejności odniósł się do zasadniczej kwestii obowiązywania przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w kontekście rozpatrywanej sprawy, z uwzględnieniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14. W powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał bowiem, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wyroku). W ocenie organu celnego powyższe nie oznacza jednak, iż brak przepisu art. 14 ust. 1 w u.g.h. umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Organ stwierdził, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, tj. podstawy prawnej do ukarania podmiotu za naruszenie przepisów ww. ustawy. Nadto zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ustawa o grach hazardowych docelowo nie przewiduje możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry. W ocenie organu art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotów, które działały, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W odniesieniu do tych podmiotów, przepis art. 14 ust. 1 TSUE uznał za przepis techniczny, o czym stanowi zarówno treść pytań prejudycjalnych wystosowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, jak również to, że inne przepisy ustawy o grach hazardowych, odnoszące się do możliwości prowadzenia gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach tylko i wyłącznie w kasynach gry, w tym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie spotkały się z krytyką Trybunału. Za prawidłowością przedstawionej argumentacji przemawia zdaniem organu przede wszystkim treść wyroku TSUE, który stwierdził, że cyt.: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96AA/E z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu (...)". Organ zauważył, że z wyroku Trybunału wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenia czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, winno się dokonywać poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Nadto kompetencje w tym zakresie zostały przekazane sądom krajowym, które już niejednokrotnie w sprawach, w których były podniesione zarzuty braku notyfikacji orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, co potwierdza, że nie było obowiązku jej notyfikacji. Zdaniem organu najistotniejsze w niniejszej sprawie jest to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nie posiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Nie sposób więc dopatrzyć się ograniczeń w zakresie obrotu urządzeniami, które służą do prowadzenia działalności wbrew obowiązującym przepisom prawa. Działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Podmioty chcące prowadzić taką działalność, musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. Poza tym podmioty te były zobowiązane do informowania organu, w jakim miejscu, jaki automat jest eksploatowany, o każdym jego przemieszczeniu lub o zawieszeniu eksploatacji, a co najważniejsze, zobowiązane są one do płacenia podatku od gier. Z powyższego wynika więc, że urządzanie gier na automatach w taki sposób jak ma to w niniejszej sprawie, nie tylko narusza przepisy ustawy o grach hazardowych, ale również naraża na straty budżet państwa, z uwagi na brak odprowadzania podatków z tytułu urządzanych gier. W ocenie organu nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność, która od lat podlega reglamentacji, tj. prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie jednego punktu wyroku TSUE, w oderwaniu od całej jego treści. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał bowiem na celu pozbawienia tego typu działalności jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W przeciwnym wypadku nie wskazywałby w punkcie 26, że przeszkody w swobodzie przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, dopuszczalne są jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Z orzecznictwa Trybunału można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zdaniem organu przyznanie słuszności stanowisku odwołującego, że nie może on zostać ukarany za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiłoby rażącą dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na podmiotach prowadzących legalną działalność w zakresie gier hazardowych. Organ zauważył, że ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany, w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Ponadto Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, żeby przepisy ustawy o grach hazardowych były niezgodne z Konstytucją RP. W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał połączone pytania prawne Naczelnego Sadu Administracyjnego ( z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13) i Sądu Rejonowego w Gdańsku i wydał wyrok (sygn. akt P 4/14), w którym orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Organ podkreślił, że w ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w niniejszej sprawie ustalenie przez organ pierwszej instancji losowego charakteru gier urządzanych na w/w automatach do gier, a tym samym stwierdzenie, że podlegają one przepisom ustawy o grach hazardowych, jest trafne. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że czynności dokonane przez funkcjonariuszy celnych wykazały bezsprzecznie, że gry na w/w automatach są grami o charakterze losowym, gdyż wygrana zależy od odpowiedniego układu symboli, na który grający nie ma wpływu. Ponadto gry te były urządzane w celach komercyjnych, o czym świadczy chociażby fakt, iż aby rozpocząć grę trzeba było dokonać wpłaty środków pieniężnych. Automaty umożliwiały zdobywanie wygranych w postaci punktów kredytowych lub ich zamianę i wypłatę w formie gotówki. Powyższe ustalenia potwierdzają, że gry urządzane na w/w automatach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organu kontrola została przeprowadzona w sposób prawidłowy. Dokumenty z kontroli potwierdzają bowiem zaistnienie konkretnego faktu, tj. urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto ustalenia kontrolujących w zakresie charakteru gier na ww. automacie zostały także potwierdzone przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym - mgr inż. WK, który po dokonaniu oględzin automatów, w ekspertyzach z dnia [...] stwierdził, że urządzenia C nr [...] i D nr [...] są urządzeniami elektronicznymi, sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Automaty posiadają monitory ciekłokrystaliczne. Na monitorze wyświetlana jest grafika przedstawiająca bębny lub karty. Automaty udostępniają gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych oraz gier karcianych, których zasada działania jest taka sama. Aby zagrać w którąkolwiek z gier, automat trzeba zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Środki pieniężne przeliczane są na punkty kredytowe niezbędne do rozgrywania gier w taki sposób, ze 1 zł to 10 punktów kredytowych. Ponadto biegły w swojej ekspertyzie potwierdził komercyjny charakter tych gier, gdyż, jak zauważył, w celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatu za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Natomiast w ekspertyzie dotyczącej automatu E nr [...] biegły stwierdził, że jest to urządzenie elektromechaniczne będące klasycznym automatem bębnowym , który posiada dwa zestawy obracających się bębnów. Biegły zaznaczył, że czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Gracz nie może zmienić prędkości bębnów ani ich zatrzymać. Według biegłego również gry urządzane na automacie E [...] były grami losowymi.

Według organu odwoławczego zebrany materiał dowodowy potwierdza, że gry na w/w automatach są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Były one organizowane w celach komercyjnych, oferowały wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. oraz wygrane pieniężne. Organ celny nie miał wątpliwości co do charakteru tych gier, tzn. że jest on losowy.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił argumentacji odwołującego odnośnie zasadności wystąpienia do Ministra Finansów o ustalenie w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., czy sporne urządzenia do gry stanowią automaty do gier hazardowych.

Organ odwoławczy stwierdził, że materiał zgromadzony w niniejszej sprawie dawał podstawy do tego, by PS prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B, uznać za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W rozpoznawanej sprawie bezsprzecznym bowiem pozostaje fakt, iż będąc właścicielem automatów do gier o nazwie C, D i E wykorzystywał powierzchnię wynajętą w kontrolowanym lokalu na zainstalowanie i eksploatację tych automatów do gier.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w świetle przeprowadzonej kontroli, ustaleń dokonanych na podstawie oględzin w/w automatów do gier i przeprowadzonego na nich eksperymentu, w rezultacie oceny całości zgromadzonego materiału dowodowego, rozpatrywanego we wzajemnej łączności, w tym ekspertyz wykonanych przez biegłego sądowego, w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że PS urządzał gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Stwierdzony w sprawie stan faktyczny podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W skardze strona, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymującej w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, jak również o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów:

- art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 tejże ustawy, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

- art. 122 w zw. z art. 120 O.p., poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym z zarzutów skargi jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 u.g.h. stanowiących w ocenie skarżącego przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej: "P.p.s.a.") jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl].

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w poddanej sądowej kontroli sprawie nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Z uwagi na powyższe bezzasadna okazała się argumentacja skargi dotycząca konieczności umorzenia postępowania w sprawie. Zgodnie z art. 208 § 1 O.p. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Na gruncie przytoczonego przepisu bezprzedmiotowość należy rozumieć jako stan, w którym istnieje brak podstaw faktycznych i prawnych do merytorycznego rozpoznana sprawy. Przy tym nie ma znaczenia przyczyna takiego stanu rzeczy, gdyż przepis nakazuje umorzyć postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny (por.: wyrok NSA z dnia 13 października 2010 r., sygn. akt I FSK 1019/09, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE organy podatkowe były zobowiązane biorąc pod uwagę stanowcze brzmieniu wskazanego przepisu prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem.

Mając na uwadze, że poddaną sądowej kontroli decyzją wymierzono skarżącemu karę pieniężną z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dodatkowo wyjaśnić należy, że Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier", o którym mowa we wskazanym ostatnio przepisie należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, bowiem z treści umowy najmu części powierzchni lokalu wynika, że PS wynajętą część lokalu będzie użytkował w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier. Najemca będzie bez zbędnej zwłoki reagować na informacje o wszelkich nieprawidłowościach w funkcjonowaniu automatów lub innych urządzeń do gier. Ponadto z ww. umowy wynika, że miesięczny czynsz najmu strony określają w wysokości [...] od każdego automatu.

Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Organy nie naruszyły zasad wynikających z art. 122 i 120 O.p. Wbrew zarzutom skargi organy uznając, że przepis art. 89 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji