Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 360/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 111 pkt 4
journal: Dz.U. 2003 nr 179 poz 1750
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych
article: art. 44
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Olga Żurawska-Matusiak (spr.) Sędziowie WSA Ewa Pisula-Dąbrowska WSA Jacek Fronczyk Protokolant Dorota Kwiatkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2010 r. sprawy ze skargi P. G. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzający ją rozkaz personalny Nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. 2) stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z [...] października 2009 r. Minister Obrony Narodowej, po rozpoznaniu odwołania z dnia 29 lipca 2009 r. wniesionego przez P. G. (dalej jako skarżący) od rozkazu personalnego Dyrektora Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej nr [...] (punkt 1) z [...] czerwca 2009 r. w przedmiocie zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy wskutek nieusprawiedliwionego niezgłoszenia się do wojskowej komisji lekarskiej w określonym terminie i miejscu,

1) uchylił zaskarżony rozkaz w części dotyczącej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i ustalił nową datę zwolnienia na dzień 31 października 2009 r.;

2) w pozostałej części zaskarżony rozkaz utrzymał w mocy.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Skarżący został skierowany do Terenowej Wojskowej Komisji Lekarskiej (TWKL) w [...] w celu określenia zdolności do pełnienia zawodowej służby wojskowej, w związku z pogarszającym się stanem zdrowia. W skierowaniu określono termin stawiennictwa do 3 kwietnia 2009 r. Skierowanie przesłano do skarżącego na aktualny adres do korespondencji za zwrotnym potwierdzeniem odbioru 27 lutego 2009 r. W związku z niepodjęciem dwukrotnie awizowanej przesyłki, w trybie art. 44 kpa uznano ją za skutecznie doręczoną stronie z dniem 23 marca 2009 r. Skarżący w określonym w skierowaniu terminie nie stawił się w Terenowej Wojskowej Komisji Lekarskiej w [...] , wobec czego proces orzeczniczy w stosunku do zainteresowanego nie został podjęty.

W konsekwencji Dowódca Jednostki Wojskowej, mając na uwadze dyspozycję art. 111 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2008 r., Nr 179, poz. 1750 z późn. zm.), wystąpił 21 kwietnia 2009 r. do Dyrektora Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej z wnioskiem w sprawie zwolnienia podoficera z zawodowej służby wojskowej wskutek nieusprawiedliwionego niezgłoszenia się do wojskowej komisji lekarskiej w określonym miejscu i terminie.

Dyrektor Departamentu Kadr MON, uwzględniając przedmiotowy wniosek, rozkazem personalnym nr [...] (punkt 1) z [...] czerwca 2009 r., podjętym na podstawie art. 111 pkt 4 oraz art. 115 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 powołanej ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 5, § 18 ust. 1 oraz § 32 ust. 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 23, poz. 137) zwolnił skarżącego z dniem 30 września 2009 r. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy wskutek nieusprawiedliwionego niezgłoszenia się do wojskowej komisji lekarskiej w określonym terminie i miejscu.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zarzucił naruszenie art. 111 pkt 4 wojskowej ustawy pragmatycznej poprzez przyjęcie, że skierowanie Komendanta [...] w [...] z [...] lutego 2009 r. do Terenowej Wojskowej Komisji Lekarskiej w [...] zostało mu prawidłowo doręczone oraz, że niezgłoszenie się do wskazanej komisji w określonym terminie i miejscu było nieusprawiedliwione. Stawiając powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uchylenie zaskarżonego rozkazu w całości i pozostawienie go w dalszej służbie wojskowej. Podkreślił, że adresowana do niego przesyłka była nieprawidłowo awizowana, w konsekwencji czego stracił 1 dzień na odbiór awizowanej przesyłki. Tym samym jego niestawiennictwo na komisję było usprawiedliwione, gdyż w świetle prawa nie doręczono mu w sposób prawidłowy skierowania. O skierowaniu na Komisję skarżący dowiedział się 29 maja 2009 r. i wystąpił o ponowne wystawienie skierowania. Takie skierowanie zostało mu wystawione 19 czerwca 2009 r. Nadto skarżący podał, że 9 i 17 marca 2009 r. miał operację [...] i z powodu powikłań i niedyspozycji fizycznej nie mógł odebrać skierowania.

Po rozpatrzeniu powyższego odwołania Minister Obrony Narodowej wydał wskazaną na wstępie decyzję.

Odnosząc się do wniosku skarżącego o pozostawienie go w służbie organ uznał, iż nie zasługuje on na uwzględnienie, albowiem zgodnie z dyspozycją wynikającą z treści art. 111 pkt 4 powołanej wojskowej ustawy pragmatycznej, żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej, wskutek odmowy przyjęcia skierowania do wojskowej komisji lekarskiej lub nieusprawiedliwionego niezgłoszenia się do tej komisji w określonym terminie i miejscu albo niepoddania się badaniom, do których został zobowiązany przez komisję lekarską. Ratio legis cytowanego przepisu wskazuje – w ocenie organu – na obligatoryjne zwolnienie żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej przez właściwy organ wojskowy w przypadku zaistnienia jednej z określonych w nim przesłanki, tj. w analizowanej sprawie – nieusprawiedliwionego niezgłoszenia się do wojskowej komisji lekarskiej w określonym miejscu i czasie. Organ podkreślił również, iż w myśl przepisów wykonawczych określonych w § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej, w razie odmowy przyjęcia skierowania do wojskowej komisji lekarskiej lub nieusprawiedliwionego niezgłoszenia się do komisji w określonym terminie i miejscu albo niepoddania się badaniom lekarskim, do których żołnierz został zobowiązany, dowódca jednostki, nie później niż w terminie czternastu dni od określonej daty stawienia się przed komisję bądź na badania zlecone przez komisję, występuje do organu zwalniającego, za pośrednictwem organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe, z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. W rozpoznawanej sprawie Dowódca Sił Powietrznych – organ właściwy do wyznaczenia na stanowisko służbowe w opinii z [...] maja 2009 r. poparł wniosek Dowódcy Jednostki Wojskowej.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, dotyczących nieprawidłowej awizacji przesyłki zawierającej skierowanie, organ uznał, że są one niezasadne. Zestawienie adnotacji umieszczonych na kopercie z treścią przepisu art. 44 kpa – zdaniem organu – bez wątpienia wskazuje na prawidłowe zastosowanie instytucji doręczenia zastępczego i pozwala na przyjęcie fikcji prawnej doręczenia dokumentu w dniu 23 marca 2009 r.

Gdyby nawet przyjąć argumentację skarżącego, dotyczącą niewłaściwego powtórnego awizowania dokonanego o jeden dzień za wcześnie, to również ewentualna nieprawidłowość w działaniu operatora publicznego poczty polskiej, zdaniem organu, nie przesądza o prawidłowości dokonanego doręczenia. W tym zakresie organ odwołał się do orzeczenia NSA z 17 lipca 2008 r. (II OZ 762/08), zgodnie z którym jeżeli od daty pierwszego awiza do dnia zwrotu do nadawcy upłynęło pełne 14 dni, to bez znaczenia jest, iż drugie awizowanie zostało dokonane o jeden dzień wcześniej, skoro przesyłka pozostawała przez okres 14 dni do odbioru w placówce pocztowej, zgodnie z art. 44 kpa.

W konsekwencji organ uznał, że niestawiennictwo na Komisję było nieusprawiedliwione. Jednocześnie organ wskazał, że z przedstawionych przez skarżącego przy odwołaniu dokumentów nie wynika, że skarżący w okresie czternastu dni oraz w dniach awizacji przesyłki (przechowywania jej w placówce pocztowej), tj. od dnia 9 marca 2009 r. do dnia 23 marca 2009 r. przebywał stale w zakładzie opieki zdrowotnej. Jedynie w dniach 9 i 17 marca 2009 r., obejmujących okres przechowywania przesyłki w placówce pocztowej, przebywał w zakładzie opieki zdrowotnej. Na pozostałe dni obejmujące wskazany okres skarżący nie przedstawił żadnego usprawiedliwienia.

Wobec powyższego organ uznał, że zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej znajdowało oparcie w obowiązujących przepisach prawa. Ponadto zważył, że w związku z wniesieniem przez stronę środka zaskarżenia, zgodnie z dyspozycją wynikająca z treści art. 130 § 2 kpa zaskarżona decyzja nie mogła zostać wykonana. Dlatego też należało zmienić datę zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy, bowiem decyzja ta w celu jej zrealizowania powinna posiadać przymiot ostateczności, a zatem data zwolnienia powinna przypadać po dacie otrzymania przez odwołującego rozstrzygnięcia organu II instancji.

