Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 311/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2012-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 190  ust. 1  pkt 2a
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity
article: art. 159 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2001 nr 98 poz 1070
law: Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska – spr. Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Górska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 września 2012 r. sprawy ze skargi S. P. na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia 11 kwietnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wojewoda Opolski, zarządzeniem zastępczym z dnia 11 kwietnia 2012 r.,

nr [...], wydanym na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (D.U. z 2001 r. Nr 142, poz.1592 ze zm.), wobec bezskutecznego upływu terminu 30 dni od dnia wezwania Rady Powiatu [...] do podjęcia odpowiedniej uchwały i po powiadomieniu Ministra Administracji

i Cyfryzacji, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego – S. P. W uzasadnieniu swego aktu organ nadzoru powołał art. 159 § 1 pkt 9 ustawy

z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 1070 ze zm.), zwane dalej P.u.s.p., w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy- P.u.s.p. (Dz. U. Nr 109, poz. 627), z mocą obowiązującą od dnia 14 czerwca 2011 r., zgodnie z którym ławnikiem nie może być radny powiatu, gminy i województwa. Organ dodał, że przed zmianą przepis ten stanowił, że ławnikami nie mogą być radni gminy, której rada dokonuje wyboru ławników. Uwzględniając powyższą regulację, organ nadzoru uznał, że radny Rady Powiatu [...]- S. P., pełniący jednocześnie funkcję ławnika, powinien zrzec się funkcji ławnika przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej tj. przed dniem 14 czerwca 2011 r. Następnie, organ nadzoru powołał przepisy art. 190 ust. 1

pkt 2a, ust. 5 i ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.), zwanej dalej Ordynacja wyborcza, znajdujące zastosowanie w sprawie na mocy art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. przepisy wprowadzające ustawę- Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), zgodnie z którymi do wyborów zarządzanych przed dniem wejścia w życie ustawy wymienionej w art. 1 (tj. z dnia 5 stycznia 2011 r.- Kodeks wyborczy, która weszła w życie w dniu 1 sierpnia 2011 r.) stosuje się przepisy dotychczasowe. Jednocześnie organ podkreślił, że nie znajduje zastosowania

w sprawie art. 190 ust. 5 ustawy Ordynacja wyborcza, bowiem zakaz łączenia funkcji ławnika z funkcją radnego powiatu powstał po dniu wyboru i po dniu ślubowania. Ponadto wskazał, że ustawa wprowadzająca zakaz łączenia mandatu radnego powiatu z funkcją ławnika nie wskazała żadnego dodatkowego terminu na złożenie przez radnego powiatu oświadczenia w sprawie rezygnacji z pełnienia funkcji ławnika,

a zatem przyczyna wygaśnięcia mandatu radnego S. P. wystąpiła

w dniu 14 czerwca 2011 r. Skoro w dniu 16 czerwca 2011 r. tj. w dniu wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy- P.u.s.p., S. P. pełnił funkcję ławnika sądowego w Sądzie Rejonowym w [...] w kadencji trwającej od 2008 do 2011, to naruszył ustawowy zakaz łączenia funkcji radnego Rady Powiatu [...] z funkcją ławnika. Organ podał również, że na sesji, która odbyła się w dniu 24 lutego 2012 r. projekt uchwały w przedmiocie wygaszenia mandatu radnego został przez radnych jednomyślnie odrzucony. W związku z powyższym Wojewoda Opolski zawiadomił Ministra Administracji i Cyfryzacji w dniu 29 marca 2012 r. o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu radego Rady Powiatu [...]- S. P. W skardze do Sądu, wniesionej na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia 11 kwietnia 2012 r., S. P. domagał się jego uchylenia z powodu naruszenia art. 159 § 1 pkt 9 ustawy z dnia 27 lipca 2011 r. P.u.s.p., art. 190 ust. 1

pkt 2a i ust. 5 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza oraz art. 107

§ 1 Kodeksu postępowania administracyjnego przez wskazanie nieprawidłowej podstawy prawnej w pouczeniu do wniesionego środka zaskarżenia. W uzasadnieniu skargi powołując się na art. 167 § 1 pkt 1 i art. 159 § 1 pkt 9 ustawy P.u.s.p. wywodził, że ww. ustawa nie zawiera zakazu bycia ławnikiem w przypadku pełnienia funkcji radnego powiatu, jedynie nakazuje niepowoływanie go do pełnienia obowiązków ławnika. Ponadto wskazał, że skoro ustawa z dnia 14 czerwca 2011 r. P.u.s.p. nie zawierała przepisów przejściowych, to w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 5 przepisów przejściowych ustawy z dnia 1 lipca 2005 r. o zmianie ustawy P.u.s.p., zgodnie z którym do ławników wybranych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Dodał, że regulacja zawarta w art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza, nie dotyczy przypadków zmiany przepisów wprowadzających zakaz łączenia funkcji radnego powiatu z funkcją ławnika w trakcie trwania obu kadencji. Z treści ww. przepisu jednoznacznie wynika, że wygaśniecie mandatu może nastąpić na skutek działania radnego, który narusza ten zakaz. Zatem, zaniechanie- rezygnacja z funkcji- nie może stanowić podstawy wygaśnięcia mandatu. W ocenie skarżącego, zmiana stanu prawnego nie dotyczy również ławników będących radnymi, który uzyskali mandat zgodnie z przepisami sprzed nowelizacji, a obecnie na podstawie art. 159 § 1 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy P.u.s.p., kandydować już nie mogą. Ławnicy spełniający to kryterium nie tylko nie tracą mandatu, ale jedynie nie mogą być powoływani do pełnienia obowiązków ławnika do czasu zakończenia ich kadencji. Zdaniem skarżącego, nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie przepisy art. 190 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza, bowiem regulują one sytuację prawną w dniu wyboru na radnego. Skarżący wskazał również, że od 2008 r. pełnił funkcję ławnika w Sądzie Rejonowym w [...], natomiast do Rady Powiatu został wybrany w trakcie pełnienia funkcji ławnika w wyborach 2010 r. w czasie obowiązywania ustawy sprzed nowelizacji. Skoro ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy P.u.s.p. nie zawierała przepisów przejściowych, zdaniem radnego S. P., nie miał on obowiązku zrzec się funkcji ławnika, pomimo sprawowania mandatu radnego. Skarżący wskazał również, że organ nadzoru w zarządzeniu zastępczym powołał nieprawidłową podstawę prawną do wniesienia środka zaskarżenia, co zdaniem radnego, ma wpływ na ocenę legalności wydanego zarządzenia zastępczego. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Opolski podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśnił, iż zakaz bycia ławnikiem w przypadku pełnienia obowiązków radnego wynika jednoznacznie z art. 190 ust.1 pkt 2a Ordynacji wyborczej zgodnie, z którym wygaśnięcie mandatu radnego następuje na skutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych

w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Takim odrębnym przepisem jest art. 159 ust. 1 pkt 9 ustawy P.u.s.p. Z kolei, art. 167 ww. ustawy ustanawia regulacje pozwalające zapewnić prawidłową procedurę orzekania na gruncie ustawy P.u.s.p. Powołując się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 grudnia 2011 r., organ wywodził, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje z mocy prawa wraz z zaistnieniem określonych ustawowo przesłanek i nie zmienia tej sytuacji brak udziału w orzekaniu przez ławnika.

Jednocześnie organ nadzoru podkreślił, że powoływanie się przez skarżącego na przepis przejściowy- tj. art. 5 ustawy z dnia 1 lipca 2005 r. o zmianie ustawy P.u.s.p. nie może stanowić argumentu w sprawie, gdyż dotyczy wcześniejszej zmiany przepisu art. 159 ust. 1 pkt 9 wprowadzającej zakaz łączenia funkcji ławnika

z funkcją radnego, której rada dokonuje wyboru ławnika. Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy P.u.s.p. wprowadziła zakaz łącznie funkcji ławnika z funkcją Radnego Powiatu i nie zawiera przepisów przejściowych, co oznacza, że weszła w życie 14 czerwca 2011 r. Organ podkreślił również, że skarżący pisemnie zapewniał, że złożył ustną rezygnację z funkcji ławnika pod koniec września 2011 r., a zatem

o zakazie wiedział i starł się go nie naruszać. Jednakże, wobec treści pisma Wiceprezesa Sądu Rejonowego w [...], w ocenie organu nadzoru, nie można uznać, że skarżący skutecznie zrezygnował z funkcji ławnika. Organ nadzoru nie podzielił również stanowiska skarżącego, że art. 159 ust. 1 pkt 9 ustawy P.u.s.p. dotyczy wyłącznie sytuacji prawnej i faktycznej radnego w dniu jego wyboru na radnego. Powołując się na liczne orzeczenia sądów administracyjnych organ podkreślił, że fakt naruszenia przez radnego zakazu wynikającego z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej i art. 159 ust. 1 pkt 9 ustawy P.u.s.p., podlega badaniu na przestrzeni całej kadencji radnego. Odnosząc się do zarzutu skarżącego dotyczącego niewłaściwej podstawy pouczenia w zarządzeniu zastępczym organ nadzoru podał, że wskazanie błędnego przepisu nie ma znaczenia w sprawie, bowiem dalsze elementy pouczenia o przysługującym skarżącemu uprawnieniu do zaskarżenia były prawidłowe.

Na rozprawie sądowej pełnomocnik skarżącego podtrzymał skargę i wnioski

w niej zawarte dodatkowo, wyraził przekonanie, że o niełączeniu funkcji można by było mówić w sytuacji, gdy funkcja ławnika nie jest realizowana, natomiast fakt zaniechania wykonywania tej funkcji, nie jest działaniem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami administracji rządowej (§ 1).

Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowania wykładni tych przepisów. Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonego w niniejszej sprawie zarządzenia zastępczego Wojewody Opolskiego wykazała, że odpowiada ono przepisom prawa.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem oceny Sądu było zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia 11 kwietnia 2012 r., stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu [...] – S. P. - wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem funkcji ławnika. Skarga na to zarządzenie została wniesiona przez S. P., po spełnieniu wymogu formalnego w postaci złożenia jej w wymaganym terminie 30 dni; przez osobę, której interesu prawnego niewątpliwie dotyczy zarządzenie zastępcze, bowiem wskutek jego podjęcia skarżący został pozbawiony mandatu radnego (art. 98a ust. 3 w zw. z art. 98 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - Dz. U z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm., zwanej dalej u.s.g.). Przedmiotowa skarga podlega, zatem merytorycznemu rozpoznaniu.

Rozważania w tym przedmiocie należy rozpocząć od wskazania, iż znajdują zastosowanie w sprawie wskazane przez Wojewodę Opolskiego przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województwa (Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.), mimo, że utraciła ona moc obowiązującą z dniem 1 sierpnia 2011 r. Także w ocenie Sądu, zastosowanie przepisów tej właśnie ustawy uzasadniał art.16 ust. 3 obowiązującej od dnia 1 sierpnia 2011 r. ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę- Kodeks wyborczy (Dz.U Nr 21, poz. 113 ze zm.), zwanej dalej ustawą wprowadzającą Kodeks wyborczy. Odnotować trzeba, że w wyroku z dnia 20 lipca 2011 r., K 9/11, Trybunał Konstytucyjny orzekł o niekonstytucyjności min. art. 16 ust. 2 ustawy wprowadzającej Kodeks wyborczy oraz stwierdził, że z dniem ogłoszenia wyroku przepis ten traci moc obowiązującą. Natomiast wskazana regulacja art. 16 ust. 3 tej ustawy stanowi o stosowaniu przepisów dotychczasowych do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której weszła w życie ustawa wymieniona w art. 1 (tj. ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.), i zdaniem Sądu należy przyjąć, że wynikająca z tego przepisu reguła intertemporalna obejmuje również przypadek wygaszenia mandatu radnego powiatu, wybranego - tak jak w niniejszej sprawie - na kadencję 2010-2014. Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku tut. Sądu z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Op 188/12, (dostępny na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że "stwierdzanie wygaśnięcia mandatów oraz uzupełnianie składu rad mieści się w szeroko rozumianym pojęciu wyborów, które zgodnie z art. 16 ust. 3 i 4 tej ustawy), do końca bieżącej kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego przeprowadza się na podstawie przepisów dotychczasowych". W omawianej kwestii słusznie także wywodził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z dnia 27 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Ol 142/12 (dostępny na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że zanim dojdzie do przeprowadzenia wyborów przedterminowych lub uzupełniających, o jakich mowa w art. 16 ust. 3 ustawy wprowadzającej Kodeks wyborczy, musi być wcześniej uwolniony mandat, zatem racjonalne wydaje się stanowisko, że zarówno stwierdzenie wygaśnięcia mandatu, jak i przeprowadzenie procedury uzupełnienia tegoż mandatu, powinno następować według tych samych regulacji prawnych. Podobne stanowisko w kwestii właściwych przepisów mających zastosowanie do stwierdzenia wygaszenia mandatu radnych (wójtów) kadencji 2010-2014 zaprezentował np. WSA w Krakowie w wyroku z dnia 22 marca 2012 r., III SA/Kr 172/12; WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 6 marca 2012 r., II SA/Ol 38/12; WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 29 lutego 2012 r., II SA/Po 31/12 - dostępne na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podsumowując ten fragment wywodów stwierdzić przyjdzie, że rozwiązania intertemporalne przyjęte w art. 16 ust. 3 ustawy wprowadzającej Kodeks wyborczy, odnoszące się m.in. do przypadków wygaszania mandatów radnych, pozwalają na wyprowadzenie wniosku, iż do całej kadencji ma zastosowanie ten sam reżim prawny, co zresztą pozostaje w zgodzie z intencją prawodawcy. Sytuacja w tym zakresie nie zmieniła się po wejściu w życie cyt. wcześniej wyroku Trybunału Konstytucyjnego.

W konsekwencji, uzasadniony jest pogląd, że organ nadzoru miał w niniejszej sprawie podstawy prawne do zastosowania art. 190 Ordynacji wyborczej.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej, wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

W myśl art. 159 § 1 pkt 9 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz.U. Nr 98, poz. 1070 ze zm.) zwanej dalej P.u.s.p. w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy P.u.s.p. (Dz.U. Nr 109, zpo. 627), obowiązujący od dnia 14 czerwca 2011 r., ławnikiem nie może być radny powiatu, gminy i województwa. W sprawie jest bezsporne, że S. P., uchwałą Rady Miejskiej w [...] Nr [...] z dnia 29 października 2007 r., został powołany do pełnienia funkcji ławnika przy Sądzie Rejonowym w [...] na kadencję 2008-2011 i pełnił tę funkcję w czasie, kiedy - po wybraniu na radnego Rady Powiatu [...] w wyborach samorządowych - złożył ślubowanie (29 listopada 2010 r.). W czasie pełnienia przez S. P. funkcji ławnika zakaz łączenia funkcji radnego z funkcją ławnika obowiązywał tylko w odniesieniu do radnych gminy. Zakaz łączenia funkcji ławnika z funkcją radnego powiatu zaczął obowiązywać dopiero od dnia 14 czerwca 2011 r. tj. z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy P.u.s.p. Wprawdzie wprowadzając powyższy zakaz ustawodawca nie wprowadził przepisu przejściowego, to jak słusznie wskazał Wojewoda Opolski, nie znajduje zastosowania w sprawie art. 5 przepisów przejściowych ustawy z dnia 1 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – P.u.s.p. (Dz.U. Nr 169, poz. 1413). Wskazany przepis stanowił, że do ławników wybranych przed dniem wejścia w życie ustawy należy stosować przepisy dotychczasowe art. 159 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 1 lipca 2005 r., wprowadzającej zakaz łączenia funkcji ławnika z funkcją radnego gminy, której rada dokonuje wyboru ławnika. Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy P.u.s.p wprowadziła zakaz łączenia funkcji ławnika z funkcją radnego powiatu i nie zawiera przepisów przejściowych i zgodnie z brzmieniem art. 2 ww. ustawy, weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia tj. 14 czerwca 2011 r. W orzecznictwie sądowym ugruntowany jest pogląd, że brak przepisu przejściowego w ustawie nowelizującej oznacza założenie bezpośredniego stosowania prawa (por. wyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 17 lipca 2007 r., sygn. akt I OSK 1194/06). Uwzględniając powyższe regulacje prawne, wskazać należy, że aby nie naruszyć wprowadzonego na mocy art.159 § 1 pkt 9 ustawy P.u.s.p. zakazu, radny Rady Powiatu [...]- S. P., winien był zrzec się pełnienia funkcji ławnika przed dniem wejścia w życie ustawy wprowadzającej ten zakaz tj. przed 14 czerwca 2011 r.- czego jednak nie uczynił. Okoliczności tej nie potwierdza również pisemne zapewnienie skarżącego, o złożeniu ustnej rezygnacji z funkcji ławnika we wrześniu 2011 r., a to wobec treści pisma Wiceprezesa Sądu Rejonowego w [...] z dnia 26 stycznia 2012 r., z którego wynika, że radny S. P. w dniu 16 czerwca 2011 r. tj. w dniu wejścia w życie ustawy P.u.s.p., pełnił funkcję ławnika sądowego w Sądzie Rejonowym w [...]. W tych okolicznościach Wojewoda prawidłowo uznał - nawiązując do art. 159 § 1 pkt 9 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. P.u.s.p., w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 15 kwietnia 2011 r., że została spełniona przesłanka wygaśnięcia mandatu radnego przewidziana w art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej. Analiza cyt. wyżej art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej prowadzi do wniosku, że to ustawodawca przesądził, iż w przypadku zaistnienia przewidzianych w nim zdarzeń dochodzi do wygaśnięcia mandatu radnego. Wówczas obowiązek podjęcia stosownej uchwały w tej materii spoczywa na radzie, a w dalszej kolejności - o ile rada pozostaje bierna - na wojewodzie, który podejmuje zarządzenie niejako w zastępstwie rady. Oba akty tych organów mają charakter deklaratoryjny, czyli jedynie potwierdzają skutek prawny zaistniały z mocy prawa, a także związany, bo ich treść nie wynika ze swobodnego uznania organu. O obowiązku w powyższym zakresie świadczy niezbicie użycie w art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej sformułowania, w swej wymowie kategorycznego, że wygaśnięcie mandatu "następuje", co pozbawia organ możliwości oceny, czy w stanie faktycznym, o jakim mowa w tym przepisie, należy wygasić mandat radnego.

Z akt sprawy wynika, że w wyznaczonym terminie- Rada Miejska w [...] nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego S. P., o czym poinformowała Wojewodę Opolskiego w piśmie z dnia 28 lutego 2012 r.

Powyższe, stosownie do treści art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.), nie tylko uprawniało, ale również zobowiązywało organ nadzoru do wydania przedmiotowego zarządzenia, po wcześniejszym powiadomieniu Ministra Administracji i Cyfryzacji, co nastąpiło pismem z dnia 29 marca 2012 r.

Analizując zarzut skargi dotyczący błędnego zastosowania przez organ nadzoru przepisu art. 159 § 1 pkt 9 ustawy P.u.s.p., polegającego na pominięciu przy jego interpretacji normy wynikającej z art. 167 § 1 pkt 1 tej ustawy, Sąd stwierdził, że zarzut ten jest bezpodstawny. Przepis art. 159 § 1 pkt 9 ww. ustawy stwierdza, że ławnikami nie mogą być radni gminy, powiatu i województwa, natomiast art. 167 § 1 pkt 1 ustawy stanowi, że w czasie trwania kadencji nie powołuje się ławnika do pełnienia obowiązków w przypadku ujawnienia okoliczności, które nie pozwalały na jego wybór. Z brzmienia tych przepisów skarżący wywiódł obowiązek ich łącznego interpretowania w taki sposób, że ławnik wybrany w czasie kadencji- na radnego, z mocy prawa tj. art. 167 § 1 pkt 1, nie wykonuje powierzonej mu funkcji ławnika. Z tego powodu, według skarżącego, zakaz łączenia funkcji radnego i ławnik samoczynnie zostaje wyeliminowany.

Jednakże w ocenie składu orzekającego, przedstawiony pogląd nie zasługuje na uwzględnienie, wobec zaprezentowanej przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 11 grudnia 2006 r. interpretacji przywołanego przepisu. (sygn., akt V KK 13/06, LEX

nr 214177). W orzeczeniu tym SN stwierdził, że przy wyznaczaniu konkretnego ławnika do składu sądu, który ma rozpoznać określoną sprawę, osoba uprawniona do wyznaczenia składu zobowiązana jest stwierdzić, czy w odniesieniu do osoby, wyznaczonego do składu ławnika nie istnieją okoliczności, które nie pozwalały na jego wybór. Zdaniem Sądu Najwyższego, okoliczności te należy odnosić do stanu prawnego obowiązującego w chwili wyboru na ławnika, a nie w dacie podejmowania decyzji

o wyznaczeniu do składu sądu. Stąd okoliczność, że radny S. P. nie brał udziału w orzekaniu, jako ławnik, nie ma znaczenia dla sprawy. Należy podkreślić również, że wygaśniecie mandatu radnego następuje z mocy prawa wraz z zaistnieniem określonych ustawowo przesłanek i niezmienianej sytuacji fakt, że ławnik nie brał udziału w orzekaniu. Wystarczy, że jest jednocześnie radnym i ławnikiem. Piastowanie funkcji ławnika przez radnych jest sprzeczne z art. 10 Konstytucji RP, gdyż prowadzi do naruszenia podziału władz i art. 159 § 1 pkt 2 P.u.s.p.(tak WSA w Łodzi w wyroku z dnia 19 sierpnia 2011 r., sygn. akt III SA/Łd 808/11).

Tym samym w nawiązaniu do zarzutów skargi powiedzieć przyjdzie, że

w piśmiennictwie dominuje pogląd, że jeżeli radny przyjął niepołączalną z mandatem funkcję lub podjął zakazaną radnemu działalność w okresie sprawowania mandatu,

z chwilą przyjęcia funkcji lub podjęcia działalności następuje naruszenie ustawowych zakazów i powstaje przyczyna wygaśnięcia mandatu, określona w art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji. Nie ma więc prawnego znaczenia późniejsze usunięcie takiej przeszkody (np. "zawieszenie sprawowaniu funkcji ławnika"), nawet jeśli nastąpiło przed podjęciem uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu – K. W. Czaplicki, B. Dauter,

A. Kisielewicz, F. Rymarz, Samorządowe prawo wyborcze. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 2006, Komentarz do art. 190 Ordynacji) i Sąd w niniejszej sprawie w pełni pogląd ten podziela.

Odnosząc się do podnoszonego przez skarżącego zarzutu wskazania przez organ nadzorczy błędnej podstawy prawnej do wniesienia środka zaskarżenia, należy wskazać, iż okoliczność ta nie miała charakteru naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć wpływ na wynik sprawy, bowiem jak słusznie wskazał Wojewoda, dalsze elementy pouczenia o przysługującym skarżącemu uprawnieniu do zaskarżenia były prawidłowe.

Z tych też względów, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę.