Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 668/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2017-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 200, aert. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędziowie Sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant sekretarz sądowy Maciej Lipiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2017 r. sprawy ze skargi P. K. na decyzję Dyrektora z dnia "[...]"r., nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych 1/ uchyla zaskarżoną decyzję; 2/ zasądza od Dyrektora na rzecz strony skarżącej kwotę 4017 zł (cztery tysiące siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3/ zwraca skarżącej nadpłacony wpis w wysokości 320 zł (trzysta dwadzieścia złotych).


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją z dnia 7 kwietnia 2017 r. "[...]" (dalej zwany organem I instancji), powołując art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 6 maja 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej jako u.g.h.), wymierzył "[...]"karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu ujawnionego urządzania gier na automacie "[...]"poza kasynem gry, tj"[...]".

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że obecność oznaczonego powyżej automatu w lokalu stwierdzona została w dniu 21 marca 2016 r., w ramach wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy Urzędu. Ogólne cechy konstrukcyjne przerobionego automatu oraz wygląd zewnętrzny wskazywały, że może on stanowić automat służący do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. Na urządzeniu tym nie stwierdzono numerów poświadczenia jego rejestracji. W ramach czynności procesowych podjętych w trybie przepisów Kodeksu postępowania karnego, w celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów i charakteru udostępnianych na nich gier funkcjonariusze dokonali oględzin tego urządzenia (protokół oględzin z dnia 21 marca 2016 r.) oraz przeprowadzili eksperyment polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu gier dostępnych na wskazanym automacie. Wynik eksperymentu procesowego z odtworzenia przebiegu gry na tym automacie, zdecydowanie świadczy o losowym charakterze gier, albowiem tok gry pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych takich jak: spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać i zatrzymywać bez możliwości ich zatrzymywania w określonej dogodnej dla grającego konfiguracji. Grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na przebieg gry. O komercyjnym charakterze gry świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość jej przeprowadzenia. Organ wskazał, że automat usytuowany był w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zatem w miejscu dostępnym dla klientów. Urządzenie za pomocą przycisku "WPŁATA - WYBÓR GRY" realizowało wygrane pieniężne.

W trakcie kontroli przesłuchano w charakterze świadka "[...]", który w momencie wejścia funkcjonariuszy do lokalu prowadził grę na automacie. Świadek zeznał, że grę zakończył wygraną, którą automat wypłacił mu w monetach o nominale 5 zł. "[...]"zeznała natomiast, że nigdy nie wypłacała wygranych pieniężnych z tego automatu, a jeśli brak w nim było bilonu, dzwoniła do ""[...]"", który zajmował się serwisem automatu.

Pozyskane w drodze eksperymentu informacje o zasadach funkcjonowania badanego automatu i cechach zainstalowanych w nim gier, organ podatkowy uzupełnił włączając do akt sprawy kopie sprawozdania z dnia 15 września 2016 r. z badań przedmiotowego automatu, wykonanych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w "[...]", zleconych w postępowaniu karnym skarbowym nr RKS "[...]".

W oparciu o uzyskane wyniki badań automatu "[...]"stwierdzono, że automat jest urządzeniem elektronicznym, a rozgrywane na nim gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości. Otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, a tym samym gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Warunkiem rozpoczęcia gier na automacie jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. Program gier, budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Automat wyposażony jest w urządzenie wypłacające, tzw. hopper.

Organ wskazał, że w aktach sprawy znajduje się umowa najmu powierzchni 2 m2 z dnia 3 stycznia 2016 r. zawarta pomiędzy "[...]" zw. "Wynajmującym", a "[...]"zw. "Najemcą". Zgodnie z Umową Najemca zobowiązał się do zapłaty czynszu najmu w wysokości 200 zł miesięcznie.

Reasumując, Organ stwierdził, że badany automat do gier oferuje gry wideo, które są grami o charakterze losowym, oferując jednocześnie zarówno wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio przez same urządzenia jak i wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust 4 u.g.h. Spełnia on tym samym definicję gier na automatach w rozumieniu tej ustawy. Działalność w zakresie urządzania gier na automacie prowadzona była poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automaty, z pominięciem wymogów, o których mowa wart. 6 ust. 1 i art. 23a ust 1 u.g.h.

W związku z powyższym Organ wymierzył "[...]"karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniu z dnia 24 kwietnia 2017 r., "[...]", wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania z powodu jego bezprzedmiotowości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie art. 2 ust 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (DZ. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), przez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 2 ust. 3 u.g.h., podczas gdy przepis ten nie może być stosowany ze względu na jego nienotyfikowanie, a w konsekwencji błędnego stosowania tego przepisu uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec odwołującej,

- naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie należące do skarżącej jest automatem w rozumieniu u.g.h. i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez odwołującą dowody potwierdzają charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom u.g.h., a organ celny prowadzący postępowanie nie przeprowadził dowodu, z którego faktycznie wynikałoby, że stanowisko odwołującej nie jest zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w "[...]", decyzją z dnia 4 lipca 2017 r. zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

W uzasadnieniu wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym.

Stwierdził, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W drodze wyjątku ustawodawca dopuścił prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier w odniesieniu do tych podmiotów, które posiadają zezwolenia wydane na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy. Kary pieniężne (do których - na mocy art. 91 u.g.h. - stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej) wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.).

W kontekście kary pieniężnej istotnym zagadnieniem jest ustalenie, czy dane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy a także, czy osoba urządzająca taką grę posiada zezwolenie na prowadzenie kasyna gry bądź na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ wskazał, że strona nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto, przedmiotowy automat, na których skarżąca urządzała gry nie posiadał poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312).

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której skarżąca - mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej - podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Strona nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Definicję gier na automatach ustawodawca zawarł w art. 2 ust. 3 u.g.h. zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ww. ustawy).

Organ podkreślił ,że w art. 2 ust. 5 u.g.h. ustawodawca rozszerzył definicję zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h., w której określono, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ww. przepisy wprowadziły przesłanki, których spełnienie pozwala na prawne zakwalifikowanie gry, jako gry na automacie w rozumieniu u.g.h.

Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości'' oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "Iosowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumianą jako nieprzewidywalność rezultatu ocenianą z perspektywy grającego.

Eksperyment wykazał, że gry na przedmiotowym automacie mają charakter losowy, albowiem tok gry pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych takich jak: spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na przebieg gry. O komercyjnym charakterze gry na zakwestionowanym automacie świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość jej przeprowadzenia oraz wyposażenie tego automatu we wrzutnik monet, akceptor banknotów i rynnę wyrzutnika monet. Automat usytuowany był w miejscu dostępnym dla klientów. Automat wypłacał bezpośrednio wygrane pieniężne.

Włączone do akt sprawy sprawozdania z badań wykonanych przez Laboratorium Celne w "[...]" potwierdzają, że gry rozgrywane są na urządzeniu elektromechanicznym, w grach na tym automacie można uzyskać wygrane pieniężne, programy gier, budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Automat wyposażony jest w urządzenie wypłacające - tzw. hopper. W grach na automatach można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier jest całkowicie niezależny od woli i zręczności grającego. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego.

Organ odwoławczy podkreślił, że przeszkoleni funkcjonariusze celni przeprowadzają regularnie eksperymenty na automatach, w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, bądź w trybie art. 211 kpk, posiadają adekwatną wiedzę, a ich kompetencje nie są kwestionowane przez sądy. Zatem dowód z eksperymentu należy uznać za w pełni wiarygodny w świetle zgromadzonego materiału dowodowego. W ocenie Dyrektora bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanych urządzeniach może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatów, ich cechy i możliwości prowadzenia na nich gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji projektu u.g.h. przez Komisję Europejską, organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotem niniejszego postępowania jest wymierzenie stronie kary pieniężnej z tytułu nielegalnego urządzania gier hazardowych poza kasynem gry, ujawnionego w dniu 21 marca 2016 r. W przedmiotowej sprawie mają więc zastosowanie przepisy u.g.h., w brzmieniu znowelizowanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), która weszła w życie z dniem 3 września 2015 r., tj. przed dniem ujawnienia nie legalnego urządzania przez stronę gier na automatach.

Powyższa ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 201410537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337).

Nie zasługuje zatem na uwzględnienie zarzut pełnomocnika o braku notyfikacji zarówno art. 2 ust. 3, jak i całej u.g.h. Zastosowania w przedmiotowej sprawie nie będą także miały powoływane w odwołaniu orzeczenia TSUE: C-20/05 z dnia 8 listopada 2017 r. oraz C-317/92 z dnia 1 czerwca 1994 r. Dotyczą one bowiem skutków braku notyfikacji przepisów technicznych.

Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika jednoznacznie, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na przedmiotowych automatach miała miejsce w sklepie "[...]"a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h. - bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Organ wskazał, że u.g.h. nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry " zawartego w art. 89 ust. 1 ustawy. Tym samym wobec braku ustawowej definicji w tym względzie, przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie".

Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego - Wydawnictwa Naukowego PWN - słowo "urządzać" może być rozumiane jako: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. zapewnić komuś dobre warunki materialne, iron. źle się komuś przedłużyć.

Z treści art. 6 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzani gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem organu odwoławczego, pojęcie to oprócz aspektów formalno - prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria kwalifikuje się jako urządzający grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej) oraz gdy miejscem urządzania gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor wskazał że, z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, iż urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automatach została urządzona poza kasynem gry. Identyfikując podmiot urządzający gry należy mieć na względzie ogół regulacji u.g.h., z których wnioskować można, że w przypadku urządzania gier chodzi uruchomienie, czy też organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej, w określonym miejscu, przy zastosowaniu ustalonych zasad.

Powyższe czyni, w ocenie organu odwoławczego, zasadnym uznanie skarżącej za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nadto, Dyrektor wskazał, że nie jest przedmiotem sporu w niniejszej sprawie, iż skarżąca nie posiadała stosownego zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier na automatach, jak również gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych. W ustalonym stanie faktycznym należało więc zastosować art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji wymierzyć karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Powyższe znajduje potwierdzenie w uchwale siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna nieposiadająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Zgodnie z powyższą uchwałą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u. g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Ponadto NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skardze, pełnomocnik skarżącej zarzucił naruszenie prawa materialnego, w szczególności:

1) art. 14 ust. 1 u.g.h. (w wersji obowiązującej w dniu wydania decyzji organu I instancji) oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. (w wersji obowiązującej w dniu wydania decyzji organu I instancji) w zw. z art. 1 pkt 11 z zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z , § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Ne 239 poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącej, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust.1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a z związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącej, natomiast niezastosowanie art. 14 ust 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno;

2) art. 2 ust. 3 u.g.h. w wersji obowiązującej w dniu wydania decyzji organu I instancji, poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie został notyfikowany pomimo istnienia takiego obowiązku, ma w konsekwencji- nie może być stosowany;

3) art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grac hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. poprzez pominięcie terminu, w jakim odwołująca ma możliwość dostosowania swojej działalności do przepisów ustawy, upływającego dopiero z dniem 1 lipca 2016 r.;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. (w wersji obowiązującej w dniu wydania decyzji organu I instancji), poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej jako osoby fizycznej, która nie byłaby w stanie na podstawie u.g.h. uzyskać, jak też i posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust.5 u.g.h. (w wersji obowiązującej w dniu wydania decyzji organu I instancji), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenia należące do skarżącej jest automatem w rozumieniu u.g.h. i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez skarżącą dowody potwierdzają charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom u.g.h.

Ponadto, pełnomocnik skarżącej wskazał na naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

- art. 3 § 1 i art, 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenie przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 Ordynacji w zw. z art. 129 ust. 1 i ust.3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust.5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że na urządzeniu "[...]"mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu u.g.h., w szczególności nie został przeprowadzony dowód z opinii biegłego z zakresu gier, który w sposób niebudzący wątpliwości rozstrzygnąłby o charakterze gry na automacie;

- art. 3 § 1 i art, 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej, poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie, a wobec tego czy istnieje możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry bez wypowiedzenia się przez organy obu instancji co do charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. (czy stanowi przepis techniczny /nietechniczny), a nadto wobec tego, czy rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania tego przepisu bez dokonania przez organy obu instancji oceny możliwości stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. w okolicznościach faktycznych sprawy nie jest w istocie przedwczesne.

Wskazując na powyższe, pełnomocnik skarżącej wniósł o: uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zasadzenie od organu odwoławczego na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, nadto wstrzymanie na podstawie art. 239e Ordynacji podatkowej, wykonania decyzji ostatecznej do momentu uprawomocnienia się wyroku sądu administracyjnego w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 21 września 2017 r., Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej, natomiast § 2 art. 1 cyt. ustawy wskazuje, że kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Z kolei, stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. - dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z powyższych przepisów wynika, że badanie legalności zaskarżonej decyzji obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa i ich wykładni przez organy administracji oraz zgodność z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów, wykazała, że skarga jest uzasadniona, jednakże z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Przedmiotem skargi była decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w "[...]"z dnia 4 lipca 2017 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika "[...]" Urzędu Celno – Skarbowego z dnia 7 kwietnia 2017 r., którą nałożono na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Podstawę materialnoprawną w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 6 maja 2015 r., poz. 612 ze zm.).

Sąd uznał, że w rozpoznawanej sprawie orzekające organy administracji naruszyły przepisy prawa materialnego i naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy.

Problemem w niniejszej sprawie jest ustalenie, jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie do jej rozstrzygnięcia. Wskazać należy, że w każdej sprawie administracyjnej w pierwszej kolejności należy ustalić obowiązujące normy prawa właściwe do merytorycznego załatwienia sprawy, co z kolei wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Ustalenie przepisów prawa materialnego właściwych dla rozstrzygnięcia sprawy jest podstawową kwestią występującą w każdej sprawie administracyjnej.

W niniejszej sprawie zaskarżoną decyzję z dnia 4 lipca 2017 r. wydano na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Należy jednocześnie zauważyć, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), - dalej ustawa nowelizująca.

Do dnia 31 marca 2017 r., przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych miał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe".

Przepis art. 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017r. otrzymał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5, 8), urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c – 5 - krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r.

Z treści art. 6 ustawy z 15 grudnia 2016 r. wynika, że postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Zgodnie z art. 7 wskazanej ustawy w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Przepisy art. 6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h., wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r.

Wskazać należy, że ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. i zmieniła ona zasadniczo treść art. 89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano w dniu 4 lipca 2017 r., czyli już po nowelizacji art. 89 u.g.h. Zarówno organ odwoławczy, jak i organ I instancji, który decyzję wydał w dniu 7 kwietnia 2017 r., zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzemieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., czyli w wersji już nieobowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zasadniczo zmienia treść przepisu art. 89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych, to powstaje wątpliwość, jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącej, które miało miejsce przed 1 kwietnia 2017 r., zaś decyzja organu jest wydawana po tym dniu. Problem ten winien być zatem dokładnie omówiony w uzasadnieniu decyzji. W przypadku bowiem gdy ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. nie reguluje kwestii intertemporalnych dotyczących spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h., to lukę tę powinien wypełnić w drodze wykładni organ stosujący prawo, czyli w rozpoznawanej sprawie organy orzekające. W decyzji organu I instancji i zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań w tym zakresie. Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu już nieobowiązującym w dacie orzekania i nie wyjaśnił, dlaczego zastosował "stare" przepisy, mimo że od 1 kwietnia 2017r. obowiązuje nowe brzmienie art. 89 u.g.h. Kwestia wejścia w życie przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu została pominięta, mimo że przepis ten obowiązywał już w dacie wydania decyzji przez organ I instancji i w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Nie wiadomo zatem, dlaczego zastosowano przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu nieobowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.

Zdaniem Sądu, obowiązkiem organów orzekających było dokonanie szczegółowej analizy przepisu art. 89 u.g.h., w wersji obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017 r., a następnie wyjaśnienie, które przepisy mają zastosowanie w przedmiotowej sprawie, czy zachowanie skarżącej jest deliktem administracyjnym i zostało spenalizowane w nowym przepisie.

Wskazać należy, że do dnia 31 marca 2017 r. karze pieniężnej podlegał między innymi urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h.) i przepis ten zastosowano wobec skarżącej, zaś od dnia 1 kwietnia 2017r. rozszerzono zakres podmiotów podlegających karze. Karze tej podlega bowiem między innymi urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak również posiadacz samoistny i zależny lokalu po spełnieniu określonych przesłanek (art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h.). Zatem zachowanie posiadacza samoistnego i zależnego zostało odrębnie spenalizowane i niezbędne jest ustalenie, czy zachowanie takiego posiadacza przed dniem 1 kwietnia 2017 r. podlega także penalizacji w świetle przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu.

Wskazać należy, że istnieje bogate orzecznictwo Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego dotyczące kwestii, jakie przepisy należy stosować, gdy nowa ustawa, obowiązująca w czasie orzekania, nie penalizuje zachowań, które były spenalizowane we wcześniejszej ustawie obowiązującej w dacie popełnienia czynu. Orzeczenia te dotyczą wprawdzie regulacji w sprawach karnych, lecz poglądy w nich wyrażone także należałoby ewentualnie uwzględnić w odniesieniu do kar, o których mowa w art. 89 u.g.h.

Z uwagi na to, że w zaskarżonej decyzji brak jest rozważań dotyczących zarówno przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu, jak i dotyczących oceny zachowania skarżącej w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h., szersze omówienie orzecznictwa Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego w tym zakresie byłoby przedwczesne.

Natomiast w przypadku, gdyby okazało się, że zachowanie skarżącej stanowi delikt również w świetle znowelizowanego przepisu art.89 u.g.h., to także powstaje wątpliwość, jakie przepisy należy zastosować. W sytuacji gdy brak jest przepisów przejściowych w nowej ustawie, to rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch następujących zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa (nowe prawo od chwili jego wejścia w życie reguluje wszystkie zdarzenia także te z przeszłości). Po drugie – zasady dalszego obowiązywania "starego" prawa (mimo wejścia w życie nowych regulacji do zdarzeń, które wystąpiły przed wejściem w życie nowych przepisów należy stosować "stare" przepisy obowiązujące w czasie zdarzenia – zasada tempus regit actum). Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty, jak również istnieje argumentacja przemawiająca przeciwko przyjęciu każdej z tych zasad. Wskazana problematyka została szeroko omówiona w szeregu orzeczeniach Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego.

W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań dotyczących tych kwestii. Organ I instancji i organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., co świadczyłoby, że oparł się na zasadzie tempus regit actum, lecz nie wyjaśnił, dlaczego przyjął tę zasadę. Wspomnieć tylko należy, że wymieniona zasada nie jest zasadą bezwzględnie obowiązującą, bo można stosować nowe przepisy do zdarzeń mających miejsce przed ich wejściem w życie, o ile przemawia za tym ważny interes publiczny. Wymaga to oczywiście wyjaśnienia, czy taki interes w konkretnej sprawie istnieje. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera jednak żadnych rozważań w tym zakresie, co wskazuje, że organ odwoławczy pominął kwestię, że od dnia 1 kwietnia 2017 r. obowiązuje już znowelizowany przepis art. 89 u.g.h. Brak rozważań organu odwoławczego w tym zakresie uniemożliwia rozpoznanie sprawy przez sąd pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.

Wobec powyższych ustaleń, Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Organ odwoławczy nie dokonał analizy przepisu art. 89 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., co stanowi naruszenie tego przepisu prawa materialnego. Naruszenie to miało, zdaniem Sądu, wpływ na wynik sprawy.

Zatem na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. - sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a., Sąd zasądził od organu na rzecz skarżącej kwotę 4017 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, tj. 400 zł - wpis sądowy, 3 600 zł - wynagrodzenie pełnomocnika i 17 zł - opłata skarbowa. Nadto, orzeczono o zwrocie nadpłaconego wpisu w kwocie 320 zł.

Ponownie rozpoznając sprawę organy winny uwzględnić powyższe wskazania, a przede wszystkim rozważyć kwestię, jakie przepisy i dlaczego należy zastosować do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Kwestie te winny być dokładnie wyjaśnione w uzasadnieniu decyzji.