W skardze na powyższą decyzję, która wpłynęła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżący zarzucił: naruszenie art. 111 pkt 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez przyjęcie, że nie stawił się na badania w Terenowej Wojskowej Komisji Lekarskiej w [...] z nieusprawiedliwionych powodów; naruszenie § 5 rozporządzenia w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej poprzez zwolnienie skarżącego pomimo przekroczenia 14-dniowego terminu wypowiedzenia stosunku służbowego liczonego od dnia stawienia się w TWKL. Nadto skarżący wnosił o przywrócenie terminu do wniesienia skargi.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów ponownie podniósł, że skierowanie do stawienia się przed Terenową Wojskową Komisją Lekarską nie zostało mu skutecznie doręczone, albowiem poczta dokonała ponownego awizowania nieprawidłowo i w konsekwencji skarżący stracił jeden dzień na odbiór awizowanej przesyłki. Wobec nieprawidłowego awizowania – zdaniem skarżącego – nie można uznać, że wezwanie zostało doręczone prawidłowo, a skarżący nie stawił się na komisję bez usprawiedliwienia. Skarżący podał nadto, że 19 czerwca 2009 r. zostało wystawione kolejne skierowanie i Komisja stwierdziła, że skarżący jest zdolny do służby wojskowej. Podobnie jak w odwołaniu wskazał na operację [...] jako powód nieodebrania wezwania na komisję. W zakresie naruszenia § 5 rozporządzenia skarżący zauważył, iż wniosek o jego zwolnienie został skierowany 21 kwietnia 2009 r., podczas gdy 14-dniowy termin przewidziany w tym przepisie upłynął 18 kwietnia 2009 r. Dlatego – w ocenie skarżącego – nie było podstaw do jego zwolnienia.

W odpowiedzi na skargę organ wnosił o odrzucenie wniosku skarżącego o przywrócenie terminu do złożenia skargi i w konsekwencji odrzucenie skargi, wywodząc iż wniosek ten został złożony po terminie przewidzianym w art. 87 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej jako p.p.s.a.).

Postanowieniem z 27 maja 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywrócił termin do złożenia skargi.

Na rozprawie 14 lipca 2010 r. pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Sąd administracyjny bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Na podkreślenie przy tym zasługuje, że stosownie do treści przepisu art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej jako p.p.s.a.) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując oceny zasadności skargi wniesionej przez P. G. na decyzję Ministra Obrony Narodowej Sąd doszedł do przekonania, że skarga ta jest usprawiedliwiona.

Materialnoprawną przesłankę zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej stanowił przepis art. 111 pkt 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zgodnie z którym żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej m.in. wskutek nieusprawiedliwionego niezgłoszenia się do wojskowej komisji lekarskiej w określonym terminie i miejscu. Wskazana w powyższym przepisie sankcja w postaci zwolnienia z zawodowej służby wojskowej może nastąpić tylko po zaistnieniu wymienionych w nim przesłanek, przy czym nie jest dopuszczalne dokonywanie ich rozszerzającej wykładni. Określenie "nieusprawiedliwione niezgłoszenie się do komisji w określonym terminie i miejscu" oznacza, że osoba której to dotyczy, bez usprawiedliwionej przyczyny, mając świadomość ciążącego na niej obowiązku i nie podlegając żadnym znaczącym, niezależnym od jej woli ograniczeniom – czyli bez swojej winy – obowiązku tego nie wykonała. Jako że zwolnienie z zawodowej służby wojskowej jest dla żołnierza zawodowego skutkiem najcięższym, zbadanie czy zaniechanie stawienia się przed komisją było rzeczywiście nieusprawiedliwione, powinno być przeprowadzone szczególnie wnikliwie.

W rozpoznawanej sprawie takie badanie nie zostało przeprowadzone. Jako że skarżący nie odebrał skierowania do Terenowej Wojskowej Komisji Lekarskiej w [...] z 23 lutego 2009 r. i organ chciał zastosować domniemanie doręczenia pisma adresatowi, obowiązany był ustalić, czy przesyłka została prawidłowo doręczona, tak jak stanowią to przepisy art. 42-44 kpa.

Procedurę doręczeń decyzji administracyjnych regulują przepisy Rozdziału 8 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zasadą jest, iż doręczenie następuje do rąk adresata (art. 42 § 1, 2 i 3 kpa). W razie nieobecności adresata doręczenia można dokonać za pokwitowaniem dorosłemu domownikowi, sąsiadowi lub dozorcy domu, jeżeli osoby te podjęły się oddania pisma adresatowi (art. 43 zdanie I kpa). W razie niemożności dokonania doręczenia w powyższy sposób, przepis art. 44 § 1 pkt 1 i 2 kpa przewiduje możliwość zastosowania tzw. doręczenia zastępczego. W przypadku doręczenia przez pocztę, poczta przechowuje pismo przez okres czternastu dni w swojej placówce pocztowej (art. 44 § 1 pkt 1 kpa). Zawiadomienie o pozostawieniu pisma wraz z informacją o możliwości jego odbioru w terminie siedmiu dni, licząc od dnia pozostawienia zawiadomienia w placówce pocztowej, umieszcza się w oddawczej skrzynce pocztowej lub, gdy nie jest to możliwe, na drzwiach mieszkania adresata, jego biura lub innego pomieszczenia, w którym adresat wykonuje swoje czynności zawodowe, bądź w widocznym miejscu przy wejściu na posesję adresata (art. 44 § 2 kpa). W przypadku niepodjęcia przesyłki w powyższym siedmiodniowym terminie, pozostawia się powtórne zawiadomienie o możliwości odbioru przesyłki w terminie nie dłuższym niż czternaście dni od daty pierwszego zawiadomienia (art. 44 § 3 kpa). W takiej sytuacji, zgodnie z art. 44 § 4 kpa doręczenie uważa się za dokonane z upływem ostatniego dnia okresu, na jaki pozostawiono pismo w placówce pocztowej, a pismo pozostawia się w aktach sprawy. Należy wskazać, iż przepis art. 44 § 2 kpa ustanawia wiążącą doręczyciela kolejność miejsc, w których należy zawiadomienie umieścić – zasadą jest umieszczenie go w oddawczej skrzynce pocztowej, a jeśli nie jest to możliwe, w innych miejscach przewidzianych przez powołany przepis, przy czym pozostawienie zawiadomienia w innym niż tam wymienione miejscu powoduje prawną bezskuteczność (por. komentarz do art. 44 kpa, pkt 5 [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, Kraków 2005 oraz komentarz do art. 44 kpa, pkt 4 [w:] G. Łaszczyca, A. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1 – 103, Lex, Sopot 2007).

Skoro instytucja doręczenia zastępczego stwarza domniemanie doręczenia, to zasady stosowania tej instytucji winny być przestrzegane ściśle. Uchybienie któremukolwiek z elementów procedury doręczenia zastępczego powoduje, iż podmiot zeń korzystający nie będzie mógł skutecznie powołać się na domniemanie doręczenia.

Z analizy okoliczności niniejszej sprawy wynika, że przesyłka kierowana do skarżącego, a zawierająca skierowanie do TWKL w [...] została awizowana 9 marca 2009 r. ze wskazaniem "mieszkanie zamknięte". Awizo powtórne miało miejsce 16 marca 2009 r. Zwrot przesyłki jako niepodjętej w terminie nastąpił 24 marca 2009 r. Ani ze zwrotnego potwierdzenia odbioru, ani też z adnotacji poczynionych przez doręczyciela na kopercie przesyłki nie wynika natomiast w jaki sposób dokonano zawiadomienia, tj. czy pozostawiono je w oddawczej skrzynce.

