Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1845/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 15zzs indeks 4 ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych
article: art. 94a; art. 129b ust. 1 i 2; art. 60 par 1;
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 7; art. 77 par 1; art. 80; art. 8; art. 9; art. 10; art. 15; art. 107 par 3;
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Dorota Pawłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym dnia 3 grudnia 2020 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi C. sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] lipca 2020 r. [...] w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki i kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w całości w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej "WIF"), którą:

• w pkt I stwierdzono, że [...] sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej "Skarżąca") naruszyła zakaz reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], zlokalizowanej w K. przy ul. [...] (dalej "Apteka") za pomocą:

o kolportażu gazetki zatytułowanej [...], zawierającej zdjęcia produktów wraz z cenami ich sprzedaży w Aptece oraz jednoczesnym umieszczeniem w izbie ekspedycyjnej Apteki plakatu zawierającego zdjęcia produktów, a także równoczesnym oznakowaniu tych samych produktów na regałach ekspedycyjnych cenami z wykrzyknikiem, w miesiącu październiku 2018 r.,

o umieszczonego w izbie ekspedycyjnej Apteki plakatu o nazwie [...] zawierającego zdjęcia niektórych produktów z ww. gazetki wraz z cenami ich sprzedaży w Aptece, a także równoczesnym oznakowaniu tych samych produktów na regałach ekspedycyjnych cenami z wykrzyknikiem, w okresie od początku września 2018 r. do końca października 2018 r.,

o umieszczonych na regałach ekspedycyjnych białych napisów na czerwonym tle o treści [...] oraz oznakowaniu produktów na tych regałach cenami w czerwonej ramce z wykrzyknikiem, w miesiącu październiku 2018 r.,

o zamieszczonych na regałach ekspedycyjnych białych napisów na czerwonym tle o treści [...] oraz oznakowaniu produktów na tych regałach cenami w czerwonej ramce z wykrzyknikiem, w miesiącu październiku 2018 r.,

o zamieszczonych na regałach ekspedycyjnych białych napisów na czerwonym tle o treści [...] w dniu [...].12.2018 r..

• w pkt ll nałożono na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 10.000 złotych, a to z tytułu naruszenia przez nią zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne, w zakresie opisanym w punkcie I,

• w pkt III umorzono wobec Skarżącej postępowanie w części nakazania zaprzestania przez nią prowadzenia reklamy Apteki w sposób opisany w punkcie l.

Jako podstawę prawną skarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3; art. 115 ust. 1 pkt 2; art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2020 r. poz. 944), dalej "p.f.", a także art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), dalej "k.p.a.".

Skarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym;

W listopadzie 2018 r. do WIF wpłynął donos o prowadzonych przez Skarżącą działaniach, które mogą stanowić naruszenie zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Do donosu załączono m.in. zdjęcia Apteki; zdjęcia lokalu Apteki przedstawiające plakat o nazwie [...] zawierający zdjęcia produktów leczniczych z wyeksponowanymi, jako korzystne, cenami oraz zamieszczone na regałach ekspedycyjnych napisy o treści: [...] skan gazetki zatytułowanej [...] zawierającej zdjęcia opakowań produktów leczniczych z wyeksponowanymi, jako korzystne, cenami, opisami przeznaczenia, działania i zastosowania.

Dnia [...] grudnia 2018 r., upoważniony pracownik WIF, w obecności upoważnionej przez Skarżącą osoby, przeprowadził w Aptece kontrolę doraźną, z czego sporządzono protokół. Protokół, w którym zawarto oświadczenie "nie wnoszę sprzeciwu", podpisano bez uwag. Z zapisów tego protokołu wynika, że podczas kontroli stwierdzono niezgodności dotyczące reklamy Apteki, polegające na:

1. kolportażu gazetki zatytułowanej [...], zawierającej zdjęcia produktów wraz z cenami ich sprzedaży w Aptece;

2. ekspozycji w lokalu Apteki plakatu o nazwie [...] zawierającego zdjęcia niektórych produktów z ww. gazetki wraz z cenami ich sprzedaży w Aptece oraz oznakowanie tych samych produktów na regałach ekspedycyjnych cenami z [...];

3. umieszczeniu bezpośrednio przy cenach oferowanych produktów czerwonych wywieszek z napisami [...].

Do protokołu załączono dokumentację zdjęciową, potwierdzającą powyższe ustalenia.

W związku z powyższym WIF z urzędu wszczął wobec Skarżącej postępowanie w sprawie naruszenia przez nią przepisu art. 94a ust. 1 p.f., o czym ją zawiadomił i pouczył o przysługujących prawach/ciążących obowiązkach.

W odpowiedzi Skarżąca wniosła o umorzenie niniejszego postępowania jako bezprzedmiotowego i oświadczyła, że nie prowadziła reklamy Apteki, ani jej działalności. Wskazała, że:

1. gazetka zatytułowana [...] stanowiła reklamę producencką oraz nie jest już kolportowana w Aptece;

2. plakat o nazwie [...] stanowił reklamę produktów na nim zamieszczonych i nie zawierał informacji łączących go z Apteką oraz że nie jest on już eksponowany w Aptece;

3. umieszczone bezpośrednio przy cenach oferowanych produktów czerwone wywieszki z napisami [...] znajdowały się wewnątrz Apteki i nie doprowadziły one do wzrostu sprzedaży tych produktów oraz że nie są one już (te napisy) eksponowane w Aptece.

WIF wezwał zarówno osobę składającą donos, jak i kierownika Apteki (dalej "Kierownik") do osobistego stawiennictwa w celu złożenia zeznań w charakterze świadków, a to na okoliczność reklamy Apteki, o czym poinformowano także Skarżącą.

Przesłuchana w charakterze świadka dnia [...] czerwca 2019 r. osoba składająca donos, pouczona uprzednio o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, podała, że nadesłane przez niego zdjęcia zostały wykonane w Aptece, którą odwiedził w październiku 2018 r.. Wskazał przy tym, że nie może potwierdzić czy działania reklamowe w Aptece były prowadzone także w listopadzie 2018 r.

Przesłuchany w charakterze świadka dnia [...] lipca 2019 r. Kierownik, pouczony uprzednio o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, podał, że zdjęcia przekazane przy donosie zostały wykonane w Aptece. Potwierdził także, że gazetka zatytułowana [...] znajdowała się w izbie ekspedycyjnej Apteki, przy czym nie posiada wiedzy na temat ich ilości oraz czasu ekspozycji. Nadto oświadczył, że plakat o nazwie [...] był eksponowany w lokalu Apteki od początku września do końca października 2018 r., zaś czerwone wywieszki z napisami [...] znajdowały się w Aptece w październiku 2018 r. Kierownik poinformował, że decyzję o zamieszczaniu powyższych materiałów podjął właściciel Apteki mimo jego sprzeciwu.

WIF, zawiadomił Skarżącą o zakończeniu postępowania i możliwości zapoznania się przez nią ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, wydał decyzję, w której, w pkt I stwierdził, że doszło do naruszenia przez Skarżącą zakazu reklamy Apteki poprzez wykazane w toku postępowania działania, za co w pkt II nałożył na nią karę pieniężną w kwocie 10.000 złotych, a w pkt III umorzył postępowanie w zakresie zobowiązania Skarżącej do zaprzestania ww. reklamy Apteki, wszak oświadczyła ona, że już tych działań nie prowadzi.

W zakresie stwierdzenia przez WIF, że w sprawie doszło do naruszenia zakazu reklamy Apteki oraz w zakresie nałożenia kary pieniężnej, Skarżąca wniosła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie:

1. art. 94a ust. 1 p.f. w zw. z art. 6 i art. 7 k.p.a. przez nieprawidłową interpretację tego przepisu oraz uznanie, że prowadzone przez nią działania stanowiły naruszenie zakazu reklamy Aptek oraz jej działalności;

2. art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. przez nieprawidłowe uznanie, że w sprawie doszło do naruszenia art. 94a p.f. co skutkowało wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości 10.000 złotych z tytułu zakazu prowadzenia reklamy Apteki.

Skarżąca podniosła, że zakwestionowane przez WIF gazetki oraz plakat stanowiły tzw. reklamę producencką i zostały umieszczone w Aptece na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego. Oświadczyła również, że wywieszki [...], oraz [...], były umieszczone wyłącznie wewnątrz Apteki, a ich wygląd był zgodny z kolorystyką stosowaną przez wszystkie apteki [...].

W ocenie Skarżącej wymierzona kara pieniężna nie uwzględnia przesłanek przemawiających na jej korzyść, w postaci wyjątkowo krótkiego czasu ekspozycji materiałów uznanych za reklamowe oraz ograniczonej liczby odbiorców, którzy mieli możliwość się zapoznania z tymi materiałami.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji WIF w zaskarżonej części, tj. w zakresie pkt l i II oraz o umorzenie postępowania na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z jego bezprzedmiotowością wynikającą z braku naruszenia art. 94a p.f.

W uzasadnieniu skarżonej decyzji GIF na wstępie przywołał przepis art. 94a ust. 1 p.f. oraz zawartą w art. 52 p.f. definicję pojęcia reklamy. Przywołując liczne orzecznictwo sądów administracyjnych podał, że reklamą (jako taką) to działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego będzie to zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. Zwiększeniem obrotów sprzedającego będzie - w przypadku reklamy produktu leczniczego, zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostaw, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

W sferze faktów GIF wskazał, że w sprawie - ze zgromadzonego materiału dowodowy, bezspornie wynika, że w Aptece prowadzono kolportaż gazetki zatytułowanej [...], zawierającej zdjęcia produktów wraz z cenami ich sprzedaży, wyróżnionymi graficznie i kolorystycznie jako korzystne; ekspozycję plakatu o nazwie [...], zawierającego zdjęcia produktów, wraz z cenami ich sprzedaży, wyróżnionymi graficznie i kolorystycznie jako korzystne; ekspozycję czerwonych wywieszek o treści: [...], które były eksponowane bezpośrednio przy cenach oferowanych produktów, wskazując, że ich ceny są wyjątkowo korzystne "promocyjne". Organ przypomniał przy tym, że powyższe ustalenia potwierdził Kierownik Apteki oraz sama Skarżąca.

GIF stwierdził ostatecznie, że celem umieszczonych w Aptece gazetek, plakatu oraz wywieszek, nie była tylko reklama produktów leczniczych, ale również - pośrednio – zachęcenie do zakupu produktów w Aptece. Zarówno gazetki, jak i plakat oraz wywieszki, znajdujące się wewnątrz lokalu Apteki, miały jego zdaniem na celu zachęcenie klientów do nabywania towarów oferowanych przez tą Aptekę i korzystania z jej usług, co stanowiło reklamę działalności tej Apteki. Tym samym za niezasadny GIF uznał zarzut odwołania, jakoby w sprawie doszło do naruszenia przez niego art. 94a ust. 1 p.f.

Organ nie zgodził się z twierdzeniem Skarżącej, że plakat zatytułowany [...] nie stanowił reklamy Apteki, gdyż nie zawierał on żadnych odniesień, treści łączących go z Apteką lub samą Skarżącą.

Zdaniem GIF, przy ocenie plakatu, należy wziąć pod uwagę, że odbiorcą zawartego w nim komunikatu jest konsument postrzegający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Pacjent, napotykając przedmiotowy plakat, słusznie przyjmuje, że przedstawiona w nim oferta dotyczy produktów oferowanych w Aptece. Zamieszczenie w jego treści informacji o okresie obowiązywania oferty – [...], może z kolei sugerować, że z uwagi na krótki okres obowiązywania oferty, jest ona szczególnie korzystna, i tym samym może wpłynąć na decyzję o nabyciu prezentowanych na plakacie produktów leczniczych. GIF wyjaśnił przy tym, że to, co łączy Aptekę oraz plakat, to ceny produktów leczniczych oraz fakt, że plakat ów był eksponowany wewnątrz lokalu Apteki.

Odnośnie umieszczonych w Aptece wywieszek z napisami [...], oraz [...] GIF stwierdził, że niewątpliwie budzą one skojarzenie, że w tej Aptece obowiązują wyjątkowo korzystne ceny na produkty opatrzone tymi, wyróżniającymi się napisami. Przyjął wobec tego, że wskazywanie na atrakcyjne ceny produktów leczniczych, a tak odbierane są tego typu etykiety, jest formą zachęcania do nabywania tych produktów w Aptece, co z kolei wpływa na poziom obrotu handlowego w Aptece, czego konsekwencją jest zwiększony poziom konsumpcji leków.

W ocenie GIF treść ww. przekazów, zawartych zarówno na plakacie, w gazetkach, jak i wywieszkach, stanowiła działanie obliczone na zainteresowanie klienta ofertą Apteki. Nie była natomiast reklamę wyłącznie produktów leczniczych. Powyższe działania Skarżącej sugerowały nabywcom, że w Aptece obowiązują – na wybrane produkty, atrakcyjne, obniżone ceny, co niewątpliwie zachęcało do ich nabycia, będąc tym samym wyrazem zamiaru przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupów konkretnych produktów w tej, a nie innej aptece.

GIF stwierdził, że kontekst sytuacyjny, w jakim powyższy przekaz reklamowy docierał do odbiorcy, był oczywisty, gdyż gazety, plakat oraz wywieszki znajdowały się w Aptece, co pozwalało na skojarzenie ich przekazu z ofertą Apteki. Za chybione uznał wobec tego twierdzenie Skarżącej, jakoby gazetki i plakat stanowiły wyłącznie reklamę produktów leczniczych.

Za nieuzasadnioną GIF uznał również tezę, że wywieszki nie stanowiły reklamy Apteki gdyż były umieszczone wyłącznie wewnątrz Apteki, a ich wygląd był zgodny z kolorystyką stosowaną przez wszystkie apteki [...]. Fakt, że wywieszki znajdowały się w lokalu nie ma znaczenia dla oceny działań Skarżącej, bowiem zakaz reklamy aptek obowiązuje bez względu na to czy reklama jest skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Każdy, kto wchodzi do Apteki, może zapoznać się z reklamą, przez co jest ona – reklama, ogólnodostępna. GIF wskazał, że Skarżąca - jako podmiot prowadzący Aptekę, będąc profesjonalnym uczestnikiem obrotu, powinna posiada wiedzę na temat zasad regulujących tę działalność, a więc również na temat zakazu reklamy aptek. Do Skarżącej należy przestrzeganie prawa, przy jednoczesnym dochowaniu dbałości, by z jednej strony zapewnić odbiorcom dostęp do informacji służących dokonaniu świadomego wyboru korzystnych warunków nabywania leków niezbędnych do terapii, z drugiej zaś - by nie naruszyć swoim działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót nimi musi być - i jest - reglamentowany, a prowadzący taką działalność nie mogą z tego powodu cieszyć się pełną wolnością gospodarczą, bo to od nich zależy, w znacznej mierze, sytuacja na rynku farmaceutyków.

W tym stanie rzeczy GIF uznał, że decyzja WIF jest prawidłowa. Ze zgromadzonych w sprawie dowodów jednoznaczne i niewątpliwe wynikają ustalenia faktyczne.

GIF nie znalazł w sprawie podstaw do zmiany wysokości nałożonej na Skarżąca kary pieniężnej. Podał, że przepis art. 129b ust. 1 p.f. przesądza o konieczności jej nałożenia w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. W jego ocenie wysokość kary uwzględnia zarówno: okres prowadzenia reklamy (stosunkowo krótki - kolportaż gazetki w październiku 2018 r.; ekspozycja plakatu od początku września 2018 r. do końca października 2018 r.; ekspozycja wywieszek w miesiącu październiku 2018 r. oraz ekspozycja wywieszek o treści [...] dnia [...] grudnia 2018 r.); jak również to, że przedmiotem postępowania było pięć rodzajów działalności (gazetki, plakat oraz 3 rodzaje wywieszek) oraz że była to reklama prowadzona w sposób zorganizowany i atrakcyjny dla jej odbiorców; że postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej Apteki, ale przedmiotowa reklama pośrednio dotyczyła całej sieci aptek funkcjonujących pod wspólną nazwą [...]; że Skarżąca odstąpiła od prowadzenia reklamy Apteki przed wydaniem decyzji; że od Skarżącej wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj reglamentowanej działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 p.f.; że Skarżąca uprzednio była już trzykrotnie karana za naruszenie art. 94a ust. 1 p.f.; jak również że kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów, a jednocześnie jest to kara adekwatna i możliwa do spełnienia przez Skarżącą.

Skarżąca do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zaskarżyła decyzję GIF w części, tj.:

1. w zakresie pkt I tiret 1, tj. stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy Apteki przez kolportaż gazetki zatytułowanej [...];

2. w zakresie pkt l tiret 2, tj. stwierdzenia naruszenie zakazu reklamy Apteki poprzez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej Apteki plakatu o nazwie [...];

3. w zakresie pkt II, tj. nałożenia kary pieniężnej.

Skarżąca zarzuciła naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, tj.:

1. art. 7, art. 77 § 1, 107 § 3 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie w sposób należyty stanu faktycznego oraz nierozpatrzenie w sposób należyty materiału dowodowego skutkujące przyjęciem, że gazetka oraz plakat naruszają zakaz reklamy Apteki wyrażony w art. 94a ust. 1 p.f., podczas gdy materiały te stanowią dozwoloną prawem reklamę produktów leczniczych na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego;

2. art. 60 § 1 p.f. poprzez jego niezastosowanie skutkujące brakiem przyjęcia, że gazetka oraz plakat stanowią dozwoloną prawem reklamę produktów leczniczych na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego, podczas gdy treść kwestionowanych materiałów wprost na to wskazywała;

3. art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędne zastosowanie skutkujące przyjęciem, że kolportaż gazetki oraz umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatu narusza zakaz reklamy Aptek wyrażony w art. 94a ust. 1 p.f., podczas gdy materiały te stanowią dozwoloną prawem reklamę produktów leczniczych na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego;

4. art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. poprzez jego błędne zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy Apteki poprzez kolportaż gazetki oraz

5. umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatu, które to naruszenie w istocie nie miało miejsca we wskazanym zakresie.

Mając na uwadze powyższe zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i utrzymanej nią w mocy decyzji WIF, w zaskarżonej części.

W uzasadnieniu Skarżąca podniosła, że zarówno gazetka, jak i plakat, to publikacje, komunikaty pochodzące od podmiotów trzecich – producentów, w tym podmiotów odpowiedzialnych. Wskazał, że gazetka na każdej stronie zawierała informację o treści: "Publikacja zawiera reklamy produktów na zlecenie podmiotów trzecich, w tym podmiotów odpowiedzialnych. Zawiera ceny sugerowane przez producentów". Plakat zaś, w górnej części, miał umieszczony napis "Publikacja zawiera reklamy produktów na zlecenie podmiotów trzecich". Powyższe w jej ocenie dowodzi, że materiały te w żadnym razie nie stanowiły reklamy prowadzonej przez nią Apteki. Dodatkowo zwróciła uwagę, że na ostatniej stronie gazetki – katalogu, zaprezentowana była informacja o treści: "Przedstawione w gazetce [...] ceny mają charakter informacyjny i nie stanowią oferty handlowej w rozumieniu art. 66 § 1 k.c. oraz innych właściwych przepisów prawnych. Zdjęcia produktów mogą nieznacznie odbiegać od rzeczywistości. Opisy produktów zostały przygotowane przez producentów".

Skarżąca podniosła, że zarówno gazetka, jak i plakat, nie zawierały żadnych danych odnoszących się do Apteki, tj. jej logo, czy danych o jej lokalizacji. Gazetki znajdowały się na stojaku w izbie ekspedycyjnej Apteki i były okresowo usuwane przez Kierownika. Pacjenci w żaden sposób nie byli przy tym zachęcani do zapoznania się z ich treścią. Kwestionowany plakat zaś umieszczony był wewnątrz Apteki, a tym samym nie był skierowany do opinii publicznej. Widoczny był on wyłącznie dla pacjenta, który z innych powodów zdecydował się już na wizytę w Aptece. Zatem plakat nie zachęcał do wizyty w Aptece i zapoznania się oraz skorzystania z jej oferty.

Zdaniem Skarżącej w sprawie nie ma zatem wątpliwości, że zarówno gazetka, jak i plakat, nie stanowiły reklamy Apteki, ale były reklamą produktów na zlecenie podmiotów trzecich, w konsekwencji czego kara pieniężna powinna zostać zweryfikowana - skorygowana.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W pierwszym rzędzie Sąd wyjaśnia, że w związku z zagrożeniem epidemicznym na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych ( Dz.U. z 2020 r., poz.374 ze zm.).

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", - tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy. Należy nadto wskazać, że w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, jakkolwiek nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów stwierdzić należy, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zarówno skarżona decyzja, jak i utrzymania nią w mocy decyzja WIF nie naruszają prawa w stopniu mającym wpływ na prawidłowość wydanych rozstrzygnięć.

Spór w sprawie sprowadza się do ustalenia czy znajdujące się w izbie Apteki materiały, których obecności Skarżąca nie kwestionuje, tj. gazetki oraz plakat, były przejawem prowadzonej przez nią niedozwolonej reklamy Apteki, czy też, jak twierdzi Skarżąca, reklamą produktów prowadzoną przez podmioty trzecie – producentów, w tym podmioty odpowiedzialne.

Podstawę materialnoprawną, podjętych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć, stanowiły art. 94a ust. 1 oraz związany z nim art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. Przepisy te znajdują bowiem obligatoryjne zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej lub/i jej działalności.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 p.f., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r. – zatem od ośmiu lat, ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera przy tym definicji reklamy apteki. Jednakże już z art. 94a ust. 1 p.f. wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Tym samym uprawnione jest przyjęcie – zgodne z doktryną oraz licznym orzecznictwem sądów administracyjnych traktującym o tym problemie, że reklamą jest każde działanie - nie będące informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w konkretnej aptece, sieci patek.

Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy, który w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, stwierdził, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Pojęcie reklamy, zbieżnie do powyższego rozumienia, zdefiniowano także w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie, w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Zatem, przy rozróżnieniu dozwolonej w art. 94a p.f. informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór tego przekazu przez adresatów. Reklamą jest wypowiedź, w której - nad warstwą informacyjną, przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca/adresat, do którego została skierowana. Bezspornym jest, na co wskazał GIF w skarżonej decyzji, że w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku, wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Zdaniem Sądu organy obu instancji prawidłowo ustaliły stan faktyczny niniejszej sprawy, do którego następnie zastosowały właściwe, powyżej przywołane, przepisy. Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło fakt prowadzenia przez Skarżącą, jako podmiot odpowiedzialny za prowadzenie należącej do niej Apteki, działań ewidentnie zachęcających potencjalnych konsumentów do zapoznania się z ofertą Apteki i skorzystania z usług tej właśnie Apteki w promocyjnych cenach. Nie sposób inaczej odebrać decyzji Skarżącej, polegających na kolportażu w Aptece gazetki zatytułowanej [...] zawierającej zdjęcia produktów wraz z cenami ich sprzedaży, z jednoczesnym umieszczeniem w izbie ekspedycyjnej Apteki plakatu [...], zawierającego zdjęcia niektórych produktów z tej gazetki, z równoczesnym oznakowaniem tych samych produktów na regałach ekspedycyjnych znajdujących się w Aptece z cenami opatrzonymi napisami [...] w miesiącu październiku 2018 r., [...] w miesiącu październiku 2018 r. oraz [...] w miesiącu październiku 2018 r. i [...] w dniu [...].12.2018 r. Fakt, że opisane działania były następstwem/efektem decyzji Skarżącej wynika z zeznań Kierownika tejże Apteki, który - pouczony o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, podał, że decyzję o zamieszczaniu powyższych materiałów podjął właściciel Apteki – Skarżąca, a to pomimo jego sprzeciwu.

Reklamowego efektu umieszczenia w Aptece wspomnianych materiałów nie niweluje bynajmniej podnoszona przez Skarżącą okoliczność, że stanowiły one tzw. reklamę producencką i zostały umieszczone w Aptece na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego/podmiotu trzeciego. Dowody zgromadzone w sprawie (m.in. gazetka i plakat; miejsce ich umieszczenia; protokół kontroli doraźnej) potwierdzają bezspornie, że w Aptece, należącej do Skarżącej, za prowadzenie której to ona jest odpowiedzialna i ponosi w związku z tym odpowiedzialność administracyjną, prowadzona była niedozwolona reklama, celem której była zachęta pacjentów/klientów do skorzystania z usług tej właśnie Apteki, poprzez zakup w niej produktów leczniczych w promocyjnych cenach. Zarówno kolportaż gazetki, jaki i wizualna forma w postaci plakatu, w połączeniu z wywieszkami, umieszczonych w izbie Apteki, bez wątpienia służyły skupieniu uwagi klientów Apteki na znajdujących się w niej produktach. Bez znaczenia w tej sytuacji jest, że na plakacie oraz w gazetce nie widniała nazwa/logo Apteki, wszak kluczowe znaczenie ma tu efekt reklamowy umieszczenia wspomnianych materiałów w tej Aptece. W tym świetle irrelewantnym jest, podnoszony przez Skarżącą, argument, jakoby to podmioty odpowiedzialne - producenci, a nie ona, prowadziły reklamę. Otóż sporna gazetka oraz plakat z pewnością nie były wyłącznie reklamą producencką, mającą na celu np. podnoszenie świadomości pacjentów o produktach leczniczych, ale zapewniały one – w kontekście niniejszej sprawy, także informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w tej konkretnej Aptece i zachęcała do dokonania ich zakupu w określonym czasie (wrzesień -październik oraz w dniu [...].12.2018), po korzystnych, promocyjnych cenach.

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował powyższe działania Skarżącej, jako formę niedozwolonej reklamy Apteki. Gazetka reklamowa oraz plakat, z wyróżnionymi zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki, cenami zakupu produktów leczniczych oferowanych w Aptece, w sposób oczywisty naruszają zakaz reklamy tej Apteki i jej działalności. Stanowią bowiem dla potencjalnego klienta/pacjenta zachętę do skorzystania z usług w tej właśnie Aptece – w której zawieszono plakat i w której kolportowana jest gazetka. Powyższe dodatkowo potwierdzone jest poprzez znajdujące się na półkach regałów umieszczonych w Aptece wywieszki z napisami [...] oraz [...], które opatrywały te same produkty lecznicze, co uwidocznione w gazetce, czy na plakacie. Tożsamość asortymentu znajdującego się w ujawnionych materiałach reklamowych z asortymentem znajdującym się w Aptece, wyróżnionym na półkach w ww. sposób, jest niesporne i dowodzi, że to Skarżąca, jako prowadząca Aptekę, prowadziła w niej niedozwoloną reklamę. Organ słusznie przyjął, że szaty graficzne spornej gazetki i plakatu oraz miejsce, w jakim były one umieszczone/dystrybuowane – wewnątrz Apteki, w sposób jednoznaczny pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością Apteki. Sąd zauważa, że bez wpływu na to ustalenie pozostają zawarte w gazetce oraz na plakacie oświadczenia, że "Publikacja zawiera reklamy produktów na zlecenie podmiotów trzecich, w tym podmiotów odpowiedzialnych. Zawiera ceny sugerowane przez producentów"; że "Publikacja zawiera reklamy produktów na zlecenie podmiotów trzecich" oraz że "Przedstawione w gazetce [...] ceny mają charakter informacyjny i nie stanowią oferty handlowej w rozumieniu art. 66 § 1 k.c. oraz innych właściwych przepisów prawnych. Zdjęcia produktów mogą nieznacznie odbiegać od rzeczywistości. Opisy produktów zostały przygotowane przez producentów".

W konsekwencji Sąd nie podziela zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 60 § 1 i art. 94a ust. 1 p.f. Jakkolwiek gazetka, czy plakat mogły stanowić reklamę producencką produktów leczniczych, zleconą przez podmioty odpowiedzialne, to w realiach tej sprawy – poprzez umieszczenie ich w Aptece, w której prezentowane produkty lecznicze były sprzedawane, stanowiły przejaw niedozwolonej reklamy tejże Apteki, której bezpośrednio dopuściła się Skarżąca, pomimo nałożonemu w ustawie zakazowi, który to zakaz odnosi się do wszystkich podmiotów prowadzących reglamentowaną działalność gospodarczą polegającą na prowadzeniu aptek. Zgoda na umieszczenie w Aptece spornych materiałów - gazetki oraz plakatu i korelujących z treściami w nich zawartymi oznaczeniami produktów na półkach aptecznych regałów, była dobrowolnym aktem ze strony Skarżącej, jako podmiotu prowadzącego Aptekę, a to pomimo sprzeciwu wyrażonego przez Kierownika tej Apteki. Zatem Skarżąca, jako podmiot prowadzący Aptekę, a tym samym odpowiedzialny za jej prawidłowe – zgodne z przepisami, działanie, do czego zobligowana była w związku z uzyskanym zezwoleniem na prowadzenie Apteki, ponosi w tej sprawie pełną odpowiedzialność. Skarżąca, jako profesjonalista, prowadzący gospodarczą działalność reglamentowaną, powinna znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące tę działalność, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec Skarżącej przez organy inspekcji farmaceutycznej.

Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania skarżonej decyzji w zakresie kary pieniężnej, jaka została na Skarżąca nałożona. W myśl art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. W myśl ust. 2 art. 129b p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. jest więc bezpośrednio powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Zatem, jeżeli organ farmaceutyczny stwierdzi, że do naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. doszło, ma ustawowy obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a p.f. o zakazie reklamy działalności aptek.

W ocenie Sądu nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, co do istoty oraz jej wysokości, prawidłowo ustalona oraz uzasadniona przez organy, które kierowały się kryteriami wskazanymi w art. 129b ust. 2 p.f. Organy - stosownie do art. 129b ust. 2 p.f., ustalając wysokość kary na kwotę 10.000 złotych, wzięły pod uwagę wszystkie składowe przewidziane w tym przepisie, a potwierdzone zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Co do okres naruszenia ustalono go na wrzesień-październik 2018 r. oraz [...].12.2028 r. Skarżąca nie przeczyła tym ustaleniom. Odnośnie stopnia oraz okoliczności naruszenia wskazano, że przedmiotem postępowania była wprawdzie reklama jednej Apteki, jednakże pośrednio dotycząca całej sieci aptek [...], którą prowadzono w sposób zorganizowany i atrakcyjny dla odbiorców, poprzez pięć rodzajów działalności (gazetki, plakat oraz 3 rodzaje wywieszek). Organy przy wymiarze kary wzięły pod uwagę także fakty, że przed wydaniem decyzji przez WIF Skarżąca zaprzestała prowadzenia ww. reklamy oraz to, że uprzednio była już trzykrotnie karana za naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. Sąd stwierdza, że Skarżącej znany jest zatem zakaz reklamy aptek i ich działalności, jak również zakres administracyjnej odpowiedzialności za jego naruszenie. W konsekwencji Sąd stwierdza, że organy , mając na względnie powyższe ustalenia faktyczne oraz cel, jaki ma realizować kara, prawidłowo ustaliły ją na kwotę 10.000 złotych, która to kwota nie jest nadmiernie wysoka dla Skarżącej.

Reasumując Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Organom nie można odmówić respektowania zarówno zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a., czy też przepisów art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia w sprawie decyzji (art. 77 i art. 80 k.p.a.). W toku postępowania Skarżąca miała zapewniony czynny udział na każdym jego etapie, a mimo to nie obaliła ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, inaczej postrzegając jedynie ich charakter – tj. nie jako niedozwoloną reklamę Apteki. Także uzasadnienia zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF, odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Sąd, nie dopatrzywszy się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a oraz art. 129b p.f., na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.