Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1848/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1 pkt 9
journal: Dz.U. 2001 nr 27 poz 298
law: Ustawa z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Kube, Sędziowie WSA Sławomir Antoniuk (spr.), Danuta Kania, , Protokolant spec. Ewa Kielak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2017 r. sprawy ze skargi W. L. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby oddala skargę


UZASADNIENIE

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji decyzją z dnia [...] września 2016 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 127 § 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania [...] W. L. od rozkazu personalnego Szefa Biura Ochrony Rządu (dalej jako Szef BOR) z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] zwalniającego wymienionego funkcjonariusza ze służby w Biurze Ochrony Rządu, uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej terminu zwolnienia ze służby oraz orzekł, iż zwolnienie ze służby w Biurze Ochrony Rządu w związku z zakończeniem dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji nastąpiło z dniem [...] lipca 2016 r., w pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny.

W uzasadnieniu powyższej decyzji Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji wskazał, iż [...] W. L. na podstawie ostatecznej decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia [...] września 2015 r. nr [...] i poprzedzającego ją rozkazu personalnego Szefa BOR z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], został zwolniony z zajmowanego stanowiska i z dniem [...] lipca 2015 r. przeniesiony do dyspozycji Szefa BOR.

W toku postępowania kadrowo - administracyjnego ustalono, że [...] W. L. nie posiadał wymaganych aktualnych okresowych badań lekarskich, a także wymaganego na stanowisku służbowym poświadczenia bezpieczeństwa upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli "tajne". Ponadto funkcjonariusz w 2015 r. nie zaliczył egzaminu ze sprawności fizycznej i szkolenia strzeleckiego. Powyżej wykazane braki uniemożliwiały mianowanie funkcjonariusza na stanowisko do końca dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji.

W tej sytuacji Szef BOR rozkazem personalnym z dnia [...] czerwca 2016 r. zwolnił [...] W. L z dniem [...] lipca 2016 r. ze służby w BOR, w trybie art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. z 2016 r. poz.552 – dalej jako ustawa o BOR), w związku z zakończeniem dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji. Rozkazowi personalnemu nadano, na podstawie art. 108 § 1 k.p.a., rygor natychmiastowej wykonalności.

W. L. uznał, iż zwolnienie go ze służby zostało dokonane w sposób nieprawidłowy, uchybiający przepisom pragmatycznym, których naruszenia dopuścił się Szefa BOR i podlegli mu funkcjonariusze. Z tego powodu zainteresowany wniósł odwołanie od rozkazu personalnego z dnia [...] czerwca 2016 r.

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji rozstrzygnięciem z dnia [...] września 2016 r. orzekł jak na wstępie. W motywach rozstrzygnięcia organ II instancji podkreślił, iż w świetle art. 7 pkt 2 ustawy o BOR, Szef BOR kierując tą formacją zapewnia sprawne oraz efektywne wykonywanie jego zadań między innymi poprzez prowadzenie polityki kadrowej. Jednym z elementów tej polityki jest wynikająca z art. 39 pkt 1 powołanej ustawy możliwość zwolnienia funkcjonariusza ze służby w BOR w sytuacjach wymienionych w art. 35 tej ustawy. Poza sporem zaś pozostaje, że [...] W. L., na podstawie ostatecznej decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia [...] września 2015 r. i poprzedzającego ją rozkazu personalnego Szefa BOR z dnia [...] lipca 2015 r., został zwolniony z zajmowanego stanowiska i z dniem [...] lipca 20 r. przeniesiony do dyspozycji Szefa BOR. W uzasadnieniu wskazano, że [...] W. L. nie posiadał aktualnych badań lekarskich, wymaganych na zajmowanym stanowisku służbowym. Z uwagi na powyższe, a także w związku z absencją chorobową uniemożliwiającą ww. realizację obowiązków służbowych, Szef BOR po dokonaniu stosownej analizy w tym przedmiocie, zdecydował o konieczności przedmiotowego rozstrzygnięcia. Powołano się ponadto na troskę o dobro funkcjonariusza, którego dalsze pozostawanie na stanowisku służbowym bez wymaganego dopuszczenia do pełnienia obowiązków służbowych mogłoby stanowić zagrożenie dla jego zdrowia, a także na dobro służby, które wymaga zagwarantowania w pełni realizacji obowiązków i zadań. Ponadto poinformowano funkcjonariusza, że zgodnie z posiadanymi przez niego kwalifikacjami zawodowymi i przepisami pragmatyki służbowej rozważona zostanie możliwość mianowania go na inne stanowisko służbowe, a przy ocenie możliwości mianowania uwzględniony zostanie stan zdrowia oraz zdolność do podjęcia obowiązków na nowym stanowisku. Dodatkowo wskazano, że przewiduje się mianowanie na nowe stanowisko służbowe najpóźniej do dnia zakończenia dwunastomiesięcznego okresu pozostawania przez niego w dyspozycji, jednocześnie nie wykluczono zwolnienia funkcjonariusza ze służby z dniem zakończenia okresu dyspozycji w przypadku, gdyby do mianowania na stanowisko nie doszło. Powyższe rozstrzygnięcie zostało utrzymane w mocy przez Ministra Spraw Wewnętrznych, który jednocześnie dokonał zmiany terminu jego realizacji.

Mając na uwadze treść art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o BOR Minister podniósł, iż przepis ten, wskazujący jedną z wymienionych w ustawie obligatoryjnych przesłanek rozwiązania stosunku służbowego z funkcjonariuszem, stanowi podstawę prawną zakończenia stosunku służbowego z osobą pozostającą nieprzerwanie w dyspozycji Szefa BOR przez określony czas. Termin zwolnienia ze służby w tym trybie związany jest wprost z innym rozstrzygnięciem administracyjnym, dotyczącym przeniesienia funkcjonariusza do dyspozycji Szefa BOR. Taka konstrukcja analizowanego przepisu skutecznie wyklucza możliwość pełnienia służby w BOR ponad okres dwunastu miesięcy pozostawania w dyspozycji organu. Ograniczenie czasowe pozostawania w dyspozycji Szefa BOR wprowadza także art. 26 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym okres pozostawania funkcjonariusza w dyspozycji nie może być dłuższy niż dwanaście miesięcy. Upływ dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji Szefa BOR powoduje w istocie rozwiązanie stosunku służbowego z mocy prawa, a wydana w tej sprawie decyzja administracyjna ma charakter decyzji deklaratoryjnej, potwierdzającej jedynie zaistnienie takowego wygaśnięcia i wskazującej jego termin. Przedstawiony pogląd znajduje poparcie w orzecznictwie (wyroki NSA: sygn. akt I OSK 1594/07 z dnia 6 lutego 2008 r., sygn. akt I OSK 1690/06 z dnia 22 sierpnia 2007 r. oraz wyroki WSA w Warszawie: sygn. akt II SA/Wa 921/06 z dnia 26 lipca 2006 r. i sygn. akt II SA/Wa 928/07 z dnia 7 września 2007 r.).

Wobec tego, że stosunek służbowy funkcjonariusza ulega rozwiązaniu z dniem upływu dwunastomiesięcznego okresu pozostawania dyspozycji, czyli w tym przypadku z dniem [...] lipca 2016 r., należało uchylić zaskarżony rozkaz personalny w części wskazującej termin zakończenia stosunku służbowego i orzec w tym przedmiocie.

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji podkreślił, iż sprawa przeniesienia funkcjonariusza do dyspozycji Szefa BOR, a także ewentualnego mianowania na stanowisko służbowe lub oddelegowania poza BOR, nie mogła być przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego.

Niemniej w sprawie nie pozostawało bez znaczenia, iż spełnienie wymogów formalnych do objęcia stanowiska służbowego dopuszcza możliwość mianowania, ale nie nakłada na organ obowiązku w tym zakresie. W analizowanej sprawie Szef BOR był ograniczony dodatkowo tym, że funkcjonariusz nie posiadał aktualnych badań okresowych z zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej, wymaganych do dopuszczenia go do wykonywania obowiązków służbowych. Ponadto w dniu [...] grudnia 2015 r. utraciło ważność poświadczenie bezpieczeństwa nr [...] w części dopuszczającej funkcjonariusza do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "tajne". Ponadto funkcjonariusz, jako że nie posiadał aktualnego zaświadczenia lekarskiego z zakresu wymaganych badań okresowych profilaktycznej opieki zdrowotnej, nie mógł przystąpić w 2015 r. do egzaminu z wychowania fizycznego i egzaminu strzeleckiego, a zatem nie podlegał w tym zakresie corocznej kontroli weryfikującej przydatność do realizacji zadań przypisanych poszczególnym rodzajom stanowisk służbowych w BOR.

Odnosząc się do zarzutów strony organ odwoławczy wskazał na obligatoryjny charakter dokonanego rozstrzygnięcia, które w istocie potwierdza fakt zakończenia stosunku służbowego funkcjonariusza BOR. Ocenił, iż zarzuty przedstawione przez stronę w odwołaniu, z zastrzeżeniem zarzutu dotyczącego wskazania błędnej daty zakończenia dwunastomiesięcznego okresu dyspozycji, należało uznać za nieuzasadnione. Nie sposób bowiem zgodzić się z zarzutem odwołującego się, jakoby kwestionowana decyzja była przejawem instrumentalnego traktowania prawa i nierzetelności na szkodę interesu prawnego i prywatnego [...] W. L. Przedstawiony powyżej obligatoryjny charakter zakwestionowanej przez stronę decyzji, a także okoliczności sprawy wskazują jednoznacznie, że dokonanie powyższego rozstrzygnięcia było konieczne i nie narusza praw funkcjonariusza. Funkcjonariusz nabył prawo do wszelkich przewidzianych pragmatyką świadczeń i należności związanych ze zwolnieniem ze służby w BOR, w tym uposażenia płatnego przez rok po zwolnieniu ze służby. Natomiast nie można uznać jako słusznego interesu strony oczekiwań i roszczeń [...] W. L., bowiem pod pojęciem tym kryją się uprawnienia i prawa wynikające z przepisów materialnych, a nie subiektywne oczekiwania strony.

Zdaniem Ministra, wydając zaskarżony rozkaz personalny Szef BOR prawidłowo skorzystał z przyznanych mu uprawnień i wykonał obowiązek nałożony przez ustawodawcę, nie naruszając przy tym przepisów prawa materialnego, czy procedury administracyjnej. Organ pierwszej instancji nie popełnił także błędów w ustaleniach faktycznych, które mogłyby mieć wpływ na rozstrzygnięcie, jak również nie dopuścił się naruszenia zasady swobodnej oceny materiału dowodowego. W uzasadnieniu zaskarżonego rozkazu personalnego wskazał jako przyczynę nadania rygoru natychmiastowej wykonalności konieczność niezwłocznego jego wdrożenia w życie ze względu na interes społeczny manifestujący się interesem służby. Należy uznać, że Szef BOR, mając na uwadze konieczność zachowania ograniczenia czasowego pozostawał w dyspozycji Szefa BOR, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i art. art. 35 ust 1 pkt 9 ustawy o BOR, miał prawo w sposób możliwie szybki (z punktu widzenia prawa) dokonania rozstrzygnięcia, do którego był zobligowany. W tym stanie rzeczy Szef BOR, mając na uwadze interes służby, tożsamy z interesem społecznym, miał prawo skorzystania z możliwości przewidzianej w art. 108 § 1 k.p.a., a analizowany rozkaz personalny zawiera wystarczające uzasadnienie tym zakresie.

Organ odwoławczy nie podzielił także wątpliwości odwołującego się, który kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie art. 12 ust. 2, art. 21 ust. 1, art. 23 ust. 4a, art. 25 ust. 1, art. 25a, art. 26 i art. 30a, art. 35 ust. pkt 1, art. 35 ust. 2 pkt 6 i innych przepisów ustawy o BOR. Nie zgodził się z oceną odwołującego, jakoby przeniesienie go do dyspozycji Szefa BOR wykluczało wykonywanie zleconych przez Szefa BOR lub innego wskazanego przełożonego poleceń lub zleconych czynności służbowych. Podkreślił, iż przedmiotowa sprawa nie dotyczy także orzeczenia przez właściwą komisję lekarską o zdolności fizycznej i psychicznej strony do służby w BOR, czy też powiązania absencji chorobowej z warunkami służby lub wypadkiem, któremu funkcjonariusz uległ. W związku z tym brak było podstaw do odniesienia się do argumentów podnoszonych przez stronę w tym zakresie. Niemniej zwolnienie funkcjonariusza ze służby na podstawie rozkazu personalnego z dnia [...] czerwca 2016 r. nie wstrzymuje postępowania przed właściwą komisją lekarską, czy też ewentualnych spraw odszkodowawczych dotyczących wypadku lub choroby związanych ze służbą.

Decyzja Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] września 2016 r. stała się przedmiotem skargi wniesionej przez W. L. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W skardze pełnomocnik strony zarzucił kwestionowanej decyzji jej wydanie z naruszeniem przepisów postępowania, tj.: art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 108 § 1 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie istoty sprawy z powodu braku analizy wszystkich dowodów zebranych w sprawie oraz nieuzasadnione okolicznościami sprawy zaaprobowanie utrzymania w mocy decyzji, także w części dotyczącej nadanie jej rygoru natychmiastowej wykonalności. Podniósł również zarzut naruszenia prawa materialnego, tj.: art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o BOR, poprzez bezzasadne uznanie, że organ I instancji prawidłowo podjął decyzję o zwolnieniu skarżącego ze służby zamiast - w jej miejsce - podjąć działania zmierzające do wykonania obietnicy (danego wcześniejszej zobowiązania) i mianować go na inne stanowisko, jak to było przewidziane i rozważane w decyzji (rozkazie) ją poprzedzającej.

Z uwagi na podniesione zarzuty pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] września 2016 r. oraz utrzymanego nią w mocy rozkazu personalnego Szefa BOR z dnia [...] czerwca 2016 r., a także zasądzenie na rzecz skarżącego od organu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącego podniósł, że wbrew twierdzeniom organów orzekających w sprawie, że w niniejszym postępowaniu nie jest - z powodu przeniesienia skarżącego do dyspozycji - konieczna analiza ze strony Szefa BOR i rozważenie mianowania skarżącego na inne stanowisko w okresie pozostawania w dyspozycji, ustawodawca w art. 26 ust. 1 ustawy o BOR nałożył na Szefa BOR obowiązek dokonania analizy pod kątem mianowania funkcjonariusza na inne stanowisko służbowe, skoro we wcześniejszej decyzji przewidywał taką możliwość i taki obowiązek na siebie nałożył. W rozkazie personalnym z dnia [...] lipca 2015 r. (w sentencji) zawarto zapis o przeniesieniu do dyspozycji "w związku z przewidywanym mianowaniem funkcjonariusza na inne stanowisko służbowe lub zwolnieniem ze służby". W uzasadnieniu tej decyzji podkreślono, że "rozważona zostanie możliwość mianowania go na inne stanowisko służbowe" i zakreślono nawet termin, do którego to nastąpi: "mianowanie funkcjonariusza na nowe stanowisko służbowe nastąpi najpóźniej do zakończenia dwunastomiesięcznego okresu pozostawania przez niego w dyspozycji". Oznacza to, iż w swojej decyzji Szef BOR zobowiązał się do podjęcia takich działań, które zmierzały do mianowania skarżącego na inne stanowisko w okresie pozostawania w dyspozycji. Stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że sprawa mianowania na inne stanowisko nie jest przedmiotem tego (niniejszego) postępowania oznacza, iż organ nie badał tej kwestii i tym samym dopuścił się rażącego naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy o BOR. Przepis ten nakazuje przed ewentualnym zwolnieniem funkcjonariusza ze służby najpierw podjąć działania zmierzające do jego mianowania na inne stanowisko, skoro taką możliwość się przewiduje. Przewidział to zarówno ustawodawca w ustawie, jak i sam Szef BOR w decyzji z dnia [...] lipca 2015 r. Skoro zatem w następnej decyzji (rozkazie personalnym) z dnia [...] czerwca 2016 r. Szef BOR - wbrew złożonej promesie - nie zajął się sprawą mianowania skarżącego na inne stanowisko, lecz zwolnił go ze służby w BOR, skarżący pozbawiony został możliwości skontrolowania procesu decyzyjnego Szef BOR, dlaczego wybrał najbardziej niekorzystną dla skarżącego sytuację - zwolnienie go ze służby, zamiast mianowania go na inne stanowisko służbowe.

Zaskarżona decyzja Ministra i poprzedzającą ją decyzja Szefa BOR ograniczają się do badania kwestii, czy skarżący spełniał warunki do mianowania go na inne stanowisko tylko w okresie do końca roku 2015 r., kiedy to skarżący chorował i przedstawił do końca 2015 r. stosowne zaświadczenia lekarskie, zwalniające go ze świadczenia pracy. Powyższe dotyczy aktualnych badań lekarskich, poświadczenia bezpieczeństwa (dostępu do informacji z klauzulą tajne) i zaliczenia egzaminu sprawnościowego i szkolenia strzeleckiego. Tymczasem okres pozostawania w dyspozycji znacznie wykracza poza datę 31 grudnia 2015 r. i po tej dacie brak jest w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ustaleń, ocen i odniesienia do zarzutów skarżącego podniesionych w jego odwołaniu z dnia [...] lipca 2016 r.

Nie wzięto również pod uwagę, że rozkaz personalny Szefa BOR wydany została na ponad miesiąc przed upływem okresu pozostawania skarżącego w dyspozycji Szefa BOR, a więc skarżący, jako funkcjonariusz i tak zwolniony jest "z dniem zakończenia dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji" - art. 35 ust. 1 pkt 6 ustawy o BOR. Na tym polega deklaratoryjność decyzji opartej na ww. przepisie rangi ustawowej. Nie było więc potrzeby nadania decyzji o zwolnieniu skarżącego ze służby wspomnianego rygoru natychmiastowej wykonalności z powołaniem się na enigmatyczny interes służby, skoro data wydania decyzji nie jest tożsama z datą zwolnienia ze służby.

W odpowiedzi na skargę Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji wniósł o jej oddalenie oraz w całości podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 10 marca 2017 r. pełnomocnik skarżącego wniósł o uwzględnienie istotnych dokumentów załączonych do przedmiotowego pisma. Sąd na rozprawie w dniu 15 marca 2017 r. uwzględnił wniosek dowodowy i włączył do akt sprawy przedmiotowe dokumenty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania.

Podkreślenia wymaga, iż wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia może nastąpić między innymi w sytuacji, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie każde zatem naruszenie przepisów postępowania skutkuje uchyleniem decyzji, lecz tylko takie naruszenia, w następstwie których mogło dojść do innego rozstrzygnięcia sprawy. Oznacza to, że sąd administracyjny nie ocenia decyzji organu pod kątem jej słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego, ale w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji, orzekając w sprawie, nie naruszyły przepisów prawa.

Skarga analizowana pod tym kątem podlega oddaleniu, bowiem zaskarżona decyzja została wydana bez istotnego naruszenia prawa.

Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji jest art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu, zgodnie z którym, funkcjonariusza zwalnia się ze służby z dniem zakończenia dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji. Natomiast w myśl art. 26 ust. 1 ustawy, funkcjonariusz w służbie stałej, zwolniony z dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego, może być przeniesiony do dyspozycji Szefa Biura Ochrony Rządu, jeżeli przewiduje się mianowanie go na inne stanowisko służbowe lub zwolnienie ze służby, zaś według art. 26 ust. 3 ustawy, okres pozostawania w dyspozycji nie może trwać dłużej aniżeli dwanaście miesięcy. Celem zatem instytucji pozostawania w dyspozycji jest umożliwienie organowi wyszukanie nowego stanowiska dla funkcjonariusza przydatnego do służby oraz stanowi swoisty przywilej dla tegoż funkcjonariusza, bowiem w tym czasie - zachowując prawo m.in. do pobieranego ostatnio uposażenia i innych należności (art. 108 ustawy) - nie wykonuje czynności służbowych.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że skarżący rozkazem personalnym Szefa BOR z dnia [...] lipca 2015 r., z dniem [...] lipca 2015 r. został przeniesiony do jego dyspozycji. Rozkaz ten następnie utrzymany został w mocy decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia [...] września 2015 r. W. L: nie skorzystał z przysługującego mu prawa wniesienia skargi do sądu administracyjnego, a zatem rozkaz personalny w przedmiocie przeniesienia go do dyspozycji Szefa BOR stał się ostateczny i prawomocny.

Analizując materialnoprawną podstawę zwolnienia skarżącego ze służby stwierdzić należy, że ma ona charakter obligatoryjny w przeciwieństwie np. do podstawy zawartej w art. 35 ust. 2 ustawy. Faktu tego nie zmienia treść art. 37 ust. 1 ustawy, w myśl którego zwolnienie funkcjonariusza ze służby nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania wykonywania obowiązków służbowych z powodu choroby, chyba że funkcjonariusz zgłosi pisemnie wystąpienie ze służby. Z tego powodu, że w art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy, chodzi w istocie o wygaśnięcie z mocy prawa stosunku służbowego, która to okoliczność jest następnie przedmiotem decyzji wydanej przez właściwy organ.

O ile zatem decyzja (o której mowa w art. 26 ust. 1 ustawy o BOR) o przeniesieniu danej osoby do dyspozycji Szefa BOR ma charakter konstytutywny, gdyż kształtuje zakres praw i obowiązków funkcjonariusza, o tyle użyty w art. 35 ust. 1 ustawy zwrot "zwalnia się z dniem zakończenia dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji", przemawia za uznaniem deklaratoryjnego charakteru decyzji wydawanej w tym zakresie przez organ. Powyższe nie jest kwestionowane w orzecznictwie (przykładowo wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 sierpnia 2008 r. sygn. akt I OSK 1690/06 publik. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Oznacza to zatem, że instytucja ochronna przewidziana w art. 37 ust. 1 ustawy ma zastosowanie jedynie do funkcjonariusza pełniącego czynnie służbę, a nie do tego, który zachorował będąc faktycznie odsunięty - a co rzeczywiście ma miejsce w trakcie pozostawania w dyspozycji - od pełnienia obowiązków. Tak więc skoro skarżący przebywał w dyspozycji od dnia [...] lipca 2015 r. i nie został w tym czasie przeniesiony na inne stanowisko służbowe to obowiązkiem organu, zgodnie ze wskazanym wyżej art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o BOR, było zwolnić go z upływem dwunastomiesięcznego terminu tam wskazanego. Termin zwolnienia ze służby związany jest bowiem wprost z rozstrzygnięciem administracyjnym, dotyczącym przeniesienia funkcjonariusza do dyspozycji. Okoliczności na które powołuje się skarżący (związane z wypadkiem w służbie, powodami braku orzeczenia lekarskiego stwierdzającego brak przeciwwskazań do służby oraz nieprzystąpienia do sprawdzianu ze strzelectwa i sprawności fizycznej, wygaśnięciem poświadczenia bezpieczeństwa, badaniem przez resortową komisję lekarską) i przedstawiane przez niego w piśmie procesowym z dnia 10 marca 2017 r. dokumenty (kopie), nie miały w sprawie istotnego znaczenia, jako że art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o BOR nie przewiduje innych przesłanek zwolnienia poza wyekspirowaniem dwunastomiesięcznego termu pozostawania w dyspozycji Szefa BOR i to bez konieczności ustalania przyczyn niewyznaczenia (mianowania) w tym czasie na stanowisko służbowe. Wymieniony przepis ustawowy określony w nim skutek prawny łączy bezwzględnie tylko z faktem upływu terminu pozostawania w dyspozycji Szefa BOR.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem organu, że upływ dwunastomiesięcznego terminu pozostawania w dyspozycji Szefa BOR powoduje w istocie rozwiązanie stosunku służbowego z mocy prawa, a wydana w tej sprawie decyzja administracyjna jedynie potwierdza istniejący stan faktyczny. Tak więc decyzja organu wydana w oparciu o art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o BOR jest decyzją prawidłową i zarzut naruszenia tego przepisu nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie zasługuje również na uwagę zarzut naruszenia przez organ art. 26 ust. 1 ustawy o BOR, nie tylko z tego powodu, że nie był on podstawą zaskarżonej decyzji, a zatem organ nie mógł go tym rozstrzygnięciem naruszyć, ale również z tego powodu, że przepis ten był podstawą decyzji, która uzyskała przymiot ostateczności i prawomocności.

Zasadny natomiast jest zarzut naruszenia art. 108 § 1 k.p.a. Podkreślić bowiem należy, że termin dwunastomiesięczny, określony w art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o BOR jest terminem prawa materialnego, który dokładnie zakreśla jego początek i koniec. Oznacza to, że od momentu rozpoczęcia pozostawania w dyspozycji rozpoczyna bieg termin dwunastomiesięczny. Stąd też wniesienie od decyzji o zwolnieniu ze służby, na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o BOR, odwołania nie powoduje wstrzymania biegu tego terminu. Przepisy dotyczące funkcjonariuszy BOR, w zakresie dotyczącym trybu zwolnienia na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o BOR wyłączają stosowanie przepisów art. 130 § 1 i 2 k.p.a., co do rozpoczęcia biegu terminu zwolnienia ze służby oraz jego zakończenia ze skutkiem w postaci zwolnienia ze służby. W tym zakresie przepisy ustawy o BOR stanowią lex specialis w stosunku do przepisów k.p.a., regulujących generalnie kwestie wykonalności decyzji administracyjnych (patrz wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 2172/11. Słusznie zatem strona skarżąca podniosła, iż w sprawie rozstrzyganej decyzją deklaratoryjną, na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o BOR, nie ma potrzeby nadawania tej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, gdyż to przepis prawa materialnego określa termin zwolnienia funkcjonariusza ze służby w BOR. Niemniej jednak powyższa wada nie ma w sprawie istotnego znaczenia, albowiem zwolnienie skarżącego ze służby nastąpiło w dniu [...] lipca 2016 r., tj. w dacie wskazanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w zaskarżonej decyzji.

Sąd nie podziela zatem zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów prawa procesowego, w tym art. 7, 77 § 1 k.p.a. i naruszenia art. 108 § 1 k.p.a. w sposób istotny. Zgodnie z art. 145 § 1 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), sąd uwzględnia skargę na decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie, zdaniem Sądu, podniesione zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania nie spełniają ustawowego kryterium, o jakim mowa w art. 145 § 1 ust. 1 pkt 1lit. c powołanej ustawy procesowej, stąd też nie mogły być uwzględnione.

Reasumując wskazać należy, że Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji w swojej decyzji o zwolnieniu skarżącego ze służby w BOR wskazał zarówno na okoliczności faktyczne, które spowodowały wydanie zaskarżonej decyzji, jak również prawidłowo przywołał przepisy prawa, mające w sprawie zastosowanie.

W tym stanie rzeczy, na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji wyroku.