Istotność wymogu wskazania na kopercie lub zwrotnym potwierdzeniu odbioru jaki sposób zawiadomienia z art. 44 kpa zastosowano w danym przypadku potwierdza orzecznictwo sądowoadministracyjne, na co zwraca uwagę NSA w wyroku z 20 stycznia 2009 r. (II OSK 1911/07). Wynika z niego, iż samo umieszczenie na kopercie zawierającej decyzję lub na dowodzie potwierdzającym doręczenie pisma (zwrotnym potwierdzeniu odbioru) stempla, czy wzmianki o awizowaniu przesyłki nie może być dla organu wystarczające do stwierdzenia, iż zostały spełnione przesłanki doręczenia zastępczego, ponieważ z powyższych dokumentów wynikać musi, że doręczyciel dokonał powiadomienia adresata o przesyłce w sposób wskazany w art. 44 kpa (tak wyrok NSA z 28 lutego 2006 r. sygn. I OSK 528/05; por. też wyroki WSA w Warszawie: z dnia 19 września 2006 r. sygn. II SA/Wa 1070/06; z dnia 23 lutego 2007 r. sygn. VI SA/Wa 77/07 oraz wyrok z dnia 25 maja 2007 r. sygn. V SA/Wa 417/07). Z akt sprawy jednoznacznie musi wynikać, gdzie zawiadomienie zostało umieszczone, ponieważ jest to jeden z elementów, którego spełnienie wraz z pozostałymi przesłankami wymienionymi w art. 44 kpa przesądza o prawnej skuteczności instytucji tam uregulowanej (por. wyrok WSA w Opolu z dnia 6 lutego 2008 r., sygn. I SA/Op 314/07).

Skoro zatem w niniejszej sprawie zarówno na kopercie przesyłki, jak i na zwrotnym potwierdzeniu odbioru brak było informacji o sposobie zawiadomienia adresata skierowania, to przyjąć należy, iż nie było podstaw do zastosowania przez organy obu instancji instytucji doręczenia zastępczego (zob. podobnie postanowienie NSA z dnia 25 stycznia 2007 r., sygn. I OSK 23/07).

W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to, że skarżącemu nie zostało skutecznie doręczone skierowanie do TWKL w [...] , a zatem brak podstaw do uznania, że był on obowiązany do stawienia się przed Komisją w terminie określonym w skierowaniu, a w konsekwencji, że jego niezgłoszenie się było nieusprawiedliwione.

W związku z powyższym przyjąć należy, że nie zaistniały przesłanki obligujące organ do zastosowania przepisu art. 111 pkt 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi dotyczących terminów zawiadamiania o pozostawieniu pisma zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 44 § 2 kpa termin 7 dni rozpoczyna bieg w dniu dokonania zawiadomienia, co stanowi odstępstwo od ogólnej reguły Kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którą jeżeli początkiem terminu określonego w dniach jest pewne zdarzenie, przy obliczaniu tego terminu nie uwzględnia się dnia, w którym zdarzenie nastąpiło (art. 57 § 1 kpa) por. S. Szuster, Komentarz do ustawy z 11 marca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 78, poz. 682), Lex /el. 2005). W związku z powyższym uznać należy, że pierwszy termin siedmiodniowy upłynął 15 marca 2009 r., a zatem dokonanie drugiego awiza 16 marca 2009 r. było prawidłowe. Najistotniejsze jest jednakże, że przesyłka była przechowywana w placówce pocztowej przez okres 14 dni licząc od daty pierwszego zawiadomienia, zgodnie z przepisem art. 44 § 3 kpa, albowiem jej zwrot do nadawcy nastąpił 24 marca 2009 r. Skoro jednak nie zostały spełnione inne przesłanki określone w art. 44 kpa nie można było uznać, że doręczenie zostało dokonane skutecznie.

Niezależnie od powyższych nieprawidłowości w doręczeniu skarżącemu skierowania do TWKL w [...] , Sąd stwierdził przekroczenie terminu określonego w § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 23 poz. 137). Zgodnie z tym przepisem, w razie odmowy przyjęcia skierowania do wojskowej komisji lekarskiej lub nieusprawiedliwionego niezgłoszenia się do komisji w określonym terminie i miejscu albo niepoddania się badaniom lekarskim, do których żołnierz został zobowiązany, dowódca jednostki, nie później niż w terminie czternastu dni od określonej daty stawienia się przed komisję bądź na badania zlecone przez komisję, występuje do organu zwalniającego, za pośrednictwem organu właściwego do wyznaczenia na stanowisko służbowe, z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Wskazany w cytowanym przepisie termin jest terminem materialnym. Terminem materialnym jest okres, w którym nastąpić może ukształtowanie praw lub obowiązków jednostki w ramach administracyjnoprawnego stosunku materialnego. Uchybienie terminu materialnego wywołuje skutek prawny wygaśnięcia praw lub obowiązków o charakterze materialnym. W omawianym przepisie zostało jednoznacznie zaznaczone, że wystąpienie z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej nie może nastąpić później niż w terminie 14 dni od określonej daty stawienia się przed komisją. Po upływie tego terminu stosunek materialnoprawny nie może być nawiązany, nie ma zatem przedmiotu postępowania administracyjnego, postępowanie nie może być wszczęte, a wszczęte jako bezprzedmiotowe, podlega umorzeniu (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2004).

