Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1021/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-05-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 15 maja 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2019 roku sprawy ze skargi "A" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 1021/18

U Z A S A D N I E N I E

Decyzją z [...] Naczelnik [...] Celnego w P. T., na podstawie art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 471) [dalej; u.g.h.) wymierzył A sp. z o.o. z siedzibą we W. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach o nazwie "HOT FUN" poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że w dniu 15 września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. przeprowadził w lokalu położonym w S. na Stacji paliw B przy ul. A kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W trakcie kontroli ujawniono w ww. lokalu automaty do gry o nazwie "HOT FUN", których wygląd wskazywał, iż mogą to być urządzenie do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W trakcie kontroli, zgodnie z informacją umieszczoną na urządzeniu ustalono także, że dysponentem automatu jest Sp. z o.o. A z siedzibą we W. przy ul. B 14/3. Kontrolujący funkcjonariusze po przeprowadzeniu eksperymentu na ww. urządzeniu stwierdzili, że gry prowadzone na kontrolowanym urządzeniu są grami, w których gry mają charakter losowy. Wyniki przeprowadzonych gier były niezależne od zręczności gracza. Stwierdzono również ich komercyjny charakter. W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z [...] wszczął wobec A postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier z naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a następnie włączając do akt sprawy m. in. protokół z kontroli, wydał decyzję z [...] o wymierzeniu spółce kary pieniężnej.

W odwołaniu powyższej decyzji A Sp. z o.o. z siedzibą we W. zarzuciła rażące naruszenie:

1) art. 122 Ordynacji podatkowej, przez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w P. z 28 grudnia 2015 r., [...], niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego.

2) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) [dalej: dyrektywa nr 98/34], mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepis art. 14 ust. 1 u.gh., który mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., C-213/11 Fortuna i inni uznany został wprost za przepis techniczny, wobec czego, z uwagi na brak jego obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być stosowany w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze.

3) art. 2 ust. 6 i art. 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

4 ) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015, poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

W oparciu o wskazane zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Decyzją z [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy w pierwszej kolejności wskazał, że zdarzenie prawne w przedmiotowej sprawie miało miejsce w czasie obowiązywania ustawy w poprzednim brzmieniu, wobec czego zastosowanie powinna mieć w dalszym ciągu ustawa w brzmieniu z daty zdarzenia.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych skutkującego niemożnością jej stosowania organ stwierdził, że kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe organ odwoławczy uznał stanowisko organu pierwszej instancji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu, uznał za nieuzasadnione.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że losowy charakter gier urządzanych na skontrolowanym automacie potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, który wykazał, że grający nie miał wpływu na wynik gry. Skontrolowane urządzenie spełnia wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust 4 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że nie ma prawnych przeszkód dla przeprowadzenia dowodu w postaci eksperymentu procesowego, a potwierdzenie losowego charakteru gry nie wymaga wiadomości specjalnych. Organy mogą w tym zakresie korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Natomiast, ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów podejmowanej na podstawie art. 1 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek przedsiębiorcy przede wszystkim w sytuacji, kiedy zamierza on dopiero podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi A. sp. z o. o. z siedzibą we W. domagała się uchylenia decyzji wydanych przez organy administracji obu instancji oraz umorzenia postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego. Dodatkowo żądała przeprowadzenia dowodów z dokumentów, załączonych do skargi, wskazując że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia, a przeprowadzenie tych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania. Ponadto spółka domagała się zasądzenia od organu kosztów postępowania. Dodatkowo zwrócono się w skardze o wystąpienie przez sąd do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, które obejmowałoby ustalenie, co do technicznego charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze zarzucono:

1. rażące naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 7 Konstytucji RP poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;

2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L98.204.37 ze zm. – zwanej dalej dyrektywą 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

3. rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z tego względu, w postępowaniu sądowym, nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej, czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie natomiast do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm.) [dalej: ustawa p.p.s.a.), uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy p.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.

Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Mając na uwadze sformułowane w skardze zarzuty oraz wspierające je argumenty, Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno, co do przyjętego stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. Uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Wyjaśniając w pierwszej kolejności sporną kwestię dotyczącą stanu prawnego stwierdzić trzeba, że prawidłowo organy w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązujących w okresie kontroli i daty stwierdzenia zdarzenia polegającego na urządzaniu gier na automatach "HOT FUN" poza kasynem gry, kwalifikowanego jako naruszenie prawa. Ustalenia stanu faktycznego i ocena prawna zasadnie zostały dokonane na podstawie przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 471, ze zm.) [dalej: ustawa lub u.g.h.), według stanu prawnego obowiązującego przed nowelizacją dokonaną na mocy ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 88), która weszła w życie od 1 kwietnia 2017 r.

Podkreślić należy, że wskazana ustawa nowelizująca nie przewidywała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim przypadku, należy uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie zasady dalszego działania przepisów dotychczasowych lub zasady bezpośredniego działania ustawy nowej. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że zastosowanie ostatnio wskazanej zasady następuje w sytuacji, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. Powszechnie przyjmuje się również, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z określonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego (por. m.in. uchwałę NSA z 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06).

W niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, należy podzielić pogląd organów obu instancji, że w przypadku, gdy ustawodawca nie wypowiedział się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, nowa ustawa ma zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, jednak trwają dalej po wejściu w życie przepisów nowej ustawy. W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy, dlatego organy obu instancji zasadnie zastosowały przepisy tej ustawy w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.

Zaznaczyć przy tym należy, że działalność skarżącej spółki stanowi delikt administracyjny również po nowelizacji ustawy o grach hazardowych (art. 89 ust. 1 pkt 1). Z porównania treści art. 89 ustawy obowiązującego przed nowelizacją oraz treści tego przepisu w brzmieniu po nowelizacji niewątpliwie wynika, że wcześniej obowiązujący art. 89 ustawy jest względniejszy dla strony skarżącej. Przewiduje on bowiem w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 - penalizujący zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem zastosowanej wobec Spółki normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - w związku z ust. 4 pkt 1 lit. a tej regulacji przewiduje karę pieniężną w wysokości 100.000 zł od każdego automatu.

Dlatego, uwzględniając także powyższe Sąd uznał, że w niniejszej sprawie zaktualizowały się przesłanki do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym sprzed zmiany dokonanej z dniem 1 kwietnia 2017 r.

Na podstawie tych regulacji organy celne prawidłowo nałożyły na skarżącą spółkę karę pieniężną w kwocie 36.000 zł.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu.

Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, w myśl art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Z dyspozycji art. 14 ust. 1 ustawy wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Na dzień dokonania kontroli i zatrzymania przedmiotowego automatu, tj. na dzień 22 października 2015 r., przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Wyjaśnić jednak trzeba, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy.

W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że gry urządzane na automacie objętym postępowaniem wypełnia definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 ustawy. Niewątpliwie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornych automatach prowadzone były gry, spełniające kryteria określone tym przepisem. Należy zauważyć, że podczas czynności kontrolnych podjętych w celu sprawdzenia przestrzegania przez skarżącą przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, które poprzedzały wszczęcie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wykazano, że przedmiotowy automat jest urządzeniem elektronicznymi, w którym zainstalowano gry komputerowe. Materiał dowodowy potwierdza też, że wygrana w grze na przedmiotowym automacie nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych), gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

Z przeprowadzonego przez organy celne eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gry na automatach (potwierdzonego protokołem) wynika, że osoba grająca na poddanych ocenie automatach nie była w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miała wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy i zawierała element losowości. Jednocześnie, wygrane punktowe uzyskane w grach można było spieniężyć, jak również dawały one możliwość przeprowadzenia nowej gry, co stanowi wygraną rzeczową, o której mowa w art. 2 ust. 4 ustawy.

Stosownie do dokonanych ustaleń, należy zgodzić się z organami, że gry urządzane przez skarżącą na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy. Bezsporne w sprawie jest również to, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, tj. w lokalu położonym w S. na Stacji Paliw B. Takie ustalenia prawidłowo uznane zatem zostało przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Dostrzec należy również, że ustalenia organów w tym zakresie nie zostały w istocie zakwestionowane, ani tym bardziej skutecznie podważone przez stronę. Oceniając ich legalność, Sąd uznał natomiast, że rozpoznając sprawę, organy nie naruszyły przepisów postępowania.

Odnośnie do doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia wskazać trzeba, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący oraz pełny, a dokonana ocena, wyjaśniająca wszelkie istotne kwestie, została przedstawiona w uzasadnieniach decyzji. Sąd nie znalazł powodów do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie przepis art. 91 u.g.h. stanowi, że przepisy Ordynacji podatkowej stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Zgodnie natomiast z art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uwzględniając tę regulację, stwierdzić należy, że organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania, w tym protokołu z przeprowadzonego eksperymentu procesowego, polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na zatrzymanych automatach. Dokonana przez organy ocena dowodów nie narusza przy tym granic swobodnej oceny.

Nie można przyznać racji skarżącej, że orzekające w sprawie organy nie miały kompetencji do ustalania czy gry urządzane na automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy. W przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do zastosowania przepisu art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy. Zauważyć trzeba, że podstawą dokonanych ustaleń były przeprowadzone podczas kontroli oględziny automatów i odtworzenie możliwości gry, które - co należy podkreślić - wykonane zostały w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 7 i pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Wskazane przepisy stanowią wprost o kompetencji funkcjonariuszy wykonujących kontrolę do dokonania oględzin oraz przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Uzasadniony przypadek, o którym mowa w odniesieniu do uprawnienia przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie, zaistnieje niewątpliwie w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków i ustalenia, że gry są urządzane poza kasynem gier. Zauważyć ponadto trzeba, że w § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z 28 grudnia 2009 r. ustawodawca przewidział, w ramach wykonywanych doraźnie kontroli, także udział funkcjonariusza w obliczaniu rezultatów gier na automatach. Treść art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej w zestawieniu z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy potwierdza, iż ustawodawca przyznał Służbie Celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów. W zadaniach Służby Celnej mieściło się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Brak jest przy tym argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych.

W świetle regulacji art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. uznać trzeba, że brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 ustawy. Postępowanie przed Ministrem Finansów jest bowiem odrębną sprawą, a art. 2 ust. 7 ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do jego zainicjowania. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu (por. wyrok NSA z 14 listopada 2018 r., II GSK 3742/16). Wydanie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry wymaga natomiast ustalenia przez organ prowadzący takie postępowanie przesłanek zastosowania tej kary. W ramach tych ustaleń organ dokonuje samodzielnej oceny charakteru gry. Przyjąć tym samym należy, że w zaskarżonej decyzji prawidłowo uznano, iż załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie było uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Z tego też względu za nieuprawnione uznać w niniejszej sprawie należało zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy.

Odnosząc się natomiast do szeroko przedstawionych w skardze zarzutów w zakresie rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L98.204.37 ze zm.) [dalej: dyrektywa 98/34), a także rażącego naruszenia art. 120 O.p. poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni), w których strona skarżąca przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, należy stwierdzić, że sądy administracyjne orzekające w analogicznych sprawach wielokrotnie podkreślały, że brak notyfikacji stosownych przepisów omawianej ustawy nie wyklucza dopuszczalności stosowania przepisów art. 89 ustawy.

Zagadnienie to przesądził Naczelny Sąd Administracyjny, który w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że: 1. " (...) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...)".

W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie, czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd, brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych, NSA przyjął, że "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03). Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-17/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż "przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu – i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik.

Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy".

Zgodnie z art. 269 § 1 ustawy p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydanie 5, Warszawa 2013).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. Dlatego, zarzuty skargi dotyczące art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE Sąd uznał za bezzasadne. W świetle przytoczonej wyżej argumentacji, stwierdzić trzeba, że zastosowana wobec skarżącej sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". (por. też wyroku NSA z 5 października 2017 r., II GSK 1440/16).

Rozważając stan faktyczny niniejszej sprawy, w kontekście zarzutów skargi, dodatkowo, zauważyć też trzeba, że 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201). W art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja nie zmieniła uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Art. 14 ust. 1 ustawy otrzymał brzmienie "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej 05.11.2014 r. pod numerem 2014/0537/PL - zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz.U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianej w dyrektywie 98/34/WE. Skoro notyfikowana w Komisji Europejskiej zmiana art. 14 weszła w życie przed datą kontroli stanowiącej podstawę oceny w niniejszej sprawie (22 października 2015 r.), to uprzednia wadliwość wynikająca z braku notyfikacji, i tak nie mogłaby być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Reasumując Sąd uznał, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie nastąpiło naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i dokonania oceny charakteru kontrolowanego urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy. Organy prawidłowo przyjęły, że skarżąca spółka była urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (w jego poprzednim brzmieniu, stosowanym w niniejszej sprawie). Wobec urządzania gier, zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 ustawy, w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry, stała się urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. W tej sytuacji, prawidłowo w zaskarżonej decyzji ustalono, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, a w sprawie brak było podstaw do stwierdzenia wskazanych w skardze naruszeń prawa. Wobec zaś przedstawionej wyżej argumentacji, brak było także podstaw do formułowania pytań prejudycjalnych w kwestiach, które aktualnie nie budzą żadnych wątpliwości.

Odnosząc się do wniosków skarżącej o przeprowadzenie przez Sąd dowodów z dokumentów załączonych do skargi, wyjaśnić należy, że to na organach prowadzących postępowanie, a nie na sądzie administracyjnym, ciąży obowiązek zgromadzenia i oceny całego materiału dowodowego. To do organów należy zebranie materiału dowodowego w stopniu wystarczającym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.), a następnie jego ocena zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 191 O.p.). Sąd administracyjny, jako sąd I instancji, orzeka natomiast na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 ustawy p.p.s.a.). Przeprowadza postępowanie dowodowe tylko wyjątkowo i tylko z dowodu z dokumentu, stosownie do art. 106 § 3 ustawy p.p.s.a. Sąd może dopuścić przeprowadzenie dowodu z dokumentu, jeżeli w jego ocenie jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przed sądem administracyjnym możliwe jest więc jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe (ograniczone do możliwości przeprowadzenia dowodu z dokumentu, zarówno urzędowego, jak i prywatnego). Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu przez sąd będzie przy tym dopuszczalne jedynie, gdy postulowany dowód będzie pozostawał w związku z oceną legalności zaskarżonego aktu (por. wyroki NSA: z 7 lutego 2006 r., II GSK 359/05; z 29 maja 2007 r., I GSK 1511/06; z 22 listopada 2007 r., II FSK 3/07; z 4 lutego 2011 r., II FSK 1788/09; z 29 kwietnia 2011 r., I OSK 75/11).

W ocenie Sądu, załączone przez skarżącą materiały kryteriów tych nie spełniają. Po pierwsze załączone opinie prawne i glosy zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i piśmiennictwem nie stanowią dowodu z dokumentu w rozumieniu art. 106 § 3 ustawy p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 10 maja 2011 r., II FSK 1/10, z 24 września 2015 r., II OSK 1692/14; wyrok NSA z 17 sierpnia 2010 r., II FSK 482/09; R. Hauser, M. Wierzbowski (red.), Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2015, s. 504). Z kolei orzeczenia sądu bądź organów są wprawdzie dokumentami urzędowymi, jednak – jak już wskazano - art. 106 § 3 ustawy p.p.s.a. wyznacza ścisłe granice dopuszczalności wykorzystania w postępowaniu sądowoadministracyjnym nowych dowodów. Z regulacji tej wynika, że może być dopuszczony jedynie dowód uzupełniający, ściśle ze sprawą powiązany. Cechy takiej nie ma załączone postanowienie Sądu Najwyższego zapadłe w sprawie karnej skarbowej.

Odnośnie wniosku o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, w ocenie Sądu, brak było ku temu podstaw, z uwagi na wiążące stanowisko NSA wyrażone w powołanej już uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi orzekł jak w sentencji.

d.j.