Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3080/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 65 § 1 i 2, art. 659 § 1 i 2
journal: Dz.U. 2019 poz 1145
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - tj
article: art. 14 ust. 1  art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 191
journal: Dz.U. 2020 poz 1325
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11 art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz po rozpoznaniu w dniu 22 września 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Po 944/16 przy udziale Prokuratora Prokuratury Regionalnej w Poznaniu w sprawie ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 17 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Po 944/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: WSA, Sąd I instancji) po rozpoznaniu sprawy ze skargi K. K. (dalej: przedsiębiorca, skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. (dalej: Dyrektor IC) z [...] lipca 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili [...] listopada 2015 r. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w barze "[...]" w B., ul. K. [...],[...] P., w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący. Kontrolujący ustalili, że w barze były dwa urządzenia: jedno włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry o nazwie HOT FUN nr [...] i drugie - oznaczone jako FOREX - niewłączone i bez numerów umożliwiających jego identyfikację (dlatego nie zostało objęte postępowaniem). Przeprowadzony, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r., poz. 990 z późń. zm.), eksperyment w postaci gier kontrolnych, wykazał, że urządzenie HOT FUN jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.; dalej: u.g.h.). Jest bowiem urządzeniem elektronicznym, na którym istnieje możliwość uzyskania w grze wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gry na nim urządzane zawierają element losowości. Ponadto gry na ww. automacie urządzane były w lokalu, który nie posiadał statusu kasyna gry. Przesłuchany przedsiębiorca zeznał, że zawarł umowę dzierżawy powierzchni z A. sp. z o.o. Jednakże umowy tej przedsiębiorca nie udostępnił, gdyż jak zeznał, po podpisaniu jedyny egzemplarz umowy został zabrany przez serwisanta. Kierując się ww. zeznaniami organ I instancji uznał przedsiębiorcę za urządzającego gry.

W oparciu o powyższe Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z [...] maja 2016 r. wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor IC wspomnianą na wstępie decyzją utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Organ odwoławczy przede wszystkim zauważył, że gry były urządzane na automatach z naruszeniem u.g.h. Aby przyjąć, że gra ma charakter losowy wystarczające by jeden z jej elementów był losowy. Organ II instancji podniósł, że przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty dowiodły, że gry na powyższych automatach są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. O wyniku gier decydował los, a grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się po zatrzymaniu wirtualnych bębnów. Ponadto gry na tych automatach toczyły się o wygrane pieniężne. Automaty umożliwiały wypłatę wygranych pieniężnych, co potwierdziły wypłaty monet w trakcie eksperymentów, i skarżący w zeznaniach. Gry toczyły się również o wygrane rzeczowe polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Gry na automacie były organizowane w celach komercyjnych, gdyż rozpoczęcie na nich gry wymagało zasilenia ich środkami pieniężnymi.

Co do urządzającego gry na automatach, Dyrektor IC uważał, że nie jest nim wyłącznie właściciel automatów. Przyjął, że urządzanie gier to nie tylko udostępnianie swoich urządzeń ale także umożliwianie grającym korzystanie z nich, nawet jeśli stanowią cudzą własność. W ocenie Dyrektora IC skarżący nie wynajmował "jedynie" powierzchni swojego lokalu, lecz był urządzającym gry na przedmiotowych automatach.

Co do twierdzenia przedsiębiorcy o wymierzeniu kary pieniężnej w oparciu o przepis u.g.h., który nie został notyfikowany i tym samym miałby być nieskuteczny, organ odwoławczy zwrócił uwagę, że kontrola miała miejsce [...] listopada 2015 r., a więc gdy obowiązywała już ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 roku, poz. 1201; dalej: ustawa zmieniająca). Ustawa zmieniająca, która weszła w życie z dniem 3 września 2015 r., została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL. Zatem, zmiany dokonane w u.g.h. ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują uznaniem za błędny zarzutu strony, że w niniejszej sprawie niewłaściwie zastosowano przepisy ustawy o grach hazardowych. Skoro bowiem kontrola funkcjonariuszy celnych, której konsekwencją było przeprowadzone postępowanie, miała miejsce po wejściu w życie notyfikowanej ustawy zmieniającej, to zupełnie bezzasadne jest twierdzenie strony, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o nienotyfikowane i tym samym bezskuteczne przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, po rozpoznaniu sprawy ze skargi przedsiębiorcy, na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) skargę oddalił jako nieuzasadnioną.

Odnosząc się do najdalej idącego zarzutu, tj. oparcia decyzji na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które stanowią "regulacje techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204, poz. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) i wobec braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane, WSA nie podzielił stanowiska skarżącego. Za organem zauważył, że kontrola funkcjonariuszy celnych odbyła się [...] listopada 2015r., tj. po wejściu w życie notyfikowanej ustawy zmieniającej. Zatem bezzasadnie twierdził skarżący, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o nienotyfikowane i tym samym bezskuteczne przepisy prawa. Ustawa zmieniająca weszła w życie 3 września 2015r., po uprzednim jej notyfikowaniu Komisji Europejskiej.

Co do zarzutu, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" i ma bezpośredni wpływ na stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., WSA odwołał się do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Stwierdzono w niej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę zaskarżonej decyzji – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd I instancji wyjaśnił, że ww. uchwała ma wiążący charakter w niniejszej sprawie, z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.), który wprowadza moc ogólnie wiążącą uchwał, czyli stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Sąd orzekający podzielił tezy ww. uchwały i nie znalazł podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

Organ celny zobowiązany był prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u ust. 2 pkt 2 u.g.h., który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry.

Dlatego zaskarżona decyzja, z uwagi na uchwałę NSA w sprawie II GPS 1/16, nie naruszała prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i wbrew twierdzeniom skargi decyzja ta nie zapadła na podstawie przepisu bezskutecznego.

Przeprowadzony na wspomnianym automacie eksperyment - gry kontrolne - wykazał, że automat spełniał przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 4 i ust. 5 u.g.h., co oznaczało, że gry miały charakter komercyjny, pozwalały na uzyskanie wygranych rzeczowych i zawierały element losowości, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli i czego skarżący nie kwestionował.

Nie było sporne, że urządzenie HOT FUN zainstalowane było w lokalu gastronomicznym Bar "[...]", w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący. Lokal ten nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry, urządzane były gry oferowane klientom.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", WSA wyjaśnił, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Ponadto urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Sąd opowiedział się za szerokim rozumieniem wyrażenia "urządzanie gier". Jego zdaniem pojęcie to obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Zatem warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Sąd ocenił zachowania skarżącego, który zawarł ze spółką A. sp. z o.o. umowę, stanowiącą podstawę zainstalowania automatów w lokalu przedsiębiorcy, w oparciu o zeznania skarżącego. Nie naruszał ten dowód reguł postępowania z art. 121, 122 i art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm., dalej: "O.p."), ale także był zgodny z art. 65 § 2 k.c.

O uznaniu skarżącego za urządzającego gry na automatach świadczył jego istotny udział w procesie urządzania gier na automatach. Skarżący wynajął powierzchnię użytkową ze świadomością, że będą urządzane gry na automatach. Czynsz nie był jedyną wymierną korzyścią z najmu powierzchni lokalu. Automat miał przyciągać klientów do baru, a tym samym zapewnić większe przychody z działalności samego baru. Skarżący zapewniał pobór energii elektrycznej na potrzeby automatu, włączał i wyłączał zasilanie, miał stały kontakt nie tyle z najemcą powierzchni, co z serwisantem automatów, zamykał i otwierał lokal; zezwalając na wstawienie automatu do prowadzonego przez siebie baru Skarżący udostępnił te automaty osobom trzecim i umożliwił im prowadzenie gier na nich. Działalność skarżącego nie ograniczała się wobec powyższego jedynie do udostępnienia powierzchni jego lokalu spółce A. Okoliczności te (ustalenia kontroli, zeznania skarżącego) wykraczały poza regulacje dotyczące najmu i stanowiły o aktywności skarżącego ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów, tutaj: lokalu wyposażonego w energię elektryczną, jak i napoje i żywność w ramach prowadzonej działalności gastronomicznej oraz sprawowanie pieczy nad automatami, które wstawił do lokalu najemca. Sąd doszedł do wniosku, że organ celny prawidłowo przyjął, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd wskazał, że postępowanie administracyjne i postępowanie karnoskarbowe są dwoma odrębnymi postępowaniami, niezależnymi od siebie i zakończonymi karami o innym charakterze. Porównywanie więc zakresu podmiotowego regulowanego w tych odmiennych postępowania, jak to próbował czynić skarżący nie pozwalało na uznanie, że wynajmujący nie może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh.

Skoro więc skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h., wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd uznał za zasadne.

Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja, jak również poprzedzająca ją decyzja wydane zostały w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organ celny nie dopuścił się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Organy zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego oceny i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył przedsiębiorca, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Wnosił także o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:

1. przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2. również art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy skarżącym a A. sp. z o.o. wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącego prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazuje na to: a) czerpanie korzyści z umów w postaci zryczałtowanego czynszu czy "uatrakcyjnienia lokalu", b) dostarczanie energii elektrycznej’ c) zgoda na zamontowanie na wydzierżawionej powierzchni automatu, d) możliwość dostępu do wydzierżawionej powierzchni nieograniczonej liczbie osób, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą samoistnie o podejmowaniu przez skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu, lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;

3. niezależnie także art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącego, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącego ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

II. na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. przez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli skarżącego w tym postępowaniu, a zwłaszcza oparcie się przez organy oraz Sąd wyłącznie na literalnym brzmieniu umowy, nieprawidłowo w dodatku zinterpretowanej.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Ani organ, ani Prokurator Prokuratury Regionalnej w Poznaniu nie zajęli stanowiska odnośnie skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na zarządzenie Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 19 maja 2020 r. zawiadamiające strony o zamiarze skierowania skargi kasacyjnej na posiedzenie niejawne w składzie trzech sędziów, o ile wszystkie strony w terminie 14 dni od dnia doręczenia ww. zawiadomienia wyrażą na to zgodę, wszystkie strony w zakreślonym terminie, tj. skarżący pismem z 28 maja 2020 r., pełnomocnik organu pismem z 1 czerwca 2020 r., Prokurator Prokuratury Regionalnej w Poznaniu pismem z 25 maja 2020 r. wyrazili zgodę na rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Wobec powyższego, wobec obowiązywania stanu epidemii SARS-CoV-2, na podstawie art. 15 zzs4 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 z późn. zm.) NSA rozpoznał skargę na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Należy na wstępie podnieść, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wobec niestwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych, uznając jednak, iż nie ma ona usprawiedliwionej podstawy prawnej.

Spór w tej sprawie sprowadza się do prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta odpowiada prawu. Sąd I instancji, a poprzednio organy celne, uznały, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził, że skarżący kasacyjnie jest podmiotem "urządzającym gry" na automacie poza kasynem gry, a zawarta umowa (na podstawie zeznań przedsiębiorcy) nie jest klasyczną umową najmu z uwagi na nałożone na skarżącego obowiązki wykraczająca poza zakres tego rodzaju umowy, a wskazujące na aktywny udział skarżącego w procederze urządzania gier. Skarżący kasacyjnie z kolei twierdzi, że jako podstawę ustaleń przyjęto wyłącznie fakt najmu części powierzchni lokalu, a z umowy najmu nie wynikają obowiązki wskazujące na jego zaangażowanie w "urządzanie gier". Skarżący opisuje w skardze kasacyjnej warunki umowy, której fizycznie nie przedstawił organom.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IC w przedmiocie nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat HOT FUN służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego - jako urządzającego gry - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tego aktu kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry, gdyż skarżący nie posiadał w dniu kontroli spornego automatu do gier koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani też zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych, a wymieniony przepis ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na tymże automacie poza kasynem gry.

Zarzuty skargi kasacyjnej nie uzasadniają twierdzenia, że wyrok Sądu I instancji nie jest zgodny z prawem.

Odnosząc się do najdalej idącego zarzutu kasacyjnego, na gruncie którego skarżący zmierza do wykazania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku – jak twierdzi – z jego technicznym charakterem, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, tj. zarzutu z pkt I.3) petitum skargi kasacyjnej, należy uznać zarzut ten za niezasadny.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tego aktu, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł. W świetle treści przywołanych przepisów prawa należy przyjąć, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. Podnieść należy bowiem, że przepisy u.g.h. regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany - obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych - do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust. 1 pkt 9 u.g.h.), a stawka podatku wynosi 50 % (art. 74 pkt 5 tej ustawy).

Urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest więc rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII u.g.h.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 u.g.h. podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Zatem, według ww przepisu, brak koncesji czy też zezwolenia uniemożliwia powstanie obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takiej sytuacji, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter oraz istotę sankcji określonej w art. 89 ust.1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. o sygn. P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W jej uzasadnieniu stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu cytowanej uchwały odwołano się m.in. do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu. Istota rozwiązania zawartego w omawianej regulacji została zdeterminowana funkcjami określonej w niej sankcji, a mianowicie funkcją redystrybucyjną oraz funkcją restytucyjną, przy jednoczesnym zaakcentowaniu znaczenia funkcji prewencyjnej mającej motywować do zachowań zgodnych z prawem i przeciwdziałać zachowaniom niepożądanym. Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji.

W przywołanej uchwale o sygn. II GPS 1/16 w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono więc, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.".

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Skład orzekający w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale NSA, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Skład orzekający podziela również stanowisko przywołanej uchwały odnośnie oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przy tym argumenty skarżącego co do bezskuteczności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., jako przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w dacie kontroli lokalu skarżącego ([...] listopada 2015 r) nie były aktualne. Jak wyjaśnił Dyrektor IC i potwierdził WSA, na mocy art. 1 pkt 7 ustawy zmieniającej nadano nowe brzmienie art. 14 u.g.h., przy czym ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597).

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego za pozbawione usprawiedliwionych podstaw należało również uznać – oparte na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. – zarzuty z pkt I.1. oraz z pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej oraz pozostającego z nimi w funkcjonalnym związku, opartego na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. – zarzutu z pkt II. petitum skargi kasacyjnej. W oparciu o te zarzuty skarżący zmierza do podważenia prawidłowości podejścia WSA do wykładni – a w konsekwencji również i do prawidłowości zastosowania w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy – przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., skoro brak było – w ocenie skarżącego – podstaw do przypisania mu naruszenia polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, a ściślej rzecz ujmując przypisania cechy podmiotu "urządzającego gry". Nie potwierdzała takiego stanowiska umowa najmu/dzierżawy łącząca skarżącego z właścicielem automatu (A. sp. z o.o.), którą wadliwie – zdaniem przedsiębiorcy – oceniły tak organy administracji, jak i Sąd I instancji, który ocenę tę zaakceptował, a której treść w zasadzie została odtworzona na podstawie zeznań skarżącego. Jak wspomniano istotne elementy tej umowy skarżący potwierdził w skardze kasacyjnej.

Prawnie istotną kwestią w świetle możliwości stosowania kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymagającą wyjaśnienia w odniesieniu do zagadnienia stawianego na gruncie omawianych zarzutów kasacyjnych, jest więc ocena prawidłowości odkodowania i zastosowania normy wynikającej z literalnego brzmienia treści tego przepisu, w zakresie zwrotu "urządzający gry".

Na wstępie należy wyjaśnić, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4).

Na gruncie omawianej regulacji - w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji - Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu, jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob. np.: wyroki NSA z dnia: 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16; 12 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 310/17; z 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3243/17; z 13 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 3618/17; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jakkolwiek u.g.h. nie definiuje pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, to jednak posługuje się tym zwrotem w wielu przepisach, które umożliwiają określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Powyższe rozumienie "urządzania" potwierdza przy tym definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego PWN, zgodnie z którą "urządzić — urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować [jakąś imprezę], jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki" (por. https://sjp.pwn.pl/sjp/urzadzic;2533410.html.). "Urządzanie", to wedle powyżej przedstawionego słownikowego rozumienia tego zwrotu również "stwarzanie komuś odpowiednich warunków". To ostatnie rozumienie ma istotne znaczenie w rozpatrywanej sprawie, gdyż wprost i bezpośrednio odnieść należy do tworzenia warunków do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a to poprzez udostępnienie miejsca ich urządzania i tym samym udostępnianie samych gier na automatach poza kasynem gry, co w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej umowy łączącej skarżącego (wynajmującego) ze spółką A. (właścicielem automatów), wspólnie realizowanego przedsięwzięcia polegającego na połączeniu składników majątkowych, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącego bar "[...]" w miejscowości B. oraz spornego automatu do gier będącego własnością wymienionej spółki, które łącznie umożliwiły i umożliwiały uruchomienie na nich gier w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w przedstawionym powyżej rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji w zakresie odnoszącym się do ziszczenia się przesłanek uzasadniających uznanie przedsiębiorcy za urządzającego gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd I instancji słusznie eksponował i szczegółowo wyjaśnił, opierając się głównie na zeznaniach skarżącego (k. -15-16 akt adm.), który twierdził, że ww. umowa została zapisana w jednym egzemplarzu, zabranym przez serwisanta, a zawarł umowę najmu powierzchni swego lokalu celem wstawienia automatu do gier, za co miał otrzymywać wynagrodzenie. Co istotniejsze, mimo niedysponowaniem treścią umowy przez organy i WSA, skarżący zeznał, że już wcześniej były przeprowadzone w jego lokalu przez organy celne dwie kontrole dotyczące rynku gier na automatach. Zatem skarżący miał w dacie zawierania kolejnej umowy ze spółką świadomość nielegalności umowy zezwalającej na wstawienie w jego barze i prowadzenie działalności na automacie gier. Jak zeznał, doglądał automatu oraz wyłączał na noc automat z zasilania. Przy tym był jedyną osobą, która pracowała bezpośrednio z klientami, ponieważ w barze zatrudniał jeszcze tylko osobę w kuchni, która nie miała takiego kontaktu. On też utrzymywał kontakt z serwisantem zatrudnionym przez drugą stronę. Ponadto zezwolił na wstawienie automatu, bo liczył, że przyciągnie większą liczbę klientów do baru.

Opisane czynności skarżącego świadczyły, że organizował i stwarzał warunki umożliwiające udział w grach na spornych automatach (był przecież drugi, który nie został objęty postępowaniem) oraz dostępność tych urządzeń w ramach działalności prowadzonej w kontrolowanym lokalu. Były to - w ocenie Sądu I instancji, którą Naczelny Sąd Administracyjny podziela - działania podejmowane w celu zorganizowania przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier hazardowych poza kasynem gry, w tym na automacie stanowiącym własność spółki A.

Uzasadnione zatem jest przyjęcie, że celem zawarcia umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie umowy najmu powierzchni użytkowej, co podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu skarżącego oraz automatu do gier stanowiącego własność ww. spółki, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, w sytuacji, gdy okoliczność zawarcia wspomnianej umowy stanowi element stanu faktycznego sprawy, w świetle przedstawionego powyżej rozumienia zwrotu "urządzania gier", nie sposób jest zasadnie przypisać organom administracji oraz Sądowi I instancji kontrolującemu prawidłowość ich działania w sprawie, wadliwości podejścia do oceny woli stron umowy oraz jej celu, zwłaszcza gdy podkreślić, że ani organy, ani także kontrolujący prawidłowość ich działań Sąd I instancji, nie dokonywały żadnej kwalifikacji, czy też klasyfikacji wymienionej umowy i analizy zgodności jej postanowień z przepisami prawa cywilnego. Jak zaznaczono skarżący w skardze kasacyjnej potwierdził elementy umowy, ustalone przez organy i ocenione przez WSA.

Podsumowując przedstawione argumenty trzeba również podnieść, co nie jest bez znaczenia, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. – jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą należy uznać - po pierwsze - fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, a po drugie - ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Ze wszystkich wskazanych powodów podniesione zarzuty kasacyjne należało uznać za niezasadne, a skargę kasacyjną, jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw, na mocy art. 184 p.p.s.a. oddalić.