W rozpoznawanej sprawie 14-dniowy termin na wystąpienie z wnioskiem o zwolnienie skarżącego został przekroczony. Termin stawienia się skarżącego przed wojskową komisję lekarską został określony – do 3 kwietnia 2009 r. natomiast wniosek o zwolnienie z zawodowej służby wojskowej kierowany do Dyrektora Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej został wystawiony 21 kwietnia 2009 r. Organ zwalniający nie badał kwestii zachowania omawianego terminu i pomimo jego uchybienia wydał rozkaz personalny zwalniający skarżącego z zawodowej służby wojskowej, w sytuacji gdy nie było podstaw do prowadzenia postępowania w tym przedmiocie. W tych okolicznościach uznać należy, że podniesiony w skardze zarzut naruszenia § 5 ww. rozporządzenia jest zasadny.

Kolejną kwestią, która nie została wzięta pod uwagę, tym razem jedynie przez organ odwoławczy, jest stawienie się skarżącego przed Terenową Wojskową Komisją Lekarską w [...] , w wyniku skierowania z 19 czerwca 2009 r. wystawionego przez Komendanta [...] . Orzeczeniem nr [...] z [...] sierpnia 2009 r. skarżący został uznany za zdolnego do zawodowej służby wojskowej. Orzeczenie to zostało wydane przed rozpoznaniem przez Ministra Obrony Narodowej odwołania skarżącego, albowiem zaskarżona decyzja nosi datę [...] października 2009 r. Zwrócić przy tym należy uwagę, że w odwołaniu od rozkazu personalnego skarżący zawarł informację o ponownym wystawieniu skierowania na komisję wojskową i o tym, że aktualnie jest w trakcie komisjonowania. Powyższe okoliczności nie zostały uwzględnione przez organ odwoławczy. Na podkreślenie zasługuje zatem, że zgodnie z wyrażoną w art. 15 kpa zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania, przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. Organ odwoławczy nie może przy tym ograniczyć się do stanu sprawy z daty wydania decyzji przez organ I instancji, lecz musi uwzględniać stan faktyczny i prawny istniejący w dacie rozpatrzenia odwołania (por. wyrok NSA z 24 lutego 1992 r. II SA 49/92 nie publ.).

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd doszedł do przekonania, że Minister Obrony Narodowej, pomijając w swoim rozstrzygnięciu nowe okoliczności faktyczne i nie poddając ich analizie, nie wyjaśnił sprawy w sposób wymagany przez art. 7, 77 i 107 § 3 kpa, które to naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznając sprawę ponownie organ weźmie pod uwagę poczynione powyżej uwagi dotyczące możliwości zastosowania fikcji prawnej doręczenia skarżącemu skierowania do TWKL w [...] , przekroczenia terminu wynikającego z § 3 rozporządzenia w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej, jak również pojawienia się w sprawie nowych okoliczności faktycznych, istotnych z punktu widzenia zastosowanej w sprawie podstawy prawnej zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej.

Te nowe okoliczności faktyczne są o tyle istotne, jeżeli zważy się na powody stanowiące podstawę wystawienia skarżącemu stosownego skierowania, jak i cel, któremu takie badania mają służyć. Do komisji lekarskiej kieruje się w celu ustalenia zdolności fizycznej i psychicznej do pełnienia zawodowej służby wojskowej. U skarżącego taka zdolność została potwierdzona.

W nawiązaniu do wniosków skargi wskazać należy, że rolą sądu administracyjnego nie jest zastępowanie organów administracji publicznej w merytorycznym rozstrzyganiu spraw, lecz kontrola, czy rozstrzygnęły one sprawę zgodnie z obowiązującymi normami prawnymi.

Mając wszystkie powyższe względy na uwadze Sąd na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zaskarżonej decyzji zostało wydane na zasadzie art. 152 p.p.s.a.