Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 353/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-08-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 3 par. 2, art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3,4,5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski, Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj, Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu 9 maja 2014 r., funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego

w S. przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie Sklep Spożywczo -Przemysłowy H. K. zlokalizowanym przy ul. [...].

W trakcie przeprowadzonej kontroli funkcjonariusze ujawnili w lokalu podłączone do sieci i uruchomione automaty do gier: [...] nr [...] oraz automat bez nazwy z oznaczeniem [...]. W momencie rozpoczęcia kontroli na urządzeniach nie były prowadzone gry.

Na podstawie umów dzierżawy powierzchni lokalu pod automaty ustalono,

że właścicielem urządzeń: [...] bez numeru oraz automacie bez nazwy i numeru jest K. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "[...] z siedzibą w B.

W takcie kontroli przeprowadzono eksperyment procesowy zgodnie z art. 32

ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168,

poz. 1323 z późn. zm.). Wynik eksperymentu opisano w protokole eksperymentu procesowego nr [...] z dnia [...] r.

Następnie postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., włączono do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w K. pod sygn. [...] w postaci kserokopii:

1) Protokołu oględzin z dnia [...] r.,

2) Protokołu eksperymentu procesowego z dnia [...] r.,

3) Protokołu przeszukania z dnia [...] r.,

4) Protokołu oględzin rzeczy z dnia [...] r.,

5) Protokołu przesłuchania podejrzanego A. M. z dnia [...] r.,

6) Protokołu przesłuchania podejrzanego A. M. z dnia

[...] r.,

7) Protokołu przesłuchania podejrzanego A. M. z dnia

[...] r.,

8) Protokołu przesłuchania podejrzanego K. M. z dnia

[...] r.,

9) Ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu do gier [...] o nr [...] z dnia [...] r.,

10) Ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu do gier [...] o nr [...] ([...]) z dnia [...] r.

Po zakończeniu postępowania decyzją nr [...]

z dnia [...] r. organ I instancji wymierzył K. M., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "[...], karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Decyzję doręczono w dniu 08 czerwca 2015 r.

K. M., reprezentowany przez adwokata, złożył odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S., podnosząc zarzuty:

- naruszenia prawa materialnego, to jest naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniających Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dniem 13 lutego

2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r.

Nr 203, poz. 1569),

- naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji oraz jest niezgodna z Konstytucją,

A nadto naruszenie prawa procesowego w postaci:

- naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to 210 § 4 ustawy z dnia 29.08.1997 r. ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wątpliwości związanych

z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dodatkowo w uzasadnieniu przedmiotowego odwołania pełnomocnik strony podniósł, że podmiotem czynów określonych w art. 89 ust. 1 pkt. 1 pkt 1 2 ustawy

o grach hazardowych mogą być tyko osoby prawne, a nie fizyczne prowadzące działalność gospodarczą. Niedopuszczalne jest stosowanie wobec tej samej osoby za ten sam czyn kar pieniężnych w kumulacji z odpowiedzialnością karnoskarbową, gdyż narusza to zasadę demokratycznego państwa prawa oraz proporcjonalności. W ocenie K. M. Naczelnik Urzędu Celnego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wskazał dowodów na urządzanie przez niego gier hazardowych, organ nie powołał w sprawie biegłego do oceny, czy zatrzymane urządzenia wyczerpują ustawowe znamiona odpowiedzialności, a protokół z kontroli, w której przeprowadzono eksperyment nie może zastąpić rzetelnej opinii biegłego.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r. utrzymał

w mocy zaskarżone orzeczenie. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w myśl art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2016 r. poz. 471), dalej również jako "u.g.h.", urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.).

Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W ocenie organu, analiza powyższego prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ww. ustawy o grach hazardowych, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Mając na uwadze treść powyższego uregulowania w pierwszej kolejności należało, zdaniem organu, dokonać oceny, czy w dniu 9 maja 2014 r. w lokalu Sklep Spożywczo - Przemysłowy H. K. w D. przy ul. [...], na automatach o nazwie: [...]bez numeru oraz automacie bez nazwy i numeru, będących własnością firmy "[...] urządzane były gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Dalej organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3) zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z brzmienia powyższych przepisów, jak wskazał organ, wynika, że cechy, które posiadać ma gra, aby uznana została za grę na automacie odnieść należy do pojedynczej gry. Ustawa nie zawiera definicji pojęcia gra, dlatego należy odwołać się do jej potocznego rozumienia. Grę należy rozumieć, jako grę, w którą grający gra dzięki zaangażowaniu w momencie jej rozpoczęcia określonej ilości posiadanych punktów (pobraniu stawki), która kończy się w chwili, na którą określa się jej wynik. Jedna gra - jeden cykl gry to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana/przegrana), każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

W celu ustalenia czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych należy wykazać, że gra spełnia łącznie cechy w tych przepisach określone.

Dlatego też dokonując analizy definicji gry na automatach, o której mowa w ww. przepisach, wskazać należy, że wspólną cechą tych definicji jest warunek aby gry odbywały się na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych.

Analizując pierwszą przesłankę organ zwrócił uwagę na opinie biegłego sądowego A. C. dotyczące zabezpieczonych urządzeń, sporządzone w dniach 26 listopada 2014r. i 9 grudnia 2014r.

W opinii z dnia [...]. dotyczącej automatu [..] bez numeru, biegły sądowy A. C. wskazuje, iż automat oferuje 5 gier, które są typowymi emulacjami komputerowymi - gier 3 lub 5 bębnowych lub pokera. Ponadto automat wyposażony jest w pamięć wewnętrzną, zaś wszystkie zapisywane w rejestrach wewnętrznych dane są kasowane (zapisy są trwałe jedynie do chwili kasowania). Gry realizowane są na urządzeniu komputerowym (komputer LATTICE).

W opinii z dnia [...] r. dotyczącej automatu bez nazwy i numeru (oznaczonego numerem wewnętrznym [...]), biegły sądowy A. C. wskazuje, iż automat oferuje 24 gry, które są typowymi emulacjami komputerowymi - gier 3, 4 lub 5 bębnowych, pokera oraz gier planszowych. Gry realizowane są na urządzeniu komputerowym (komputer klasy PC).

Podsumowując organ stwierdził, że wygląd i działanie przedmiotowych automatów świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W odniesieniu do drugiej przesłanki organ wyjaśnił, że wygrana pieniężna jest to wygrana w postaci gotówki, a wygrana rzeczowa to wygrana w postaci jakiegoś przedmiotu. Dodatkowo jak stanowi art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych "wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze".

Organ odwoławczy wskazał, że z opinii biegłego sądowego A. C. z dnia [...]r. oraz 9 grudnia 2014 r. wynika, iż badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych. Automaty posiadają akceptory monet i banknotów oraz tzw. "hopper" - jest to urządzenie niezbędne do automatycznego wypłacania przez automat wygranych pieniężnych. "Hopper" napełniany jest przez właściciela automatu monetami 5 zł., trafiają do niego również monety o tym nominale wrzucane przez grającego. Urządzenie to potrafi liczyć monety i wypłacać odpowiednią ich ilość. W badanych automatach urządzenie to było zamontowane i reagowało na naciśnięcie przycisku WYPŁATA.

Biegły sądowy A. C. w swoich opiniach wskazał, iż na badanych automatach nie można uzyskać żadnych wygranych rzeczowych rozumianych jako przedmiot fizyczny. Można natomiast uzyskać wygraną w postaci punktów kredytowych. Punkty uzyskane w wyniku wygranych są dodawane do punktów uzyskanych za pieniądze, którymi zasilono automat i mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier przedłużając czas gry na automacie. Umożliwiają one przedłużenie czasu gry poprzez rozgrywanie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych punktów. Grający może kontynuować rozgrywanie nowych gier za punkty wygrane w poprzednich grach bez konieczności ponownego zakredytowania automatu.

Przechodząc do trzeciej przesłanki organ wyjaśnił, że w art. 2 ust. 3 u.g.h. ustawodawca, definiując grę na automatach, odwołuje się do zwrotu "element losowości", na gruncie zaś art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej do zwrotu "charakter losowy", nie nadając jednocześnie tym pojęciom legalnych definicji. Zatem przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego).

Organ II instancji odwołując się do słowników języka polskiego, wyjaśnił,

że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s.396], Z kolei w słowniku wyrazów obcych "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" [E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s.664]. W słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). Natomiast w Słowniku synonimów jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność" (A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna, Warszawa 2004, s. 80).

Dalej organ, powołując się na orzecznictwo, wskazał na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, w którym sąd ten stwierdził, że "(...) na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji (gry, zdarzenia)". "(...) zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry." W ocenie organu gry na zabezpieczonych automatach miały charakter losowy w przedstawionym wyżej rozumieniu, co wynika wprost z ekspertyz biegłego.

Dokonując oceny, czy urządzane na zabezpieczonych automatach gry miały charakter komercyjny organ wyjaśnił, że występowanie w przedmiotowych automatach wrzutnika monet, wyrzutnika monet (hoppera) oraz fakt, że rozpoczęcie gier może nastąpić po wcześniejszym zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki pieniężne, a także dostęp do lokalu Sklep Spożywczo - Przemysłowy H. K. w [...] i możliwość udziału w grach nieograniczonej ilość osób, bezspornie potwierdza, że gry prowadzone na przedmiotowych automatach były organizowane w celach komercyjnych.

Odnosząc powyższe rozważania do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, Dyrektor Izby Celnej w S. uznał, że urządzającym gry na przedmiotowych automatach był K. M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...]. Wynika to z treści umowy najmu zawartej pomiędzy "[...], (Najemca) a H. K. (Wynajmujący) prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Sklep Spożywczo-Przemysłowy H. K. przy ul. [...], w której wskazano, że K. M. dysponuje i rozporządza niniejszymi urządzeniami.

Strona na żadnym etapie prowadzonego postępowania nie kwestionowała faktu bycia właścicielem spornych automatów. Skoro zatem firmie "[...] nie udzielono koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, to tym samym był on urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Organ podkreślił, że firma "[...] nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal mieszczący się w D. przy ul. [...] nie posiadał statusu ośrodka gier.

Organ nie podzielił zarzutów odwołania, szczegółowo argumentując

w uzasadnieniu decyzji, z jakich względów nie zasługiwały one na uwzględnienie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. K. M. podniósł zarzuty:

- naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych

w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem

o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art.2, art.31 ust.3 w zw. z art.22, art.61, art.7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r.

o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje,

- naruszenia art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego pominięcie, w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna,

- naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 roku, co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzenia gier na automatach.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji

w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi

I instancji i zasądzenie na jego rzecz od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika procesowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) - dalej: "P.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji według wskazanego wyżej kryterium wykazała, że nie narusza ona prawa, a podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca

w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S., nakładającą na skarżącego karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy,

że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, która doprowadziła do trafnej, w ocenie sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonym urządzeniu były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wynika to przede wszystkim z opinii biegłego sądowego. Okoliczności te nie zostały, zdaniem sądu, przez skarżącego skutecznie zakwestionowane, podobnie jak fakt, iż był on dysponentem zabezpieczonych urządzeń.

W ocenie sądu powyższe ustalenia poczynione przez organ, dawały podstawę do przyjęcia, że K. M. był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Pod pojęciem urządzania gier należy bowiem rozumieć wszelkie czynności, które prowadzą do tego, aby gracze mogli korzystać z automatu, w tym

w szczególności jego wstawienie do lokalu i czerpanie korzyści z prowadzonych na automacie gier. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości,

że gry urządzane na kwestionowanych urządzeniach wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu na przebieg i wynik rozgrywanych gier, które nie były uzależnione od jego zręczności, przede wszystkim jednak były to gry o wygrane pieniężne, wypłacane za pomocą tzw. "hoppera". Powyższe wnioski wynikają z ekspertyzy sporządzonej przez biegłego sądowego.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203,

poz. 1569) oraz naruszenie art.2, art.31 ust.3 w zw. z art.22, art.61, art.7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji. W ocenie sądu brak notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Kwestia ta była badana przez Naczelny Sąd Administracyjny i skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa

w dyrektywie 98/34/WE.

Niezależnie od powyższego wskazać również należy, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

W tym stanie rzeczy za niezasadne należało uznać podnoszone przez skarżącego zarzuty odnoszące się do braku notyfikacji art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów.

Nie ma przy tym znaczenia, że skarżący jest osobą fizyczną, a więc podmiotem, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie mógłby uzyskać koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w tym zakresie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. objęte są zatem wszystkie podmioty urządzające gry poza kasynem gry, bez względu na to czy są to podmioty prowadzące działalność gospodarczą, mające formę spółek

z ograniczoną odpowiedzialnością, czy spółek akcyjnych mających siedzibę na terytorium RP, czy są to osoby fizyczne. Pod pojęciem "urządzającego gry" należy więc rozumieć zarówno osoby fizyczne i prawne.

Brak jest, w ocenie sądu, uzasadnienia dla wyłączenia z odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach osób fizycznych wyłącznie z tego względu, że osoby takie nie mogłyby uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której odpowiedzialność osoby fizycznej, urządzającej gry na automatach poza kasynem gry, na gruncie ustawy o grach hazardowych zostałaby wyłączona, podczas gdy nie wynika to ani z treści art. 89, ani też z wykładni celowościowej tego przepisu..

Nie zasługuje na aprobatę pogląd, iż nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. stanowi sankcję karną. O charakterze tej kary wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, wskazując, że kara administracyjna wymierzana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 nie ma charakteru odwetowego. W ocenie sądu celem regulacji zawartej w art. 89 jest zastosowanie sankcji administracyjnej wobec wszystkich osób i podmiotów, które urządzają gry na automatach poza kasynem gry, a w konsekwencji ograniczenie zjawisk, mających szkodliwy wpływ na życie społeczne, zarówno w sferze możliwych uzależnień od hazardu, jak również ryzyka wystąpienia innych negatywnych konsekwencji w postaci chociażby prania brudnych pieniędzy czy oszustw.

Na marginesie sąd zauważa, że skarżący, pomimo powoływania się na dopuszczalność dowodzenia okoliczności ekskulpujących, istnienia żadnych takich okoliczności w niniejszej sprawie nie wykazał.

Zdaniem sądu nie doszło również do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 roku. Wskazać bowiem należy, że przywoływany przez skarżącego, art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) wprost odnosi się do podmiotów prowadzących działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 tej ustawy, a więc podmiotów działających legalnie. Ustawodawca przewidział okres dostosowawczy, aby mogły one w taki sposób zorganizować swoja działalność, by sprostać wymaganiom stawianym nowymi regulacjami wprowadzonymi ustawą,

Skarżący nie mógł być adresatem tej normy, bowiem jego działalność jest

w świetle przepisów nielegalna, mało tego, skarżący jako osoba fizyczna nie może uzyskać ani zezwolenia ani koncesji na prowadzenie działalności w tym zakresie, co wynika wprost z przepisów ustawy o grach hazardowych, a zatem powoływanie się na art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. jest bezprzedmiotowe, skoro skarżący nie ma możliwości dostosowania swojej działalności do rygorów nałożonych przepisami tej ustawy.

W tym stanie rzeczy sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.