Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1053/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 2 ust. 3,4, art. 3 , art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Windak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel,, Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Aneta Ciesielska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 lutego 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu 6 lipca 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w Barze "P" w miejscowości [...], dzierżawionego przez M.W. W wyniku kontroli ustalono, że w ww. lokalu, nie będącym kasynem gry, urządzane są gry na automatach H., w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Właścicielem ww. urządzeń jest Spółka C. z siedzibą w K. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej ww. Spółce w związku z urządzaniem gier na automatach do gier H. - poza kasynem gry. Do przedmiotowego postępowania następujący materiał dowodowy:

- protokołu przeszukania z dnia 6 lipca 2012 r., z załącznikami;

- protokołu oględzin automatów do gier z dnia 10 lipca 2012 r.;

- protokołu eksperymentu procesowego z dnia 6 lipca 2012 r., z załącznikami;

- protokoły z przesłuchań świadków i podejrzanych;

- umowy najmu oraz opinii technicznej nr [...];

- protokołu ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonych automatów do gier H. z dnia 25 października 2012 r.

Wypowiadając się w sprawie zebranego materiału dowodowego, w piśmie z dnia 13 marca 2015 r. Spółka oświadczyła, że posiadane przez nią urządzenia nie są urządzeniami do gier hazardowych, a gry na nich urządzane nie są grami na automatach, nie podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych, a gry zainstalowane na urządzeniach nie są grami losowymi. Na potwierdzenie powyższego, strona wskazała na opinię Z.S. nr [...], przedstawiającą ogólny schemat działania urządzeń do gier zręcznościowych należących do Spółki, opinie Z.K. nr [...] z dnia 12 września 2013 r. dotyczącą urządzenia o numerze [...] z dnia 24 lipca 2014 r. oraz opinię B.B.: nr [...] z dnia 19 marca 2012 r., nr [...] z dnia 28 lipca 2014 r. i nr [...] z dnia 4 listopada 2014 r.

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia 20 marca 2015 r., nr [...], na podstawie art. 2 § 1 pkt 1, art. 3 pkt 8, art. 13 § 1 pkt 1, art. 21 § 1 pkt 2, art. 200 § 1,art. 207, art. 210 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej i art. 1, art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych wymierzył Spółce C. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier H. - poza kasynem gry, w wys. [...] zł. Organ I instancji wskazał, że gry na ww. automatach były urządzane na urządzeniach elektronicznych, rozgrywane w celu komercyjnym oraz miały charakter losowy, rozgrywano je o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości uzyskania wygranej polegającej na przedłużeniu gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze) i należy zakwalifikować je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Od powyższej decyzji Spółka C. wniosła odwołanie zarzucając jej naruszenie:

- art. 91 ust. 3 Konstytucji RP polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

- art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy Spółka takich gier na urządzeniach zręcznościowych H. nie urządzała;

- art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń przez organ w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1 -5 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy wyłączne uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organowi prowadzącemu niniejsze postępowanie;

- art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego W.K., podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych;

- art. 122, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia wymagającego wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłączcie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karnego skarbowego oraz oparcie się przez organ na niepełnym materiale dowodowym w toczącej się sprawie [...];

- art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ocenę materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji urządzeń H. jako urządzeń w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE - skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia 30 czerwca 2015 r., nr [...], powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art.3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), po rozpoznaniu odwołania Spółki C. postanowił utrzymać w całości zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy powołując się na treść art.art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wyjaśnił, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3-5 ww. ustawy o grach hazardowych, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie, a zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tą działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Organ wskazał w uzasadnieniu, że dwa automaty do gier hazardowych o nazwach H. wstawione zostały do kontrolowanego lokalu na podstawie umów najmu z których wynika, że w zamian za udostępnienie 1 m2 powierzchni użytkowej w lokalu przy [...] z przeznaczeniem na zainstalowanie i użytkowanie automatu do gier zręcznościowych wynajmujący miał otrzymywać kwartalnie czynsz w wysokości [...] zł za każdy automat. W trakcie czynności kontrolnych przeprowadzono oględziny urządzeń H. oraz przeprowadzono eksperyment polegający na odtworzeniu doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry.

Zdaniem organu II instancji, istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia czy gry prowadzone na urządzeniach H. posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Z przepisów tych wynika, że cechy, które posiadać ma gra, aby uznana została za grę na automacie odnieść należy do pojedynczej gry. Ustawa nie zawiera definicji pojęcia gra, dlatego należy odwołać się do jej potocznego rozumienia. Grę należy rozumieć jako grę, w którą grający gra dzięki zaangażowaniu w momencie jej rozpoczęcia określonej ilości posiadanych punktów (pobraniu stawki), która kończy się w chwili, na którą określa się jej wynik. Jedna gra - jeden cykl gry to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana/przegrana). Każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Wspólną cechą tych definicji jest warunek, aby gry odbywały się na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych.

Z ekspertyzy z dnia 25 października 2012 r. biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. mgr inż. W.K., których przedmiotem były sporne automaty wynika, że ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem. Posiadają zainstalowane oprogramowanie typu "E". Automat posiada monitor komputerowy, na którym symuluje gry na automatach bębnowych i gry karciane. Automaty udostępniają następujące gry: B., U., A., B. i S. Dodatkowo z protokołu oględzin z dnia 10 lipca 2012 r. wynika, że przedmiotowe automaty typu H. wyposażone są m.in. w monitor, licznik elektroniczny oraz wrzutnik monet i akceptor banknotów. Natomiast we wnioskach końcowych Opinii Technicznych nr [...], sporządzonych przez Z.S., opiniujący wskazuje, że badane gry zręcznościowe są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano program rozrywkowej gry komputerowej o charakterze zręcznościowym. Podsumowując organ stwierdził, że wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) przedmiotowych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Oceniając wystąpienie drugiej przesłanki wynikającej z definicji wygranej rzeczowej organ wskazał, że w treści eksperymentu procesowego z dnia 6 lipca 2012 r. dotyczącego automatu H. numer seryjny [...] wskazano, iż przed "załadowaniem" urządzenia pieniędzmi, wskazania w poszczególnych okienkach wynosiły: czas gry - 1 zł = 1 min., credit 0. Po "załadowaniu" urządzenia banknotem o nominale 20 zł wskazania w poszczególnych okienkach wynosiły: punkty 0000, czas gry - wartość zmieniająca się malejąco od 0020:00, credit – 200 (20 zł = 200 punktów kredytowych). Przy pomocy znajdujących się na pulpicie urządzenia przycisków "STOP INFO", wybrano grę "B" i stawkę 5 przy pomocy przycisku "CZERWONA" (możliwe od 5 do 100). Na ekranie, razem z trzema bębnami, dodatkowo pojawiły się okienka "win" (z wartością "0"), "bet" (z wartością "100") i "credit" (z wartością "200"). Przyciskiem "CZARNA" uruchamiano podgląd tabeli wygranych. Każdorazowe przyciśnięcie przycisku "graj zręcznościowo", powodowało uruchomienie trzech bębnów. Zatrzymywały się one samoczynnie. Przy wskazaniach okienek "win" (z wartością "0"), "bet" (z wartością "5") i "credit" (z wartością "165") na bębnach ustawiły się w linii poziomej symbole śliwek, wówczas zmieniły się wskazania w okienkach "win" (z wartością "40"), "bet" (z wartością "5") i "credit" (z wartością "165"). Następnie wartość z okienkiem "win" zasiliła wartość z okienka "credit" do wskazania 205. Wielkość uzyskanej wygranej, która pojawiła się w okienku "win" automat samoczynnie przelał do okienka "credit". Wartość wygranej potwierdziła wyświetlona tabela wygranych. Zmieniono stawkę w polu "bet" do maksymalnej wartości 100, i dalej prowadząc grę otrzymano następne wygrane w polu "win".

W przypadku automatu H. numer seryjny [...] wskazano, że przed "załadowaniem" urządzenia pieniędzmi, wskazania w poszczególnych okienkach wynosiły: czas gry - 1 zł = 1 min., credit 740. Po "załadowaniu" urządzenia banknotem o nominale 20 zł, wskazania w poszczególnych okienkach wynosiły: punkty 0000, czas gry - wartość zmieniająca się malejąco od 0020:00, credit - 940 (20 zł = 200 punktów kredytowych). Przy pomocy znajdujących się na pulpicie urządzenia przycisków "STOP INFO", wybrano grę "B" i stawkę 5 przy pomocy przycisku "CZERWONA" (możliwe od 5 do 100). Na ekranie, razem z trzema bębnami, dodatkowo pojawiły się okienka "win" (z wartością "0"), "bet" (z wartością "100") i "credit" (z wartością "940"). Przyciskiem "CZARNA" uruchamiano podgląd tabeli wygranych. Każdorazowe przyciśnięcie przycisku "graj zręcznościowo", powodowało uruchomienie trzech bębnów. Zatrzymywały się one samoczynnie. Przy wskazaniach okienek "win" (z wartością "0"), "bet" (z wartością "5") i "credit" (z wartością "910") na bębnach ustawiły się w linii poziomej symbole wisienek, wówczas zmieniły się wskazania w okienkach "win" (z wartością "40"), "bet" (z wartością "5") i "credit" (z wartością "165"). Następnie wartość z okienkiem "win" zasiliła wartość z okienka "credit" do wskazania 950. Wielkość uzyskanej wygranej, która pojawiła się w okienku "win" automat samoczynnie przelał do okienka "credit". Wartość wygranej potwierdziła wyświetlona tabela wygranych. Zmieniono stawkę w polu "bet" do maksymalnej wartości 100, i dalej prowadząc grę do zgrania wszystkich wartości z okienka "credit".

Natomiast w przywołanych wyżej ekspertyzach biegły W.K. stwierdził, cyt.: "Grając na badanym automacie nie można uzyskać żadnych wygranych rzeczowych rozumianych jako przedmiot fizyczny". W dalszej części opiniujący informuje, cyt.: "Punkty uzyskane w wyniku wygranych dopisywane są do licznika "kredyt" i mogą być wykorzystane do rozegrania kolejnych gier powodując wydłużenie rzeczywistego czasu gry w ramach wykupionego czasu".

Według organu II instancji, biorąc pod uwagę ww. eksperymenty oraz ww. ekspertyzy sporządzone przez W.K., w przypadku gier prowadzonych na automatach do gier H. istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej, zdefiniowanej w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, bowiem istnieje możliwość uzyskania wygranej, polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Potwierdzają to zeznania świadka M.K. Ponadto, w trakcie przeszukania lokalu funkcjonariusze celni ujawnili w sali konsumpcyjnej lokalu m.in. cztery luźne kartki, w tym dwie dokumentujące wygrane i obroty na automatach, co potwierdza fakt, że fizyczny brak "hoppera" nie stanowił przeszkody, aby gry na ww. automatach mogły być prowadzone o wygrane pieniężne.

W odniesieniu do trzeciej przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych organ wyjaśnił, że istotne jest rozpoznanie, czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy.

W ekspertyzach biegły W.K. wskazuje, że czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu gry

i stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "graj zręcznościowo", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami. Ponadto, o ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego. Dodatkowo, po każdej wygranej, dostępna jest funkcja podwajania wygranej, polegająca na wyborze karty (czerwona czy czarna), która to funkcja również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. W oparciu o ww. opinie biegłego organ stwierdził, że wyniki gry na ww. automatach są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "graj zręcznościowo", a o ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie. Wobec faktu,

że zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie to osiągnięty wynik - zatrzymanie się bębnów w określonym układzie symboli - jest rezultatem wyłącznie przypadku. Podkreślić należy, że celem gry prowadzonej na automacie jest trafienie na układ symboli wygrywających (punktowanych) a gra taka nie zawiera innych elementów, od których uzależniony byłby jej ostateczny rezultat, zatem wynik gry w całości zależy od przypadku, a więc gra ma charakter losowy. Fakt losowego charakteru gier prowadzonych na spornych automatach potwierdza przebieg gier kontrolnych przeprowadzonych w trakcie badania przedmiotowych automatów. Wobec powyższego organ uznał, że uzyskanie wygranej w grach prowadzonych na ww. automatach, zależy od przypadkowego ułożenia się symboli w punktowany układ. Gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry - przewidzieć jej rezultatu, co dowodzi, że gra ma charakter losowy. W orzecznictwie sądowym funkcjonuje powszechnie przyjęty pogląd, że w grach, w których choćby jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku a gra ma charakter losowy (wyrok NSA z dnia 5 lipca 2007r., sygn. akt IIGSK 87/07).

Następnie organ II instancji wyjaśnił, że dyspozycja art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych wskazuje, że grami na automatach są także gry organizowane w celach komercyjnych, przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Przedmiotowe automaty wstawione zostały do Baru "P" na podstawie umów najmu zawartych pomiędzy Spółką - właścicielem automatów a dzierżawcą lokalu M.W. prowadzącą działalność pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa "M" M.W. Automaty, na których prowadzono gry udostępnione były publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samego automatu, poprzez wprowadzenie odpłatności za korzystanie z dostępnych na nim gier (możliwość grania występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych).

Wobec powyższego, w opinii Dyrektora Izby Celnej, gry na automatach H. posiadają cechy, ustalone w eksperymencie procesowym oraz w ekspertyzach biegłego sądowego, które kwalifikuje je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz zawierają charakter losowy.

Podsumowując organ odwoławczy wskazał, że ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego wynika, że strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ wyjaśnił, że sporządzone na zlecenie strony opinie techniczne nr [...] z dnia 1 września 2011 r. stanowią w istocie wyjaśnienie jej stanowiska - element jej argumentacji, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, traktowane są jako dowód dopuszczony

w otwartym katalogu z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Z tych też względów podlegają ocenie organu w trybie art. 191 Ordynacji podatkowej. W opiniach technicznych rzeczoznawcy i biegłego sądowego Sądu Okręgowego L. mgr inż. Z.S. pod tytułem "Gra zręcznościowa H." i "Gra zręcznościowa H.", których zakresem był: "opis gry zręcznościowej, cechy i zasada działania w nawiązaniu do ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", rzeczoznawca wskazał miedzy innymi, że uruchomienie gry następuje po włożeniu do wrzutnika monet 5 zł lub włożeniu do akceptora banknotów o nominale 10 zł, 20 zł, 50 zł, 100 zł, 200 zł. W opinii ww. rzeczoznawcy, grający ma możliwość prowadzenia gry zręcznościowej po naciśnięciu klawisza "zręcznościowo". Celem gry jest jak najszybsze pozyskanie punktów zręcznościowych. Zdaniem opiniującego, jest to uzależnione od zręczności posługiwania się klawiszem "ZRĘCZNOŚCIOWO" przy jednoczesnym obserwowaniu sytuacji na monitorze. Dodatkowym elementem, uatrakcyjniającym grę jest, zdaniem opiniującego, możliwość zdobywania dodatkowych punktów. Podczas gry istnieje możliwość dodatkowego przedłużenia czasu gry i wrzucenie dodatkowych monet lub wprowadzenie do akceptora nowych banknotów. Wraz z przedłużeniem czasu gry zwiększa się proporcjonalnie ilość posiadanych punktów dodatkowych. Zdaniem biegłego, badane H. są urządzeniami elektronicznym, w których zainstalowano program rozrywkowej gry komputerowej o charakterze zręcznościowym. Nie można jednak na niej uzyskać żadnych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a tym samym nie można na niej prowadzić gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, nie wykazano w opinii, aby ww. ustalenia oparte były na przebiegu konkretnej gry, jaką można rozegrać na ww. automacie. Ponadto zawiera ona sprzeczności i podaje stwierdzenia niezgodne z rzeczywistością. Rzeczoznawca nie wskazał materiałów, źródeł, z których korzystał przy badaniu urządzenia, nie podał daty i miejsca przeprowadzenia eksperymentu z przeprowadzonej gry - gier (nie wymienia się z nazwy gry - gier w oparciu, o przebieg których formułowano ustalenia), nie wskazał, czy sporządził dokumentację zdjęciową, czy też filmową z przeprowadzonego eksperymentu gry. Zapis zamieszczony na stronie tytułowej ww. opiniach technicznych świadczy o tym, że ww. opinie dot. gry zręcznościowej o nazwie H. oraz H. a zakresem opinii był jej opis, cechy i zasada działania w nawiązaniu do ustawy o grach hazardowych.

W tym miejscu należy przypomnieć, że biegły sądowy w swoich ekspertyzach

z oględzin przedmiotowych automatów do gier z dnia 25 października 2012 r. ustalił

w pkt 4 lit. f, że automaty te oferują szereg gier, wśród nich nie ma gry o nazwie "gra zręcznościowa H." oraz "gra zręcznościowa H.", które są przedmiotem opinii rzeczoznawcy mgr inż. Z.S.

Zdaniem organu, powyższe ustalenia nasuwają wątpliwości, co dokładnie było przedmiotem badania rzeczoznawcy mgr inż. Z.S., a brak dokumentacji zdjęciowej, czy filmowej utrudnia weryfikację ustaleń zawartych w ww. opinii.

Ponadto, powoływane w odwołaniu opinie Z.K. nr [...] z dnia 12 września 2013 r., nr [...] z dnia 24 lipca 2014 r. oraz B.B. nr [...] z dnia 19 marca 2012 r., [...] z dnia 28 lipca 2014 r., [...] z dnia 4 listopada 2014 r., nie odnoszą się do automatów, które są przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie. Należy zauważyć, że wspomniane opinie mają charakter opinii prywatnych (sporządzone na zlecenie Spółki) i nie można ich uznać za dowód tak jak to uznaje się opinię biegłego. Uznając, że przedłożone przez stronę dowody (z podanych wyżej względów) nie mają wpływu na wyjaśnienie stanu faktycznego niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej oparł swoje rozstrzygnięcie na ustaleniach zawartych w protokole eksperymentu procesowego z dnia 6 lipca 2012 r. oraz opiniach biegłego sądowego, który dokonał badania automatów H.

Odpowiadając na kolejne zarzuty Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że z Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punku widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Odpowiednio także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego czy to z Konstytucją czy też z aktami prawa unijnego. Ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. i nie została uchylona ani też zmieniona. Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, jak również Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł o jej wprowadzeniu z naruszeniem prawa wspólnotowego. Ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego nie ma wpływu na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje,

że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji

z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją PR. A zatem zasada prymatu prawa unijnego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie

w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednakże nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Odnośnie zarzutu braku notyfikacji przepisu technicznego, tj. art. 89 ww. ustawy, Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że nieuprawnione jest rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Powołane orzeczenie odnosi się w zasadzie do przepisów przejściowych i art. 14 ust. 1 u.g.h. Ponadto ustawa o grach hazardowych obowiązuje i korzysta z domniemania konstytucyjności, a zatem organy maja obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa.

Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia art. 2 ust. 6 oraz art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych organ II instancji wyjaśnił, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych nie oznacza, iż w każdym przypadku Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w tym przepisie. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w wyroku z 31 stycznia 1994 r., sygn. akt II SA 2338/93, jedynie wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej. Dotyczy to zatem sytuacji, w której występują wątpliwości co do charakteru organizowanej gry. Natomiast normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zatem organ wydający decyzję, dysponując dowodami w postaci eksperymentów przeprowadzonych w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy jak również opinii biegłego sądowego, nie miał wątpliwości co do charakteru gier na spornych automatach jednoznacznie ustalając,

że skontrolowane urządzenia są automatami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu, nie zachodzą przesłanki do wystąpienia do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, gdyż

w niniejszej sprawie takie wątpliwości nie występowały. To podmiot rozpoczynający działalność zakresie gier na automatach korzystając z uregulowania określonego

w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, winien przed rozpoczęciem takiej działalności wystąpić do Ministra Finanse wnioskiem o ustalenie charakteru gier prowadzonych na spornych automatach i dopiero po uzyskaniu decyzji rozpocząć prowadzoną przez siebie działalność z ich wykorzystaniem.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej Spółka C. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucając jej naruszenie:

- art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych;

- art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na naruszeniu konstytucyjnej zasady hierarchii aktów prawnych i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

- art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do błędnej kwalifikacji charakteru prawnego urządzeń i do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy Spółka takich gier na urządzeniach zręcznościowych H. nie urządzała;

- art. 2 ust. 6 oraz art. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych i oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego W.K., podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe;

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że urządzała ona gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie urządzała takich gier;

- art. 122, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 i art. 229 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karnego-skarbowego oraz oparcie się na opinii biegłego W.K. recypowanej z postępowania karnego skarbowego, mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony, co do treści opinii i odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych;

- art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji urządzeń H. jako urządzeń w rozumieniu art. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentu oraz niepełnej opinii biegłego sądowego W.K. nie pozwalał na taką ocenę;

- prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 ustawy o grach hazardowych, która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Spółka C. w piśmie procesowym z dnia 11 stycznia 2016 r. podtrzymała swoje zarzuty zawarte w skardze powołując się w tym zakresie na dodatkowe, wybrane orzeczenia sądów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego.

Przedmiotem sprawy jest nałożenie na stronę skarżącą decyzją wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej dalej "u.g.h.", kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca określił kasyno gry jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (vide: definicja legalna zawarta w art. 4 ust. 1a u.g.h.). Zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., kara ta wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według postanowień art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W tym miejscu należy odnieść się do zarzutu strony, jakoby wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a bez uzyskania stosownej decyzji ministra co najmniej przedwczesne.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej w tej kwestii. Trafny jest pogląd organu odwoławczego, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizacje przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry.

Sąd podziela pogląd wyrażony w orzeczeniach sądów administracyjnych, że w takim przypadku jak w niniejszej sprawie, organy podatkowe, na podstawie art. 89 i 90 u.g.h., uzyskają autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry (por. wyroki WSA w Gliwicach z dnia 2 lipca 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 1005/15, z dnia 26 sierpnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 504/14).

Przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pozwalając zakwalifikować urządzane gry jako gry na automatach. Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach spowodowało, że prawidłowo organy uznały,

że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Kluczowym dowodem dokonanych ustaleń w sprawie są opinie biegłego sądowego W.K. sporządzone z przeprowadzonych badań automatów H.

Ekspertyzy te wykonane zostały na potrzeby spraw karnych skarbowych, tym nie mniej na gruncie Ordynacji podatkowej nie występują żadne ograniczenia w możliwości wykorzystania w postępowaniu podatkowym dowodów zgromadzonych w toku innych postępowań. Z art. 181 Ordynacji podatkowej wynika wprost, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Tak więc organ I instancji wydając w dniu 10 marca 2015 r. postanowienie

o włączeniu do prowadzonego postępowania m.in. ekspertyz biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonych automatów do gier H. i innych dokumentów, nie naruszył prawa.

Nie budzi żadnych wątpliwości Sądu, że biegły posiadał odpowiednie kwalifikacje do oceny badanych urządzeń w kontekście unormowania art. 2 ust. 3-5 u.g.h., skoro zakres jego specjalności obejmował informatykę. Dysponował zatem wiedzą fachową niezbędną dla wydania opinii. Zatem oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii W.K. nie nastąpiło z uchybieniem art. 181, art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej.

Zdaniem Sądu, organ zasadnie uznał te opinie za dowód w sprawie, gdyż są logiczne, spójne i wyczerpujące, zaś wnioski odpowiadają regułom doświadczenia życiowego i logiki oraz ustaleniom wynikającym z innych dowód zebranych w sprawie. Sąd nie dopatrzył się sprzeczności w tych ekspertyzach, o których mowa w skardze. Biegły stosownego badania charakteru automatów dokonał po oględzinach zewnętrznych, ale także poprzez analizę konfiguracji oraz empirycznie poprzez przeprowadzenie szeregu gier testowych. Przy czym ekspertyzy zawierają dokładny opis z przeprowadzonych czynności oraz spostrzeżeń poczynionych w ich toku.

W ocenie Sądu, zebrany materiał dowodowy w postaci opinii, wyników eksperymentu procesowego, zeznań świadków i podejrzanych w postępowaniu karnym skarbowym, protokołu przeszukania lokalu, pozwolił organowi na sformułowanie wniosku, że w spornych automatach podstawową była funkcja gier losowych, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych, podlegają więc reżimowi ustawy o grach hazardowych.

Na poparcie swojego stanowiska, że sporne automaty są urządzeniami o charakterze zręcznościowym skarżąca odwołała się do złożonych przez nią dowodów w postaci opinii Z.S. nr [...], opinii Z.K. z dnia 12 września 2013 r. dotyczącą urządzenia o numerze [...] z dnia 24 lipca 2014 r. oraz opinii B.B.: nr [...] z dnia 19 marca 2012 r., nr [...] z dnia 28 lipca 2014 r., nr [...] z dnia 4 listopada 2014 r.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy zgodnie z art. 187 i 191 Ordynacji podatkowej, rozważył całokształt materiału dowodowego, w tym szczegółowo odniósł się do treści dowodów wniesionych przez skarżącą i należycie uzasadnił swoje wnioski z analizy tych dokumentów. Trafnie organ odwoławczy dostrzegł, że w opinii Z.S. nie wskazano, aby ww. ustalenia oparte były na przebiegu konkretnej gry, jaką można rozegrać na ww. automacie. Nadto. rzeczoznawca nie wskazał materiałów, źródeł, z których korzystał przy badaniu urządzenia, nie podał daty i miejsca przeprowadzenia eksperymentu z przeprowadzonej gry-gier (nie wymienia się z nazwy gier w oparciu o przebieg których formułowano ustalenia), brak jest dokumentacji zdjęciowej, czy też filmowej z przeprowadzonego eksperymentu gry, co mogło nasuwać uzasadnione wątpliwości co do przedmiotu tej opinii i utrudniać jej weryfikację, czyniąc ją niewiarygodną.

Ponadto. powoływane przez skarżąca opinie Z.K. nr [...] z dnia 12 września 2013 r., Z.K. nr [...] z dnia 24 lipca 2014 r. oraz B.B. nr [...] z dnia 19 marca 2012 r., [...] z dnia 28 lipca 2014 r., [...] z dnia 4 listopada 2014 r., nie odnoszą się do automatów, które są przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie.

W tym stanie rzeczy organy celne miały prawo nałożyć na stronę skarżącą karę w wysokości 24.000 zł.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.,

a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. to – w ocenie Sądu - brak notyfikacji tej normy lub innych stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy.

W zakresie uzasadnienia do tej tezy skład orzekający w sprawie niniejszej

w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. niż te, które wyraźnie wynikają z jego treści. Trybunał nie odniósł się bowiem w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych). Zdaniem NSA, które Sąd w pełni akceptuje i przyjmuje za własne, skoro unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie.

Ponadto, w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej

i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2

w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP,

a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli Sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą.

Reasumując powyższe rozważania trzeba podkreślić, że organ celny prawidłowo zastosował wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zaskarżona decyzja nie narusza ani prawa materialnego, ani procesowego. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela. Za chybione Sąd uznał zarzuty skarżącej, że organy nie wyjaśniły w sposób dokładny i rzetelny wszystkich okoliczności sprawy a także, że dokonały błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zaskarżone decyzje zawierają klarowne uzasadnienie faktyczne i prawne, a postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197, art. 201 § 1 pkt 2 oraz art. 207 § 2 Ordynacji podatkowej.

Biorąc powyższe pod uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), oddalił skargę.