Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3079/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części i poprzedzającą ją decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 1, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2014 r. sprawy ze skargi V. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu oraz nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki i nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części dotyczącej nałożenia na skarżącą V. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kary pieniężnej oraz decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] marca 2013 r. w pkt II; 2. w pozostałym zakresie skargę oddala; 3. stwierdza, że decyzje, o których mowa w pkt 1 w uchylonej części nie podlegają wykonaniu; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej V. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 1000 (jeden tysiąc) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r., którą organ I instancji stwierdził naruszenie przez V. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (skarżącą w niniejszej sprawie) zakazu, o którym mowa w art. 94a ust.1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A" zlokalizowanej w B. przy ul. [...] oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w programach "Program Opieki Farmaceutycznej" i "Program 60+", nakazał stronie zaprzestania prowadzenia reklamy w/w apteki oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 10.000 zł oraz nadał decyzji w pkt I rygor natychmiastowej wykonalności.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego oraz na podstawie dokumentacji złożonej przez V. Sp. z o. o. z siedzibą w W., prowadzącej aptekę ogólnodostępną "A " przy ul. [...] w B., pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął z urzędu postępowanie mające na celu ustalenie czy doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności określonego w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne w związku uczestnictwem ww. apteki zlokalizowanej w B. przy ul. [...] w programach: "Program Opieki Farmaceutycznej" oraz "Program 60+". Ustalono, że przedmiotowa apteka uczestniczy w programach: "Program Opieki Farmaceutycznej" oraz "Program 60+". Powyższe zostało potwierdzone przez przedsiębiorcę pismem z dnia [...] grudnia 2012r., które wpłynęło o Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w B. w dniu [...] grudnia 2012r. do którego załączone zostały następujące dokumenty:

1) Regulamin Programu Opieki Farmaceutycznej,

2) Regulamin Programu 60+,

3) Umowa o współpracy - umowa programowa określająca zasady uczestnictwa w Programie Franczyzowym Dbam o Zdrowie

4) Informator POF

5) Informator o cenach leków bez recepty w Programie 60+,

6) Oświadczenie przedsiębiorcy z dnia [...] stycznia 2013 r. o uczestnictwie w Programie Opieki Farmaceutycznej.

Pismem z dnia [...] lutego 2013 r. skarżąca podkreśliła, że jej uczestnictwo w programie 60+ nie stanowi naruszenia zakazu reklamy i przedstawiła swoje stanowisko w sprawie oraz przedłożyła opinie prawne w przedmiocie oceny zgodności organizowania programów lojalnościowych w aptece w świetle zakazu reklamy aptek.

Decyzją z dnia [...] marca 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny na podstawie art. 94a ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271) oraz art. 104 kpa stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki "A" zlokalizowanej w B. przy ul. [...] poprzez jej uczestnictwo w "Programie Opieki Farmaceutycznej" i "Programie 60+" oraz nakazał zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy (pkt I) oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 10.000 zł (pkt II) nadając decyzji w części dotyczącej zakazu prowadzenia reklamy rygor natychmiastowej wykonalności (pkt III).

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że postępowanie wyjaśniające potwierdziło prowadzenie przez stronę uczestnictwo w "Programie Opieki Farmaceutycznej" i w "Programie 60+". Z uwagi na fakt, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, należy się w tym względzie posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. Organ I instancji stwierdził, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze przekazu jest jego cel jakim jest zwiększenie sprzedaży w aptece. Aby dany komunikat mógł być uznany za reklamę powinien wskazywać, że korzystanie z usług danej apteki daje pacjentowi dodatkowe korzyści i wówczas zostanie zrealizowany wymóg "zachęcenia do zakupów". Zdaniem organu "Program Opieki Farmaceutycznej" z uwagi na jego konstrukcję należy uznać za program lojalnościowy, który poprzez element zachęty skierowany do potencjalnego pacjenta ma na celu przyciągnięcie jak największej ilości klientów i tym samym zwiększenie sprzedaży w danej aptece. W konsekwencji organ uznał, iż POF stanowi niedozwoloną reklamę apteki. Wskazał, iż o reklamowym charakterze "Programu 60+" przesądza sposób komunikacji z pacjentem, prowadzonej za pośrednictwem materiałów reklamowych w postaci ulotek oraz strony internetowej.

Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie w całości i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie jej do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej oraz w Programie 60+ stanowi niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A" położonej w B. przy ul. [...] i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

- art. 20 i 22 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A" położonej w B. przy ul. [...], w Programie Opieki Farmaceutycznej oraz w Programie 60+,

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej oraz, że uczestnictwo apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej oraz w Programie 60+ stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy 2001 r. Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 kpa poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "A" w B. przy ul. [...], w Programie Opieki Farmaceutycznej oraz w Programie 60,+ -art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.,

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny na podstawie 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a i art. 129b - ustawy Prawo farmaceutyczne oraz art. 138 § 1 pkt. 1 kpa utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji wskazał, że prawidłowo został zakwalifikowany fakt uczestnictwa apteki prowadzonej przez stronę w "Programie Opieki Farmaceutycznej" i w "Programie 60+" jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Organ odwoławczy wyjaśnił, ze celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

Organ mając na uwadze definicje reklamy aptek zawartych w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych stwierdził, że programy te są formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Organ podkreślił, że podstawową cechą opieki farmaceutycznej jest współpraca pomiędzy farmaceutą, pacjentem i lekarzem - której, jak wynika z przedstawionych przez stronę informacji nie ma. Współpraca ogranicza się bowiem w przypadku "Programu Opieki Farmaceutycznej" do zapisywania kolejnych plusów za dokonane zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach. Ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu innego rodzaju działania takie jak możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalenia jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Fakt, udzielania informacji na temat sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W ocenie organu wymienione powyżej działania są zatem normalnym obowiązkiem każdego farmaceuty, który jest on obowiązany spełniać, niezależnie od uczestnictwa w "Programie Opieki Farmaceutycznej". Prowadzi to do wniosku, że wskazany program de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, co niewątpliwie nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Jak wynika z opisu programu "60+" (pacjent dokonuje rejestracji w programie podając swoje dane. Następnie otrzymuje pakiet powitalny składający się z listu powitalnego, broszury korzyści w programie, broszury o zamiennikach oraz wykaz aptek honorujących karty programu. Ponadto uczestnik programu otrzymuje kartę potwierdzającą jego udział w programie, która uprawnia do dokonywania w aptece zakupów po obniżonych cenach. Uczestnik programu otrzymuje przesyłką pocztową lub w aptece "Magazyn 60+" zawierający artykuły o tematyce zdrowotnej, farmakoterapii, wywiady, informacje o korzyściach wynikających z udziału w programie. Uczestnikom udostępniane są w aptekach lub drogą pocztową ulotki z ofertą produktów objętych programem. Funkcjonuje również ogólnodostępny portal internetowy www.60plus.doz.pl zawierających artykuły dotyczące zdrowia, informacje związane z programem takie jak informacje o zamiennikach czy informacje o płatności za prąd i gaz bez opłat. Ponadto po wpisaniu numeru karty można uzyskać dostęp do listy aptek honorujących karty programu "60+".

Zdaniem organu z powyższego opisu wynika, że "Program 60+" jest programem lojalnościowym, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do aptek uczestniczących w programie "60+", w tym przedmiotowej apteki prowadzonej przez stronę. Celem programu jest również zatrzymanie już pozyskanych klientów, poprzez przesyłanie im regularnie informacji przypominających m.in. o korzyściach płynących z uczestnictwa w programie oraz ulotek z bieżącą ofertą cenową produktów objętych programem czyli de facto z ofertą cenową apteki uczestniczącej w programie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że możliwe jest nałożenie kary pieniężnej przed uprawomocnieniem się decyzji zakazującej prowadzenia określonej reklamy. Zgodnie bowiem z treścią art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Kara pieniężna jest penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a ustawy, a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji. Organ zaznaczył, że rygor natychmiastowej wykonalności odnosi się jedynie do sankcji nakazującej zaprzestania reklamy, natomiast kara pieniężna staje się wymagalna dopiero gdy decyzja staje się ostateczna. Tym samym zasadne było nałożenie kary pieniężnej w jednej decyzji wraz z nakazem zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy. Organ podkreślił, że wysokość oraz fakt nałożenia kary nie budzi jego zastrzeżeń.

Pismem z dnia [...] września 2013 r. skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r. wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 94a ust. 1-4 P.f. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D" położonej w B. przy ul. [...] w Programach "60+" i "Program Opieki Farmaceutycznej" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r.,

- art. 2, art.20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki ogólnodostępnej w Programie lojalnościowym "60+" i "Program Opieki Farmaceutycznej", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji;

- art. 129b ust 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 P.f. - poprzez ich błędna wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 P.f. stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo ww. apteki ogólnodostępnej w Programie lojalnościowym "60+" i "Program Opieki Farmaceutycznej" stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji;

- art. 129b ust 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 P.f. i art. 107§ 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "A" położonej w B. przy ul. [...] oraz jej działalności, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji z dnia [...] marca 2013 r.;

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi strona stwierdziła, że - wbrew zarzutom organów obu instancji - uczestniczenie prowadzonej przez nią apteki w Programie lojalnościowym "60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f.

Skarżąca spółka, powołując się zarówno na rozważania judykatury, jak i stanowisko przedstawicieli nauki - stwierdziła, że oczywistym jest, iż reklama musi mieć postać publicznego przekazu. W ocenie strony skarżącej, publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupów leków lub innych produktów w danej aptece. Strona podniosła, że jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki, po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent - mający do wyboru kilka aptek w wyniku oddziaływania reklamy - wybrał właśnie tę aptekę. Zdaniem skarżącej spółki, w sytuacji, gdy pacjent wybrał już aptekę i wszedł do niej - rola reklamy wygasa. Skarżąca spółka nie zgodziła się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, że udział apteki ogólnodostępnej w Programie lojalnościowym "60+" zachęca osoby uczestniczące w tym programie do dokonywania zakupów wyłącznie we wskazanych aptekach i ma na celu zwiększenie ich obrotów, a tego typu działanie uznać należy za reklamę apteki i jej działalności. Działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla pacjenta ceny oferowanych produktów nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Skarżąca zaprezentowała stanowisko, z którego wynika, że fakt, iż działanie takie może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym - w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji - zjawiskiem handlowym. Natomiast obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem znaczeniowym tożsama z reklamą. W rezultacie skarżąca spółka wskazała, że przyjęcie, iż zakazaną reklamą są wszystkie działania zachęcające do dokonywania zakupów w danej aptece, w tym działania niemające charakteru informacji publicznej, prowadzi do absurdalnych wniosków.

Skarżąca spółka podkreśliła ponadto, że sam fakt uczestniczenia apteki ogólnodostępnej w programach lojalnościowych mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece nie stanowi reklamy apteki i jej działalności. Strona skarżąca wskazała, że wprawdzie z takimi programami wiąże się zazwyczaj wyposażenie pacjenta w kartę, która upoważnia do uzyskania rabatów lub zakupów po promocyjnych cenach, niemniej skłonność do powtórnych zakupów zależy bardziej od atrakcyjności zakupów, a więc programy tego typu należy jednak oceniać jako inne od reklamy formy marketingu, które same w sobie nie są zabronione. Strona skarżąca uznała, że zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. W ocenie skarżącej spółki, działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Zdaniem strony skarżącej, informowanie o korzystnych cenach leków w aptece jest w ten sposób nie tylko prawem przedsiębiorcy, ale może być również związane z reklamą leku prowadzoną na zalecenie podmiotu odpowiedzialnego.

Skarżąca spółka podkreśliła, że komunikat zawierający reklamę leków znajdujący odbiorców w lokalu apteki nie jest komunikatem reklamowym apteki. Nie jest on także przekazywany na zewnątrz wobec apteki. W opinii strony skarżącej, w przypadku apteki chodzi o miejsce prowadzenia apteki - czyli reklamę tego miejsca, która - zdaniem skarżącej - aby nosiła znamiona publicznej reklamy powinna być zasadniczo poza jej lokalem.

Ponadto skarżąca spółka zarzuciła, iż brak jest podstaw do nałożenia kary pieniężnej w decyzji, na mocy której nakazane jest określone postępowanie przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę na podstawie art. 94a ust. 3 P.f. Skarżąca spółka uznała, że brak jest podstaw prawnych do wydania jednej decyzji zawierającej łącznie dwa rozstrzygnięcia: karę pieniężną i nakazanie określonego zachowania. Zdaniem strony skarżącej, decyzja dotycząca deliktu administracyjnego (art. 129b P.f.) winna być odrębna i nie powinna stanowić części decyzji wydanej na podstawie art. 94a P.f. Zdaniem skarżącej spółki, do czasu stwierdzenia naruszenia art. 94a P.f. - deliktu nie ma. Natomiast, jak uznała strona skarżąca, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy. W tej sytuacji, nałożenie kary pieniężnej na etapie wydania decyzji o stwierdzeniu naruszenia art. 94 a P.f. jest przedwczesne i bezpodstawne.

Strona skarżąca zarzuciła ponadto, że wysokość nałożonej kary pieniężnej jest niewspółmierna. Organ rozważając wysokość kary, winien był uwzględnić okoliczność zaledwie kilkumiesięcznego okresu działalności uznanej w zaskarżonej decyzji za niedopuszczalną oraz brak uprzednich naruszeń prawa.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

Badając skargę wg. powyższych kryteriów Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie w części, w jakiej dotyczy rozstrzygnięcia w zakresie wysokości kary. W pozostałej części Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 P.f, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cyt. ustawy.

W ocenie Sądu, wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się w tym zakresie również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. Dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a P.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem art. 94a ust. 1 P.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 P.f., w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003).

W ocenie Sądu, oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu drugim art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Należy zwrócić uwagę, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy też gazetki temu służące. Definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki w sprawach sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07).

Zdaniem Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy bowiem, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę w programach lojalnościowych "Program Opieki Farmaceutycznej" oraz "60+".

W celu ustalenia, czy działanie strony skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 P.f. należało zbadać prawidłowość oceny przez organ wydający zaskarżoną decyzję załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z tymi programami lojalnościowymi. W ocenie Sądu, z dokumentów jednoznacznie wynikają korzyści dla osób w nich uczestniczących w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie apteka (a dokładnie podmiot ją prowadzący) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze . Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją spółki) w ofercie expressis verbis wskazana jest reklama, gdyż program ma być nagłośniony poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę danego programu będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 P.f., za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. /w:/ wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 Iutego2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (vide: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 P.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a P.f., zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine P.f.). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą spółkę apteki ogólnodostępnej "A" w "Programie Opieki Farmaceutycznej" "Programie 60+" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z "Programu 60+" korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie" - dzieci, wnuki.

Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a P.f. oraz literalnej wykładni jego treści, wywody strony skarżącej sugerujące, iż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki - nie są więc trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż programy lojalnościowe, są jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez Skarżącą, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca spółka przystąpiła do ww. programów lojalnościowych w celu komercyjnym. Cel ten został określony m.in. w "Ofercie udziału w Projekcie 60+", która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż".

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej spółki w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez stronę skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności, jako uczestnika programu lojalnościowego.

W ocenie Sądu, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej spółki, iż jej udział w "Programie Opieki Farmaceutycznej" oraz "Programie 60+" nie narusza przepisu art. 94a P.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 P.f. działań wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 P.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie zarówno Główny Inspektor Farmaceutyczny, jak i Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, jako organ I instancji, prawidłowo ustalili, że skarżąca spółka poprzez uczestnictwo w "Programie Opieki Farmaceutycznej" i "Programie 60+" prowadziła reklamę działalności ogólnodostępnej apteki "D" i w tej sytuacji organy te podjęły prawidłowe rozstrzygnięcie.

Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 P.f., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone.

Niewątpliwie, organ administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.

Według Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

Ponadto, Sąd uznał, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w powyższym zakresie odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Przechodząc do kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem prawidłowości nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 i 2 P.f., należy wskazać, że przepis art. 129b cyt. ustawy stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Natomiast w ustępie 2 przepis ten stanowi, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej zaś, przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, 3 uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd stwierdza, że organ drugiej instancji dokonał prawidłowej oceny decyzji organu pierwszej instancji odnośnie objęcia decyzją tego organu zarówno nakazania - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez Skarżącą spółkę, jak i nałożenia kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W związku z tym zarzut strony Skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny.

Sąd stwierdził natomiast, iż zarówno organ I jak i drugiej instancji uchybił wymogom art. 107 § 3 kpa w części dotyczącej rozstrzygnięcia w zakresie wymiaru kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 powołanej ustawy.

Zgodnie z art. 129b. ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Organ I instancji wymierzył w przedmiotowej sprawie karę 10000 zł, zasadnie uznając, iż w świetle powołanych przepisów zachodzą przesłanki do wymierzenia kary. Jednakże z uzasadnienia decyzji obu instancji w istocie nie wynika jakimi przesłankami kierował się organ wymierzając Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 10000 zł.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] marca 2013 r. organ stwierdził, iż uwzględniając wymiar kary uwzględnił stopień, okres oraz okoliczności naruszenia ustawy, co stanowi jedynie przytoczenie zapisu zawartego w art. 129 b ust. 1 ustawy bez koniecznego w tym przypadku szczegółowego odniesienia się do stanu sprawy i jego oceny z punktu widzenia powyższych przesłanek. W tej sytuacji stwierdzenie nadto, iż apteka nie wycofała się z uczestnictwa w programie lojalnościowym a działania miały charakter publiczny nie jest spełnieniem wynikającego z art. 107 § 3 kpa wymogu przedstawienia w sposób szczegółowy i pełny motywów, które zdecydowały o nałożeniu kary w wymierzonej wysokości. Organ odwoławczy tej wadliwości nie usunął wbrew art. 107 § 3 kpa stwierdzając jedynie, iż wysokość kary jest adekwatna do okoliczności. W tym stanie rzeczy nie jest możliwa sądowa kontrola rozstrzygnięcia w zakresie dotyczącym wymiaru kary.

Mając powyższe względy na uwadze Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa orzekł, jak w pkt 1 sentencji, w pkt 2 zgodnie z art. 151 ppsa, w pkt 3 po myśli art. 152 ppsa zaś o kosztach orzeczono uwzględniając art. 200 i 206 ppsa.