Wyrok NSA oz. we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 527/01
NSA oz. we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2001-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 601  Budownictwo, nadzór architektoniczno-budowlany i specjalistyczny, ochrona przeciwpożarowa
Powołane przepisy: article: art. 48, art. 50 ust. 1, art. 51
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz. 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
Teza: 1. Wykonywanie robót budowlanych przed uzyskaniem pozwolenia na budowę albo też prowadzenie ich na podstawie nieprawomocnej decyzji administracyjnej stanowi niewątpliwie samowolę budowlaną.

2. Konsekwencja rozpoczęcia robót budowlanych bez uprzedniego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę jest zastosowanie sankcji z art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm./. Przepis ten wyłącza możliwość stosowania art. 50 oraz art. 51 ustawy Prawo budowlane także w sytuacji, gdy budowa nie została zakończona. Przyjęcie odmiennego poglądu, w tym względzie prowadziłoby do obejścia przepisu art. 48 ustawy i legalizacji robót budowlanych rozpoczętych bez uprzedniego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Z treści art. 50 ust. 1 ustawy wynika wprost, że ma on zastosowanie w przypadku innych niż określone w art. 48. Zasadę tę należy odnieść również do możliwości stosowania w takiej sytuacji powiązanego z przepisem art. 50 ustawy - przepisu art. 51 tej ustawy.

3. Dyspozycje przepisów art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane nie mogą służyć łagodzeniu skutków zastosowania restrykcyjnego art. 48 tejże ustawy.

TEZY

1. Wykonywanie robót budowlanych przed uzyskaniem pozwolenia na budowę albo też prowadzenie ich na podstawie nieprawomocnej decyzji administracyjnej stanowi niewątpliwie samowolę budowlaną.

2. Konsekwencja rozpoczęcia robót budowlanych bez uprzedniego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę jest zastosowanie sankcji z art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm./. Przepis ten wyłącza możliwość stosowania art. 50 oraz art. 51 ustawy Prawo budowlane także w sytuacji, gdy budowa nie została zakończona. Przyjęcie odmiennego poglądu, w tym względzie prowadziłoby do obejścia przepisu art. 48 ustawy i legalizacji robót budowlanych rozpoczętych bez uprzedniego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Z treści art. 50 ust. 1 ustawy wynika wprost, że ma on zastosowanie w przypadku innych niż określone w art. 48. Zasadę tę należy odnieść również do możliwości stosowania w takiej sytuacji powiązanego z przepisem art. 50 ustawy - przepisu art. 51 tej ustawy.

3. Dyspozycje przepisów art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane nie mogą służyć łagodzeniu skutków zastosowania restrykcyjnego art. 48 tejże ustawy.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu przy udziale - sprawy ze skargi Tomasza Ś. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 31 stycznia 2001 r. (...) w przedmiocie nakazu rozbiórki budynku - oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 28 sierpnia 2000 r., (...), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W., działając na podstawie art. 48 w zw. z art. 28 i art. 83 ust. 1, art. 84 ust. 1 i art. 84a ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm./, art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym /Dz.U. nr 91 poz. 578/, nakazał Eugenii G., jako inwestorowi robót budowlanych, rozbiórkę budynku mieszkalno-usługowego, położonego u zbiegu ul. Cz. 4-6 i M. 13-15 we W., którego budowę rozpoczęto bez wymaganego przepisem art. 28 Prawa budowlanego pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu podniesiono, że w dniu 28 sierpnia 1998 r. inwestor robót - Eugenia G. uzyskała decyzję Prezydenta W., zezwalającą na budowę budynku handlowo - usługowego z częścią mieszkalną na II kondygnacji budynku, wraz z parkingiem i drogą wewnętrzną. W dniu 11 sierpnia 1998 r. zamieszkały przy ul. M. 18 Krzysztof K. powiadomił Wydział Architektury, Urbanistyki i Nadzoru Budowlanego o samowoli budowlanej jakiej dopuściła się strona. Ponadto w dniu 28 sierpnia 1998 r. jej bezpośredni sąsiad Tomasz Ś. zgłosił do tego samego organu o tym, że nie został powiadomiony i nie wziął udziału w postępowaniu administracyjnym dotyczącym wydania zezwolenia budowlanego. Kontrola przeprowadzona na terenie budowy w dniu 17 września 1998 r. potwierdziła fakt prowadzenia robót i stan ich zaawansowania na ok. 2 metry wysokości przyziemia budynku. Wytyczenie geodezyjne obiektu nastąpiło w dniu 29 sierpnia 1998 r. Czynność ta zaliczana jest do prac przygotowawczych, które zgodnie z art. 41 ust. 1 Prawa budowlanego uznawane są za rozpoczęcie budowy. Kolejna kontrola ujawniła wpisy w Dzienniku budowy potwierdzające rozpoczęcie robót w dniu 3 września 1998 r.

W dniu 28 sierpnia 2000 r. podjęto zawieszone z powodu toczących się innych postępowań administracyjnych postępowanie, gdyż ustała przyczyna zawieszenia, a zainteresowany w sprawie Tomasz Ś. ponowił wniosek o nakazanie rozbiórki obiektu. W ocenie Inspektora zaistniały przesłanki do uwzględnienia tego żądania. Inwestor w chwili rozpoczęcia prac nie upewnił się w organie nadzoru budowlanego czy doręczona mu decyzja zezwalająca na budowę jest prawomocna i mimo stosownego pouczenia, nie zgłosił rozpoczęcia robót budowlanych co najmniej na 7 dni przed rozpoczęciem czynności przygotowawczych. Z tego względu ponosić musi skutki przedwczesnego rozpoczęcia inwestycji, tym bardziej, że zignorował fakt wniesienia odwołania przez sąsiadów i kontynuował prace budowlane. Roboty budowlane prowadzone na podstawie decyzji, która nie uzyskała przymiotu ostateczności, są robotami wykonywanymi na ryzyko inwestora i zagrożonymi sankcją z art. 48 Prawa budowlanego. Treść tego przepisu nie pozwala na pominięcie zawartej w nim sankcji nakazu rozbiórki obiektu także w sytuacji, gdy u podstaw dokonanej samowoli budowlanej leżało przekonanie inwestora o prawidłowości tego rodzaju prac. W sytuacji ustalenia wykonania robót budowlanych bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę w postaci ostatecznej decyzji - organ nadzoru budowlanego, bez ustalania jakichkolwiek innych okoliczności, ma obowiązek nakazania rozbiórki obiektu. Powołano się w tej mierze na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego nr SA/Bk 20/00.

W odwołaniu od powyższej decyzji, złożonym przez Eugenię G., zarzucono naruszenie przepisów regulujących zasady postępowania administracyjnego przez nie zapewnienie odwołującej się prawa czynnego udziału w postępowaniu dotyczącym nakazu rozbiórki wznoszonego przez nią obiektu oraz uniemożliwienie wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. W szczególności nie została ona zawiadomiona o ponownym wszczęciu postępowania administracyjnego w tej sprawie, w zawiadomieniu o rozprawie administracyjnej nie podano przedmiotu rozprawy, a jego doręczenie nastąpiło w dniu 4 czerwca 1999 r., czyli w trzy dni po jej terminie.

Na rozprawie był obecny jedynie były pełnomocnik strony - Jacek G., którego pełnomocnictwo wygasło w dniu 22 maja 1999 r. Ponadto w dniu 31 maja 1999 r. organ I instancji zawiesił postępowanie w sprawie, a mimo to w dniu następnym przeprowadził postępowanie administracyjne z naruszeniem art. 102 Kpa, który zezwala na podejmowanie w okresie zawieszenia postępowania jedynie czynności niezbędnych w celu zapobieżenia niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia ludzkiego albo poważnym szkodom dla interesu społecznego. Postępowanie administracyjne zostało podjęte dopiero w dniu 28 sierpnia 2000 r. i w tym samym dniu wydano decyzję o rozbiórce budynku, pozbawiając stronę możliwości wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów oraz zgłoszenia własnych żądań.

Wbrew stanowisku organu, decyzja o pozwoleniu na budowę była ostateczna, gdyż Tomasz Ś. nie był stroną postępowania i nie doręczenie mu decyzji nie spowodowało pozbawienia jej tego przymiotu. Mógł on wystąpić wyłącznie o wznowienie postępowania i tak też się stało. Mimo to decyzja ta korzysta nadal z przymiotu ostateczności, gdyż wznowione postępowanie zostało zawieszone. W takim stanie rzeczy inwestor nie mógł być traktowany jako osoba, która prowadzi roboty budowlane bez pozwolenia, tym bardziej, że inwestor zawiadomił o rozpoczęciu robót i upewnił się, że nie wpłynęło żadne odwołanie. Nie jest prawdą twierdzenie organu I instancji, jakoby odwołanie wpłynęło już 20 sierpnia 1998 r., gdyż decyzja zezwalająca na budowę wydana została dopiero w dniu 28 sierpnia 1998 r. Nie jest prawdziwy wpis o wytyczeniu geodezyjnym obiektu w dniu 29 sierpnia 1998 r., dokonany przez geodetę Halinę P. Świadczy o tym data wydania dziennika budowy /15 września 1998 r./ oraz fakt, że wspomniana geodeta jest sąsiadką strony, zainteresowaną w rozbiórce obiektu.

Kontrola przeprowadzona w dniu 17 września 1998 r. nie wykazała żadnych uchybień ani samowoli, natomiast znajdujący się w aktach protokół z tej kontroli narusza przepis par. 8 zarządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 15 grudnia 1994 r. Nie wpisano go do dziennika budowy ani nie dołączono go w sposób trwały do tego dziennika. Stanowi on przy tym kopię a nie oryginał, brak na nim podpisów osób, które powinny brać udział w kontroli, podpisu kierownika budowy albo przedstawiciela inwestora. Nie ma też podpisu przywołanego świadka. Dopiero następna kontrola przeprowadzona w dniu 1 października 1998 r. zakończyła się wpisem sygnalizującym, że w związku z odwołaniem się stron, decyzja o pozwoleniu na budowę nie jest ostateczna. Organ nadzoru budowlanego przez dwa lata nie stwierdzał nieprawidłowości w procesie inwestycyjnym, nie zawiadamiał o tym inwestora a decyzję o nakazie rozbiórki budynku wydał dopiero po zrealizowaniu inwestycji., narażając go tym samym na wielkie szkody materialne i poważając zaufanie do organów państwa.

Decyzją z dnia 31 stycznia 2001 r., (...), D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W., opierając się na przepisie art. 138 par. 2 kodeksu postępowania administracyjnego, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W uzasadnieniu podniesiono, że przepis art. 48 ustawy Prawo budowlane, na którym oparto rozstrzygnięcie dotyczy najjaskrawszej formy samowoli budowlanej, natomiast w pozostałych przypadkach mają zastosowanie przepisy art. 50 i art. 51 prawa budowlanego, które przewidują jedynie wstrzymanie robót, a w przypadku gdy doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem okaże się niemożliwe, zakaz prowadzenia dalszych robót lub rozbiórkę. Wcześniej jednak należało określić czynności, które doprowadzą do stanu zgodnego z prawem oraz termin, w którym czynności te mają być wykonane. Postanowienie o wstrzymaniu robót z dnia 23 marca 1999 r. zostało uchylone a postanowienie organu I instancji umorzone. Kwestia ostateczności pozwolenia na budowę była wówczas przedmiotem postępowania organu odwoławczego.

Organ I instancji powinien był przy tym kontynuować postępowanie, by w konsekwencji tego, w ciągu dwóch miesięcy od doręczenia postanowienia, wydać odpowiednia decyzję w trybie art. 51 ust. 1 ustawy. Takiej decyzji nie wydano, poprzestając na prowadzeniu postępowania w przedmiocie rozbiórki tego samego obiektu na wniosek Tomasza Ś., który nie otrzymał ani decyzji o ustaleniu warunków zabudowy ani pozwolenia budowlanego. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy zbadać czy w istocie - jak twierdzi pełnomocnik T. Ś. - prace budowlane rozpoczęły się jeszcze przed datą otrzymania przez stronę decyzji - pozwolenia na budowę. Jeżeli tak było w istocie, a nie spowodowało to wydania decyzji o rozbiórce przez właściwy wówczas organ, to obecnie należało ustalić dokładnie skalę i zakres naruszenia prawa. Należy przy tym ustalić czy usunięcie naruszenia prawa jest możliwe - jeżeli tak to w decyzji określić czynności, jakie należy wykonać w celu doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem i do uzyskania pozwolenia na ich wznowienie. Skoro czynności tych zaniechano i nie wyjaśniono okoliczności sprawy zgodnie z zasadami Kodeksu postępowania administracyjnego, decyzja podlegała uchyleniu.

Skargę na powyższą decyzję do Naczelnego Sądu Administracyjnego złożył Tomasz S., zarzucając naruszenie prawa materialnego, a w szczególności art. 48 prawa budowlanego przez przyjęcie dopuszczalności badania skali i zakresu naruszenia prawa przez inwestora przy ustaleniu rozpoczęcia przezeń robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, przepisu art. 50 i art. 51 prawa budowlanego przez przyjęcie zasadności ich stosowania w niniejszej sprawie, mimo istnienia okoliczności uzasadniających stosowanie art. 48 ustawy, naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności art. 134 w zw. z art. 129 par. 2 Kpa przez przyjęcie, że odwołanie Eugenii G. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. zostało wniesione w terminie, art. 138 par. 2 Kpa przez uznanie, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, art. 107 par. 1 i 3 Kpa w zw. z art. 140 Kpa przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji oraz brak uzasadnienia przyjętej podstawy prawnej /art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego/ i nie wskazanie konkretnej podstawy prawnej. W konkluzji domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że Eugenia G. potwierdziła odbiór decyzji organu I instancji w dniu 5 września 2000 r., natomiast odwołanie złożyła w dniu 20 września 2000 r., czyli już po upływie terminu z art. 129 par. 2 Kpa. Skutkiem tego winno być wydanie postanowienia w trybie art. 134 Kpa. Zaskarżona decyzja nie zawiera uzasadnienia faktycznego, poza przytoczeniem stanowisk stron, brak też w niej podstawy prawnej. Wywody dotyczą art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, podczas gdy sprawa dotyczy stosowania art. 48 tej ustawy. Naruszenie art. 138 par. 2 Kpa polega na tym, że organ II instancji uznał, iż w sprawie należy poczynić dalsze ustalenia faktyczne co do zakresu i skali naruszenia prawa ze strony inwestora, podczas gdy w sprawie dotyczącej rozbiórki obiektu ustalenia takowe nie są dopuszczalne. Tego błędu organ II instancji ustrzegł by się, gdyby swoje rozstrzygnięcie ograniczył wyłącznie do oceny decyzji z punktu widzenia przesłanek określonych w art. 48 ustawy. Przepis ten stanowi, że właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Z kolei przepis art. 28 tego Prawa stwierdza, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

Definicję decyzji ostatecznej zawiera natomiast przepis art. 16 par. 1 Kpa, zgodnie z którym ostateczną jest decyzja, od której nie służy odwołanie w toku instancji. Z powyższego wynika, że rozpoczęcie robót budowlanych przed uprawomocnieniem się decyzji o pozwoleniu na budowę, narusza przepis art. 28 Prawa budowlanego i organ nadzoru budowlanego zobligowany jest wydać w takim przypadku decyzję w trybie art. 48 ustawy. W rozpoznawanej sprawie ustalono, że inwestor rozpoczął prace jeszcze przed wydaniem decyzji. Dowodem na to są: pismo użytkowników wieczystych sąsiednich nieruchomości z dnia 11 sierpnia 1998 r. oraz protokół kontroli budowy z dnia 17 września 1998 r.

Organ II instancji te ustalenia faktyczne pominął, nawet ich nie omawiając. Nie uzasadnił też przyczyn niemożności stosowania art. 48 ustawy. Wadliwy jest pogląd wyrażony w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, sprowadzający się do tego, że skoro uprzednio toczyło się postępowanie na podstawie art. 50 i art. 51 ustawy, to obecnie nie jest możliwe stosowanie art. 48 ustawy. Ten ostatni przepis jest normą prewencyjną i represyjną zarazem. Roboty prowadzone na podstawie decyzji, która nie uzyskała przymiotu ostateczności są robotami prowadzonymi na ryzyko inwestora i zagrożone sankcją przewidzianą w art. 48 Prawa budowlanego. W sprawach dotyczących samowoli budowlanej działania organów nadzoru budowlanego pozbawione zostały całkowicie elementów ocennych i nie występuje w nich uznanie administracyjne.

W sytuacji ustalenia wykonania robót budowlanych bez wymaganego zezwolenia - w postaci ostatecznej decyzji - organ nadzoru budowlanego, bez ustalania jakichkolwiek innych okoliczności, ma obowiązek nakazania rozbiórki. Przywołano w tej mierze pogląd NSA, zawarty w wyroku z dnia 29 czerwca 2000 SA/Bk 20/00. Żaden z przypadków uzasadniających odstępstwo od tej zasady w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi, nie ma też tym samym potrzeby ustalania skali i zakresu naruszenia prawa. Jednoznaczna wykładnia przepisu art. 48 prawa budowlanego nakazuje stwierdzić, że przy stwierdzeniu przez organy nadzoru budowlanego istnienia przesłanek tym przepisem określonych, nie maja one jakiegokolwiek wyboru i zobligowane są do wydania decyzji o rozbiórce obiektu.

Nie do przyjęcia jest pogląd, że wszczęcie postępowania w trybie art. 50 i art. 51 prawa budowlanego uniemożliwia wydanie decyzji rozbiórkowej. Postępowanie w tym przedmiocie może być wszczęte z urzędu i z chwilą, gdy do wiadomości organu nadzoru budowlanego dojdzie fakt istnienia samowoli budowlanej, to winien on z urzędu wydać stosowną decyzję. Naruszenie przez organ nadzoru budowlanego prawa materialnego wynika też z tego, że przepis art. 50 Prawa budowlanego odnosi się do robót budowlanych nie będących budową w rozumieniu przepisu art. 3 pkt 6 i 7 ustawy i z tej przyczyny w sprawie nie ma zastosowania. Odnosi się to także do art. 51, który jest konsekwencją poprzedniego.

Organ, którego decyzję zaskarżono, wnosił o oddalenie skargi, podtrzymując argumentacje zawartą w jej uzasadnieniu oraz podkreślając, iż uchybienia proceduralne popełnione przez organ I instancji są tak poważne, że nakazywały one po myśli art. 156 par. 1 pkt 2 Kpa wyeliminować wydaną decyzję z obrotu prawnego. Rozstrzygnięcie sprawy wymagało przeprowadzenia uprzedniego postępowania wyjaśniającego, a zaskarżona decyzja w żadnym wypadku nie przesądza o sposobie załatwienia sprawy i nie wskazuje, iż należało ją rozstrzygnąć na podstawie art. 51 Prawa budowlanego. Nie doszło też do naruszenia art. 134 Kpa, jako że odwołanie wniesiono w terminie, nadając przesyłkę pocztową poleconą w dniu 18 września 2000 r.

W dodatkowym piśmie procesowym Eugenia G. podkreśliła, że decyzja o pozwoleniu na budowę była i jest nadal decyzją ostateczną, gdyż w toku toczącego się postępowania o wznowienie postępowania w tej sprawie nie doszło do jej wzruszenia. Ewentualne wydanie decyzji rozbiórkowej zależne było od rozstrzygnięcia, czy decyzja o pozwoleniu na budowę zostanie uchylona, czy nie. Zakończenie wznowionego postępowania miało więc charakter rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, od którego uzależnione jest wydanie decyzji rozbiórkowej. Dopiero bowiem z chwilą uchylenia pozwolenia na budowę można byłoby uznać, że budowa była prowadzona w warunkach samowoli budowlanej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 21 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ - Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje wyłącznie legalność zaskarżonych decyzji administracyjnych, a więc prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy /art. 22 cytowanej wyżej ustawy/.

Zakres rozpoznania niniejszej sprawy determinuje w pierwszym rzędzie okoliczność, że zaskarżona decyzja została podjęta na podstawie art. 138 par. 2 kodeksu postępowania administracyjnego, a zatem ma ona charakter prawny decyzji kasacyjnej. Dokonując oceny legalności /zgodności z prawem/ decyzji kasacyjnej, sąd administracyjny bada, czy istotnie spełnione zostały przesłanki z art. 138 par. 2 Kpa.

W ramach tej oceny, najkrócej rzecz ujmując, należy odpowiedzieć, czy organ odwoławczy, uwzględniając zebrany w sprawie materiał dowodowy miał podstawy do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czy też zachodzi konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, iż uzasadnia to przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia albo czy w postępowaniu przed organem I instancji doszło do takich uchybień natury proceduralnej, że można określić je przymiotem rażących. Na skutek tych uchybień organ odwoławczy, aby dokonać prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające albo w całości, albo w znacznej części, /zob. B. Adamiak, J. Borkowski - Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz., wyd. C. H. Beck, W-wa, 2000 str. 540/.

Na zagadnienie to w zasadzie skarżący nie zwraca uwagi, koncentrując się na polemice ze wskazaniami pod adresem organu I instancji, zawartymi w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Przy ocenie legalności kasacyjnej decyzji administracyjnej ma to jednak podstawowe znaczenie.

Z akt sprawy wynika w sposób jednoznaczny, iż postępowanie przed organem I instancji toczyło się z naruszeniem kilku podstawowych zasad postępowania administracyjnego.

Z przepisu art. 77 par. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego wynika, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przez materiał dowodowy należy rozumieć ogół dowodów, których zebranie jest konieczne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przyjmując za udowodniony fakt popełnienia przez Eugenię G. samowoli budowlanej, polegającej na rozpoczęciu robót budowlanych bez wymaganego zezwolenia, powołał się na zawiadomienie o samowoli pochodzące od sąsiada Krzysztofa K., datowane 11 sierpnia 1998 r., wyniki kontroli budowy przeprowadzonej w dniu 17 września 1998 r., podczas której stwierdzono stan zaawansowania robót na 2 metry przyziemia budynku oraz wpis w dzienniku budowy dotyczący wytyczenia geodezyjnego budynku, jakie miało mieć miejsce w dniu 29 sierpnia 1998 r.

W aktach sprawy znajduje się natomiast pismo z dnia 10 sierpnia 1998 r. podpisane przez Krzysztofa K. oraz Dorotę W., zawierające prośbę O udzielenie informacji co do charakteru rozpoczynającej się na posesji Eugenii G. budowy. Gdyby nawet przyjąć, iż jest to pismo, na które powołuje się organ, należało je zweryfikować pod kątem zawartych w nim treści, jako że nie jest to informacja o samowoli budowlanej.

Organ podjął wprawdzie czynności sprawdzające, których wynikiem jest protokół kontroli budowy z dnia 7 września 1998 r., na który powołano się w uzasadnieniu decyzji, ale dokument ten należało również zweryfikować ze względu na brak wyraźnego oznaczenia z czyjego polecenia kontrolę przeprowadzono, czy osoby wymienione w tym protokole były uprawnione do przeprowadzenia kontroli, czy kontrolę przeprowadzono z udziałem stron, a jeśli nie to jakie były przyczyny ich nie powiadomienia. Chodzi tu więc o potwierdzenie urzędowego charakteru kontroli, jako że załączona do akt kserokopia protokołu nie zawiera żadnych urzędowych pieczęci, a także o ustalenie rzeczywistej treści protokołu, w istocie w dużej mierze nieczytelnego. Ponadto nie wyjaśniono rozbieżności pomiędzy datami wpisu w dzienniku budowy, dotyczącym wykonania prac związanych z geodezyjnym wytyczeniem budynku /29 sierpnia 1998 r./ a wskazywaną przez inwestora datą wydania dziennika budowy.

Z tego punktu widzenia stanowisko organu II instancji co do potrzeby uzupełnienia materiału dowodowego było całkowicie uzasadnione, tym bardziej że zarzucona inwestorowi samowola budowlana polegać miała wyłącznie na rozpoczęciu robót budowlanych jeszcze przed datą wydania pozwolenia budowlanego i na prowadzeniu tych robót na podstawie nieprawomocnego pozwolenia.

Organ I instancji naruszył też jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego, a mianowicie zasadę zapewnienia stronie prawa czynnego udziału w postępowaniu, statuowaną przez art. 10 Kodeksu postępowania administracyjnego. Przepis ten przewiduje, że:

Par. 1 Organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Par. 2. Organy administracji publicznej mogą odstąpić od zasady określonej w par. 1 tylko w przypadkach, gdy załatwienie sprawy nie cierpi zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną.

Par. 3. Organ administracji publicznej obowiązany jest utrwalić w aktach sprawy, w drodze adnotacji, przyczyny odstąpienia od zasady określonej w par. 1

W doktrynie przyjmuje się, że jednym z obowiązków organu wynikającego z tego przepisu jest pouczenie strony o prawie zapoznania się z aktami i złożenia końcowego oświadczenia, a także wstrzymania się od wydania decyzji do czasu /określonego wyznaczonym stronie terminem/ złożenia powyższego oświadczenia /zob. B. Adamiak, J. Borkowski op. cit. str. 70/.

W rozpoznawanej sprawie organ I instancji wymóg ten rażąco naruszył, nie tylko nie udzielając stronie wspomnianego terminu do wypowiedzenia się, ale na skutek wydania w dniu 28 sierpnia 1998 r. jednocześnie postanowienia o podjęciu zawieszonego postępowania oraz merytorycznej decyzji, pozbawił stronę możliwości zgłoszenia wszelkich wniosków, w tym także dowodowych, w sprawie.

Naruszenie zasady ogólnej czynnego udziału strony w postępowaniu jest kwalifikowaną wada procesową, która stanowi podstawę wszczęcia postępowania w sprawie wznowienia postępowania na wniosek strony /art. 147 Kpa/, a w przypadku postawienia takiego zarzutu w postępowaniu odwoławczym stanowi podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Przechodząc do zarzutów skargi rozpocząć należało od zarzutu formalnego, dotyczącego naruszenia przez Eugenię G. terminu do wniesienia odwołania. Termin ten zgodnie z art. 129 par. 2 Kpa jest czternastodniowy i nie został naruszony przez odwołującą się naruszony, jako że otrzymała ona odpis decyzji organu I instancji w dniu 5 września 2000 r., natomiast odwołanie nadała listem poleconym w polskim urzędzie pocztowym w dniu 18 września 2000 r.

Pozostałe zarzuty skargi mają na celu zwalczenie poglądów wyrażonych w uzasadnieniu decyzji organu II instancji, dotyczących zarówno zakresu postępowania dowodowego przy ponownym rozpoznaniu sprawy, jak i stanowiska tego organu w przedmiocie wykładni niektórych przepisów prawa budowlanego oraz wzajemnych relacji przepisów dotyczących rozbiórki zbudowanego w warunkach samowoli obiektu oraz przepisów regulujących zasady wstrzymywania robót budowlanych. W tej mierze zgodzić się należało ze skarżącym, iż stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jest błędne.

Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm./, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30. W przypadku samowoli budowlanej polegającej na budowie lub wybudowaniu obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego pozwolenia na budowę, organ nadzoru budowlanego jest obowiązany do wydania decyzji o rozbiórce takiego obiektu. Obowiązek ten wynika wprost z art. 48 Prawa budowlanego, zgodnie z treścią którego "właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ."

Wykonywanie robót budowlanych przed uzyskaniem pozwolenia budowlanego albo też prowadzenie ich na podstawie nieprawomocnej decyzji administracyjnej stanowi samowolę budowlaną.

Konsekwencją rozpoczęcia robót budowlanych bez uprzedniego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę jest zastosowanie sankcji z art. 48 omawianej ustawy. Przepis ten wyłącza możliwość stosowania art. 50 oraz art. 51 ustawy Prawo budowlane także w sytuacji, gdy budowa nie została zakończona. Przyjęcie odmiennego poglądu w tym względzie, prowadziłoby do obejścia przepisu art. 48 ustawy i legalizacji robót budowlanych rozpoczętych bez uprzedniego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Z treści art. 50 ust. 1 ustawy wynika wprost, że ma on zastosowanie w przypadkach innych niż określone w art. 48. Zasadę tę należy odnieść również do możliwości stosowania w takiej sytuacji powiązanego z przepisem art. 50 ustawy przepisu art. 51 owej ustawy.

W wyroku z dnia 12 stycznia 1999 r., P 2/98 /OTK 1999 nr 1 poz. 2/ Trybunał Konstytucyjny wskazał, że przy podejmowaniu rozstrzygnięć na podstawie art. 48 Prawa budowlanego tzw. "luz decyzyjny" został praktycznie wyeliminowany, zaś treść decyzji organu administracji - w razie spełnienia ustawowych przesłanek - jest w pełni zdeterminowana merytorycznie.

W uchwale Składu Pięciu Sędziów z dnia 20 października 1997 r., OPS 3/97 /ONSA 1998 Nr 1 poz. 3/ Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że: "przepis art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm./ nie ma zastosowania do obiektu budowlanego będącego w budowie bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, o którym mowa w art. 48 tej ustawy, także wówczas, gdy budowa nie została zakończona."

W wyroku tym Naczelny Sąd Administracyjny rozważał wzajemne relacje pomiędzy zakresem unormowań zawartych w art. 48 i art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, wskazując m.in. na to, że należy wyjść od rozumienia pojęcia "prowadzenie robót budowlanych", użytego w art. 50. Nie powinno ulegać wątpliwości, że prowadzenie robót budowlanych jest pojęciem szerokim i w zakresie tego pojęcia mieszczą się także pojęcia użyte w art. 48.

Z tych względów ustawodawca w art. 50 stanowi o prowadzeniu robót budowlanych innych niż te, o których mówi art. 48. W słowniczku pojęć ustawowych w tym zakresie wyjaśnia się, że przez roboty budowlane należy rozumieć "budowę, a także prace polegające na montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego". Można zatem zasadnie twierdzić, że zbiorcze pojęcie prowadzenia robót budowlanych obejmuje: budowę, montaż, rozbiórkę i remont obiektów budowlanych. Uprawniony więc jest pogląd, że art. 50 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego odnosi się do takich robót budowlanych, które wymagają pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, ale które nie są budową w rozumieniu art. 48 tego prawa /np. rozbiórka lub remont obiektu budowlanego/.

Podsumowując dotychczasowe wywody, można wyprowadzić następujące wnioski: po pierwsze - zarówno art. 48, jak i art. 50 obejmują swym zakresem obiekty budowlane, po drugie - art. 48 dotyczy jedynie takich obiektów budowlanych, których wzniesienie wymaga bądź pozwolenia na budowę, bądź zgłoszenia, po trzecie - zakresem art. 48 nie są objęte obiekty budowlane, których wybudowanie nie wymaga ani pozwolenia, ani zgłoszenia. Skoro więc art. 50 ust. 1 stanowi, że dotyczy innych przypadków niż określone w art. 48 /w istocie więc innych obiektów/, to nie można twierdzić, że zakres tego przepisu nakłada się na zakres objęty art. 48.

Wychodząc z takiego założenia, należy konsekwentnie przyjąć, że w art. 48 prawa budowlanego chodzi wyłącznie o takie obiekty budowlane, których budowa wymaga uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, i to bez względu na to, czy obiekt ten został już wybudowany, czy budowa jest w toku. Jeśli tak, to oczywiście wyłączona jest możliwość stosowania do takich obiektów rozwiązań prawnych przewidzianych w art. 50 ust. 1 prawa budowlanego. Przecież w art. 48 prawa budowlanego wprost mówi się o rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części, i to zarówno wybudowanego, jak i będącego w budowie. Nie ulega zaś wątpliwości, że obiekt, którego budowa nie została zakończona, jest obiektem będącym w budowie.

Powyższe daje podstawy do przyjęcia dyspozycje przepisów art. 50 i art. 51 ustawy prawo budowlane nie mogą służyć łagodzeniu skutków zastosowania restrykcyjnego art. 48 tejże ustawy.

Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy, przy takim punkcie widzenia, istotnie zgodzić się należy ze skarżącym co do nietrafności wywodów uzasadnienia organu II instancji w części odnoszącej się do możliwości prowadzenia - w sprawie dotyczącej nakazania rozbiórki obiektu budowlanego na podstawie art. 48 ustawy - dalszego postępowania w kierunku wynikającym z dyspozycji art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane.

Zarzut powyższy nie stanowi jednak dostatecznej podstawy uwzględnienia skargi na decyzję kasacyjną, w sytuacji popełnienia przez organ I instancji bardzo poważnych uchybień w proceduralnych. Zwrócić przy tym należało uwagę, że przepis art. 138 par. 2 Kpa nie zawiera uregulowania analogicznego jak przykładowo art. 30 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, a zatem organ odwoławczy nie może przesądzić treści rozstrzygnięcia sprawy przez nakaz załatwienia jej pozytywnie lub negatywnie dla odwołującego się. O treści rozstrzygnięcia może w przypadku tego rodzaju decyzji odwoławczej decydować wyłącznie organ I instancji. Organ ten po uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania obowiązany jest jedynie ponownie ją rozpoznać i rozstrzygnąć.

Wywody zawarte wyżej, a dotyczące wzajemnych relacji postępowań administracyjnych, toczących się na podstawie art. 48 Prawa budowlanego oraz na podstawie art. 50 i art. 51 tego Prawa, nie pozwalają na podzielenie stanowiska Eugenii G., zawartego w piśmie procesowym z dnia 17 września 2001 r. co do prejudycjalnego charakteru postępowania w przedmiocie wznowienia postępowania w sprawie pozwolenia budowlanego. O ile takie postępowanie się toczy, nie stanowi ono przeszkody do właściwego rozpoznania jasno wyartykułowanego i ukierunkowanego wniosku Tomasza S.

Jeżeli więc zaskarżonej decyzji nie można zarzucić naruszenia prawa materialnego oraz procesowego, to skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 27 ust. 1 powołanej ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym.