Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 460/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5-6, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 107 par. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 180 par. 1, art. 181, art. 200 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz Protokolant: referent stażysta Krzysztof Dzierzgowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję na Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] r., nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - w skrócie: "O. p.") w związku z art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - w skrócie: "u.g.h.") wymierzył E. i M. Ż. (dalej także jako: strony lub skarżący) karę pieniężną w wysokości [...],- zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że funkcjonariusze celni w dniu [...] r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w U. w barze [...]", w którym działalność gospodarczą prowadzili E. i M. Ż., ustalili, że znajduje się tam podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie [...] nr [...], bez numeru poświadczenia rejestracji. Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawartej w dniu [...] r. pomiędzy spółką cywilną [...]" reprezentowaną przez E. Ż. (wynajmującym) a X. Sp. z o.o. (najemcą) stwierdzono, że właścicielem automatu do gier jest spółka X.. Przedmiotem umowy jest oddanie do wyłącznego używania spółce niesprecyzowanej powierzchni użytkowej lokalu baru [...]", (m˛ - brak) w celu urządzania i prowadzenia przez spółkę gier na automatach zręcznościowych. Za wynajem strony otrzymywały kwotę [...]- zł, przy czym wysokość tego ryczałtowego wynagrodzenia ulegała zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie były eksploatowane. Suma ta obejmowała koszt stałego dostarczania energii elektrycznej. Wynajmujący wspólnicy spółki cywilnej byli zobowiązani m.in. do umożliwienia swobodnego dostępu do automatu najemcy lub osobom upoważnionym przez spółkę, do powiadomienia spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu i o zamiarze przerwania pracy lokalu (z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem) oraz powiadamiania o awariach, uszkodzeniach itp.

Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że gry oferowane na powyższym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Także ekspertyza z dnia [...] r., nr [...], biegłego sądowego mgr inż. W. K. dowiodła, że gry na przedmiotowym urządzeniu bębnowym są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Biegły uznał, że gracz zdobywał punkty wykorzystywane do prowadzenia kolejnych gier, gra miała charakter losowy (grający nie miał wpływu na wynik gry, który zależał od przypadku). Gry na zbadanym automacie miały charakter losowy, a końcowy układ symboli na bębnach nie zależał od zręczności gracza. W celu rozpoczęcia i przeprowadzenia gry niezbędne było zasilenie automatu pieniędzmi. W sprawie została również przesłuchana w charakterze świadka E. Ż.. Organ I instancji stwierdził, że gry urządzane były z naruszeniem przepisów u.g.h., albowiem lokal w którym znajdował się powyższy automat do gry nie posiadał statusu kasyna i w oparciu o powyższy materiał dowodowy E. i M. Ż. zostali uznani za urządzających gry .

Kwestionując powyższą decyzję w odwołaniu strony jako wspólnicy spółki cywilnej wniosły o jej uchylenie oraz o umorzenie postępowania. Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie: art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h., art. 121 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 192 O.p. oraz z art. 91 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy podniósł, że osoba fizyczna może podlegać sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Urządzającego gry nie można bowiem utożsamiać tylko i wyłącznie z podmiotem, który w świetle przepisów tej ustawy mógłby ubiegać się o uzyskanie stosownej koncesji na prowadzenie kasyna, a takiej nie posiada. W ocenie organu II instancji skarżący byli urządzającymi gry na automacie poza kasynem gry, co potwierdzają postanowienia umowy najmu łączącej skarżących jako spółkę cywilną z właścicielem urządzenia, z których wynika m.in., że skarżący czerpali zysk nie z tytułu najmu powierzchni lokalu, ale z uwagi na eksploatowanie w nim automatu do gry. Ponadto skarżący przyjęli na siebie szereg obowiązków w związku z eksploatacją przedmiotowego urządzenia. Według organu urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego automatu, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi on cudzą własność. Gdyby zatem strony nie udostępniły powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowy automat, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na tym automacie. W opinii organu strony poprzez zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów - w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na tym automacie, zasilanie automatu w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę, czy dbanie o ciągłość eksploatowania poprzez zawiadamianie o awariach, uszkodzeniach itp., byli urządzającymi gry na automacie poza kasynem gry, w związku z czym podlegała karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. organ II instancji stwierdził, że nie zachodzi konieczność wydania decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej o charakterze gier na przedmiotowym urządzeniu. Dokonanie ustaleń w tym przedmiocie było możliwe na podstawie przepisów ustawy w ramach kompetencji posiadanych przez organ celny I instancji.

Organ podkreślił, że dominującym elementem gry musi być losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne w grze. Chodzi o losowość rozumianą jako nieprzewidywalność rezultatu ocenianą z perspektywy grającego. W toku kontroli ustalono, że podczas gry na spornym automacie użytkownik nie ma praktycznie możliwości wpływu na jej końcowy wynik. Ustalenia funkcjonariuszy celnych znajdują potwierdzenie w sporządzonej przez biegłego sądowego ekspertyzie z oględzin automatu. W ocenie organu automaty w lokalu skarżących wypłacają również wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (czyli punkty). Ponadto gry były urządzane w celach komercyjnych.

W zakresie zarzutu błędnego ustalenia, że sporne urządzenie jest automatem do gry podlegającym przepisom u.g.h. organ odwoławczy powołał się eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] r., z którego wynika, że gry na automacie o nazwie [...] nr [...] są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. Wskazano, że gra na przedmiotowym automacie polega na zdobywaniu punktów, a wygrane zależą od odpowiedniego układu symboli na obracających się bębnach. Aby uruchomić grę niezbędne jest zasilenie automatu środkami pieniężnymi, które następnie zostały zamienione na punkty kredytowe, które można było wykorzystać w grze. Zadanie grającego polega jedynie na zasileniu automatu środkami pieniężnymi, wybraniu odpowiedniej stawki oraz uruchomieniu gry jednym przyciskiem. Grający na automacie nie ma możliwości wpływu na wynik końcowy gry, gdyż bębny zatrzymują się samoczynnie, bez żadnego udziału grającego. Punkty uzyskane w wyniku wygranych mogą być wykorzystywane w kolejnych grach, przedłużając rzeczywisty czas gry. Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzie z dnia [...] r., nr [...], biegłego sądowego mgr. inż. W. K.. Biegły stwierdził, że gry na badanym automacie nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. O wyniku decyduje oprogramowanie automatu, a więc gra ma charakter wyłącznie losowy. W związku z powyższym biegły uznał, że gry urządzane na spornym automacie są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. Komercyjny charakter gier potwierdza fakt, że w celu rozpoczęcia i prowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że powyższą opinię organ I instancji dopuścił jako dowód w sprawie, zgodnie z art. 180 § 1 O.p. i ocenił ją swobodnie na podstawie zasad wiedzy.

Według organu II instancji z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszczono daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zdaniem organu uznanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. P 4/14 orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji; b) art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

W skardze do WSA w Poznaniu strony wniosły o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie obu decyzji, zarzucając rażące naruszenie:

1) przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 i art. 200a O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i niewyjaśnienie charakteru losowości oraz funkcjonalności spornego urządzenia, a także oparcie się na "opracowaniu świadka" (w istocie biegłego sądowego) W. K.;

2) przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 i art. 200a O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez oddalenie wniosków dowodowych skarżących, w tym wniosku o przeprowadzenie rozprawy, przesłuchanie świadków;

3) przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez całkowite pozbawienie strony prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom;

4) przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;

5) przepisów art. 216, art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 i 3 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm. – w skrócie: "u.s.c.") w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o materiały pochodzące z nielegalnych czynności kontrolnych;

6) przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wadliwe uzasadnienie rozstrzygnięcia;

7) przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania i nieuzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, który ma uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie w myśl u.g.h.;

8) przepisów art. 2 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, mimo, że gra na przedmiotowym urządzeniu nie jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 ani art. 2 ust. 3 u.g.h.;

9) przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. oraz z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżących mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.), w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, w którym art. 14 ust. 1 u.g.h. został uznany za przepis techniczny;

10) przepisów art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na tym ostatnim przepisie, który pozostaje w oczywistej sprzeczności z przepisami Konstytucji RP;

11) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez wydanie decyzji w stosunku do osób fizycznych, podczas gdy karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry można nałożyć tylko na podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując sądowej kontroli zaskarżonych decyzji, na podstawie kryterium ich zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi Sąd stwierdził, że najdalej idącym jest zarzut (w pkt 9) oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem skarżących, ten ostatni przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu ustawy u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wyjaśnić należy, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W niniejszej sprawie nie było sporne, że skarżący nie legitymowali się którymkolwiek z dokumentów legalizujących ich działania ( w myśl art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazali, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynili obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do art. 23a u.g.h.

W ocenie Sądu nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Charakter przedmiotowego automatu został bowiem potwierdzony eksperymentem. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., o sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W niniejszej sprawie z protokołu kontroli, wynika że funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzenia do gry, które wyglądem, budową oraz widocznymi elementami sterownia przypominało automat do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Wbrew zatem zarzutom skargi (w pkt 5) przeprowadzenie opisanego szczegółowo w protokole kontroli eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniło się do wyjaśnienia sprawy.

Niezależnie od powyższego biegły sądowy powołany w sprawie karnoskarbowej w swojej opinii wykazał, że gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu bębnowym mają charakter losowy i komercyjny, a końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, oprogramowanie automatu zawiera generator pseudolosowy. Określenie w skardze opinii biegłego sądowego mgr. inż. W. K. jako "opracowania" (zarzut w pkt 1 skargi) Sąd uznaje za nieudolną próbę zdyskredytowania ekspertyzy sporządzonej przez biegłego, którego wiadomości specjalne zostały zweryfikowane przed wpisaniem na listę biegłych sądowych. Co istotne wbrew twierdzeniom skargi wspomniany biegły nie był świadkiem w niniejszej sprawie i nie zachodziła potrzeba jego przesłuchania.

W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p. organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W myśl art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Treść przytoczonego przepisu w sposób jednoznaczny świadczy o tym, że w postępowaniu podatkowym (celnym) dopuszcza się odstępstwo od zasady bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony na podstawie dowodów przeprowadzonych w innym postępowaniu, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do zarzutu skargi (z pkt 1, 3 i 4) niewyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy należy podkreślić, że w niniejszej sprawie organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że sporne urządzenie do gier stanowiło automat do gry w rozumieniu przepisów u.g.h. Organ odwoławczy w sposób przekonujący uzasadnił pogląd, że gry urządzane na poddanym kontroli urządzeniu miały charakter losowy, przytoczono obszerne fragmenty opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, jak również ustalenia zawarte w protokole przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli i wynik miarodajnego eksperymentu. Wnioski płynące z tych dowodów nie zostały obalone innym kontrdowodem. Końcowo wyjaśnić należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., o sygn. akt II FSK 2504/12, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd stoi na stanowisku, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzenia wstawionego do baru skarżących za automat do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie odnosząc się do wszystkich okoliczności.

Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). W myśl art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Odnosząc się do kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, (dostępna na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

W uzasadnieniu wspomnianej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h. jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły stand still.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Określonej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartych w skardze zarzutów (z pkt 9 i 10) zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W realiach niniejszej sprawy istotnym jest, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika wprost, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry, jak to ma miejsce w przypadku skarżących. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Na gruncie analizowanej sprawy nie ulega wątpliwości, że skarżący całkowicie zignorowali ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach. W niniejszej sprawie skarżący urządzali gry z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdował się przedmiotowy automat do gier nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis taki jak techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności, polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, jak oczekiwaliby autorzy skargi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, organy celne były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew sugestiom stron nie jest tak, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej, polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

W świetle powyższej uchwały bezzasadne są argumenty skarżących zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżących kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ zasadnie – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącym karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Co do zarzutu (w pkt 11) dotyczącego ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządzają bez koncesji lub zezwolenia - od [...] r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będą karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach niewątpliwie można mówić w przypadku skarżących E. i M. Ż., którzy prowadząc spółkę cywilną zawarli w dniu [...] r. umowę nr [...] z X. sp. z o.o. Wprawdzie strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa najmu powierzchni użytkowej", ale co znamienne obejmuje ona wiele elementów wykraczających poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. W § 1 ust. 2 umowy wyraźnie wskazano, że jej przedmiotem jest oddanie do wyłącznego użytkowania spółce powierzchni użytkowej lokalu (bez określenia w m˛) w celu urządzania i prowadzenia przez spółkę X. gier na automatach zręcznościowych. Zgodnie z § 4 umowy za wynajem strony otrzymywały ryczałtowo kwotę [...]- zł, przy czym wysokość tego wynagrodzenia ulegała zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie były eksploatowane. Co istotne wynajmujący byli zobowiązani m.in. do umożliwienia swobodnego dostępu do automatu najemcy lub osobom upoważnionym przez spółkę, do powiadomienia jej o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu i o zamiarze przerwania pracy lokalu (z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem) oraz powiadamiania o awariach, uszkodzeniach itp.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżących art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. O uznaniu stron za podmiot urządzający gry na automacie jednoznacznie świadczy ich istotny i aktywny udział w procesie urządzania gier na automacie. Z akt sprawy wynika bowiem, co nie jest kwestionowane, że skarżący wynajęli powierzchnię użytkową (bez określenia jej metrażu) w celu prowadzenia gier, nie sprawdzając przy tym, czy spółka X. posiada na tę działalność zezwolenie (koncesję). Czynsz uzależniony był od eksploatacji urządzeń, a nie od samego najmu powierzchni użytkowej. Wysokość czynszu określono wprawdzie w stałej wysokości, ale co znamienne mogła być ona pomniejszona proporcjonalnie do okresu, w których sporne urządzanie nie było eksploatowane. Nie sposób pominąć, że skarżący przyjęli na siebie nietypowe dla umowy najmu obowiązki w postaci określonego zachowania związane zarówno z prowadzonym lokalem, jak i ze znajdującym się tam automatem. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo uznały, że skarżący byli podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Sądu istotnym jest, że przedmiotowa umowa zawiera uregulowania wykraczające poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, stwarzając tylko jej pozory, a obowiązki, które na mocy tej umowy ciążą na skarżących oraz czerpanie zysku z użytkowania spornego automatu, wskazują jednoznacznie na czynny udział stron w urządzaniu gier, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W opinii Sądu oczywistym jest, że podmiot, który czerpie zyski z działalności hazardowej (sensu largo) uregulowanej w u.g.h., winien być uznany za urządzającego gry w rozumieniu tej ustawy.

Z akt sprawy wynika wprost, że skarżący nie tylko udostępnili powierzchnię w swoim lokalu pod automat do gry, ale również zobowiązali się do zapewnienia prawidłowego przebiegu gry. Swoim działaniem skarżący udostępnili lokal do zainstalowania urządzenia, przystosowali go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwili dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatu w stanie aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza". Co istotne obie strony umowy były zainteresowane, by zainstalowany w lokalu skarżących automat funkcjonował. De facto dla klientów baru [...]" automat stanowił element jego wyposażenia, podnosząc jednocześnie atrakcyjność lokalu. Funkcjonowanie spornego automatu w lokalu leżało więc także w interesie skarżących, którzy oprócz czynszu z tytułu najmu mogli zasadnie oczekiwać zwiększonego zainteresowania lokalem i jego ofertą. W ocenie Sądu powyższe dodatkowe obowiązki i odpowiedzialność jaką przyjęli na siebie wynajmujący, a nie najemca, a które nie dotyczą w istocie przedmiotu najmu, ale automatu wykorzystywanego do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej, wskazują, że strony nie łączyła tylko umowa najmu. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżących z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które rozpatrywane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, są niewątpliwie skarżący. Istotne znaczenie mają tutaj bowiem okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżących oraz rzekomy brak wiedzy co do rzeczywistego charakteru gier.

W konsekwencji Sąd stwierdza, że wbrew zarzutom skargi, skarżący podlegali karze pieniężnej, jako urządzający gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Oceny Sądu w niniejszej sprawie nie zmieniają również podnoszone przez skarżących wątpliwości co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego. Pytanie NSA dotyczyło przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości NSA, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W kontekście zarzutu skargi (z pkt 10) dotyczącego naruszenia przepisów Konstytucji RP warto zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., o sygn. akt P 32/12, orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 186 ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego ostatniego orzeczenia Trybunał wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Jak wynika przy tym z powyższych rozważań wymierzana na podstawie art. 89 u.g.h., sankcja jest sankcją o charakterze administracyjnym, której istota odróżnia karę tego rodzaju od odpowiedzialności karnej. Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, że przewidziana w art. 89 u.g.h., sankcja pieniężna nie stanowi sankcji konkurencyjnej względem odpowiedzialności karnej przewidzianej w K.k.s. Również NSA w powołanej wcześniej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

Odnosząc do sformułowanego w skardze zarzutu (w pkt 7), że wyłącznie Minister Finansów może w drodze decyzji ustalić co jest, a co nie jest grą na automatach, podzielić należy pogląd NSA, zaprezentowany w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., o sygn. akt II GSK 2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów.

W rozpatrywanej sprawie strony nie wykazały, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiły do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżących kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Sąd stwierdza, że w tej sytuacji nie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h.

W kwestii zarzutu (w pkt 8) uchybienia normom zawartym w art. 2 ust. 5 i ust. 3 u.g.h. powtórzyć należy, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Natomiast na mocy art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Kluczowym dla prawidłowej wykładni wskazanych przepisów – uwzględniającej płynący z założenia o racjonalności ustawodawcy zakaz przypisywania różnym zwrotom tego samego znaczenia, jak też nakaz konsekwentnego przypisania tym samym zwrotom tego samego znaczenia – jest prawidłowe ustalenie co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra zawiera element losowości oraz co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra ma charakter losowy. Na gruncie reguł języka powszechnego zwrot "element" oznacza tyle, co część składowa jakiejś całości (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: www.sjp.pwn.pl) lub jeden z obiektów, który w określonym układzie z innymi tworzy całość (tak: Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: www.wsjp.pl). Z kolei przez sformułowanie "charakter" należy rozumieć zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku, odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: www.sjp.pwn.pl) lub zespół cech, którymi odznacza się dany przedmiot, organizacja, zjawisko, zdarzenie itp. (tak: Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: www.wsjp.pl). Charakter losowy gier na automacie rozumiany jako zespół cech właściwych danej grze odróżniających ją od innych gier podobnego rodzaju zakłada, że gra mająca taki charakter z konieczności logicznej musi charakteryzować się elementem losowym, rozumianym jako pewna część składowa gry. Z kolei wystąpienie elementu losowego w danej grze nie świadczy automatycznie o tym, że dana gra ma charakter losowy, bowiem gra zawierająca element losowy może charakteryzować się wystąpieniem innych elementów, np. o charakterze zręcznościowym. Ustalając relacje, jakie zachodzą między grą o charakterze losowym a grą mającą element losowy stwierdzić należy, że losowy charakter gry implikuje, że posiada ona również element losowy. Omawiana relacja nie zachodzi jednak w drugą stronę, więc gra zawierająca element losowy nie zawsze będzie grą o takim charakterze. Tym niemniej dla uznania gier na automacie za grę hazardową, w świetle postanowień art. 2 ust. 3 u.g.h., wystarczające jest, aby odbywała się ona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe i zawierała jedynie element losowości. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. W ocenie Sądu organ celny II instancji zasadnie podniósł, że dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., o sygn. akt V KK 420/11, LEX nr 1212391). Według SN na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę mając na uwadze, że w zasadzie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, losowość rozumianą jako niemożność przewidzenia rezultatu gry należy oceniać w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 18 maja 1999 r., o sygn. akt II SA 453/99, LEX nr 46205). W świetle powyższych wyjaśnień stwierdzić należy, że wbrew zarzutom skargi organy celne prawidłowo uznały, że skarżący urządzali gry na automacie do gier w rozumieniu przepisów u.g.h., a losowy charakter gier potwierdził przeprowadzony eksperyment i ekspertyza biegłego z dnia [...] r.

Konkludując Sąd uznał, że w badanej sprawie nie doszło do uchybienia ustawowym regułom prowadzenia postępowania, a organy celne prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. W sprawie nie doszło także do naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego, a ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Okoliczność, że organy celne dokonały na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustaleń odmiennych od tych, które prezentują strony skarżące nie świadczy o dowolnej ocenie dowodów i nie może być podstawą do uchylenia decyzji niezadowalających strony.

Podsumowując powyższe, w świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącym kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Również przepisy art. 90 i art. 91 u.g.h., wskazujące organ właściwy do wymierzenia kary, precyzujące termin jej zapłaty, jak też nakazujące odpowiednie stosowanie do postępowania w przedmiocie ich wymierzenia regulacji Ordynacji podatkowej – nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., o sygn. akt II FPS 8/09; dostępna na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Reasumując Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej, a w sprawie nie zachodziła uzasadniona potrzeba przeprowadzenia rozprawy w oparciu o treść art. 200a O.p. Wbrew twierdzeniom stron nie zostały one pozbawione swoich uprawnień procesowych, a w dniu [...] r. zostało im doręczone zawiadomienie w trybie art. 200 § 1 O.p., wyznaczające termin do wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego. Mimo to strony nie skorzystały z prawa do zajęcia stanowiska w trybie art. 200 § 1 O.p.

Organy nie dopuściły się również żadnych uchybień prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy, a w szczególności rażącego naruszenia zarzucanych przepisów u.g.h. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Sąd przyjął, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające konieczność wyeliminowania zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego. W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.