Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 931/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22, art. 144
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit a
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek (spr.) Sędziowie: WSA Grażyna Firek WSA Jarosław Wiśniewski Protokolant: Tomasz Famulski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. sprawy ze skargi Szpitala [...] w K. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 27 czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z 31 stycznia 2017 r. nr [...], II. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 5.417,00 zł (słownie: pięć tysięcy czterysta siedemnaście złotych 00/100)


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa wydał w dniu 31 stycznia 2017r. decyzję nr [...] w sprawie zwrotu przez Szpital Specjalistyczny [...] Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w K. środków europejskich w łącznej kwocie 281.870,54 PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej IZ MRPO) nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013, w tym:

1) przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi w wysokości 163.429,21 PLN, wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 13 października 2015r.

2) przez zwrot pozostałej kwoty dofinansowania w wysokości 118.441,33 PLN, wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 13 października 2015r.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

W dniu 28 kwietnia 2015r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 (dalej: IZ MRPO) a Szpitalem Specjalistycznym im. [...] Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w K. (dalej: Beneficjentem) umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura ochrony środowiska Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Poprawa efektywności energetycznej na terenie Zespołu Szpitalno-Parkowego w K. poprzez wprowadzenie zintegrowanego systemu energii odnawialnej", zmieniona następnie aneksami z dnia 20 sierpnia 2015r. oraz z dnia 3 grudnia 2015r.

W dniu 18 czerwca 2014r., zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pn. "Montaż wysokoparametrowych dwufunkcyjnych węzłów cieplnych oraz zasobników/stabilizatorów temperatury dla c.w.u. w budynkach szpitalnych nr [...]", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, znak sprawy: ZP [...].

W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęła jedna oferta, złożona przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne E. sp. z o.o., z/s w T.. Z wykonawcą została zawarta w dniu 21 lipca 2014r. umowa nr [...] na kwotę 1.291 500,00 PLN brutto.

IZ MRPO w zakresie ww. projektu przeprowadziła w dniach od 11 sierpnia do 16 grudnia 2015r. planową kontrolę w zakresie zamówień publicznych, zakończoną ostateczną wersją Informacji pokontrolnej nr [...] przekazaną do Beneficjenta pismem z dnia 12 lutego 2016r., która ustaliła, że w ramach w/w postępowania o udzielenie w/w zamówienia publicznego Zamawiający naruszył:

1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej "Pzp"), poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert wykonał "trzy roboty instalacyjne w zakresie montażu węzłów cieplnych wysokoparametrowych o wartości nie mniejszej niż 300 tyś zł każda". IZ MRPO uznała, że postawiony wymóg był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i mógł w sposób istotny uniemożliwić dostęp do udziału w postępowaniu lub postawić niektórych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych. Powyższe spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem, a naruszenie zostało przyporządkowane do punktu 12 Tabeli 2, który przewiduje wskaźnik korekty na poziomie 25%, z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. IZ MRPO zdecydowała o obniżeniu korekty finansowej o maksymalną wartość, tj. z 25% na 5%.

2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy. IZ MRPO uznała, że wydłużenie terminu realizacji przedmiotowego zamówienia stanowi istotną zmianę i nie znajduje się w katalogu okoliczności umożliwiających dokonanie zmian w umowie wymienionych przez Zamawiającego w SIWZ. Dokonanie takiej zmiany mogło wpłynąć bezpośrednio na krąg zainteresowanych wykonawców na etapie prowadzonego postępowania przetargowego, ponieważ nie posiadali oni jednoznacznej informacji o możliwości przedłużenia terminu zakończenia prac i tym samym na przedłożenie właściwej ekonomicznie oferty. Naruszenie to zostało przyporządkowane do pkt 26 Tabeli 2 Taryfikatora gdzie wskaźnik procentowy korekty został ustalony na poziomie 25% bez możliwości obniżenia.

Korekta zostały nałożone na podstawie Taryfikatora obowiązującego od 1 czerwca 2014r. gdyż kontrola postępowań w ramach ww. projektu rozpoczęta została po tej dacie (data wpływu dokumentacji 30 czerwca 2015r.).

Ponieważ w przypadku stwierdzenia większej ilości naruszeń Pzp skutkujących wymierzeniem korekt finansowych, stosuje się korektę finansową o największej wartości (korekty nie podlegają sumowaniu) IZ MRPO wymierzyła korektę finansową w wysokości 25% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] zawartą w dniu 21 lipca 2014r., z Przedsiębiorstwem Specjalistycznym ENERGOTERM Sp. z o.o., z/s siedzibą w T., na kwotę 1.291 500,00 zł brutto.

Podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W piśmie z dnia 19 stycznia 2016r. Beneficjent przedstawił swoje zastrzeżenia, uwagi, wyjaśnienia oraz zarzuty w stosunku do ustaleń przeprowadzonej kontroli zawartych w Informacji Pokontrolnej.

Beneficjent wskazał, że wymóg legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci 3 robót instalacyjnych w zakresie montażu węzłów cieplnych wysokoparametrowych nie narusza dyspozycji art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp. Ustalając powyższy warunek kierował się następującymi uwarunkowaniami: zabytkowym charakterem obiektów, specyfiką prowadzonej działalności leczniczej (oddziały sądowe, obserwacyjne), realizacją prac bez wyłączania budynków z eksploatacji, realizacją robót w sezonie grzewczym, co oznaczało konieczność zapewnienia przez wykonawcę szybkości i koordynacji w realizacji poszczególnych etapów montażu węzłów cieplnych, zakresem ilościowym prac - wykonywanie robót w 15 budynkach (w tym oddziałach, w których całodobowo przebywają pacjenci oraz pracownicy Zamawiającego), zakresem rzeczowym prac.

Według Beneficjenta, wbrew przeciwnemu stanowisku organu, realizacja przedmiotu zamówienia - montaż wysokoparametrowych dwufunkcyjnych węzłów cieplnych oraz zasobników/stabilizatorów temperatury dla ciepłej wody użytkowej w 15 budynkach szpitalnych - jest skomplikowana i złożona pod względem technicznym, organizacyjnym i logistycznym.

Natomiast w odniesieniu do drugiego naruszenia tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 Pzp, Zamawiający wskazał, że zmiana terminu realizacji zamówienia wynikała z przedłużającej się procedury administracyjnej w zakresie uzyskania pozwolenia na budowę co jest okolicznością której nie można było przewiedzieć w chwili składania oferty.

Ponadto Zamawiający podniósł, że argumentacja przedstawiona przez IZ MRPO charakteryzuje się schematyzmem i brakiem jakiegokolwiek odniesienia do konkretnych warunków oraz okoliczności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. IZ nie wykazała realnego wpływ dokonanej zmiany terminu realizacji zamówienia na uniemożliwienie dopuszczenia innych oferentów oprócz tych, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni do postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie organ nie wykazał takiego realnego wpływu na gruncie konkretnych okoliczności, ograniczając się wyłącznie do teoretycznych rozważań na temat problematyki tzw. istotnej zmiany umowy jednocześnie nie wskazując żadnych realnych odniesień do kwestii faktycznego i rzeczywistego wpływu zmiany dokonanej przez Zamawiającego na rozszerzenie kręgu oferentów.

W dniu 24 lutego 2017r. wpłynął do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją z dnia 31 stycznia 2017r., w którym Beneficjent zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania tj.

a) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz rozstrzygnięcia sprawy mając na uwadze interes społeczny, w szczególności poprzez:

- pominięcie okoliczności, iż Beneficjent określając warunki udziału w postępowaniu musiał mieć na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz wiążący Beneficjenta wobec Instytucji Zarządzającej MRPO termin zakończenia realizacji Projektu "Poprawa efektywności energetycznej na terenie zabytkowego zespołu szpitalno-parkowego w K. poprzez wprowadzenie zintegrowanego systemu energii odnawialnej",

- nieuwzględnienie okoliczności, że kontrola merytoryczna przeprowadzona przez IZ MRPO w przedmiocie: oceny zgodności działań Beneficjenta w zakresie rzeczowej realizacji Projektu z zapisami umowy o dofinansowanie (w szczególności z wnioskiem aplikacyjnym), oraz ustalenia stopnia wykonania wskaźników monitoringowych zapisanych w umowie o dofinansowanie, wykazała zrealizowanie przez Beneficjenta Projektu zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie oraz osiągnięcie wskaźników projektu,

- nieuwzględnienie okoliczności, iż po opublikowaniu przez Beneficjenta ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych do Beneficjenta nie wpłynęło w trybie art. 38 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych żadne zapytanie dotyczące zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od oferentów,

- zaniechanie zbadania i oceny okoliczności związanych z zamówieniem, a mianowicie: zakresu przedmiotowego i warunków realizacji zamówienia, kształtu i specyfiki rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaju i charakteru wprowadzonego przez Beneficjenta ograniczenia konkurencji, oraz jego skutków dla potencjalnych wykonawców, oraz wagi potrzeb Beneficjenta, których realizacji takie ograniczenie konkurencji służyło,

- pominięcie okoliczności, że termin realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego nr ZP [...] nie stanowił kryterium oceny ofert,

- nieuwzględnienie okoliczności, iż po opublikowaniu przez Beneficjenta ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych do Beneficjenta nie wpłynęły w trybie art. 38 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych żadne wnioski o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w szczególności do Beneficjenta nie wpłynęły wnioski o przedłużenie przewidzianego terminu realizacji zamówienia bądź wnioski o wyjaśnienia określonych w SIWZ okoliczności uzasadniających zmianę terminu realizacji zamówienia,

b) art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nienależyte wyjaśnienie zaskarżonej decyzji uniemożliwiające Beneficjentowi dokonanie kontroli rozstrzygnięcia organu, polegające na:

- niewyjaśnieniu na podstawie jakich faktów i dowodów IZ MRPO ustaliła, że przedmiot zamówienia nie wymagał, aby jego realizacji podjął się podmiot posiadający wymagane przez Beneficjenta doświadczenie z pracami instalacyjnymi,

b) art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nienależyte wyjaśnienie zaskarżonej decyzji uniemożliwiające Beneficjentowi dokonanie kontroli rozstrzygnięcia organu, polegające na:

- niewyjaśnieniu na podstawie jakich faktów i dowodów IZ MRPO ustaliła, że przedmiot zamówienia nie wymagał, aby jego realizacji podjął się podmiot posiadający wymagane przez Beneficjenta doświadczenie z pracami instalacyjnymi;

- niewyjaśnieniu dlaczego IZ nie uwzględniła podnoszonych przez Beneficjenta w toku postępowania administracyjnego uwarunkowań towarzyszących realizacji przedmiotu zamówienia jako uzasadniających sformułowany przez Beneficjenta warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawców,

- niewyjaśnieniu na podstawie jakich przesłanek IZ przyjęła, że przedłużenie terminu realizacji zamówienia o 12 dni kalendarzowych stanowiło istotną zmianę umowy, która mogłaby zmienić krąg potencjalnych wykonawców przystępujących do przetargu,

c) naruszenie art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez brak pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organów administracji publicznej polegający na dokonaniu przez organ odmiennej oceny zgodności art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zapisu umownego przewidującego możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia, który to zapis w takim samym brzmieniu został zawarty w dwóch odrębnych umowach podpisanych przez Beneficjenta z wykonawcami realizującymi zamówienie objęte projektem, zaś umowy powyższe były weryfikowane przez organ w toku postępowania administracyjnego,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że ustanowiony przez Beneficjenta warunek nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, podczas kiedy uwarunkowania realizacji zamówienia wynikające ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego świadczą, że wymaganie przez Beneficjenta doświadczenia w postaci realizacji co najmniej czterech robót instalacyjno-budowlanych w zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia o wartości nie niższej niż 300.000,00 zł każda, nie narusza zasady proporcjonalności,

b. naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że zmiana umowy [...] zawartej przez Beneficjenta za spółką Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o., polegająca na przedłużeniu o 12 dni kalendarzowych pierwotnego terminu realizacji zamówienia była zmianą istotną oraz została dokonana z naruszeniem regulacji w/w ustawy,

c) naruszenie art. 353ą Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie wynikające z przyjęcia, że regulacje tej ustawy uniemożliwiały Beneficjentowi i wykonawcy przedłużenie terminu realizacji umowy [...] o 12 dni kalendarzowych.

Zaskarżoną decyzją z dnia 27 czerwca 2017r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia 31 stycznia 2017r. w mocy.

W uzasadnieniu w pierwszej kolejności wskazał na obowiązujące w niniejszej sprawie przepisy wspólnotowe i krajowe. Wskazał, że do podstawowych źródeł regulacji odnoszących się do realizacji Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego (dalej jako: MRPO) zaliczyć należy Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm.) (dalej jako: rozporządzenie 1083/2006), a także ustawę z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2016r., poz. 383 ze zm.) (dalej jako: ustawa z.p.p.r.). Rozporządzenie 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014r. na podstawie art. 153 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 17 grudnia 2013r. nr 1303/2013 (Dz.U.UE.L.2013.347.320). Jednakże, do wniosków złożonych na podstawie rozporządzenia 1083/2006, zgodnie z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, stosuje się przepisy tymczasowe.

Przywołał art. 60 oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006. Stosownie do art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Odwołał się do definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, według której nieprawidłowość stanowi jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, przy czym przez naruszenie przepisu prawa wspólnotowego należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych w tym przepisów Pzp.

Dalej Zarząd wskazał, że aby mówić o nieprawidłowości, konieczne jest naruszenie prawa i musi być spełniona dodatkowa przesłanka w postaci szkody wyrządzonej budżetowi Unii Europejskiej. Brak wykazania szkody dla budżetu UE wyklucza możliwość uznania, że zaszła nieprawidłowość przy wydatkowaniu środków europejskich. Tak postawiona definicja z góry wskazuje na to, że nieprawidłowość możemy rozróżnić na taką, która przynosi rzeczywistą (mierzalną) szkodę oraz na taką. której skutki finansowe dla budżetu ogólnego są trudne do oszacowania (szkoda potencjalna). Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od instytucji zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej. Podkreślono, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. W tym zakresie przywołano szereg wyroków TSUE oraz orzeczeń polskich sądów administracyjnych.

Następnie Zarząd wskazał, że Beneficjent decydując się na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w ramach MRPO, a w konsekwencji podpisując umowę o dofinansowanie Projektu, przyjął zasady i warunki określone w ww. umowie. Zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do Beneficjenta, a w pozostałych przypadkach przestrzegania wymogów, o których mowa w § 4 ust. 3 ww. umowy, tj. do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu. Treść § 6 i § 13 umowy o dofinansowanie projektu wskazuje, że Beneficjent poddaje się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. Zgodnie z § 5 ust. 32 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, koszty kwalifikujące się do wsparcia są odpowiednio pomniejszane o wskaźniki wskazane w Taryfikatorze. W § 1 pkt 15 umowy o dofinansowanie projektu wskazano, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wydany przez Instytucję Koordynującą RPO, opublikowany na jej stronie internetowej.

W dalszej kolejności Zarząd przeszedł do analizy naruszeń przepisów Pzp skutkujących nałożeniem korekty finansowej. Zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz zasada równego traktowania wykonawców została wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp. W myśl wskazanego przepisu zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie zaś z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powyższe reguły mają zapewnić realizację podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych zawartych w art. 7 Pzp, jakimi są uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców. Celem tych zasad jest stworzenie warunków udzielania zamówień publicznych na podstawie mechanizmów rynkowych, co gwarantuje racjonalne wykorzystanie środków publicznych.

Zdaniem IZ MRPO postawienie warunku wykazania się doświadczeniem w postaci trzech robót instalacyjno-budowlanych w zakresie montażu wysokoparametrowych dwufunkcyjnych węzłów cieplnych oraz zasobników /stabilizatorów temperatury do ciepłej wody użytkowej o wartości nie mniejszej niż 300.000,00 zł każda stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i mogło w sposób istotny uniemożliwić dostęp do udziału w postępowaniu niektórych wykonawców. Innych zaś postawić w uprzywilejowanej pozycji. Zamawiający ustalając warunek wiedzy i doświadczenia poprzez wykonanie wielu robót o małej wartości ograniczył dostęp do postępowania wykonawcom, którzy wykonali mniejszą ilość robót o większej wartości. Zatem wykonawcy, którzy wykonali tożsame prace instalacyjno-budowlane o wartości na jaką szacowano wartość zamówienia lub nawet kilkakrotnie wyższą, ale jedynie dwukrotnie lub trzykrotnie nie mieli możliwości złożenia swojej oferty. Nie można w żaden sposób wykluczyć, że ich oferty byłyby znacznie korzystniejsze pod względem finansowym niż oferta, która została w rzeczywistości wybrana.

Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta zawartego we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy polegającego na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału całego materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich niezbędnych kroków w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz rozstrzygnięcia sprawy mając na uwadze interes społeczny, Zarząd wskazał, że wziął pod uwagę te wszystkie okoliczności, jednakże nie uważa aby miały one znaczenie dla oceny stwierdzonego naruszenia Pzp. Szpital jako jednostka sektora finansów publicznych niezależnie od tego czy realizuje inwestycję ze środków funduszy europejskich czy z innych funduszy publicznych, zobowiązany jest do stosowania Pzp. Nie ma żadnych podstaw do uznania, że fakt realizacji inwestycji ze środków Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego oraz wiążący termin zakończenia realizacji projektu stanowi uzasadnianie dla wprowadzenia nieproporcjonalnych wymogów dotyczących doświadczenia wykonawcy, a tym samym naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców.

Opowiadając na zarzut nieuwzględnienia okoliczności, iż po opublikowaniu przez Beneficjenta ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych do Beneficjenta nie wpłynęło w trybie art. 38 Pzp żadne zapytanie dotyczące zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od oferentów. Zdaniem Zarządu brak zapytań od wykonawców nie przesądza jeszcze, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp. Podkreślono, że skorzystanie z regulacji określonych w art. 38 Pzp jest prawem wykonawcy, a nie jego obowiązkiem, a zatem Zamawiający nie może formułować SIWZ w sposób naruszający zasady Pzp licząc, że wykonawcy "skorygują" jego zapisy.

W zakresie zarzutu Szpitala o zaniechanie zbadania i oceny okoliczności związanych z zamówieniem, a mianowicie: zakresu przedmiotowego oraz warunków realizacji zamówienia, kształtu i specyfiki rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaju i charakteru wprowadzonego przez Beneficjenta naruszenia konkurencji, oraz jego skutków dla potencjalnych wykonawców, oraz wagi potrzeb Beneficjenta, których realizacji takie ograniczenie służyło, Zarząd podniósł, że została dokonana oceny wszystkich tych okoliczności. Wynikiem tej oceny było uznanie przez IZ MRPO, że wymiana instalacji co. nie jest na tyle skomplikowanym zamówieniem, aby do jego wykonania był zdolny tylko wykonawca, który wcześniej zrealizował już cztery takie roboty instalacyjno-budowlane. Na rynku funkcjonuje wiele podmiotów gospodarczych oferujących wykonanie tego typu inwestycji. Zdaniem organu dla przedsiębiorstw, które w sposób profesjonalny zajmują się wymianą instalacji co. jest to standardowe zamówienie. Jedynymi okolicznościami, które mogą stanowić utrudnienie dla wykonawcy w realizacji zamówienia jest fakt realizacji zadania w czynnym obiekcie szpitalnym oraz że, jest to obiekt zabytkowy. Prace w czynnym obiekcie szpitalnym wymagają od wykonawcy przede wszystkim odpowiedniej organizacji pracy. Z kolei zabytkowy charakter obiektu był podstawą do wprowadzenia przez Szpital dodatkowego wymogu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia.

Zarząd podkreślił, że zostały wzięte pod uwagę okoliczności realizacji w zamówienia w obiekcie zabytkowym podczas ustalania wysokości korekty finansowej nakładanej w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 4 Pzp, poprzez obniżenie wysokość nałożonej na Szpital korekty o maksymalną wartość tj. z 25% do 5%.

W tym kontekście powyższego Zarząd uznał za niezrozumiały kolejny zarzut Beneficjenta, mianowicie naruszenie art. 8, art. 11 i 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na niewyjaśnieniu na podstawie jakich faktów i dowodów ustalono, iż przedmiot zamówienia nie wymagał, aby jego realizacji podjął się podmiot posiadający wymagane przez Beneficjenta doświadczenie z pracami instalacyjnymi oraz dlaczego nie uwzględnił podnoszonych przez Beneficjenta w toku postępowania administracyjnego uwarunkowań towarzyszących realizacji przedmiotu zamówienia jako uzasadniających sformułowany przez Beneficjenta warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawców.

Zdaniem Zarządu, w decyzji z dnia 31 stycznia 2017r. wyczerpująco wykazano z jakich powodów uznał wymóg wykazania się czterema robotami instalacyjno-budowlanymi za nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Zarząd odrzucił jako nieuzasadniony zarzut Beneficjenta zawarty we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a dotyczący naruszenia prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez ich błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że ustanowiony przez Beneficjenta warunek nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Zarząd dokonał dogłębnej analizy wszelkich okoliczności rozpatrywanego przypadku i podzielił stanowisko zaprezentowanie w treści decyzji z dnia 31 stycznia 2017r. w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Stanowisko to jest też zawarte i uzasadnione w przedmiotowej decyzji.

Zarząd podtrzymał stanowisko odnośnie drugiego naruszenia tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy.

Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 3 lipca 2014r. Natomiast termin wykonania zamówienia Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ na dzień 28 listopada 2014r. W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęła jedna oferta. Z wykonawcą - Przedsiębiorstwem Specjalistycznym ENERGOTERM Sp. z o. o. - umowę zawarto w dniu 21 lipca 2014r. W dniu 10 listopada 2014r. wykonawca zwrócił się do Beneficjenta z prośbą o wydłużenie terminu zakończenia prac do dnia 10 grudnia 2014r., którą to argumentował długą procedurą uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Zamawiający przystał na tę prośbę i w dniu 12 listopada 2014r., podpisany został Aneks nr [...], w którym dokonano przedłużenia terminu realizacji prac o czas wskazany przez wykonawcę. Aneksowanie umowy z dnia 21 lipca 2014r., nastąpiło na podstawie § 19 ust. 4 pkt a tej umowy. Termin realizacji zamówienia został przesunięty z dnia 28 listopada 2014r. na dzień 10 grudnia 2014r. tj. o 12 dni kalendarzowych.

Zamawiający w Sekcji IV.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz w § 19 ust. 1 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr [...] do SIWZ zawarł następujące warunki zmiany umowy w zakresie wydłużenia terminu realizacji zamówienia: "Zamawiający dopuszcza zmianę niniejszej umowy w zakresie: zmiany wskazanych w § 4 terminów realizacji przedmiotu umowy: w przypadku, gdy zmianę taką zaakceptuje Zamawiający lub zmiana taka stanie się konieczna ze względu na okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty, w szczególności jeśli pozyskana przez Zamawiającego w danym roku kalendarzowym kwota na sfinansowanie przedmiotu umowy jest niewystarczająca na zrealizowanie przedmiotu umowy, lub gdy zmiana taka stanie się konieczna celem właściwej realizacji przedmiotu umowy i wykorzystania środków dotacyjnych".

Zarząd analizując stan faktyczny i powyższe zapisy umowy w pierwszej kolejności podkreślił, że dokonana zmiana terminu realizacji zamówienia jest zmianą istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 Pzp. W przedmiotowej sprawie termin realizacji zamówienia określony w dokumentacji przetargowej oraz warunki zmiany umowy w zakresie wydłużenia tego terminu miały podstawowe znaczenie dla wykonawców, którzy zastanawiali się czy przystąpić do przedmiotowego postępowania.

Według Zarządu dla tak skomplikowanego i złożonego pod względem technicznym, organizacyjnym i logistycznym zamówienia - jak twierdzi konsekwentnie od początku sam Zamawiający - przewidziano stosunkowo krótki termin realizacji zadania wynoszący niespełna 4,5 miesiąca. Z powyższego okresu realizacji zamówienia wykonawca powinien zarezerwować minimum dwa miesiące na procedurę uzyskiwania pozwolenia na budowę. Stąd też na wszelkie pozostałe prace tj. opracowanie dokumentacji projektowej, wykonanie wszystkich robót instalacyjno-budowlanych w 15 budynkach szpitalnych oraz opracowanie dokumentacji powykonawczej zostaje wykonawcy tylko około dwóch miesięcy. Ponadto zgodnie z § 16 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr [...] do SIWZ za niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia przewidziano karę umowną: "Jeżeli Wykonawca nie dotrzyma terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy, wskazanego w § 4 ust. 1 będzie zobowiązany zapłacić zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia", co przemawia także za tym, że termin realizacji był istotny dla Zamawiającego.

W ocenie Zarządu nie powinno budzić wątpliwości, że termin realizacji zamówienia jest jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen. Dlatego też zmianę umowy w zakresie zmiany terminu realizacji zamówienia należy traktować jako istotną zmianę umowy. I nie ma tutaj znaczenia okoliczność podnoszona przez Beneficjenta we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, iż termin realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego nr ZP [...] nie stanowił kryterium oceny ofert. Zakres zamówienia, a co za tym idzie czas realizacji zamówienia są czynnikami bezpośrednio wpływającymi na wysokość wynagrodzenia wykonawcy, są czynnikami cenotwórczymi, a cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert.

W dalszej kolejności Zarząd podkreślił, że warunki zmiany umowy określone przez Szpital w dokumentacji przetargowej są sformułowane w sposób zbyt ogólny, mogący wywołać liczne problemy interpretacyjne, dlatego nie spełniają wymogów z art. 144 ust. 1 Pzp. W przedmiotowej umowie przesłankami określającymi możliwość wydłużenia terminu realizacji zamówienia były: zmiana, którą zaakceptuje Zamawiający, zmiana, która stanie się konieczna ze względu na okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty, gdy zmiana taka stanie się konieczna celem właściwej realizacji przedmiotu umowy i wykorzystania środków dotacyjnych.

Według Zarządu katalog przesłanek dopuszczających przedłużenie terminu realizacji zamówienia zawarty przez Zamawiającego w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego bądź SIWZ powinien być określony na tyle dokładnie, aby każdy potencjalny wykonawca, który zapozna się z ich treścią na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, był w stanie wskazać okoliczności, w związku z wystąpieniem których zmiana umowy będzie mogła zostać dokonana.

Biorąc pod uwagę powyższe Zarząd uznał, że wprowadzenie niejednoznacznych, niedookreślonych i ocennych zapisów SIWZ dotyczących zmiany umowy mogło wpłynąć bezpośrednio na krąg zainteresowanych wykonawców na etapie prowadzonego postępowania przetargowego, ponieważ nie posiadali oni jednoznacznej informacji o możliwości przedłużenia terminu zakończenia prac i tym samym na przedłożenie właściwej ekonomicznie oferty.

Na ocenę Zarządu w tej kwestii nie mają wpływu okoliczności podnoszone przez Beneficjenta we wniosku z dnia 21 lutego 2017r., a mianowicie fakt, że po opublikowaniu przez Beneficjenta ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych do Beneficjenta nie wpłynęły w trybie art. 38 Pzp żadne wnioski o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w szczególności do Beneficjenta nie wpłynęły wnioski o przedłużenie przewidzianego terminu realizacji zamówienia bądź wnioski o wyjaśnienie określonych w SIWZ okoliczności uzasadniających zmianę terminu realizacji zatrudnienia. Trudno bowiem w tym momencie ustalić co leżało u podstaw takiego postępowania wykonawców. Ciężko też wskazać jednoznaczne przyczyny braku zainteresowania uczestnictwem w zamówieniu. Faktem bezspornym jest natomiast złożenie tylko jednej oferty w ramach postępowania przetargowego.

Zarząd dodatkowo odniósł się także do podanych przez Beneficjenta przyczyn leżących u podstaw zmiany umowy dokonanej w dniu 12 listopada 2014r., w której przedłużono termin realizacji prac o czas wskazany przez wykonawcę tj. z dnia 28 listopada na dzień 10 grudnia 2014r. Taką okolicznością miała być przedłużająca się procedura administracyjna w zakresie uzyskania pozwolenia na budowę.

Zdaniem Zarządu sytuacja taka nie miała miejsca. W dniu 2 października 2014r. wykonawca złożył do Urzędu Miasta K. (dalej jako UMK) zgłoszenie robót budowlanych. W dniu 16 października 2014r. UMK decyzją nr [...] wyraził sprzeciw wobec zamiaru wykonania robót budowlanych określonych we wniosku. W uzasadnieniu sprzeciwu UMK wskazał, iż zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane zgłoszenie właściwemu organowi wymaga wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń budowlanych, z wyjątkiem obiektów wpisanych do rejestru zabytków. Budynki szpitala są wpisane do tego rejestru. W dniu 17 października 2014r. wykonawca złożył do UMK wniosek o pozwolenie na budowę dla przedmiotowego zadania i uzyskał je w dniu 21 listopada 2014r. Wykonawca otrzymał pozwolenie na budowę po 34 dniach od dnia złożenia wniosku.

W opinii Zarządu powodem, dla którego konieczne stało się przedłużenie terminu realizacji zamówienia o 12 dni były błędne działania wykonawcy, który złożył wniosek zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, zamiast wniosku o wydanie pozwolenia na budowę.

Podsumowując, Zarząd wskazał, że Beneficjent w dokumentacji przetargowej nie skonkretyzował warunków umożliwiających dokonanie zmiany umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia publicznego. Następnie aneksował umowę wydłużając termin realizacji zamówienia o 12 dni. Zarząd uznaje taką zmianę za istotną, ponieważ dotyczy terminu realizacji zamówienia stanowiącego jeden z podstawowych elementów SIWZ, który miał bezpośredni wpływ na decyzję potencjalnych wykonawców odnośnie uczestnictwa w przetargu oraz na poziom ceny określonej w ofercie. Istnieje prawdopodobieństwo, że precyzyjne określenie warunków zmiany umowy zachęciłoby większą liczbę wykonawców do złożenia swojej oferty, gdyż wyeliminowałoby ryzyko jednostronnej, subiektywnej oceny spełniania przesłanek przez Zamawiającego oraz ryzyko nałożenia kar umownych z powodu niezrealizowania umowy w terminie. Większa liczba ofert prowadzi z kolei do większej konkurencji miedzy wykonawcami oraz do wyboru oferty najkorzystniejszej pod względem ekonomicznym dla Zamawiającego.

Na ocenę naruszenia przepisów Pzp nie mają wpływu okoliczności podnoszone przez Beneficjenta w piśmie z dnia 21 lutego 2017r., iż po opublikowaniu przez Beneficjenta ogłoszenia o zamówieniu w BZP do Beneficjenta nie złożono w trybie art. 38 Pzp żadnych wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, w szczególności do Beneficjenta nie wpłynęły wnioski o przedłużenie przewidzianego terminu realizacji zamówienia bądź wnioski o wyjaśnienie określonych w SIWZ okoliczności uzasadniających zmianę terminu realizacji zamówienia. Zdaniem Zarządu brak zapytań od wykonawców w powyższym zakresie nie przesądza jeszcze, że nie doszło do naruszenia art. 144 Pzp. Skorzystanie z regulacji określonych w art. 38 Ustawy Pzp jest prawem wykonawcy, a nie jego obowiązkiem, a zatem Zamawiający nie może formułować SIWZ w sposób naruszający zasady Pzp licząc, że wykonawcy "skorygują" jego zapisy.

Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącego naruszenie art. 353ą Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie, Zarząd wskazał, że zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że umowa w sprawie zamówienia publicznego korzysta z zasady swobody umów wyrażonej w art. 353ą Kodeksu cywilnego, aczkolwiek na gruncie Pzp zasada ta podlega modyfikacji. Umowa taka może być zatem zmieniana, a granicę tej zmiany wyznacza art. 144 ust. 1 Pzp. W ocenie Organu nie ulega wątpliwości, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawsze będzie mogła być zmieniana, jeżeli dotyczy to postanowień nieistotnych, a gdy ma się odnosić do istotnych to na warunkach określonych w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym lub SIWZ.

W kontekście zarzutu naruszenie art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego Zarząd wskazał, że Szpital nie może się powoływać na to, że jakiś element dokumentacji przetargowej w innym postępowaniu o zamówienie publiczne był inaczej oceniony przez IZ MRPO, gdyż każde postępowanie należy traktować w najwyższym stopniu indywidualnie. Ocena danego zapisu umowy odnoszona jest do specyfiki zamówienia, jego uwarunkowań i konkretnych okoliczności. Zatem fakt, że w danym przypadku uznano przedłużenie terminu za zmianę nieistotną nie przesądza jeszcze, że w innym przypadku ocena organu będzie identyczna. Oznaczałoby to bowiem szablonowość i schematyzm dokonywania kontroli i wydawania decyzji administracyjnych, który nigdy nie powinien mieć miejsca.

Końcowo Zarząd omówił zasady określenia kwot przypadających do zwrotu. Wskazał, że w przypadku wykrycia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, powstaje obowiązek odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem stanowiącym pomoc przy ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. "Taryfikator". Podkreślenia wymaga, że nie stanowi on źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i tym samym nie jest samoistną podstawą prawną do dokonywania korekt w określonej wysokości, ale dotyczy on sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości. Ma on charakter instrukcyjny dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych. Mimo braku przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego Taryfikator na mocy § 5 ust. 30 w związku z § 1 pkt 15 umowy o został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). W celu obliczenia wysokości szkody metodą dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. W przypadku braku możliwości oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem metodą dyferencyjną, do czynienia mamy ze szkodą potencjalną. Wówczas skutki finansowe przedmiotowego naruszenia są pośrednie, rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, a szkoda ma charakter hipotetyczny.

Stwierdzone naruszenie tj. art. 7 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, zostało przyporządkowane do punktu 12 Tabeli 2, gdzie korekta finansowa została określona na poziomie 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5%. IZ MRPO wymierzyła korektę finansową na najniższym możliwym poziomie tj. 5%. Jak zostało wskazane, w Taryfikatorze za naruszenie art. 144 ustawy Pzp, korekta finansowa wynosi 25%, bez możliwości obniżenia, w związku z czym wymierzono korektę o takim wskaźniku procentowym.

W przypadku stwierdzenia większej ilości naruszeń prawa zamówień publicznych skutkujących wymierzeniem korekt finansowych, stosuje się korektę finansową o największej wartości, korekty nie podlegają sumowaniu. W związku z czym w niniejszej sprawie została zasadnie nałożona korekta finansowa w wysokości 25% na umowę nr [...] zawartą w dniu 21 lipca 2014r., z Przedsiębiorstwem Specjalistycznym E. Sp. z o.o., z/s w T..

Na decyzję ostateczną Zarządu Województwa z dnia 27 czerwca 2017r. Szpital Specjalistyczny im. [...] w K. złożył skargę, w której zaskarżonej decyzji zarzucił:

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 7, art. 77 § 1 art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na niewyczerpującym zgromadzeniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz niepodjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w szczególności poprzez:

a) nieuwzględnienie okoliczności, iż po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych do Skarżącego nie wpłynęły w trybie art. 38 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych żadne wnioski o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w szczególności do Skarżącego nie wpłynęły wnioski o przedłużenie wskazanego terminu realizacji zamówienia bądź wnioski o wyjaśnienie przewidzianych w SIWZ okoliczności uzasadniających zmianę terminu realizacji zamówienia, skutkujące bezpodstawnym przyjęciem, iż zainteresowani wykonawcy nie posiadali jednoznacznej informacji o możliwości przedłużenia terminu zakończenia prac, co mogło wpłynąć bezpośrednio na krąg zainteresowanych wykonawców,

b) ustalenie i nałożenie na Skarżącego korekty finansowej za naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych bez uprzedniego uzyskania orzeczenia sądu powszechnego unieważniającego dokonaną przez Skarżącego zmianę Umowy II - [...] polegającą na przedłużeniu terminu realizacji przedmiotu umowy o 12 dni kalendarzowe,

2) art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji na:

a) zaniechaniu wskazania przez organ jakiego doświadczenia Skarżący był uprawniony wymagać od wykonawców celem zachowania zasady proporcjonalności, powodujące, że zaskarżona decyzja nosi cechy dowolności,

b) naruszeniu obowiązku należytego wyjaśnienia - w związku z zarzutem podniesionym przez Skarżącego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 21 lutego 2017r. - dlaczego organ w wyniku przeprowadzonej kontroli w zakresie zamówień publicznych dokonał odmiennej oceny prawnej odnośnie zgodności z art. 144 ust. 1 identycznych zapisów umownych stosowanych przez Skarżącego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz umowach podpisanych z wykonawcami na realizację zadań objętych projektem przewidujących zasady dokonywania zmiany umowy, w tym przedłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy,

3) art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez jego niezastosowanie polegające na dokonaniu przez organ odmiennej oceny odnośnie zgodności z art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych identycznych zapisów umownych stosowanych przez Skarżącego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz umowach podpisanych z wykonawcami na realizację zadań objętych projektem przewidujących zasady dokonywania zmiany umowy,

4) art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez ich niezastosowanie polegające na obarczeniu Skarżącego skutkami finansowymi zaniechania organu polegającego na niedokonaniu weryfikacji czy operacje przeprowadzone przez Skarżącego przed podjęciem przez organ decyzji o wyborze zadania do dofinansowania podpisaniem przez strony w dniu 28 kwietnia 2015r. umowy o dofinansowanie projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura Ochrony Środowiska Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 i finalnie wypłaceniem środków Skarżącemu, były zgodne z przepisami o zamówieniach publicznych, co narusza wywodzoną z demokratycznego państwa prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa,

2. naruszenia przepisów prawa materialnego tj.:

1) art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że ustanowiony przez Skarżącego warunek dotyczący doświadczenia jakim winni legitymować się wykonawcy nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, podczas uwarunkowania realizacji zamówienia wynikające ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego świadczą, iż wymaganie przez Skarżącego doświadczenia w postaci realizacji co najmniej trzech robót instalacyjno-budowlanych w zakresie montażu węzłów cieplnych wysokoparametrowych o wartości nie mniejszej niż 300.000 zł każda w okresie ostatnich pięciu lat, nie narusza zasady proporcjonalności,

2) art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dokonania przez Skarżącego zmiana terminu realizacji umowy [...] stanowiła zmianę istotną,

3) art. 144 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezastosowanie polegające na uznaniu przez organ, że Skarżący dokonał zmiany treści umowy [...] w zakresie terminu realizacji zamówienia publicznego w sposób niezgodny z art. 144 ust. 1 tej ustawy, pomimo braku uprzedniego unieważnienia przez sąd powszechny zmiany umowy kwestionowanej przez organ w trybie przewidzianym w art. 144 ust. 2 ustawy,

4) art. 60 lit. a i art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej jako rozporządzenie 1083/2006), poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż organ nie jest zobowiązany do zbadania zgodności z prawem operacji rozpoczętej przed dniem złożenia wniosku o dofinansowanie, skutkujące zaniechaniem przez organ przeprowadzenia kontroli postępowania przetargowego [...] i przebiegu realizacji umowy II- [...] przed podjęciem decyzji o przyznaniu Skarżącemu środków europejskich i podpisaniem ze Skarżącym umowy o dofinansowanie, pomimo że ww. operacje były zakończone na dzień złożenia przez Skarżącego wniosku o dofinansowanie,

5) art. 5 w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego poprzez niezastosowanie skutkujące obciążeniem Skarżącego skutkami finansowymi zarzucanych Skarżącemu naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, które wystąpiły przed podpisaniem przez Strony umowy o dofinansowanie, a zatem przed zobowiązaniem się Skarżącego wobec organu do respektowania prawa zamówień publicznych pod rygorem zwrotu całości lub części dofinansowania oraz przed powstaniem po stronie organu uprawnienia do żądania od Skarżącego zwrotu środków europejskich,

6) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017r., poz. 1089 ze zm.) w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017r., poz. 1376) poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż Skarżący wykorzystał środki europejskie z naruszeniem procedur określonych w art. 184 ustawy o finansach publicznych tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 tej ustawy, skutkujące wydaniem decyzji zobowiązującej Skarżącego do zwrotu dofinansowania,

7) art. 67 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 54 § 1 pkt 3 i 7 oraz § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017r., poz. 1201 ze zm.) przez niezastosowanie skutkujące zobowiązaniem Skarżącego do zapłaty odsetek za opóźnienie w wydaniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 31 stycznia 2017r.

Mając na uwadze powyższe Strona skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz rozważenie zasadności uchylenia w całości również decyzji z dnia 31 stycznia 2017r., zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz na podstawie art. 106 § 3 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu w postaci Upomnienia nr [...] z dnia 28 lipca 2017r. na okoliczność stosowania przez organ art. 54 Ordynacji podatkowej przy ustalaniu wysokości odsetek należnych od środków europejskich podlegających zwrotowi.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa podtrzymał w całości stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, że kontrola sądowa zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016r., poz. 1066 ze zm.) sprawowana jest na podstawie kryterium legalności, co oznacza, że sąd administracyjny bada, czy zaskarżona decyzja narusza konkretny przepis prawa.

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.) skarga na działanie organu podlega uwzględnieniu, jeżeli w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, lub też naruszenia dającego podstawę do wznowienia postępowania bądź też istotnego naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 w/w ustawy).

Kontroli sądowej została poddana decyzja ostateczna Zarządu Województwa z dnia 27 czerwca 2017r. w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich Projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura Ochrony Środowiska Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na 2007-2013 pn. "Poprawa efektywności energetycznej na terenie Zespołu Szpitalno-Parkowego w K. poprzez wprowadzenie zintegrowanego systemu energii odnawialnej" przyznanego na podstawie umowy z dnia 28 kwietnia 2015r. zmienionej następnie aneksami z dnia 20 sierpnia 2015r. oraz z dnia 3 grudnia 2015r.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017r., poz. 1376, powoływanej dalej jako "u.z.p.p.r."), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ MRPO jest Zarząd Województwa.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Zaznaczyć również należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017r., poz. 1089 ze zm., powoływanej dalej jako "u.f.p."), w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Naruszenie prawa wspólnotowego, jak już wcześniej wskazano definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość. Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że według TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1614/14, w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych".

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych był art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (por. wyrok WSA z dnia 16 kwietnia 2014r., sygn. akt I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Pomimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, przedmiotowy Taryfikator został inkorporowany do umowy o dofinansowanie z dnia 28 kwietnia 2015r. (§ 5 ust. 30 w związku z § 1 pkt 15) i z chwilą zawarcia umowy stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

Istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie, koncentrowała się wokół dwóch zasadniczych kwestii tj. sprowadzała się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako "Pzp") uzasadniających nałożenie korekty finansowej i w konsekwencji obowiązku zwrotu przez Stronę skarżącą części udzielonego jej dofinansowania.

W dniu 18 czerwca 2014r., zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pn. "Montaż wysokoparametrowych dwufunkcyjnych węzłów cieplnych oraz zasobników/stabilizatorów temperatury dla c.w.u. w budynkach szpitalnych nr [...]", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego. W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęła jedna oferta, złożona przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o., z/s w T.. Z wykonawcą została zawarta w dniu 21 lipca 2014r. umowa nr [...] na kwotę 1.291 500,00 zł brutto.

Zdaniem Zarządu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. polegało na dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert wykonał "trzy roboty instalacyjne w zakresie montażu węzłów cieplnych wysokoparametrowych o wartości nie mniejszej niż 300.000,00 zł każda". IZ MRPO uznała, że postawiony wymóg był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i mógł w sposób istotny uniemożliwić dostęp do udziału w postępowaniu lub postawić niektórych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych. Powyższe spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z punktem 12 Tabeli 2 Taryfikatora, który przewiduje wskaźnik korekty na poziomie 25%, z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. IZ MRPO zdecydowała o obniżeniu korekty finansowej do 5%.

Natomiast naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 Pzp Zarząd upatrywał w dokonaniu przez Zamawiającego niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy. IZ MRPO uznała, że wydłużenie terminu realizacji przedmiotowego zamówienia stanowi istotną zmianę i nie znajduje się w katalogu okoliczności umożliwiających dokonanie zmian w umowie wymienionych przez Zamawiającego w SIWZ. Dokonanie takiej zmiany mogło wpłynąć bezpośrednio na krąg zainteresowanych wykonawców na etapie prowadzonego postępowania przetargowego, ponieważ nie posiadali oni jednoznacznej informacji o możliwości przedłużenia terminu zakończenia prac i tym samym na przedłożenie właściwej ekonomicznie oferty. Naruszenie to zostało przyporządkowane do pkt 26 Tabeli 2 Taryfikatora gdzie wskaźnik procentowy korekty został ustalony na poziomie 25% bez możliwości obniżenia.

W konsekwencji IZ MRPO wymierzyła korektę finansową w wysokości 25% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] zawartą w dniu 29 lipca 2014r. zawartą z wykonawcą Przedsiębiorstwem Specjalistycznym ENERGOTERM Sp. z o.o. z/s w T. na kwotę 1.291.500,00 zł brutto (zgodnie z regułą, że korekty nie podlegają sumowaniu, a w przypadku stwierdzenia większej ilości naruszeń prawa zamówień publicznych skutkujących wymierzeniem korekt finansowych, stosuje się korektę finansową o największej wartości).

W ocenie Sądu w składzie orzekającym w sprawie, zasadne jest stanowisko Zarządu Województwa, że wymóg legitymizowania się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci realizacji 3 robót instalacyjnych w zakresie montażu węzłów cieplnych wysokoparametrowych o wartości nie mniejszej niż 300.000,00 zł każda, był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i stanowił naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p.

Stosownie do art. 22 ust. 1 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Natomiast z ust. 4, powołanego przepisu wynika, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem NSA sformułowanym w wyroku z dnia 6 października 2016r., sygn. akt II GSK 376/16, że na gruncie przytoczonego art. 22 ust. 4 Pzp podnosi się, że użyte w nim (art. 22 ust. 4) sformułowanie "związany z przedmiotem zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. Sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 22 ust. 4 oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia.

Zamawiający nie może określać opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby także utrudniać uczciwą konkurencję w rozumieniu art. 7 ust. 1 Pzp - zgodnie z którym, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Określenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może umożliwiać złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy. Przepis art. 22 ust. 4 wskazuje zamawiającemu sposób postępowania przy formułowaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

W rozpoznawanej sprawie sformułowano wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci zrealizowania w ostatnich pięciu latach 3 robót instalacyjnych w tożsamym z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej 300.000,00 zł każda. Z uwagi właśnie na przedmiot zamówienia, wymóg ten zasadnie uznano za naruszający art. 22 ust. 4 Pzp, przede wszystkim z racji nieproporcjonalności do przedmiotu zamówienia - braku adekwatności i konieczności do osiągnięcia celu - co stanowiło też naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Należy zgodzić się z Zarządem, że opisane przez Stronę skarżącą warunki udziału w postępowaniu (wymóg doświadczenia) powinny być uzasadnione wartością, charakterystyką, złożonością i zakresem przedmiotowym zamówienia. Roboty instalacyjne polegające na wymianie i montażu węzłów cieplnych wysokoparametrowych nie są zamówieniem na tyle skomplikowanym technicznie oraz organizacyjnie, aby mógł je prawidłowo zrealizować tylko wykonawca, który posiada doświadczenie w postaci wykonania 3 takich robót.

W toku postępowania administracyjnego, jak również w skardze nie zostały jasno wyartykułowane szczególne i wyjątkowe powody, które uzasadniałyby postawienie tak wygórowanego wymogu doświadczenia.

Za taką szczególną przyczyną nie może być uznane powoływanie się na obowiązek wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia z uwagi na finansowanie przedsięwzięcia ze środków publicznych w tym środków unijnych. Fakt, że zamawiającym jest jednostka sektora finansów publicznych i realizuje inwestycję ze środków funduszy europejskich, czy też innych funduszy publicznych sam w sobie nie może uzasadniać zaostrzania wymogów stawianych wykonawcom, które prowadzi do naruszenia przepisów Pzp Nie można w żaden sposób przyjąć, że to, iż inwestycja jest realizowana ze środków MRPO z ustalonym terminem realizacji projektu jest usprawiedliwieniem dla wprowadzenia nieproporcjonalnych wymogów dotyczących doświadczenia wykonawcy z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Strona skarżąca ustalając warunek wiedzy i doświadczenia poprzez wykonanie wielu robót o małej wartości, ograniczyła możliwość przystąpienia do przetargu wykonawcom, który wykonali mniejszą ilość robót, ale o większej wartości.

Analiza treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, wbrew twierdzeniom i zarzutom Strony skarżącej, wskazuje, że Zarząd wziął pod uwagę wszystkie okoliczności związane z zamówieniem m.in. zabytkowy charakter obiektu oraz wykonywanie robót w czynnym obiekcie szpitalnym. Wymiana instalacji i montaż wysokoparametrowych dwufunkcyjnych węzłów cieplnych oraz zasobników/stabilizatorów temperatury do ciepłej wody użytkowej nie jest na tyle skomplikowanym przedsięwzięciem, aby wykonawca, który wykonał tylko jedną tego typu robotę o wartości np. ponad 1.500.000,00 zł, właściwie organizując pracę, nie dał sobie rady z realizacją takiego zamówienia.

Należy zauważyć, że Strona skarżąca stawiając w tym zakresie zarzuty, racjonalnie nie wyjaśniła, dlaczego wykonawca, który w okresie ostatnich pięciu lat wykonał 3 tożsame roboty o wartości co najmniej 300.000,00 zł, daje większe gwarancje realizacji zamówienia w tych specyficznych według niej warunkach, niż podmiot, który wykonał mniejszą liczbę takich robót, o większej wartości.

Należy przyznać rację Zarządowi, że nic nie stało na przeszkodzie aby Strona skarżąca sformułowała warunki udziału w postępowaniu przetargowym w sposób, który uwzględniałby specyfikę przedsięwzięcia (zabytkowy budynek, w którym funkcjonuje czynny szpital).

Zdaniem Sądu słusznie organ przyjął, że w realiach niniejszej sprawy, ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło doprowadzić do wyboru droższej oferty ponieważ inne korzystniejsze oferty mogły zostać w ogóle niezłożone z uwagi na ograniczenia formalne.

Wbrew zarzutom skargi organ wskazał na potencjalne skutki naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji znalazła się analiza wpływu wprowadzenia nieuprawnionych wymogów formalnych na możliwość wydatkowania większych niż byłoby to konieczne środków publicznych.

Odnosząc się do sformułowanych w tym zakresie zarzutów naruszenie art. 8, art. 11, i art. 107 § 3 k.p.a. stwierdzić należy, że Zarząd, rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podjął czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Działał zgodnie z unormowaną w art. 7 k.p.a. zasadą prawdy obiektywnej, podejmując wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy ustalając bezsprzeczny stan faktyczny w sprawie, co znajduje potwierdzenie w szczegółowym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji znalazła się analiza wpływu wprowadzenia nieuprawnionych wymogów formalnych na możliwość wydatkowania większych, niż byłoby to możliwe, środków publicznych. Nieusprawiedliwione były więc także zarzuty naruszenia art. 207 w związku z art. 184 u.f.p.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 8 k.p.a., poprzez ich niezastosowanie polegające na obarczeniu Strony skarżącej skutkami finansowymi zaniechania organu polegającego na niedokonaniu weryfikacji operacji przeprowadzonej przed podjęciem decyzji przez organ o wyborze zadania do dofinansowania i podpisaniem umowy z dnia 28 kwietnia 2015r. oraz powiązanego z nim zarzutu naruszenia art. 60 lit. a i art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię, a także naruszenia art. 5 w związku z art. 65 Kodeksu cywilnego należy w pierwszej kolejności wskazać, że w myśl zasady zawartej w art. 8 k.p.a., organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Obowiązek działania organów w sposób budzący zaufanie uczestników do władzy publicznej wpisuje się w fundamentalną zasadę postępowania administracyjnego. Do naruszenia tej zasady może dojść w toczącym się postępowaniu administracyjnym. Nie mniej aby mówić o prowadzeniu postępowania według przepisów k.p.a., stosunek prawny łączący beneficjenta z instytucją zarządzającą winien opierać się o przepisy postępowania administracyjnego i w ramach tego postępowania winna zostać dokonana ocena działań organu.

Stosunek łączący Instytucję Zarządzającą ze Stroną skarżącą (beneficjentem) jakim jest Szpital Specjalistyczny im. [...] w K. określony został warunkami zawartej umowy o dofinansowanie, w której to umowie, z założenia instytucja zarządzająca występuje wobec beneficjenta z pozycji równorzędnej strony umowy. Tym samym umowa pomiędzy instytucją przyznającą dofinansowanie, a beneficjentem w zakresie dofinansowania tworzy zobowiązanie cywilnoprawne, mimo że istotnie pewne uprawnienia i obowiązki wynikające z tej umowy mają podłoże administracyjnoprawne, np. zobowiązanie do poddania się kontroli, tryb kontroli realizacji projektu lub zadania (art. 206 ust. 2 pkt 4 u.f.p.).

Dopiero jednak po wyczerpaniu określonych art. 207 u.f.p. przesłanek aktualizuje się władcza rola Instytucji Zarządzającej jako organu uprawnionego do dochodzenia zwrotu środków w trybie administracyjnym.

Zatem w toku realizacji projektu, na skutek zawartej umowy o dofinansowanie, właściwą płaszczyznę oceny zachowania strony stanowi właśnie umowa o dofinansowanie, wedle której beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób prawidłowy i terminowy, w tym także do stosowania Pzp, w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i do projektu.

Z uwagi na powyższe, w ramach analizy zasadności złożonego wniosku i kontroli spełnienia kryteriów wyboru projektu do dofinansowania, w gestii organu nie leżały rozważania kwestii poprawności udzielania i realizacji zamówienia publicznego przeprowadzonego przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Na tym etapie, a także w czasie realizacji projektu beneficjent działał bowiem jako samodzielna jednostka zamawiająca, zobowiązana do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych, nie podlegająca władczej ingerencji instytucji zarządzającej w zakresie sposobu udzielania zamówień czy wydatkowania środków. Tym samym wyłącznie w gestii Strony skarżącej leżało określenie warunków przetargu nieograniczonego, na podstawie którego następnie realizowana była umowa nr [...] z wykonawcą.

Przyjmując nawet, że Instytucja Zarządzająca miała możliwości odniesienia się do postępowania przetargowego [...], to powyższe nie może prowadzić do konstatacji o istnieniu po stronie IZ bezwzględnego obowiązku podjęcia wcześniejszych działań kontrolnych do wykrycia naruszeń Pzp.

Niewątpliwie właściwym trybem całościowej weryfikacji projektu, w tym działań beneficjenta w projekcie w ramach udzielonych zamówień publicznych jest kontrola planowa, której podstawa wszczęcia wynika ze szczególnych uprawnień ustawowych i umownych. W tym miejscu należy podkreślić różnice między projektem, stanowiącym przedmiot dofinansowania, a zamówieniem publicznym służącym realizacji tego projektu. W analizowanym przypadku dla realizacji projektu Szpitala niezbędne było udzielenie zamówienia publicznego na przedmiotowe roboty montażowe i instalacyjne w zakresie c.w.u. objęte umową nr [...] w obrębie którego stwierdzono naruszenie Pzp. Zamówienie to stanowi element projektu, nie jest jednak równoważne całemu projektowi. Na etapie realizacji projektu Beneficjent działał jako samodzielna jednostka zamawiająca, zobowiązana do stosowania przepisów Pzp, nie podlegająca władczej ingerencji instytucji zarządzającej w zakresie sposobu udzielania zamówień z wydatkowania środków. Wyłącznie w gestii Beneficjenta leżało bowiem określenie warunków przetargu, na podstawie którego realizowana była umowa nr [...]

Kompleksowa ocena realizacji operacji możliwa była jedynie w drodze kompleksowej kontroli, dla której wszczęcia musiały zaistnieć warunki opisane w dokumentach programowych RPO WZ, umowie lub ustawie (u.z.p.p.r., u.f.p.). Nieuprawnione jest zatem stanowisko, iż kontrola projektu powinna odbywać się zawsze także przed podpisaniem umowy o dofinansowanie a także np. przy każdej płatności w ramach projektu (zaliczkowej/pośredniej).

Zakładając nawet, że Instytucja Zarządzająca dopuściła się zaniechania i na etapie oceny wniosku o dofinansowanie nie zweryfikowała poprawności przeprowadzonego wcześniej postępowania przetargowego i zaakceptowała do potencjalnej refundacji wydatki poniesione przed podpisaniem umowy, to nie może to uwolnić Strony skarżącej od konsekwencji w postaci korekty finansowej za ewidentne naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 207 ust. 1 u.f.p., który jak słusznie zauważył organ, ma charakter obiektywny, zatem w każdym przypadku stwierdzenia zaistnienia określonych w nim przesłanek, po stronie organu istnieje obowiązek dochodzenia środków nieprawidłowo wydatkowanych (por. wyrok WSA z dnia 27 lutego 2017r., sygn. akt I SA/Kr 46/17).

W kontekście powyższego wyżej wskazany zarzut naruszenia przepisów o charakterze proceduralnym sam w sobie nie może z wyżej omówionych powodów skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Natomiast skuteczny okazał się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 Pzp.

Termin wykonania zamówienia został określony na dzień 28 listopada 2014r. Termin zakończenia prac za zgodą stron umowy został przedłużony do dnia 10 grudnia 2014r. tj. o 12 dni kalendarzowych.

Według Zarządu wydłużenie terminu o 12 dni kalendarzowych w analizowanym postępowaniu było zmianą istotną i mogło mieć znaczenie dla kręgu potencjalnych wykonawców ubiegających się o to zamówienie. Przedłużenie terminu realizacji umowy o 12 dni kalendarzowych mogło umożliwić w pełni wykonanie zakresu umowy, a tym samym mogło znacząco wpłynąć na decyzje potencjalnych wykonawców o wzięciu udziału w przetargu, oraz na złożenie oferty innej treści, poprzez zaoferowanie niższej ceny. Jest prawdopodobne, że w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie wzięli udziału wykonawcy, którzy ze względu na posiadany potencjał do wykonania zamówienia (zarówno finansowy, jak i osobowy) nie mogli podjąć się wykonania zamówienia w terminie do 28 listopada 2014r., ale mogli to uczynić w terminie do dnia 10 grudnia 2014r. Ponadto warunki zmiany umowy określone przez Szpital w dokumentacji przetargowej były sformułowane w sposób zbyt ogólny, mogący wywołać liczne problemy interpretacyjne, dlatego nie spełniały wymogów z art. 144 ust. 1 Pzp.

Z takim stanowiskiem nie zgodziła się Strona skarżąca zarzucając organowi błędną wykładnię art. 144 ust. 1 Pzp polegającą na przyjęciu, że w stanie faktycznym sprawy, dokonana zmiana terminu realizacji umowy nr [...] stanowi zmianę istotną.

Według stanu prawnego obowiązującego od dnia 22 grudnia 2009r. - znajdującego zastosowanie w tej sprawie - w myśl art. 144 ust. 1 Pzp, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Zatem niewątpliwie w świetle brzemienia art. 144 ust. 1 Pzp istota sporu wymagała oceny czy niespornie wprowadzona w umowie zmiana terminu jej wykonania miała charakter zmiany istotnej - w rozumieniu powołanego przepisu.

Przepis art. 144 ust. 1 Pzp nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zgodzić należy się jednak ze stanowiskiem, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

Wskazać należy, że Zarząd stwierdził w zaskarżonej decyzji, iż przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy o 12 dni kalendarzowych pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert. Powyższe stwierdzenie nie zostało jednak udokumentowane przez organ ani nie poparte żadnymi dowodami.

W świetle postanowień przywołanego przepisu, ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia, od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany. A contrario możliwość dokonywania zmiany nieistotnej nie jest poddana analogicznym rygorom. Przepis art. 144 ust. 1 Pzp nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Nawiązując do uzasadnienia projektu noweli z dnia 4 września 2008r. (druk sejmowy nr [...], Sejm RP VI kadencji), wskazać należy, że zmiany nieistotne to takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Podobny sposób rozumienia istotnych i nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazuje orzecznictwo TSUE. Europejski Trybunał Sprawiedliwości kwestie zmiany umowy rozważał w wyrokach z dnia 19 czerwca 2008r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, s. I-03801 oraz z dnia 5 października 2000r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, s. I-08377. W sprawach C-454/06 oraz C-496/99 TSUE wskazywał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Z kolei w sprawie C-337/98 TSUE stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Niewątpliwie stanowisko TSUE w przedmiocie kwalifikacji zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jako zmiany istotnej odwołuje się zatem do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zatem Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazuje na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak też J. Jerzykowski w komentarzu, publ. LEX).

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 października 2016r., sygn. akt II GSK 376/16 przepis art. 144 ust. 1 Pzp nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pogląd jak następnie wywodzi NSA znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np. w sprawie C-337/98). Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako zmiany istotnej - odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania.

Zasadnie wskazuje się zatem na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W kontrolowanej sprawie organy orzekające w sprawie uznały wydłużenie terminu o 12 dni za zmianę istotną w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy ponieważ zmiana polegająca na wydłużeniu okresu wykonania umowy w stosunku do pierwotnie ustalonego, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że dysponować będą dłuższym okresem na realizację zamówienia, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu lub złożyć ofertę z niższą ceną.

W opinii Sądu nie można przyjąć automatycznie - jak to uczyniły organy, - że przesunięcie terminu o 12 dni kalendarzowych (w tym należy odliczyć dni wolne od pracy), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Jest to nieznaczący okres czasu, względem okresu obowiązywania umowy, i w ocenie Sądu nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny.

Ta okoliczność w żadnym razie nie została wykazana przez Instytucję Zarządzającą, która, co istotne, w żaden sposób nie poparła swojego stanowiska konkretnymi dokumentami (dowodami), ani argumentami.

Sąd uznał, że stwierdzenie wynikające z decyzji (cyt. przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy o 12 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert) nie są wystarczające by zastosować art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. ze 144 ust. 1 Pzp.

Jednocześnie Sąd nie kwestionuje, że zmiana terminu wykonania umowy może być zmianą istotną, ale nie zawsze prowadzi do zjawisk wskazanych. Każdy przypadek wymaga zindywidualizowanej analizy i oceny. Zatem w sytuacji zastosowania powołanego przepisu - organ zobowiązany jest wykazać konkretne indywidualne fakty, które świadczą o wystąpieniu "istotności" zmian. Wtedy tylko można by doszukać się wprowadzania warunków, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Wówczas można dokonać prawidłowej oceny. Samo zanegowanie faktu przedłużenia umowy - bez poparcia argumentami dającymi się zweryfikować nie jest wystarczające.

Przesunięcie terminu zakończenia realizacji umowy z dnia 28 listopada 2014r. na dzień 10 grudnia 2014r. miało oparcie w § 19 ust. 4 pkt a umowy, który przewidział możliwość takiej zmiany. Według postanowień umowy, wydłużenia terminu realizacji zamówienia były następujące przesłanki: zmiana, którą zaakceptuje Zamawiający; zmiana, która stanie się konieczna ze względu na okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania ofert, gdy zmiana taka stanie się konieczna celem właściwej realizacji przedmiotu umowy i wykorzystania środków dotacyjnych.

Zdaniem organu katalog przesłanek dopuszczających przedłużenie terminu realizacji zamówienia zawarty przez Zamawiającego w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego bądź SIWZ, powinien być określony na tyle dokładnie, aby każdy potencjalny wykonawca, który zapozna się z ich treścią na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, był w stanie wskazać okoliczności, w związku z wystąpieniem których zmiana umowy będzie mogła zostać dokonana. Jednakże z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Trudno bowiem przewidzieć i zapisać w umowie wszystkie przypadki, które mogłyby uzasadniać zmianę terminu realizacji zamówienia.

W tym miejscu należy wskazać, że ochrona środków publicznych (unijnych), z których finansuje się zamówienie nie jest wartością nadrzędną, która eliminowałaby inne zasady prawem chronione. Swoboda kontraktowania jest fundamentalną zasadą porządku prawnego, która ze względu na ochronę środków publicznych może być ograniczona, czemu służy art. 144 ust. 1 Pzp, jednakże treść tego przepisu musi być tak interpretowana, aby przepis zapobiegał nadużyciom, ale jednocześnie nie wykluczał możliwości korzystania ze środków publicznych, w tym środków unijnych.

Odwołanie się zatem przez organy na tę okoliczność jako przesądzającą, że nastąpiło naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp uzasadniające zastosowanie korekty finansowej jest niewystarczające dla uznania zasadności stanowiska organów.

Reasumując w przedmiotowej sprawie organy nie wskazały de facto żadnych danych na podstawie których można by uznać za zasadny pogląd zaprezentowany w tym zakresie w wydanych decyzjach

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 4 marca 2015r., sygn. akt II GSK 2143/13, w którym to Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "nie można z góry przyjąć, iż przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych ( z czego po odliczeniu okresów wolnych od pracy, faktyczna możliwość wykonywania robót wynosi kilkanaście dni) stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi np. na harmonogram wykonywania innych zleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Tak niedługi odcinek czasu, względem np. długiego okresu obowiązywania umowy, nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu, czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny".

Tak więc w rozpoznawanej sprawie przesunięcie terminu o 12 dni kalendarzowych nie stanowi zmiany istotnej warunków umowy, więc nie mają do niej zastosowania postanowienia art. 144 ust. 1 Pzp.

Wobec braku podstawy do zastosowania w sprawie art. 144 ust. 1 Pzp. odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi tym zakresie jest bezprzedmiotowe.

Ponownie rozpoznając sprawę IZ MRPO uwzględni argumentację i wykładnię Sądu.

Biorąc powyższe pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.) orzekł jak w pkt 1 wyroku, o kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 tej ustawy oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018r., poz. 265). Zmniejszając o 50% wysokość wynagrodzenia radcy prawnego ustanowionego w niniejszej sprawie, Sąd zastosował art. 206 w/w ustawy mając na względzie, że nie wszystkie zarzuty skargi odnoszące do stwierdzonych naruszeń prawa skutkujących korektami finansowymi zostały uwzględnione.