Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 3464/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-05-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6193 Funkcjonariusze Straży Granicznej
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Fularski, Sędzia WSA Ewa Radziszewska-Krupa (spr.), Asesor WSA Michał Sułkowski, po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 26 maja 2022 r. sprawy ze skargi T. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] sierpnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Komendant Główny Straży Granicznej (zwany dalej "KGSG") zaskarżoną decyzją z [...] sierpnia 2021r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania:

- uchylił rozkaz personalny Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej (zwany dalej "KOSG") z [...] czerwca 2021r. nr [...] w części dotyczącej daty zwolnienia T. S. (zwany dalej "Skarżącym") ze służby w Straży Granicznej;

- ustalił nową datę zwolnienia Skarżącego ze służby w Straży Granicznej na [...] sierpnia 2021r.;

- w pozostałym zakresie utrzymał w mocy ww. rozkaz personalny KOSG, w którym zwolniono Skarżącego ze służby w Straży Granicznej, ze względu na upływ 12 miesięcy zawieszenia w czynnościach służbowych.

KGSG w podstawie prawnej ww. decyzji powołał m.in.: art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021r., poz. 735 - dalej: "k.p.a.") oraz art. 45 ust. 2 pkt 11 ustawy z 12 października 1990r. o Straży Granicznej (Dz.U. z 2020r., poz. 305 ze zm., zwana dalej "u.SG").

Z uzasadnienia decyzji KGSG wynika, że Skarżącego decyzją KOSG z [...] marca 2020r. nr [...] zawieszono w czynnościach służbowych na okres od [...] marca do [...] czerwca 2020r., z uwagi na przedstawienie przez Prokuratora Prokuratury Krajowej [...] Wydziału [...] (zwany dalej "Prokuratorem") zarzutu popełnienia czynu z art. 228 § 3 w zbiegu z art. 266 § 2 w związku z nart. 11 § 2 w związku z art. 12 w związku z art. 65 § 1 ustawy z 6 czerwca 1997r. - Kodeks karny (Dz.U. z 2020r., poz. 1444 ze zm., zwany dalej "k.k.") – przyjęcia korzyści majątkowej, którą uzyskał w związku z wykonywaniem czynności służbowych i której ujawnienie mogło narazić na szkodę prawnie chroniony interes, czyniąc sobie z popełnionego przestępstwa stałe źródło dochodu (co najmniej 20 krotnie przyjął korzyść majątkową w postaci pieniędzy: trzykrotnie po 5000 zł oraz siedemnastokrotnie po 8000 zł - łącznie 151.000 zł, w zamian za ujawnienie informacji stanowiącej tajemnicę służbową o rozmieszczeniu patroli Straży Granicznej i wskazaniu czasu i miejsca, w których możliwe będzie wykonanie przemytu z terytorium [...] wyrobów tytoniowych bez polskich znaków skarbowych akcyzy, z uwagi na brak rozlokowania w tych miejscach patroli Straży Granicznej).

KOSG decyzją z [...] czerwca 2020r. nr [...] przedłużył okres zawieszenia Skarżącego w czynnościach służbowych do czasu ukończenia postępowania karnego, a KGSG decyzją z [...] lipca 2020r. nr [...] utrzymał w mocy ww. decyzję.

KOSG po upływie 12 miesięcy zawieszenia w czynnościach służbowych, wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zwolnienia Skarżącego ze służby w Straży Granicznej i ww. rozkazem personalnym z [...] czerwca 2021r. zwolnił Skarżącego ze służby w Straży Granicznej z dniem [...] lipca 2021r. W podstawie prawnej powołano: art. 45 ust. 2 pkt 11, art. 49 w zw. z art. 36 ust. 1, art. 110 ust. 3 u.SG, § 2 pkt 2 lit. a), § 4 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 1 i § 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 14 czerwca 2002r. w sprawie właściwości organów i jednostek organizacyjnych Straży Granicznej w sprawach wynikających ze stosunku służbowego funkcjonariuszy Straży Granicznej oraz trybu postępowania w tych sprawach (Dz.U. z 2016r., poz. 1470 ze zm., zwane dalej "Rozporządzeniem").

KOSG w uzasadnieniu ww. rozkazu personalnego wskazał, że zgodnie z art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG, funkcjonariusza można zwolnić ze służby po upływie 12 miesięcy zawieszenia w czynnościach służbowych, jeżeli nie ustały przyczyny będące podstawą zawieszenia. Skarżący od [...] marca 2020r. do chwili obecnej pozostaje zawieszony w czynnościach służbowych, z uwagi na toczące się względem Niego postępowanie karne oraz charakter ciążących na nim zarzutów. Przedłużenie zawieszenia w czynnościach służbowych do czasu zakończenia postępowania karnego dokonano ww. decyzją KOSG z [...] czerwca 2020r., utrzymaną w mocy ww. decyzją KGSG z [...] lipca 2020r. Decyzje te są ostateczne i wiążą KOSG. Ponadto wzięto pod uwagę dotychczasową służbę Skarżącego i jego osiągnięcia, ale charakter i okoliczności popełnienia zarzucanego czynu wskazują, że Skarżący nie daje rękojmi zaufania, jakim powinien być obdarzony funkcjonariusz publiczny. Obecnie toczy się postępowanie karne, co oznacza, że nie ustały przyczyny zawieszenia w czynnościach służbowych, a charakter zarzucanych czynów nie pozwala na dopuszczenie Skarżącego do służby. Ponadto nieuzasadnione jest i pozostaje w konflikcie z interesem służbowym utrzymywanie w służbie funkcjonariusza: 1) zawieszonego w czynnościach służbowych, których nie realizuje od ponad roku, 2) obarczonego zarzutami karnymi i dyscyplinarnymi, których charakter jest sprzeczny z realizowanymi przez Straż Graniczną zadaniami.

Skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika adw. K. R., w odwołaniu z [...] czerwca 2021r. wniósł o uchylenie ww. rozkazu personalnego KOSG i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, z uwagi na naruszenie:

a) art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. - przez nieuzasadnione uznanie, że w sprawie nie zachodziły podstawy do zawieszenia postępowania z art. 97 § 1 k.p.a., gdy przed WSA w Warszawie toczy się postępowanie w przedmiocie oceny wydanego wobec Skarżącego rozkazu personalnego w przedmiocie przedłużenia zawieszenia Skarżącego w czynnościach służbowych, w którym zaskarżono zażaleniem postanowienie WSA w Warszawie o odmowie wstrzymania wykonania ww. rozkazu personalnego,

b) art. 80, art. 75, art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7, art. 8 oraz art. 10 k.p.a. - przez dokonanie dowolnej i wybiórczej oceny materiału dowodowego, polegającej na oparciu ustaleń faktycznych na niepełnym materiale dowodowym, z pominięciem ustalenia, o jakie czyny zabronione oskarżono Skarżącego i jak przebiega postępowanie karne przed Sądem Rejonowym w [...] [...] Wydział [...] (zwany dalej "Sądem Rejonowym") sygn. akt [...], z ustaleniem jedynie kwalifikacji prawnej czynów zarzucanych Skarżącemu, w którym wyznaczane są terminów rozpraw. Przepisy te naruszono też, gdyż ww. rozkaz personalny wydano z zaniechaniem zapewnienia Skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, bo zaniechano wysłuchania Skarżącego nie uwzględniono interesu strony i nie podjęto wszystkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zaniechano zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, co będzie oznaczało utratę przez Skarżącego i jego rodzinę środków umożliwiających zaspokojenie podstawowych potrzeb życiowych,

c) art. 78 § 1, art. 97 § 4, art. 100 § 1 k.p.a. w zw. z art. 142 k.p.a. - przez odmówienie zawieszenia postępowania i odmowę przesłuchania Skarżącego i dopuszczenia dokumentów z akt postępowania toczącego się przed NSA, który rozpoznaje zażalenie na postanowienie WSA w Warszawie sygn. akt II SA/Wa 1815/20 o odmowie wstrzymania wykonania ww. decyzji KGSG z [...] lipca 2020r. i ww. decyzji KOSG [...] czerwca 2020r. o przedłużeniu okresu zawieszenia Skarżącego w czynnościach służbowych,

d) art. 9, art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. - przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, w szczególności w zakresie lakonicznego stwierdzenia, że KOSG odmówił zawieszenia postępowania oraz dopuszczenia i przeprowadzenia zawnioskowanych przez Skarżącego dowodów,

e) art. 8 i art. 7 k.p.a. - przez działanie w sposób podważający zaufanie do władzy publicznej z naruszeniem zasady bezstronności i równego traktowania, a także przez nieuwzględnienie słusznego interesu Skarżącego, który nie został uznany za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów, a rzetelna analiza toczącego się postępowania karnego ma kluczowe znaczenie dla możliwości wydania decyzji administracyjnej w sprawie.

Zdaniem Skarżącego ww. naruszenia miały doprowadzić do obrazy art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG - przez niewłaściwe zastosowanie i wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia bez zebrania całego materiału dowodowego, w szczególności przez oparcie twierdzeń KOSG jedynie na piśmie Naczelnika Wydziału Zamiejscowego [...] w [...] (zwany dalej "Naczelnikiem") z [...] marca 2020r. ([...]), że Prokurator w ramach postępowania przygotowawczego (sygn. akt [...]) [...] marca 2020r. ogłosił Skarżącemu zarzut, gdy ustały przyczyny będące podstawą zawieszenia w czynnościach służbowych Skarżącego. Dobro służby oraz interes społeczny nie są więc zagrożone, choć postawiono Skarżącemu zarzuty popełnienia czynów zabronionych.

KGSG - w wyniku rozpatrzenia odwołania i ponownej analizy materiału dowodowego - wskazał, że u.SG w przepisach dotyczących zwolnienia ze służby funkcjonariuszy Straży Granicznej wyodrębnia dwie kategorie podstaw zwolnienia ze służby: a) obligatoryjność zwolnienia funkcjonariusza ze służby, b) fakultatywność zwolnienia funkcjonariusza ze służby, która daje taką możliwość przełożonemu właściwemu w sprawach osobowych, którym w stanie faktycznym, stosownie do art. 49 u.SG, jest KOSG.

Skarżącego zwolniono ze służby stałej w Straży Granicznej na podstawie przesłanki fakultatywnej, o której mowa w art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG., gdyż ustalono, że [...] marca 2021r. upłynął okres 12 miesięcy zawieszenia Skarżącego w czynnościach służbowych, a w dalszym ciągu wobec Skarżącego prowadzone jest postępowanie karne. Zaszły zatem obie przesłanki stypizowane w art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG. Dodatkowo czyn zarzucany Skarżącemu pozostaje w bezpośrednim związku ze służbą i związany jest z naruszeniem obowiązków służbowych. Jego charakter obejmujący między innymi działanie na szkodę interesu publicznego, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wpływa negatywnie na dobre imię formacji i podważa zaufanie, jakim obywatele winni darzyć funkcjonariuszy publicznych. W interesie służby nie leży ponadto utrzymywanie funkcjonariuszy, którzy nie realizują obowiązków służbowych i nie wiadomo czy i kiedy do ich realizacji powrócą. Postępowanie karne znajduje się dopiero na etapie postępowania sądowego w pierwszej instancji i brak jest możliwości przewidzenia terminu jego prawomocnego zakończenia.

KGSG uznał w związku z tym, że zasadne było więc wydanie decyzji w sprawie zwolnienia Skarżącego ze służby stałej w Straży Granicznej, a organ pierwszej instancji właściwie wyważył interes społeczny i słuszny interes strony. Żadne bowiem istotne fakty nie przemawiają za tym, aby w stanie sprawy interes Skarżącego był ważniejszy niż interes społeczny, utożsamiany z interesem Straży Granicznej.

KGSG, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. w związku z odmową przez KOSG zawieszenia postępowania, wskazał, że nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Skarżącego zawieszono w czynnościach służbowych, pierwotnie na 3 miesiące, a następnie do czasu ukończenia postępowania karnego. Decyzja KOSG z [...] czerwca 2020r. o przedłużeniu okresu zawieszenia Skarżącego w czynnościach służbowych do czasu ukończenia postępowania karnego, stała się ostateczna, na mocy art. 16 § 1 k.p.a., bo KGSG utrzymał ją w mocy ww. decyzją z [...] lipca 2020r. Również Sąd nie wstrzymał wykonania ww. decyzji. Dodatkowo z wyroku NSA z 14 kwietnia 2017r. sygn. akt I OSK 1545/15 wynika, że decyzji ostatecznej służy tzw. domniemanie legalności, które oznacza, że jest ona ważna i powinna być wykonywana dopóty, dopóki nie zostanie zmieniona, uchylona lub nie zostanie stwierdzona jej nieważność przez właściwy organ i z zachowaniem przepisanego trybu postępowania.

Zdaniem KGSG w sprawie nie występuje zagadnienie wstępne, gdyż NSA w wyroku z 12 maja 2009r. sygn. akt I OSK 441/09 wskazał, że zgodnie z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., organ administracji publicznej zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Zawieszenie postępowania na tej podstawie uzależnione jest od wystąpienia łącznie trzech przesłanek: a) postępowanie administracyjne jest w toku, b) rozpatrzenie sprawy administracyjnej będącej przedmiotem postępowania administracyjnego zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd, c) zagadnienie wstępne nie zostało jeszcze rozstrzygnięte. Zagadnienie wstępne musi wpływać na rozpatrzenie sprawy głównej. Zatem chodzi tu o bezwzględne uzależnienie rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji w sprawie głównej, od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego powinno zależeć rozpatrzenie sprawy administracyjnej w ogóle, nie zaś wydanie pozytywnej lub negatywnej dla wnioskodawcy decyzji. KGSG ocenił, na tej podstawie, że w stanie faktycznym sprawy nie wystąpiło zagadnienie wstępne, gdyż decyzja o zawieszeniu w czynnościach służbowych Skarżącego była ostateczna i nie została wstrzymana także w postępowaniu sądowym jej dotyczącym. KOSG w postanowieniu o odmowie zawieszenia postępowania szczegółowo wyjaśnił przesłanki, którymi się kierował.

Zdaniem KGSG na uwzględnienie nie zasługiwały też zarzuty naruszenia art. 80, art. 75, art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 7, art. 8 i art. 10 k.p.a., jak również art. 78 § 1, art. 97 § 4, art. 100 § 1 w związku z art. 142 k.p.a. KOSG zebrał i ocenił materiał dowodowy w sposób wszechstronny i wnikliwy. Potwierdził [...] marca, [...] maja i [...] lipca 2021r. aktualność przesłanki zawieszenia funkcjonariusza w czynnościach służbowych, a z akt postępowania administracyjnego wynika, że postępowanie karne o sygn. akt [...] przeciwko Skarżącemu jest dalej prowadzone przed Sądem Rejonowym i wyznaczono kolejne rozprawy.

W ocenie KGSG nie mają znaczenia podnoszone przez Skarżącego okoliczności o nieuzyskaniu aktu oskarżenia i nie włączenia go do akt sprawy związanej ze zwolnieniem Skarżącego ze służby, gdyż dokumenty te nie mają znaczenia w sprawie. KOSK i KGSG nie mogą też wchodzić w kompetencje organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości, w celu zbadania zasadności zarzutów postawionych Skarżącemu. Z tożsamych względów nie zasługuje na uwzględnienie wniosek o przesłuchania Skarżącego na ww. okoliczność. Przesłanką zwolnienia Skarżącego ze służby stałej w Straży Granicznej był upływ 12 miesięcy zawieszenia w czynnościach służbowych. Wobec tego rolą organu nie jest ocena ani badanie prawidłowości wszczęcia postępowania karnego na gruncie k.p.k. Stosownie do art. 86 k.p.a. przesłuchanie strony w postępowaniu administracyjnym jest posiłkowym środkiem dowodowym, dopuszczonym w sytuacji, gdy na podstawie innych dowodów organ nie jest w stanie ustalić stanu faktycznego sprawy. Wątpliwości taki nie wystąpił w sprawie.

Obowiązkiem organu nie było też badanie posiadania środków umożliwiających zaspokojenie podstawowych potrzeb życiowych Skarżącego i jego rodziny, w kontekście zwolnienia na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG.

W przypadku prawomocnego zakończenia postępowania karnego, przez uniewinnienie Skarżącego albo umorzenie postępowania, ze względu na okoliczności określone w art. 17 § 1 pkt 1-3 i 6 k.k., Skarżący może zostać przywrócony do służby na zasadach określonych w art. 46a u.SG.

Zdaniem KGSG organ pierwszej instancji podczas postępowania szczegółowo wyjaśnił zasadność przesłanek, jakimi kierował się przy załatwieniu sprawy, w sposób wyczerpujący opisał fakty, dowody, na których się oparł i wyjaśnił zasadność użycia podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa, informując o wszystkich okolicznościach zarówno w treści wydanych postanowień, jak i w ww. rozkazie personalnym. Skarżący korzystał z prawa wglądu do akt sprawy i sporządzenia z nich kopii, występował z wnioskami, przesyłał wnioski dowodowe, był również zawiadamiany o wszczęciu postępowania administracyjnego oraz uprawnieniach przysługujących stronie. Zarzuty naruszenia art. 9 i art. 11 k.p.a. są więc niezasadne. Również zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. jest niezasadny, gdyż KOSG szczegółowo uzasadnił decyzję oraz wydawane w toku postępowania postanowienia. Dodatkowo, wbrew zarzutom naruszenia słusznego interesu obywatela, KOSG słusznie zbadał możliwość pozostawienia w służbie funkcjonariusza przez pryzmat zadań, które określa u.SG, uprawnień przełożonego w zakresie zapewnienia prawidłowości działania podległych mu jednostek oraz kształtowania składu osobowego podległego mu zespołu ludzi oraz interesu służby. KOSG, rozpatrując sprawę wziął pod uwagę dotychczasową służbę funkcjonariusza oraz jego osiągnięcia, ale uznał, że charakter i okoliczności popełnienia zarzucanego funkcjonariuszowi czynu wskazywały, że Skarżący nie daje rękojmi zaufania, jakim powinien być obdarzony funkcjonariusz publiczny. Bezspornym jest również fakt, że do chwili obecnej wobec Skarżącego toczy się postępowanie karne, co oznacza, że nie ustały przyczyny jego zawieszenia w czynnościach służbowych, a charakter zarzucanych mu czynów nie pozwalana na dopuszczenie Go do służby. Słusznie ponadto argumentował KOSG, że utrzymywanie w służbie funkcjonariusza zawieszonego w czynnościach służbowych których nie realizuje od ponad roku, obarczonego zarzutami karnymi i dyscyplinarnymi, których charakter jest sprzeczny z realizowanymi przez Straż Graniczną zadaniami jest nieuzasadnione i pozostaje w konflikcie z interesem społecznym, a w tym konkretnym wypadku rozumianym przez interes służbowy. Zwolnienie Skarżącego nie nastąpiło ze względu na uznanie go winnym zarzucanych mu czynów, lecz z uwagi na spełnienie przesłanek określonych w art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG, a zatem zarzut w powyższym zakresie pozostaje nieuzasadniony.

KGSG wskazał, że zgodnie z art. 130 § 2 k.p.a., wniesienie w terminie odwołania wstrzymuje wykonanie decyzji. W konsekwencji decyzja o zwolnieniu ze służby funkcjonariusza, który się od niej odwołał, uzyskuje moc prawną dopiero z chwilą wydania decyzji odwoławczej. W świetle wyroku WSA w Warszawie z 8 grudnia 2006r. sygn. akt II SA/Wa 1679/06 zasadnym stało się uchylenie rozkazu personalnego KOSG w części dotyczącej daty zwolnienia Skarżącego ze służby stałej w Straży Granicznej i ustalenie nowego terminu na [...] sierpnia 2021r.

2. Skarżący, reprezentowany przez ww. pełnomocnika, w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 7 września 2021r. wniósł o uchylenie ww. decyzji KGSG z [...] sierpnia 2021r., zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, zarzucając naruszenie:

a) art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. - przez nieuzasadnione uznanie, że w sprawie nie zachodziła żadna z podstaw do zawieszenia postępowania wymienionych w art. 97 § 1 k.p.a., gdy występowało zagadnienie wstępne, od którego rozstrzygnięcia zależy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji, bo przed WSA w Warszawie toczy się postępowanie w przedmiocie oceny rozkazu personalnego wydanego wobec Skarżącego o przedłużeniu zawieszenia Skarżącego w czynnościach służbowych, a dodatkowo w tym postępowaniu wywiedziono zażalenie na postanowienie o odmowie wstrzymania wykonania rozkazu personalnego, który stał się podstawą do zainicjowania postępowania w przedmiocie zwolnienia Skarżącego ze służby, na skutek zawieszenia w czynnościach, przez okres 12 miesięcy; brak ostatecznego rozstrzygnięcia o legalności decyzji o zawieszeniu Skarżącego w czynnościach służbowych potwierdza występowanie zagadnienia wstępnego, uzasadniającego zawieszenie postępowania na mocy art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., a wobec tego Organ powinien wstrzymać się z wydaniem następczej decyzji w przedmiocie zwolnienia Skarżącego ze służby;

b) art. 80, art. 75, art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 10 k.p.a. przez:

- dokonanie dowolnej i wybiórczej oceny materiału dowodowego, polegającej na oparciu ustaleń faktycznych na niepełnym materiale dowodowym, z pominięciem ustalenia, o jakie czyny zabronione oskarżono Skarżącego i jaki jest przebieg toczącego się postępowania karnego przed Sądem Rejonowym sygn. akt [...], z ustaleniem jedynie kwalifikacji prawnej zarzuconych czynów i wyznaczonych terminów rozpraw, co musi prowadzić do wniosku, że organ nie podjął decyzji w oparciu o kompleksowo zgromadzony materiał dowodowy, lecz o materiał dowodowy zgromadzony nierzetelnie i wybiórczo;

- wydanie decyzji z zaniechaniem zapewnienia Skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, wyrażającym się przede wszystkim w zaniechaniu wysłuchania Skarżącego na okoliczność prowadzonego przeciwko niemu postępowania karnego;

- wydanie decyzji bez uwzględnienia interesu strony i brak podjęcia wszystkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i zaniechanie zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, a w konsekwencji dokonanie błędnych ustaleń i uznania, że spełniły się przesłanki umożliwiające zastosowanie wobec Skarżącego represyjnej kary administracyjnej w postaci zwolnienia ze służby, co będzie oznaczało utratę przez Skarżącego środków umożliwiających zaspokojenie podstawowych potrzeb życiowych jego rodziny;

d) art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 8 § 1 k.p.a. - przez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego, brak dokonania oceny okoliczności faktycznych na podstawie całokształtu materiału dowodowego i w rzeczywistości nieprzeprowadzanie w sprawie żadnego postępowania wyjaśniającego;

e) art. 8 i art. 7 k.p.a. - przez działanie w sposób podważający zaufanie do władzy publicznej z naruszeniem zasady bezstronności i równego traktowania, a także przez nieuwzględnianie słusznego interesu Skarżącego w kontekście interesu społecznego, bowiem Skarżącego nie uznano za winnego popełnienia zarzuconych Mu czynów, a rzetelna analiza toczącego się postępowania karnego ma kluczowe znaczenie dla możliwości wydania decyzji administracyjnej w sprawie;

f) w konsekwencji ww. naruszeń doszło do obrazy art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG przez:

- niewłaściwe jego zastosowanie i wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia, bez zebrania całego materiału dowodowego niezbędnego do wydania decyzji w sprawie i niezbędnego do rozważenia, czy zachodzi szczególny przypadek uzasadniający zwolnienie Skarżącego ze służby oraz oparcie twierdzeń organu jedynie na piśmie ww. Naczelnika z 17 marca 2020r., że Prokurator w ramach postępowania przygotowawczego (sygn. akt [...]) ogłosił Skarżącemu [...] marca 2020r. zarzut o czyn z art. 228 § 3 k.k. w zb. z art. 266 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., gdy ustały przyczyny będące podstawą zawieszenia w czynnościach służbowych Skarżącego, więc spełniła się przesłanka negatywa uniemożliwiająca wydanie rozkazu personalnego w sprawie,

- niewłaściwe ich zastosowanie, gdy z okoliczności sprawy karnej i z dotychczasowej postawy Skarżącego - pomimo postawienia [...] marca 2020r. Skarżącemu zarzutów popełnienia czynów zabronionych - wynika, że dobro służby oraz interes społeczny nie będzie zagrożony.

Skarżący w uzasadnieniu skargi podtrzymał stanowisko wyrażone w odwołaniu od ww. rozkazu personalnego KOSG z [...] czerwca 2021r. i dodał, że KGSG nie uzasadnił, dlaczego w sprawie nie występuje zagadnienie wstępne, pomimo obszernego w tym przedmiocie stanowiska Skarżącego, a powołany wyrok NSA z 12 maja 2009r. sygn. akt I OSK 441/09 wydano w postępowaniu dotyczącym zwrotu wywłaszczonej nieruchomości.

3. KGSG w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. skarga nie ma uzasadnionych podstaw.

2. Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021r., poz. 137) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022r., poz. 329, zwana dalej "P.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej (np. decyzję) konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a)-c), pkt 2 P.p.s.a.).

Sąd wyjaśnia również, że stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a., rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem art. 57a. Ostatni z ww. przepisów nie miał jednak zastosowania w sprawie, gdyż organ administracyjny wydał w sprawie decyzję administracyjną, którą zaskarżył Skarżący, a nie interpretację indywidualną, o której mowa w art. 57a P.p.s.a.

3. Sąd, oceniając zaskarżoną decyzję KGSG, jak również utrzymany nią w mocy rozkaz personalny KOSG z [...] czerwca 2021r. w świetle wskazanych wyżej kryteriów uznał, że nie naruszały one obowiązujących przepisów prawa.

Zdaniem Sądu ww. rozstrzygnięć nie wydano ani z naruszeniem przepisów postępowania ani z naruszeniem przepisów prawa materialnego wskazanych w skardze.

Sąd po pierwsze wskazuje, że zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Reguła wyrażona w ww. przepisie ma zastosowanie we wszystkich tych przypadkach, w których rozstrzygnięcie sprawy powierzone zostało tzw. uznaniu administracyjnemu, co zachodzi wówczas, gdy norma prawna nie przewiduje obowiązku określonego zachowania się organu, lecz możliwość wyboru załatwienia sprawy. Zarówno w literaturze, jak i w orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że decyzja uznaniowa nie może nosić cech dowolności, a ramy uznania administracyjnego zakreślona art. 7 k.p.a., obligując organ do właściwego wywarzenia interesu społecznego i słusznego interesu strony. Pojęcie interesu społecznego, jak i słusznego interesu obywatela, nie zostały ustawowo zdefiniowane, co powoduje, że treść nadaje im organ orzekający. Z reguły interes strony nie pokrywa się z interesem społecznym. Ustawodawca w art. 7 k.p.a. nie określił hierarchii tych wartości, ani też zasad rozstrzygania kolizji pomiędzy interesem społecznym i słusznym interesem obywatela. Sąd Najwyższy w wyroku z 18 listopada 1993r. (sygn. akt III ARN 49/93, publ. OSNC 1994/9/181) wyraził pogląd, że w państwie prawa nie ma miejsca dla mechanicznie i sztywno pojmowanej nadrzędności interesu ogólnego nad interesem indywidualnym". Oznacza to, że w każdym przypadku organ administracyjny ma obowiązek wskazać, o jaki interes ogólny (publiczny) chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnień indywidualnych obywateli. Działanie organu, korzystającego z możliwości podjęcia decyzji w ramach uznania administracyjnego, musi mieścić się w granicach zakreślonych dążeniem do wyjaśnienia prawdy obiektywnej i obowiązkiem załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywatela, który wynika z art. 7 k.p.a.

Tym samym organy administracyjne obu instancji w przypadku zastosowania fakultatywnego zwolnienia funkcjonariusza ze służby – a z takim przypadkiem mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, gdyż podstawą prawną wydanych wobec Skarżącego zaskarżonej decyzji KGSG z [...] sierpnia 2021r. oraz ww. rozkazu personalnego KOSG z [...] czerwca 2021r. był art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG – powinny wyjaśnić i uzasadnić, dlaczego, mając wybór pomiędzy pozostawieniem funkcjonariusza w służbie, a zwolnieniem go ze służby, zdecydowały się rozwiązać stosunek służbowy z funkcjonariuszem, a ponadto poprzedzić to stanowisko poczynieniem ustaleń faktycznych niezbędnych w sprawie, mając na względzie w szczególności zasady: prawdy obiektywnej, zaufania do organów administracyjnych, przekonywania i swobodnej oceny dowodów.

Zakres badania przez Sąd administracyjny decyzji posiadającej cechy uznania administracyjnego sprowadza się do oceny, czy decyzję poprzedzono prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem koniecznym do zastosowania przepisu prawa materialnego stanowiącego podstawę wydania tejże decyzji, z odpowiednim zachowaniem procedury administracyjnej. Natomiast wybór rozstrzygnięcia w ramach uznania administracyjnego, dokonywany na podstawie kryteriów słuszności i celowości pozostaje poza kontrolą sądowo-administracyjną. Kontrola zaskarżonej decyzji przez sąd administracyjny sprowadza się zatem do oceny, czy zaskarżona decyzja nie nosi cech dowolności, czy organ wybrał prawnie dopuszczalny sposób rozstrzygnięcia i czy wyboru tego rozstrzygnięcia dokonał po ustaleniu i rozważeniu wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności.

Zdaniem Sądu ani zaskarżona decyzja KGSG ani utrzymany nią w mocy ww. rozkaz personalny KOSG z [...] czerwca 2021r. nie noszą cech dowolności, a ich uzasadnienia świadczą, że doszło do wyboru prawnie dopuszczalnego - na mocy art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG - sposobu rozstrzygnięcia, po należytym i zgodnym z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. ustaleniu wszystkich, istotnych okoliczności faktycznych sprawy, które były niezbędne do zastosowania ww. przepisu - art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG. Ponadto organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ustosunkował się do wszelkich podnoszonych przez Skarżącego w odwołaniu zarzutów, mając na względzie zarówno zasadę dwuinstancyjności postępowania, o której mowa w art. 15 k.p.a., jak również zasadę zaufania do organów administracyjnych przewidzianą w art. 8 § 1 k.p.a., jak również zasadę przekonywania, o której mowa w art. 11 k.p.a.

Sąd zauważa ponadto, że przepis art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG, który stanowił podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, jak również utrzymanego nim w mocy ww. rozkazu personalnego KOSG z [...] czerwca 2021r., stanowi, że funkcjonariusza można zwolnić ze służby w Straży Granicznej w przypadku upływu 12 miesięcy zawieszenia w czynnościach służbowych, jeżeli nie ustały przyczyny stanowiące podstawę zawieszenia. Tym samym prawidłowe było wskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji KGSG, że zwolnienie funkcjonariusza w oparciu o ww. normę prawną warunkuje kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek:

- funkcjonariusz musi być zawieszony w pełnieniu obowiązków służbowych przez okres przekraczający 12 miesięcy,

- nadal muszą istnieć podstawy zawieszenia go w pełnieniu obowiązków służbowych.

W tym zakresie, na co wskazują akta administracyjne sprawy, na podstawie których stosownie do art. 133 § 1 P.p.s.a., orzeka Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, doszło do poczynienia ustaleń faktycznych w toku postępowania, z którymi miał możliwość zapoznać się Skarżący.

Organy obu instancji, na podstawie znajdujących się w aktach administracyjnych dokumentów ustaliły, że na podstawie decyzji KOSG z [...] marca 2020r. nr [...] doszło do zawieszenia Skarżącego w czynnościach służbowych na okres od [...] marca do [...] czerwca 2020r., z uwagi na przedstawienie przez ww. Prokuratora zarzutu popełnienia czynu z art. 228 § 3 w zbiegu z art. 266 § 2 w związku z nart. 11 § 2 w związku z art. 12 w związku z art. 65 § 1 ustawy z 6 czerwca 1997r. - Kodeks karny (Dz.U. z 2020r., poz. 1444 ze zm., zwany dalej "k.k.") – przyjęcia korzyści majątkowej, którą uzyskał w związku z wykonywaniem czynności służbowych i której ujawnienie mogło narazić na szkodę prawnie chroniony interes, czyniąc sobie z popełnionego przestępstwa stałe źródło dochodu (co najmniej 20 krotnie przyjął korzyść majątkową w postaci pieniędzy: trzykrotnie po 5000 zł oraz siedemnastokrotnie po 8000 zł - łącznie 151.000 zł, w zamian za ujawnienie informacji stanowiącej tajemnicę służbową o rozmieszczeniu patroli Straży Granicznej i wskazaniu czasu i miejsca, w których możliwe będzie wykonanie przemytu z terytorium [...] wyrobów tytoniowych bez polskich znaków skarbowych akcyzy, z uwagi na brak rozlokowania w tych miejscach patroli Straży Granicznej). Dodatkowo ustalono również, że KOSG decyzją z [...] czerwca 2020r. nr [...] przedłużył okres zawieszenia Skarżącego w czynnościach służbowych do czasu ukończenia postępowania karnego, a KGSG decyzją z [...] lipca 2020r. nr [...] utrzymał w mocy ww. decyzję.

W tym kontekście prawidłowe było powołanie się przez organy administracyjne obu instancji na przepis art. 16 § 1 k.p.a., który stanowi, że decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, są ostateczne. Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kodeksie lub ustawach szczególnych.

Z akt administracyjnych sprawy wynika ponadto, że KOSG przed wydaniem ww. rozkazu personalnego z [...] czerwca 2021r. zwrócił się ponadto do ww. Sądu Rejonowego w piśmie z [...] marca 2021r. o udzielenie informacji, na jakim etapie znajduje się sprawa karna (k. 17 akt administracyjnych) i uzyskał w piśmie z 25 marca 2021r. odpowiedź z Sądu Rejonowego, że sprawa jest na etapie rozprawy przed sądem pierwszej instancji i wyznaczono 3 kolejne terminy rozpraw na [...] kwietnia, [...] maja i [...] maja 2021r. oraz, że będą wyznaczane kolejne terminy rozpraw (k. 14, 18 akt administracyjnych).

Powyższe okoliczności faktyczne ustalone przed wydaniem zaskarżonej decyzji wskazywały bezsprzecznie – wbrew stanowisku prezentowanemu w skardze - że istniały podstawy do zwolnienia Skarżącego ze służby na mocy art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG.

Sąd wskazuje ponadto, że prawodawca zapewnił funkcjonariuszom zawieszonym w czynnościach służbowych ochronę przed zwolnieniem ze służby, jednocześnie wskazując, że przyznane gwarancje obejmują okres 12 miesięcy zawieszenia. Przed upływem wspomnianego okresu zwolnienie funkcjonariusza ze służby nie jest dopuszczalne. Po upływie tego okresu organ może zwolnić funkcjonariusza ze służby, jednakże zobowiązany jest do ustalenia, czy nie ustała przyczyna stanowiąca podstawę zawieszenia. Oznacza to, iż okres zawieszenia w czynnościach służbowych nie jest okresem gwarancyjnym, który dotyczy tego funkcjonariusza, aż do czasu prawomocnego zakończenia jego sprawy w postępowaniu karnym (wyrok NSA z 1 marca 2013r. sygn. akt I OSK 1650/12, dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Tym samym KOSG po upływie 12 miesięcy zawieszenia w czynnościach służbowych, mógł wszcząć z urzędu postępowanie w sprawie zwolnienia Skarżącego ze służby w Straży Granicznej oraz wydać ww. rozkaz personalny z [...] czerwca 2021r. o zwolnieniu Skarżącego ze służby w Straży Granicznej. Skoro bowiem w sprawie nie jest kwestionowane, że wobec Skarżącego toczyło się i nadal toczy się postępowanie karne, prawidłowa była ocena organów obu instancji, że nie ustała przyczyna zawieszenia Skarżącego w czynnościach służbowych. Warto też wskazać, że pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z a 16 listopada 2011r. sygn. akt I OSK 931/11, że ustawodawca, w sytuacji gdy postępowanie karne pomimo upływu 12 miesięcy zawieszenia funkcjonariusza w pełnieniu obowiązków służbowych, nie zostało zakończone, dał organom Policji swobodę w rozwiązaniu takiej sytuacji poprzez możliwość zwolnienia funkcjonariusza ze służby. Widoczne jest w tym wypadku zaakcentowanie ochrony interesu społecznego, jakim jest interes służby, jako nadrzędnego, dając właściwym organom możliwość oceny każdego indywidualnego przypadku. (...) Znaczenie ma tutaj także konieczność zapewnienia prawidłowego toku funkcjonowania jednostki (długotrwałe zawieszenie w pełnieniu obowiązków służbowych niewątpliwie dezorganizuje służbę) oraz efektywne wykorzystanie przydzielonych etatów, co jest wyrazem ochrony interesu służby jako interesu społecznego i nie można tego rodzaju ocen postrzegać w kategoriach łamania zasad procedury administracyjnej. Wprawdzie sprawa przed NSA dotyczyła zawieszenia w czynnościach służbowych funkcjonariusza Policji, ale z uwagi na analogiczny charakter stosunku służbowego, stanowisko NSA można odnieść do funkcjonariuszy Straży Granicznej oraz stwierdzić, że orzeczenie to potwierdza prawidłowość rozstrzygnięć wydanych przez organy obu instancji w rozpoznawanej sprawie.

W ocenie Sądu organy obu instancji poczyniły ponadto w sprawie wystraczające z punktu widzenia art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG ustalenia, co do postawionych Skarżącemu zarzutów o przestępstwo z art. 228 § 3 kk w zb. z art. 266 § 2 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 65 § 1 kk. - co najmniej 20 krotnie przyjęcia korzyści majątkowej w postaci pieniędzy (trzykrotnie po 5000 zł oraz siedemnastokrotnie po 8 000 zł - łącznie 151 000 zł), w okresie od lipca do listopada 2011r., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w związku z pełnioną funkcją publiczną, jako funkcjonariusz Straży Granicznej, w zamian za zachowanie stanowiące naruszenie przepisów prawa polegające na ujawnieniu informacji stanowiącej tajemnicę służbową o rozmieszczeniu patroli Straży Granicznej i wskazaniu czasu i miejsca w których możliwe będzie wykonanie przemytu z terytorium [...] wyrobów tytoniowych bez polskich znaków skarbowych akcyzy, z uwagi na brak rozlokowania w tych miejscach patroli Straży Granicznej, którą uzyskał w związku z wykonywaniem czynności służbowych i której ujawnienie mogło narazić na szkodę prawnie chroniony interes, czyniąc sobie z popełnionego przestępstwa stałe źródło dochodu. W aktach administracyjnych sprawy znajduje się postanowienie ww. Prokuratora o przedstawieniu Skarżącemu zarzutów (k. 2 akt administracyjnych), jak również informacja od Prokuratora z [...] maja 2020r., że zarzuty przedstawione Skarżącemu nie uległy zmianie (k. 7 akt administracyjnych).

Sąd nie znalazł w związku z tym podstaw do zakwestionowania oceny organów administracyjnych obu instancji, a w szczególności KGSG, że czyn zarzucany Skarżącemu pozostaje w bezpośrednim związku ze służbą i związany jest z naruszeniem obowiązków służbowych. Jego charakter obejmujący między innymi działanie na szkodę interesu publicznego, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wpływa negatywnie na dobre imię formacji i podważa zaufanie, jakim obywatele winni darzyć funkcjonariuszy publicznych. Tym samym prowadzenie wnioskowanego przez Skarżącego dodatkowego postępowania dowodowego nie miało uzasadnienia w art. 78 k.p.a. i zarzuty z tego zakresu nie mogły być uznane za zasadne. Przepis art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG nie uprawnia organu administracyjnego do badania i oceny prowadzonego przeciwko funkcjonariuszowi postępowania karnego. Przepis ten nie uzależnia też zwolnienia ze służby od wyniku prowadzonego przeciwko funkcjonariuszowi postępowania, lecz wyłącznie od okresu trwania zawieszenia w czynnościach służbowych. Z tego względu prowadzący postępowanie organ nie bada kwestii winy, czy niewinności funkcjonariusza w postępowaniu karnym, lecz ma obowiązek sprawdzić, jakie skutki powoduje długotrwałe zawieszenie Skarżącego w czynnościach służbowych i niemożność wykonywania obowiązków służbowych w Straży Granicznej – co w sprawie miało miejsce. Skoro zatem w ramach postępowania prowadzonego w trybie art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG nie miała zastosowania zasada domniemania niewinności, wnioski dowodowe dotyczące niewinności Skarżącego i braku podstaw do postawienia Skarżącemu zarzutów nie mogły odnieść zamierzonego skutku i prawidłowe było postanowienie KOSG z [...] kwietnia 2021r., wydane w trybie art. 78 § 1 k.p.a. Organy administracyjne nie mogą ponadto wchodzić w kompetencje organów ścigania czy wymiaru sprawiedliwości i badać zasadność postawionych Skarżącemu zarzutów. Wprawdzie zawieszenie, czy zwolnienie ze służby funkcjonariusza Straży Granicznej wiąże się z prowadzonym przeciwko niemu postępowaniem karnym i faktycznie jest jego konsekwencją, tym niemniej toczy się niezależnie od niego według odmiennych podstaw prawnych i zasad. Tym samym racjonalne było uznanie przez organy administracyjne, że przeprowadzenie przesłuchania Skarżącego w celu wykazania wszystkich okoliczności świadczących o Jego niewinności i braku podstaw do przedstawienia zarzutów nie miało istotnego znaczenia do zastosowania art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG.

Sąd w związku z tym nie podzielił zarzutów skargi o pominięciu przez organy administracyjne przy czynieniu ustaleń faktycznych sprawy wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, w tym czynów zabronionych zarzuconych Skarżącemu, jak również zarzutu braku dokonania oceny ww. okoliczności faktycznych. Organy administracyjne obu instancji - co wynika z akt sprawy – poczyniły w sprawie ustalenia istotne, wszechstronne i niezbędne z punktu widzenia art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG oraz dokonały spójnych i logicznych ocen, mając na względzie przede wszystkim zasadę prawdy obiektywnej (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.) i zasadę swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.) i dały temu wyraz w ww. rozstrzygnięciach: KOSG w rozkazie personalnym z [...] czerwca 2021r., a KGSG w zaskarżonej decyzji z [...] sierpnia 2021r.

Zdaniem Sądu racjonalne było również przyjęcie przez KGSG, że w interesie społecznym nie leży dalsze pozostawanie w służbie funkcjonariusza Straży Granicznej, zawieszonego w czynnościach służbowych przez tak długi czas. Prawidłowe było również wskazanie przez KGSG, że postępowanie karne znajduje się dopiero na etapie postępowania sądowego w pierwszej instancji i brak jest możliwości przewidzenia terminu jego prawomocnego zakończenia, a tym samym nie wiadomo kiedy Skarżący powróci do realizacji obowiązków służbowych. Organy obu instancji w należyty sposób wyważyły też interes społeczny i słuszny interes strony, a także przekonująco je uzasadniły. Problemy kadrowo-organizacyjne, związane z długotrwałym niewykonywaniem przez funkcjonariusza obowiązków służbowych, nie dają podstaw do stwierdzenia istnienia dowolności w działaniu organu. Przeszkodą do uwzględnienia słusznego interesu funkcjonariusza był interes społeczny tzn. dobro Straży Granicznej. Skarżącego zawieszono bowiem w wykonywaniu obowiązków służbowych [...] marca 2020r., natomiast zwolniony ze służby w Straży Granicznej [...] sierpnia 2021r., a więc po upływie okresu 12 miesięcy zawieszenia w czynnościach służbowych. Skarżący przez okres zawieszenia pobierał 50 procent należnego uposażenia, nie wykonując żadnych obowiązków służbowych, zaś jego obowiązki wykonywali w tym czasie inni funkcjonariusze. Trafnie też organy zaakcentowały wagę i rodzaj zarzucanego skarżącemu czynu, jak również i to, że w interesie służby nie leży utrzymywanie w służbie tych funkcjonariuszy, którzy nie wiadomo kiedy powrócą do realizacji obowiązków służbowych, w związku z tym, że karne postępowanie sądowe toczy dopiero w pierwszej instancji i wyznaczane są kolejne terminy rozpraw.

Sąd nie podziela także zarzutu skargi o naruszeniu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., w związku z tym, że organy administracyjne nie wstrzymały się z wydaniem następczej decyzji w przedmiocie zwolnienia Skarżącego ze służby do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odnośnie legalności decyzji o zawieszeniu Skarżącego w czynnościach służbowych, które stanowi zagadnienie wstępne, uzasadniające zawieszenie postępowania.

Przez zagadnienie wstępne rozumie się zagadnienie prawne o charakterze materialnym, które wyłoniło się w toku postępowania w sprawie administracyjnej i do którego rozstrzygnięcia nie jest właściwy organ prowadzący postępowanie, ale inny organ lub sąd, i rozstrzygnięcie tego zagadnienia jest koniecznym warunkiem wydania decyzji przez organ administracji. Od zagadnienia wstępnego zależy zatem sama możliwość rozpatrzenia sprawy, a nie wyłącznie sposób jej rozpatrzenia (wyrok NSA z 14 lipca 2020r. sygn. akt I OSK 2660/19, LEX nr 3058625). Aby dane zagadnienie można było uznać za zagadnienie wstępne należy stwierdzić, że treść rozstrzygnięcia innego organu lub sądu, do którego kompetencji należy wydanie takiego rozstrzygnięcia, jest koniecznym elementem podstawy rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji przez organ administracji (wyrok NSA z 21 lipca 1992r. sygn. akt III SA 1041/92, LEX nr 1689123). Ponadto Piotr Marek Przybysz w Komentarzu do art. 97 kodeksu postępowania administracyjnego, stan prawny 2022 LEX wskazuje, że toczące się postępowanie sądowoadministracyjne zmierzające do oceny prawidłowości decyzji nie stanowi podstawy zawieszenia postępowania administracyjnego w sprawie, w której została wydana zaskarżona decyzja. Orzeczenie sądu administracyjnego wydane w takiej sytuacji nie rozstrzyga zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4, jakkolwiek może ono wywrzeć istotny wpływ na ponowne rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji (organ administracji jest związany oceną prawną sądu administracyjnego -art. 153 P.p.s.a.). W istocie jest to rozstrzygnięcie następcze, ponadto nie dotyczy ono kwestii ubocznej dla prowadzonego postępowania, ale kwestii podstawowej dla rozstrzyganej sprawy, to jest kwestii legalności decyzji wydanej w postępowaniu administracyjnym, które zakończyło się przed wszczęciem postępowania sądowo administracyjnego (zob. uzasadnienie wyroku WSA w Bydgoszczy z 14 maja 2013r., II SA/Bd 142/13, LEX nr 1617924).

Z akt sprawy wynika, że przed wydaniem zarówno zaskarżonej decyzji KGSG z [...] sierpnia 2021r., jak również przed wydaniem ww. rozkazu personalnego z [...] czerwca 2021r. o zwolnieniu Skarżącego ze służby w Straży Granicznej, na mocy art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG, w obrocie prawnym istniały ostateczne decyzje: KGSG z [...] lipca 2020r. nr [...], na mocy której utrzymano w mocy decyzję KOSG z [...] czerwca 2020r. nr [...] - przedłużającą zawieszenie Skarżącego w czynnościach służbowych do czasu ukończenia postępowania karnego. Wprawdzie decyzje przedłużające zawieszenie Skarżącego w czynnościach służbowych do czasu ukończenia postępowania karnego nie stały się prawomocne, ale nie stanowiło to przeszkody do merytorycznego rozpatrzenie sprawy zwolnieniu Skarżącego ze służby w Straży Granicznej, na mocy art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG. Decyzje przedłużające zawieszenie Skarżącego w czynnościach służbowych były bowiem ostateczne i stanowiły - razem z innymi okolicznościami wynikającym z akt administracyjnych - podstawę do poczynienia ustaleń faktycznych, że minął 12 miesięczny okres zawieszenia Skarżącego w czynnościach służbowych, o którym mowa w art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG.

Tym samym organy administracyjne, wydając rozstrzygnięcia w trybie art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG, powołując się na treść art. 16 § 1 k.p.a., mogły uznać, że były związane ww. decyzjami: KGSG z [...] lipca 2020r. i KOSG z [...] czerwca 2020r. oraz że nie było podstaw do zawieszenia postępowania na mocy ww. przepisu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., gdyż wniesienie skargi do WSA w Warszawie na ww. decyzję KGSG z [...] lipca 2020r. nr [...] nie stanowiło zagadnienia wstępnego.

Dodatkowo Sądowi z urzędu wiadomym jest, że WSA w Warszawie wyrokiem z 4 listopada 2021r. sygn. akt II SA/Wa 1815/20 oddalił skargę Skarżącego na ww. decyzję KGSG z [...] lipca 2020r.

Sąd wskazuje ponadto, co wiadomym jest zarówno Skarżącemu, jak i organom administracyjnym obu instancji, że jakkolwiek Skarżący złożył zażalenie na postanowienie WSA w Warszawie 22 kwietnia 2021r. wydane w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 1815/20 o odmowie wstrzymania wykonania ww. decyzji KGSG z [...] lipca 2020r. nr [...] , na mocy której utrzymano w mocy decyzję KOSG z [...] czerwca 2020r. nr [...] - przedłużającą zawieszenie Skarżącego w czynnościach służbowych do czasu ukończenia postępowania karnego - Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z 17 września 2021r. sygn. akt III OZ 598/21 oddalił to zażalenie.

Sąd wskazuje ponadto, że z akt administracyjnych sprawy wynika, że organ pierwszej instancji - KOSG - zawiadomił Skarżącego pismem z 30 kwietnia 2021r. w trybie art. 10 § 1 k.p.a., że Skarżącemu przysługuje prawo zapoznania się z dokumentacją i prawo wypowiedzenia się co do zebranych dowodów (k. 37 akt administracyjnych). Pismo to doręczone pełnomocnikowi Skarżącego 20 maja 2021r. (k. 39 akt administracyjnych), a Skarżącemu doręczone 17 maja (k. 38 akt administracyjnych). Skarżący i Jego pełnomocnik otrzymali ponadto wydane w sprawie przez organ pierwszej instancji postanowienia z [...] kwietnia 2021r.: - odmowie uwzględnienia żądania dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów (k. 29, 31, 32 administracyjnych sprawy), - o odmowie zawieszenia postępowania administracyjnego (k. 33, 35, 36 akt administracyjnych sprawy). Skarżącego zawiadomiono także o wszczęciu postępowania administracyjnego, w którym pouczono Skarżącego o uprawnieniach z art. 10 § 1 k.p.a. (k. 19 akt administracyjnych), doręczone Skarżącemu 20 kwietnia 2021r. (k. 20 akt administracyjnych).

Wprawdzie z akt administracyjnych sprawy nie wynika, że organ odwoławczy wyznaczył Skarżącemu przed wydaniem zaskarżonej decyzji termin, o którym mowa w art. 10 § 1 k.p.a., tym niemniej w toku postępowania odwoławczego nie były zbierane nowe dowody. Sąd, zgodnie zaś z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a., uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości lub części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Warunkiem uwzględnienia przez Sąd skargi z tego powodu jest ustalenie, że gdyby nie było stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej byłoby inne. Dodatkowo wskazać należy, że ugruntowany jest w judykaturze pogląd, że naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu stanowi wadę procesową, która może stanowić podstawę uchylenia decyzji, jeśli naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. strona wykaże, że zarzucane uchybienie umożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych (por. wyroki NSA z: 18 grudnia 2012r. sygn. akt II OSK 1490/11; 26 maja 2011r., sygn. akt I OSK 842/11; dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Tym samym to na stronie, która stawia zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. spoczywa ciężar wykazania adekwatnego związku przyczynowego między naruszeniem przepisów postępowania, a wynikiem sprawy (por. wyrok NSA z 2 lutego 2011r. sygn. akt I OSK 575/10 dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd, mając powyższe na względzie nie uznał za zasadny zarzutu naruszenia w zaskarżonej decyzji art. 10 § 1 k.p.a. Skarżący w rozpoznawanej sprawie nie wykazał bowiem istnienia związku przyczynowego między naruszeniem zasady przez KGSG czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 61 § 4 w związku z art. 10 § 1 k.p.a.) a rozstrzygnięciem sprawy. Wprawdzie w postępowaniu odwoławczym nie poinformowano Skarżącego o możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, tym niemniej organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniósł się do podnoszonych w odwołaniu zarzutów, w tym braku przesłuchania Skarżącego, prawidłowo wskazując, że na mocy art. 86 k.p.a. przesłuchanie strony jest w postępowaniu administracyjnym posiłkowym środkiem dowodowym, dopuszczonym w sytuacji, gdy na podstawie innych dowodów organ nie jest w stanie ustalić stanu faktycznego sprawy. W postępowaniu takie wątpliwości nie wystąpiły. Dodatkowo organy obu instancji prawidłowo wskazywały, że wnioski dowodowe Skarżącego miały na celu podważenie zasadności postawionego Skarżącemu zarzutu popełnienia czynu zabronionego oraz prawidłowości podjętych w postępowaniu karnym czynności procesowych, do czego kompetencji nie mają organy administracyjne. Postępowanie karne, na co prawidłowo zwrócił uwagę KGSG w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji toczy się niezależnie od postępowania administracyjnego w przedmiocie zawieszenia funkcjonariusza w czynnościach służbowych. Organ administracyjny nie jest władny dokonywać oceny materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu karnym, ani czynności podejmowanych przez organy ścigania. Organ nie ma możliwości ingerencji w tok postępowania karnego. Nie można zatem uznać, że w sprawie umożliwienie Skarżącemu złożenia ww. wniosków dowodowych mogłoby skutkować wydaniem innej decyzji niż zaskarżona, tym bardziej, że KGSG w jej uzasadnieniu ustosunkował się do argumentacji Skarżącego zawartej w odwołaniu oraz do podnoszonych w nim zarzutów.

Sąd konkludując stwierdza, że nie znalazł podstaw do uchylenia zarówno zaskarżonej decyzji, jak i utrzymanego nią w mocy ww. rozkazu personalnego KOSG z [...] czerwca 2021r. Ww. rozstrzygnięcia, wydane na mocy prawidłowo zastosowanego art. 45 ust. 2 pkt 11 u.SG, odpowiadały prawu, a ww. uchybienie o charakterze procesowym nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy.

4. Sąd, mając powyższe na względzie, na mocy art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę.