Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 588/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2022-02-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 8 par. 1, art. 11, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 24 ust. 1, 9 i 11
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 153
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski, Sędziowie asesor sądowy WSA Marcin Kojło (spr.), sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Protokolant sekretarz sądowy Renata Kryńska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 21 stycznia 2022 r. sprawy ze skargi K. K. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] października 2021 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu dotacji wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz skarżącego K. K.kwotę 23.607 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Zarządu Województwa P. z dnia

[...] października 2021 r. nr [...] (znak [...]), określająca K. K. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "K. " K. K. z siedzibą w B. (dalej również jako: "Skarżący", "Zamawiający", "Beneficjent"), kwotę zobowiązania w wysokości 1.278.929,32 zł przypadającą do zwrotu, wypłaconą w ramach realizacji Projektu pn. "Budowa nowoczesnego Centrum Usług Logistycznych wraz z Intermodalnym Terminalem Kontenerowym" (dalej: "Projekt") na podstawie Umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 27 czerwca 2017 r., wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków.

Podstawą prawną decyzji były przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., dalej w skrócie: "u.f.p.") w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy

z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818

z późn. zm., dalej w skrócie: "ustawa wdrożeniowa") w zw. z § 3, § 5 ust. 1 pkt 1

i ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r. poz. 971

z późn. zm., dalej w skrócie: "rozporządzenie w sprawie korekt finansowych"),

a także na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 735 z późn. zm., dalej: "k.p.a.").

Powyższa decyzja została wydana po ponownym rozpatrzeniu sprawy na skutek prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku z dnia 12 maja 2021 r. sygn. akt I SA/Bk 167/21, na mocy którego uchylone zostało pierwotne rozstrzygnięcie Zarządu Województwa P.

z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...], określające Skarżącemu przypadającą do zwrotu kwotę zobowiązania.

Z akt sprawy wynika, że na podstawie ww. Umowy o dofinansowanie Projektu (dwukrotnie aneksowanej), zawartej pomiędzy Województwem P., w imieniu którego działał Zarząd Województwa P. jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2014-2020 (dalej: IZ RPOWP), a K. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "K. " K. K., ul. [...], Skarżącemu przyznane zostało dofinansowanie z budżetu środków europejskich na realizację projektu w kwocie nieprzekraczającej 14.704.108,71 zł

i stanowiące nie więcej niż 67,50% kwoty wydatków kwalifikowanych projektu

z RPOWP na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej I Wzmocnienie potencjału

i konkurencyjności gospodarki regionu, Działania 1.4. Promocja przedsiębiorczości oraz podniesienie atrakcyjności inwestycyjnej Województwa, Poddziałania 1.4.1 Promocja przedsiębiorczości oraz podniesienie atrakcyjności inwestycyjnej Województwa.

Decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2021 r. IZ RPOWP określiła przypadającą do zwrotu od skarżącego kwotę zobowiązania w wysokości 1.278.929,32 zł, wypłaconą w związku z realizacją ww. przedsięwzięcia, wraz z odsetkami

w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu, z tytułu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W uzasadnieniu IZ RPOWP wskazała, że Zamawiający poprzez sformułowanie w pkt IV ust. 3 Zapytania ofertowego wymogu, że "w razie jeśli oferta zostanie złożona przez Wykonawców działających wspólnie, warunki udziału

w postępowaniu, wskazane powyżej, spełniać winien każdy z tych Wykonawców",

w sposób nieuzasadniony naruszył zasadę konkurencyjności, albowiem pozbawił prawa równej szansy dostępu do zamówienia finansowanego ze środków unijnych zorganizowaną w konsorcjum grupę podmiotów spełniających razem, po zsumowaniu potencjałów, warunki uczestnictwa w postępowaniu. Przedmiotowa nieprawidłowość ujawniona została na etapie przeprowadzonego przez Instytucję Audytową audytu operacji w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi

z budżetu Unii Europejskiej.

Organ podniósł, że powszechnie spotykaną praktyką jest, że w postępowaniu na roboty budowlane, takim jak u Beneficjenta, dopuszcza się do udziału wykonawców wspólnie składających ofertę jako konsorcjum, a regulacje (wymogi) dotyczące wykonawcy (oferenta) stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Członkowie konsorcjum tratowani są jako jeden wykonawca, co oznacza, że warunki udziału mogą być spełnione łącznie przez wszystkich członków konsorcjum. Nieuprawnione jest różnicowanie przez zamawiającego sposobu spełnienia warunków w zależności od tego, czy podmiot sam ubiega się o zamówienie, czy wspólnie z innymi wykonawcami. Zasada konkurencyjności wyraża się w tym, aby wszyscy wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia mogli wziąć udział w postępowaniu i byli traktowani tak samo. Nakładanie na każdego członka konsorcjum wymogu indywidualnego spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu wypacza ideę i sens tworzenia konsorcjum jako wspólnego, wielopodmiotowego przedsięwzięcia gospodarczego.

Za słusznością takiego stanowiska jednoznacznie przemawia pogląd prezentowany w orzecznictwie, wypracowany wprawdzie na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ale mający odniesienie do istoty uczciwej konkurencji. Organ nie podzielił wyjaśnień Zamawiającego, że biorąc pod uwagę szacowaną wartość zamówienia oraz jego złożoność zapis żądający od każdego z konsorcjantów spełnienia warunków był usprawiedliwiony, gdyż miał na celu zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Zdaniem organu, specyfika zamówienia nie przemawiała za tym, żeby wymagać od wykonawców działających wspólnie spełnienia przez każdego z nich z osobna wszystkich warunków udziału. W ocenie organu, błędne jest założenie, iż w przypadku wykonawców działających wspólnie gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia mogły dać tylko konsorcja tworzone przez podmioty, z których każdy indywidualnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast konsorcja tworzone przez podmioty, które łącznie, tj. poprzez sumowanie potencjałów, spełniają warunki udziału w postępowaniu, takiej gwarancji nie dają. Postawienie wymogu, że każdy z wykonawców działający wspólnie winien spełniać warunki udziału w postępowaniu, nie było uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu,

tj. zrealizowania przedsięwzięcia inwestycyjnego.

Wysokość nałożonej w decyzji z dnia [...] lutego 2021 r. korekty finansowej orzeczonej do zwrotu wynikała z zastosowania 10% stawki korekty, która w ocenie organu w pełni odzwierciedla rozmiar "szkody", za którą uznaje się uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku, tj. wydatku, który nie może być uznany za kwalifikowalny w projekcie (wydatek spełniający kryteria dochodzenia zwrotu).

Wyrokiem z dnia 12 maja 2021 r. sygn. akt I SA/Bk 167/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uchylił powyższą decyzję Zarządu Województwa P.

Sąd w uzasadnieniu wyroku stwierdził, że zebrany materiał dowodowy dawał podstawy do uznania, że Strona przy udzielaniu zamówienia w ramach Projektu naruszyła zasadę konkurencyjności, do której stosowania była zobowiązana na podstawie zapisów Umowy (jako części systemu realizacji RPOWP), a także jeden

z warunków kwalifikowalności wydatków, wskazany w rozdziale 6.2 pkt 3 lit. b) i e) Wytycznych kwalifikowalności, który stanowi, iż wydatek kwalifikujący się

do współfinansowania ma być zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego

i prawa krajowego, a także poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy

o dofinansowanie. Zdaniem składu orzekającego Strona nieprawidłowo wykonała Umowę, albowiem naruszyła odpowiednie postanowienia, tj. § 10 ust. 1 i 3 oraz

§ 4 ust. 1 pkt 1 i 2 Umowy, co jest jednoznaczne z wydatkowaniem środków niezgodnie z procedurami, a tym samym zaistnieniem przesłanki do wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zamawiający poprzez sformułowanie w pkt IV ust. 3 Zapytania ofertowego wymogu, że "w razie jeśli oferta zostanie złożona przez Wykonawców działających wspólnie, warunki udziału w postępowaniu, wskazane powyżej, spełniać winien każdy z tych Wykonawców", w sposób nieuzasadniony naruszył zasadę uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, albowiem pozbawił w ten sposób prawa równej szansy w dostępie do zamówienia finansowanego ze środków unijnych zorganizowaną w konsorcjum grupę podmiotów spełniających razem, po zsumowaniu potencjałów, warunki uczestnictwa w postępowaniu.

Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polegała na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnych warunków udziału

w postępowaniu, Strona ograniczyła możliwość uczestnictwa w tymże postępowaniu wykonawcom, którzy - gdyby takiego warunku nie ustanowiono - mogliby wziąć

w nim udział, zwiększając konkurencję, a tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu.

Sąd dopatrzył się natomiast naruszenia przez Zarząd Województwa art. 8 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu powodującym konieczność wyeliminowania

decyzji z obrotu prawnego.

Sąd zauważył, że w toku postępowania Skarżący pismem z dnia [...] marca 2018 r., zwrócił się do Zarządu Województwa z prośbą o udzielenie informacji, czy zawarte w Zapytaniu ofertowym zapisy, zgodnie z którymi w razie jeśli oferta zostałaby złożona przez wykonawców działających wspólnie, warunki udziału

w postępowaniu spełniać winien każdy z tych wykonawców, są zgodne z Wytycznymi kwalifikowalności. W odpowiedzi na powyższe Zastępca Dyrektora Departamentu EFRR pismem z dnia [...] marca 2018 r. udzielił Skarżącemu odpowiedzi, iż ww. zapisy są zgodne z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych kwalifikowalności oraz nienaruszenia przez Skarżącego określonej w nich zasady konkurencyjności w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia na realizację Projektu. Co więcej, również pismem z dnia 20 września 2018 r. organ ponownie potwierdził, że Skarżący dokonał wyboru wykonawcy robót budowlanych zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych kwalifikowalności oraz brak podstaw do dokonania korekty finansowej w zakresie kwoty 1.278.929,32 zł wraz z odsetkami. Pogląd swój organ podtrzymał w pismach skierowanych do instytucji audytującej, w których kategorycznie nie zgodził się

z wynikami przeprowadzonego audytu. Dodatkowo istotnym faktem jest okoliczność, iż inwestycja była weryfikowana w postaci kontroli postępowania przetargowego (wyłonienia wykonawcy) jak również kontroli po realizacji inwestycji. Wszystkie powyższe czynności dokonywane były przez Instytucję Zarządzającą - Zarząd Województwa P.. Wyniki tych postępowań jednoznacznie wskazywały na brak uchybień Skarżącego, co stanowiło podstawę do realizacji płatności. Pomimo tak jednoznacznych zapewnień Beneficjenta ocena prawna wyrażona w zaskarżonej decyzji okazała się zgoła odmienna. W ocenie sądu takie zachowanie organu jest istotne dla oceny prawidłowości przebiegu postępowania administracyjnego, albowiem podważa zaufanie obywateli do organów państwa oraz wpływa ujemnie na ich kulturę prawną. W demokratycznym państwie prawnym jednostka ma prawo oczekiwać od organu administracji publicznej, działającego wyłącznie na podstawie

i w granicach obowiązującego prawa, stałości formułowanych na tle określonego stanu faktyczno-prawnego poglądów. Z uwagi na powyższe uchybienia proceduralne w ocenie składu orzekającego organ dopuścił się obrazy art. 8 k.p.a.

Zdaniem sądu, główną wadą prawną decyzji Zarządu Województwa, która skutkowała wyeliminowaniem jej z obrotu prawnego było naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. Sąd wskazał, że obniżając korektę do poziomu 10 % (poz. 12 załącznika do rozporządzenia) Zarząd Województwa nie dopatrzył się podstaw do dalszego obniżenia korekty do 5%. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 107 § 3 k.p.a. organ, nie wyjaśnił Beneficjentowi, jakie motywy przyświecały jej w niedostrzeżeniu podstaw do obniżenia korekty finansowej do poziomu 5%. Zamiast tego organ ograniczył się jedynie do ogólnikowego i lakonicznego stwierdzenia, w żaden sposób nie uzasadniając swojej - negatywnej dla Beneficjenta - decyzji w tym zakresie.

W ocenie sądu organ uzasadnił przedmiotową decyzję w sposób niepełny, i to

w zakresie mającym bezpośredni wpływ na istotę sprawy, tj. na wysokość kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu. Wskazane uchybienie uniemożliwia dokonanie kontroli instancyjnej przez sąd, a zatem musiało skutkować jej uchyleniem.

Formułując zalecenia co do dalszego postępowania sąd nakazał organowi rozważenie w pierwszej kolejności konsekwencji naruszenia art. 8 § 1 k.p.a. oraz

art. 2 Konstytucji RP. Wobec konstatacji, że sprzeniewierzając się powyższym zasadom sam organ wprowadził Skarżącego w błąd i przyczynił się w sposób znaczący do naruszenia przez Skarżącego zasady konkurencyjności, sąd

za wskazane uznał rozważenie przez Zarząd Województwa możliwości odstąpienia od zastosowania wobec Skarżącego sankcji w niniejszej sprawie, o ile pozwolą na

to stosowne przepisy prawa. Jeśli w efekcie tych rozważań organ uzna, że wymierzenie sankcji jest obligatoryjne, wówczas organ uwzględni powyższe wskazania dotyczące konieczności przedstawienia uzasadnienia prawnego w sposób realizujący nakaz wynikający z art. 107 § 3 k.p.a. oraz umożliwiający kontrolę legalności skarżonej decyzji. Ponadto, mając na uwadze słuszny interes Strony, sąd nakazał organowi rozważenie możliwość zastosowania obniżenia poziomu korekty do 5%, stosownie do poz. 12 załącznika do rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych.

W zaskarżonej aktualnie do sądu decyzji z dnia [...] października 2021 r. organ – po ponownym rozpatrzeniu sprawy – wyjaśnił, że obowiązujące przepisy prawa regulujące kwestie realizacji programów operacyjnych i projektów wspartych ze środków unijnych, nie pozwalają odstąpić od wymierzenia korekty finansowej

w przypadku stwierdzenia zaistnienia w projekcie (operacji) nieprawidłowości,

o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności

i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r., s. 320, dalej zwane również w skrócie: "rozporządzeniem ogólnym"), tj. naruszenia mającego szkodliwy wpływ na budżet UE.

Organ wskazał, że wykrycie przez IZ RPOWP (lub inny uprawniony podmiot) wystąpienia nieprawidłowości w Projekcie współfinansowanym ze środków EFRR wiąże się z koniecznością podjęcia działań korygujących, tj. zastosowania korekty finansowej. W przypadku gdy naruszenie występuje w obszarze zamówień

i precyzyjne określenie nieprawidłowych wydatków nie jest możliwe, ustalenie wysokości korekty odbywa się na zasadach określonych rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej, tj. rozporządzenia w sprawie korekt finansowych. Zgodnie z zapisami § 2 ust. 1 i § 3 ust. 1 tegoż rozporządzenia wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną

w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia. Wartość korekty finansowej może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Stawki procentowe stosowane przy obniżeniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii naruszeń przy udzielaniu zamówień zostały określone

w załączniku do przedmiotowego rozporządzenia. Z powyższych zapisów rozporządzenia w sprawie korekt, jak też z treści zasady ogólnej sformułowanej

w art. 143 rozporządzenia ogólnego, wynika że należy zastosować korektę proporcjonalną, z uwzględnieniem charakteru i wagi naruszenia. W myśl regulacji

§ 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie korekt charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się biorąc pod uwagę: stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

Za naruszenie takie jak w niniejszej sprawie przewidziana jest, zgodnie z poz. 12 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt, korekta finansowa w wysokości 25% z możliwością obniżenia do 10% lub 5%. Organ po rozważeniu charakteru

i wagi nieprawidłowości z punktu widzenia kryteriów (elementów), które należy brać pod uwagę, określonych w § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie korekt, stwierdził, że wysokość korekty finansowej powinna być obniżona z 25% do 10%.

Organ wskazał, że na korzyść Beneficjenta przemawia to, że zakwestionowany zapis dotyczący wymogu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (konsorcjum), aby warunki udziału spełniał każdy

z nich, z punktu widzenia przejrzystości nie budził zastrzeżeń - był sformułowany jednoznacznie i wszyscy potencjalni uczestnicy mogli go zrozumieć w ten sam sposób. Działanie Beneficjenta nie miało na celu preferowanie określonej grupy wykonawców, tj. tych których potencjały pozwalały na samodzielne zrealizowanie zamówienia. Z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że kierował się raczej chęcią ochrony swoich interesów będąc inwestorem ogromnej inwestycji. Intencją Zamawiającego nie było świadome i zamierzone wyeliminowanie z udziału

w postępowaniu wykonawców działających w formie konsorcjum.

Organ podkreślił jednak, że stopień naruszenia zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców w przeprowadzonym postępowaniu ofertowym był istotny. Zamawiający poprzez zawężenie możliwości spełnienia przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu do wymogu: gdy potencjał ma każdy

z konsorcjantów, wykluczył z postępowania konsorcja złożone z konsorcjantów, których potencjały podlegałyby sumowaniu. Pomimo obowiązku takiego samego, równego, traktowania wszystkich potencjalnych wykonawców (oferentów) Zamawiający podmiotom zorganizowanym w konsorcjum postawił wyższe (zwielokrotnione) wymagania. Zawarte przez Zamawiającego zastrzeżenie nie pozostawało bez wpływu na możliwość złożenia oferty w postępowaniu i wyłonienia wykonawcy, a w konsekwencji na racjonalne (oszczędne) wydatkowanie środków unijnych. Zaistniała nieprawidłowość miała charakter odstraszający potencjalnych wykonawców, którzy w normalnych warunkach zainteresowani byliby zawiązaniem konsorcjum i przystąpieniem wspólnie do postępowania (gdyż wspólnymi siłami wypełnialiby wszystkie wymogi), a których oferta mogłaby być korzystniejsza, co zaowocowałoby wydatkowaniem niższej kwoty środków z budżetu unijnego na Projekt. W ocenie organu, sformułowany w zapytaniu ofertowym zapis wywołał taki skutek, że w postępowaniu nie wpłynęła żadna oferta pochodząca od konsorcjum, co pozwala na stwierdzenie, że naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców miało kluczowe znaczenie dla pozyskanych ofert

i wypłaconego dofinansowania. Powyższe przemawia za zastosowaniem jako adekwatnej do wagi nieprawidłowości stawki korekty na poziomie 10%, a nie na najniższym poziomie 5%.

Organ wskazał ponadto, że możliwość obniżenia korekty do 5%, jak wynika

z decyzji Komisji Europejskiej C(2019) 3452, przewidziana jest wyłącznie dla przypadków, w których "zastosowano ograniczające kryteria/warunki specyfikacji, ale mimo, to zapewniono minimalny poziom konkurencji, tj. otrzymano i przyjęto od pełnej liczby wykonawców oferty spełniające kryteria kwalifikacji". Skoro w niniejszej sprawie przesłanka ta nie została spełniona, to zdaniem organu nie ma podstaw do obniżenia korekty do 5%. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły wprawdzie

2 oferty, jednakże żadna z nich nie była ofertą konsorcjum, co oznacza, że w wyniku zawarcia w zapytaniu ofertowym zapisu dotyczącego spełnienia warunków udziału przez podmioty tworzące konsorcjum, w postępowaniu nie zapewniono minimalnego poziomu konkurencji, tj. nie zapewniono możliwości konkurowania między wykonawcami zdolnymi samodzielnie wykonać zamówienie, a wykonawcami działającymi w formie konsorcjum zdolnymi wykonać zamówienie razem - po zsumowaniu potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego,

a przez to pozyskania ofert od pełnej liczby wykonawców. Zamawiający pozbawił się realnej konkurencji konsorcjów złożonych z konsorcjantów, których potencjały podlegałby sumowaniu. A zatem, w ocenie organu przypadek Strony nie odpowiada przypadkowi opisanemu w załączniku do Decyzji KE, w odniesieniu do którego należy przyjąć, zgodnie ze wskazaniami taryfikatora KE, 5% stawkę korekty.

Organ zauważył, że w obecnie obowiązującym załączniku do rozporządzenia w sprawie korekt (Dz.U. z 2020 r. poz. 1264) doprecyzowano, celem spójnego

z Komisją Europejską podejścia do błędów w obszarze zamówień, że korekta finansowa na poziomie 5% za naruszenie odpowiadające naruszeniu, jakie miało miejsce w niniejszej sprawie, przewidziana jest w sytuacji gdy zastosowano ograniczające kryteria/warunki, ale mimo to zapewniono minimalny poziom konkurencji w postępowaniu. IZ RPOWP stoi na stanowisku, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty finansowej, która ma być dokonana, miarkowanie musi odbywać się wyłącznie w oparciu o wskazane w rozporządzeniu w sprawie korekt kryteria. Zastosowanie innych kryteriów ocennych, oznaczałoby działanie niezgodne z zasadami rządzącymi dofinansowaniem projektów unijnych. W świetle powyższego, okoliczność, że Strona działała w przekonaniu, iż zapisy dokumentacji postępowania na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych są prawidłowe, nie może mieć, zdaniem organu, znaczenia na gruncie oceny, czy w sprawie zastosowanie ma 5% stawka korekty finansowej, która przewidziana jest

w określonych przypadkach.

Organ wskazał ponadto, że Instytucja Audytowa (wyspecjalizowany organ kontroli powołany do wykrywania i oceny nieprawidłowości w operacjach dofinansowanych w ramach polityki spójności UE) w odniesieniu od ustaleń dokonanych w zakresie Projektu zawartych w Podsumowaniu ustaleń z dnia z dnia

2 lipca 2020 r., po przeprowadzeniu szczegółowej analizy sprawy, podtrzymała swoje stanowisko, ujęte w Rocznym sprawozdaniu z kontroli za okres od 1 lipca 2019 r. do 30 czerwca 2020 r., co do zasadności ustalenia 10% korekty i niekwalifikowalności wydatków na tym poziomie. Ustalenie to jest dla IZ RPOWP wiążące na podstawie Wytycznych dla państw członkowskich dotyczące kwot wycofanych, kwot odzyskanych, kwot które mają zostać odzyskane oraz nieściągalnych należności (EGESIF[...] z dnia [...] grudnia 2018 r.).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa poprzez wprowadzenie Beneficjenta w błąd, tj. pomimo wcześniejszych, jednoznacznych zapewnień co do braku uchybień, wyrażenie

w decyzji administracyjnej odmiennego stanowiska – organ podkreślił, że niewykrycie nieprawidłowości przez jeden z tych organów, w niniejszym wypadku przez

IZ RPOWP dokonującą oceny kwalifikowalności wydatków w Projekcie na etapie wniosków o płatność, nie oznacza, że nieprawidłowości nie było. W przypadku rozbieżności w ustaleniach IZ RPOWP i Instytucji Audytowej, co miało miejsce

w rozpoznawanej sprawie, uzasadnione i konieczne było, po otrzymaniu wyników audytu operacji w zakresie niekwalifikowalności części wydatków, dokonanie ponownej oceny okoliczności faktycznych w celu wyjaśnienia wątpliwości

i prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Zasada zaufania obywatela do państwa nie oznacza, że organ nie może zmienić ocen prawnych, w szczególności gdy zmiana prowadzi do prawidłowego zastosowania określonych przepisów. Zmiana stanowiska IZ RPOWP co do oceny prawidłowości przeprowadzanego postępowania ofertowego spowodowana była dbałością o interes finansowy UE w związku z wynikami audytu Instytucji Audytowej – stwierdzeniem wydatków niekwalifikowalnych w Projekcie. Własna, szczegółowa analiza stanu faktycznego i prawnego sprawy w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego potwierdziła zaistnienie nieprawidłowości. W tej sytuacji organ nie mógł zachować się inaczej, jak tylko wezwać Stronę do zwrotu części środków wydatkowanych niezgodnie z przepisami. Zachowanie odmienne doprowadziłoby do sytuacji, w której podmiot czerpałby korzyść z postępowania sprzecznego z przepisami unijnymi i krajowymi (zatrzymałby nienależne środki pomocy). Odstąpienie od korekty stanowiłoby naruszenie przepisów prawa, do których stosowania zobowiązany jest organ w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego.

Mając powyższe na uwadze organ uznał, że był uprawniony do wydania przedmiotowej decyzji ze względu na spełnienie ustawowej przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (wykorzystanie środków z naruszeniem procedur) oraz niedokonanie zwrotu dofinansowania na wezwanie IZ RPOWP w wyznaczonym terminie.

Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się Skarżący. Działający w jego imieniu pełnomocnik w skardze do sądu zaskarżył decyzję z dnia [...] października 2021 r.

w całości i podniósł zarzuty:

1. Naruszenia przepisów prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej, poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że obowiązujące przepisy prawa nie pozwalają odstąpić od wymierzenia korekty finansowej w przypadku stwierdzenia zaistnienia w projekcie (operacji) nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, tj. naruszenia mającego szkodliwy wpływ na budżet UE, podczas gdy przywołany wyżej przepis wyłącza zastosowanie procedury zwrotu, o której mowa w art. 207 u.f.p. w przypadku, gdy nieprawidłowość indywidualna wynika bezpośrednio

z działania lub zaniechania właściwej instytucji lub organów państwa, co

w konsekwencji doprowadziło do zaniechania uwzględnienia przez organ spowodowania przez Zarząd Województwa P. - IZ RPOWP na lata 2014 - 2020 powstania nieprawidłowości indywidualnej w wyniku dwukrotnego informowania Skarżącego przez Instytucję Zarządzającą, po weryfikacji dokumentacji związanej

z udzieleniem zamówienia, że stosowane przez niego zapisy w zapytaniu ofertowym, jak również sam wybór wykonawcy, jest zgodny z Zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS na lata 2014-2020, co doprowadziło do zaniechania odstąpienia przez organ od nałożenia na Skarżącego korekty finansowej i utrzymania jej na poziomie kwoty 1.278.929,32 zł, tj. z zastosowaniem 10% stawki korekty;

b) z ostrożności, na wypadek uznania przez Sąd, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu wskazanego pod lit. a) autor skargi zarzucił naruszenie

§ 3 ust. 1 i 2, § 5 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 rozporządzenia w sprawie korekt finansowych

w zw. z poz. 11 Załącznika do ww. rozporządzenia przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu przez organ obniżenia wartości korekty finansowej do 5% na skutek błędnego uznania, że Skarżący nie zapewnił minimalnego poziomu konkurencji w postępowaniu ofertowym na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach Projektu, w sytuacji gdy zamówienie było dostępne dla szerokiego grona podmiotów, a wykonawcy mieli możliwość złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu, co nastąpiło ze strony dwóch zainteresowanych podmiotów, a zatem został ze strony Skarżącego zapewniony minimalny poziom konkurencji w rozumieniu pozycji 11 Załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt, co w konsekwencji doprowadziło do obliczenia kwoty dofinansowania, podlegającej zwrotowi, z zastosowaniem stawki 10%, która przy uwzględnieniu okoliczności sprawy, w szczególności charakteru nieprawidłowości, oraz braku rzeczywistych konsekwencji w postaci wystąpienia realnej - nie hipotetycznej - szkody w budżecie Unii Europejskiej, jak również faktu, że Skarżący był dwukrotnie informowany przez Instytucję Zarządzającą, po weryfikacji dokumentacji związanej z udzieleniem zamówienia, że stosowane przez niego zapisy w zapytaniu ofertowym, jak również sam wybór wykonawcy, jest zgodny z Zasadą konkurencyjności określoną

w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS na lata 2014-2020 pozostaje niewspółmierna do wagi nieprawidłowości indywidualnej;

2. Naruszenia przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 8 § 1 i 2, art. 11 oraz art. 107 § 3 k.p.a. przez przyjęcie przez organ,

w ramach ponownego rozpoznania sprawy, odmiennej oceny prawnej odnośnie kwestii niezapewnienia przez Skarżącego minimalnego poziomu konkurencji

w postępowaniu ofertowym na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach Projektu, niż ocena prawna przyjęta i wyrażona w decyzji nr [...] z dnia [...] lutego 2021 r., a mianowicie przyjęcie przez organ w skarżonej decyzji, że w przedmiotowej sprawie nie została spełniona przesłanka zapewnienia minimalnego poziomu konkurencji (vide: strona 10), a zatem oceny zgoła odmiennej od oceny wyrażonej

w decyzji nr [...], zgodnie z którą "pomimo określenia wymogu spełnienia warunków udziału wobec wykonawców działających wspólnie (konsorcjum) w sposób nieprawidłowy, zachowano pewien stopień konkurencyjności, co przełożyło się na złożenie w postępowaniu dwóch ofert (...)" (vide: strona 17), z jednoczesnym zaniechaniem jakiegokolwiek wyjaśnienia w uzasadnieniu skarżonej decyzji, dlaczego organ dokonał odmiennej oceny prawnej kwestii spełnienia przesłanki minimalnego poziomu konkurencyjności, co stanowi ze strony organu naruszenie ogólnej zasady prowadzenia postępowania administracyjnego w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej, zasady przekonywania, a nadto uniemożliwia dokonanie kontroli przedmiotowej decyzji,

b) art. 8 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 107 § 3 k.p.a. przez nałożenie na Skarżącego korekty finansowej w związku

ze stwierdzeniem zaistnienia w projekcie (operacji) nieprawidłowości, o której mowa

w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego w sytuacji, w której organ dwukrotnie informował Skarżącego pismami z dnia 13 marca 2018 r. oraz 20 września 2018 r.

o prawidłowości zawartych w Zapytaniu ofertowym zapisów, zgodnie z którymi

w razie jeśli oferta zostałaby złożona przez wykonawców działających wspólnie, warunki udziału w postępowaniu spełniać winien każdy z tych wykonawców,

z Wytycznymi kwalifikowalności, który to pogląd organ podtrzymał w pismach skierowanych do instytucji audytującej (pismo z dnia [...] lipca 2020 r., pismo z dnia

[...] sierpnia 2020 r.), a nadto w toku kontroli postępowania przetargowego (wyłonienia wykonawcy), jak również kontroli po realizacji inwestycji, organ - Instytucja Zarządzająca stwierdził brak uchybień Skarżącego, co stanowiło podstawę do realizacji płatności, co w konsekwencji doprowadziło do wydania skarżonej decyzji w warunkach naruszenia zasady zaufania obywateli do organów państwa, określonej w art. 8 k.p.a., jak również zasady ochrony zaufania obywatela do państwa i do prawa, o której mowa w art. 2 Konstytucji RP, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia Skarżącemu powodów wydania skarżonej decyzji, pomimo wcześniej utrzymywanego stanowiska o braku jakichkolwiek nieprawidłowości ze strony Skarżącego,

c) art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a.") przez niezastosowanie się przez organ do wiążących wskazań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 maja 2021 r. sygn. akt I SA/Bk 167/21, nakazujących podczas ponownego rozpoznawania sprawy szczególne uwzględnienie konsekwencji naruszenia przez organ art. 8 § 1 k.p.a., tj. zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz art. 2 Konstytucji RP, a więc ochrony zaufania obywatela do państwa i do prawa wobec wprowadzenia Skarżącego w błąd i przyczynienia się

w sposób znaczący do naruszenia przez Skarżącego zasady konkurencyjności,

w szczególności możliwości odstąpienia od zastosowania wobec Skarżącego sankcji w niniejszej sprawie, o ile pozwolą na to stosowne przepisy prawa, jak również uwzględnienia wskazań co do konieczności rozważenia możliwości zastosowania obniżenia poziomu korekty do 5%, stosownie do poz. 12 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych, przy uwzględnieniu słusznego interesu Strony, ocenianego również w kontekście stwierdzonej przez Sąd niemożliwości wymiernego ustalenia wysokości potencjalnej szkody w budżecie UE.

Wskazując na powyższe zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. W przypadku stwierdzenia przez Sąd, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki określone w art. 145a § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., Skarżący wniósł o uchylenie skarżonej decyzji w całości i zobowiązanie organu do wydania decyzji odstępującej od nałożenia na Skarżącego korekty finansowej, na podstawie art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej. Skarżący wniósł ponadto o zasądzenie od organu na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Spór w sprawie sprowadza się zasadniczo do dwóch kwestii. Z jednej strony do oceny możliwości odstąpienia przez Instytucję Zarządzającą od podjęcia

w stosunku do Skarżącego działań korygujących, tj. zastosowania korekty finansowej - w sytuacji stwierdzenia zaistnienia w Projekcie nieprawidłowości, o której mowa

w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, z drugiej zaś do zasadności nałożenia na Skarżącego korekty w wymiarze 10%, bez uwzględnienia obniżenia jej do najniższego poziomu 5%.

W związku z tym, że w sprawie tej wypowiedział się już tut. sąd, uchylając pierwotnie wydaną decyzję, w ramach kontroli legalności aktualnie wydanego rozstrzygnięcia na pierwszy plan wysuwa się jednak kwestia, czy organ zastosował się do oceny prawnej zawartej w prawomocnym wyroku o sygn. I SA/Bk 167/21.

Zgodnie z treścią art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Jak podkreśla się w orzecznictwie (por. wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2012 r. sygn. akt II FSK 1328/10, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - CBOSA), związanie oceną prawną oznacza, że ani organ administracji, ani sąd administracyjny, nie mogą w przyszłości formułować innych, nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym

w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Zgodnie bowiem z art. 170 i art. 171 p.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe. Natomiast ocena prawna zawarta w wyroku traci moc wiążącą tylko

w przypadku zmiany prawa, zmiany istotnych okoliczności faktycznych sprawy (ale tylko zaistniałych po wydaniu wyroku, a nie w wyniku odmiennej oceny znanych

i już ocenionych faktów i dowodów) oraz w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego ocenę prawną.

W konsekwencji powyższego na obecnym etapie postępowania organ, ale również sąd administracyjny, związane są oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania wyrażonymi w prawomocnym wyroku. Przepis art. 153 p.p.s.a. określa zatem taką relację między organem administracyjnym a sądem, która sprowadza się do związania organu oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania, gdzie nie ma już miejsca na polemikę organu z oceną prawną

i wskazaniami do dalszego postępowania (por. np. wyrok NSA z 21 maja 2015 r. sygn. akt II OSK 2547/13, CBOSA).

W związku ze stanowiskiem WSA w Białymstoku w wydanym w tej sprawie wyroku nie budzi wątpliwości, że Skarżący przy udzielaniu zamówienia w ramach Projektu naruszył zasadę konkurencyjności i równego traktowania, bowiem pozbawił prawa równej szansy w dostępie do zamówienia finansowanego ze środków unijnych zorganizowaną w konsorcjum grupę podmiotów spełniających razem, po zsumowaniu potencjałów, warunki uczestnictwa w postępowaniu. Aktualnie, nie jest

i nie może być zatem przedmiotem sporu okoliczność, czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. Ocena

w tym zakresie jest wiążąca zarówno dla organu, jak i sądu orzekającego

w niniejszej sprawie. Środki przeznaczone na realizację Projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p.

W sprawie wystąpiła szkoda potencjalna (która to szkoda polegała na tym, że

w związku z ustaleniem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, Strona ograniczyła możliwość uczestnictwa w tymże postępowaniu wykonawcom, którzy - gdyby takiego warunku nie ustanowiono - mogliby wziąć w nim udział, zwiększając konkurencję, a tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu).

W wyroku z dnia 12 maja 2021 r. WSA w Białymstoku uznał jednak, że zaskarżona decyzja z dnia [...] lutego 2021 r. jest nieprawidłowa, a to z uwagi na naruszenie przez Zarząd Województwa art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu powodującym konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego. Ponadto organ dopuścił się obrazy art. 8 § 1 k.p.a. Sąd wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę organ

w pierwszej kolejności rozważy konsekwencje naruszenia art. 8 § 1 k.p.a., tj. zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz art. 2 Konstytucji RP,

a więc zasady ochrony zaufania obywatela do państwa i do prawa. WSA podkreślił, że wobec konstatacji, że sprzeniewierzając się powyższym zasadom sam organ wprowadził Skarżącego w błąd i przyczynił się w sposób znaczący do naruszenia przez Skarżącego zasady konkurencyjności, wskazane będzie rozważenie przez Zarząd Województwa możliwości odstąpienia od zastosowania wobec Skarżącego sankcji w niniejszej sprawie, o ile pozwolą na to stosowne przepisy prawa. Jeśli

w efekcie tych rozważań organ uzna, że wymierzenie sankcji jest obligatoryjne, wówczas organ uwzględni powyższe wskazania dotyczące konieczności przedstawienia uzasadnienia prawnego w sposób realizujący nakaz wynikający

z art. 107 § 3 k.p.a. oraz umożliwiający kontrolę legalności skarżonej decyzji. Ponadto, mając na uwadze słuszny interes Strony, Sąd nakazał organowi rozważenie możliwość zastosowania obniżenia poziomu korekty do 5%, stosownie do poz. 12 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych.

Analiza kontrolowanej decyzji, wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy, doprowadziła skład orzekający do wniosku, że wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w wyroku sądu I SA/Bk 167/21 nie zostały w pełni zrealizowane.

Choć w zaskarżonej decyzji organ zawarł argumentację dotyczącą braku możliwości odstąpienia od wymierzenia korekty finansowej w przypadku zaistnienia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, to rozważaniami odnoszącymi się do ewentualnego odstąpienia od zastosowania wobec Skarżącego sankcji nie objął wszystkich przepisów prawa mogących mieć znaczenie dla zbadania tej kwestii. Istotne znaczenie może mieć bowiem treść przepisu, na który powołano się w skardze, tj. art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej, którego intencją – jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy – było nieobciążanie beneficjentów nieprawidłowościami będącymi bezpośrednią konsekwencją działania lub zaniechania właściwej instytucji lub organów państwa (druk nr 2450 Sejmu VII kadencji). Zgodnie z tą regulacją, w przypadku gdy nieprawidłowość indywidualna wynika bezpośrednio z działania lub zaniechania: 1) właściwej instytucji lub

2) organów państwa - korygowanie wydatków następuje przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości.

Wprawdzie w odpowiedzi na skargę organ zaprezentował stanowisko odnośnie tego przepisu, niemniej jednak odpowiedź na skargę nie może zastąpić decyzji administracyjnej. Niepełności uzasadnienia decyzji nie mogą zastąpić argumenty wskazane dopiero w odpowiedzi na skargę. To uzasadnienie decyzji stanowi wyłączną podstawę oceny jej zgodności z prawem i jeżeli nie dowodzi wystarczająco twierdzeń organu - to pomimo próby podjęcia późniejszych wyjaśnień - decyzja taka jest wadliwa.

Obowiązkiem organu było zatem dokonanie w decyzji oceny możliwości odstąpienia od nałożenia na Skarżącego korekty, również przez pryzmat regulacji

art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej, zwłaszcza, że sąd w wydanym w tej sprawie wyroku wskazał, że sam organ wprowadził Skarżącego w błąd i przyczynił się

w sposób znaczący do naruszenia przez Skarżącego zasady konkurencyjności oraz nakazał rozważenie przez Zarząd Województwa możliwości odstąpienia od zastosowania wobec Skarżącego sankcji w niniejszej sprawie, o ile pozwolą na to stosowne przepisy prawa. Organ powinien wnikliwie wyjaśnić w treści decyzji, czy przepis ten ma zastosowanie w tej sprawie, odnosząc się również do poglądów piśmiennictwa przytoczonych w skardze, a w razie twierdzącej odpowiedzi w tym temacie, przedstawić przekonujące motywy odnoszące się do tego, czy spełniona została hipoteza normy w nim zawartej.

Sąd nie przeczy, że stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej nakłada na państwo członkowskie obowiązek kontroli sposobu wydatkowania środków pochodzących z funduszy europejskich. Niewątpliwie, stwierdzenie istnienia nieprawidłowości obliguje organ do podjęcia stosownych działań w celu odzyskania kwot nienależnie wypłaconych, w tym – zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego – zobowiązuje do dokonania korekt finansowych, polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Przepisy ustawy wdrożeniowej przewidują w sytuacji, gdy stwierdzone zostanie wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, obowiązek podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań,

o których mowa w art. 24 ust. 9 lub 11 (zob. art. 24 ust. 1 tej ustawy).

Sposób postępowania z nieprawidłowymi wydatkami uzależniony został od momentu ich stwierdzenia. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo (art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy wdrożeniowej). W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej po podpisaniu umowy i po zatwierdzeniu wniosku beneficjenta o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych,

a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu (art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej).

Organ nie dostrzega jednak, że korekta finansowa może być dokonywana również przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości (tj. w sposób określony w art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej),

a nie tylko w ramach procedury odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania unijnego w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej (procedura z art. 207 u.f.p.). O ile zatem stwierdzenie nieprawidłowości,

o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, pociąga za sobą obowiązek podjęcia działań zmierzających do anulowania całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego, po to aby zniwelować uszczerbek finansowy wynikający z naruszenia obowiązujących regulacji prawnych – to nie oznacza to, że owe działania (nałożenie korekty) muszą obciążać beneficjenta. Innymi słowy, o ile regulacje ustawy wdrożeniowej pozwolą na odstąpienie

od zastosowania wobec Skarżącego sankcji (zastosowania wobec niego korekty finansowej), to nie prowadzi to do odstąpienia od stosowania korekty finansowej (odstąpienia od anulowana całości lub części wkładu publicznego) "w ogóle", lecz do takiej oto sytuacji, że kosztami takich nieprawidłowości nie są obciążani beneficjenci, w których projektach zostaną one stwierdzone, lecz de facto obciążają one właściwą instytucję.

Zdaniem sądu, brak analizy dotyczącej art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej oznacza, że wydając zaskarżoną decyzję organ, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 8 § 1, art. 11, art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 153 p.p.s.a. nie rozważył wszystkich okoliczności mających wpływ na ocenę, czy zastosowanie wobec Skarżącego korekty finansowej było obligatoryjne, co w dalszym ciągu nie pozwala na skontrolowanie poprawności decyzji określającej kwotę zobowiązania przypadającą do zwrotu. Dopiero zbadanie tej kwestii i omówienie jej w uzasadnieniu decyzji - również przez pryzmat regulacji art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej - umożliwi właściwą sądową kontrolę zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Sąd uznał ponadto, że organ nadal nie uzasadnił dostatecznie wysokości zastosowanych korekt finansowych. Również i w tym przypadku, organ nie zrealizował w pełni wytycznych zawartych w wyroku WSA w Białymstoku sygn. akt

I SA/Bk 167/21. Choć zaskarżona decyzja zawiera rozważania w zakresie braku możliwości zastosowania 5% korekty, to organ nie odnosi się w tym względzie do wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na ustalenie wysokości tej korekty.

Bez wątpienia, stosownie do postanowień Umowy o dofinansowanie projektu, naruszenie przez Beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielnie zamówienia, pociąga za sobą konsekwencje finansowe w postaci m.in. dokonania korekty finansowej, której wartość może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych

w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości

(§ 10 ust. 5). Obniżanie wartości korekt finansowych oraz stosowanie stawek procentowych w procesie obniżania wartości korekt finansowych odbywa się na zasadach określonych rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej (§ 10 ust. 6)

Podstawowe znaczenie dla ustalania wysokości korekty ma treść art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego oraz wskazane w nim kryteria, odniesione

do indywidualnego przypadku. Zgodnie z tym przepisem, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy,

w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Realizując upoważnienie ustawowe zawarte w art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej, Minister Rozwoju wydał w dniu 29 stycznia 2016 r. rozporządzenie

w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Zgodnie z § 3

ust. 1 tego rozporządzenia, wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W myśl § 3 ust. 2. charakter

i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Stosownie do § 4 rozporządzenia w sprawie korekt finansowych, w przypadku gdy jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia - wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie.

Jak wskazał tut. sąd w wyroku o sygn. I SA/Bk 167/21, zgodnie z poz. 12 załącznika do ww. rozporządzenia, za naruszenie kwalifikowane jako ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców korekta wynosi 25%, z możliwością obniżenia do 10% albo 5%.

Z dniem 4 sierpnia 2020 r. załącznik ten uległ modyfikacjom, na co organ zwrócił zresztą uwagę w zaskarżonej decyzji. W załączniku, znowelizowanym na podstawie rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej dnia 22 czerwca 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych

z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2020 r., poz. 1264) doprecyzowano, że korekta finansowa na poziomie 5% za naruszenie odpowiadające naruszeniu, jakie miało miejsce w niniejszej sprawie, przewidziana jest w sytuacji gdy zastosowano ograniczające kryteria/warunki, ale mimo to zapewniono minimalny poziom konkurencji w postępowaniu. Jednocześnie, w § 2 rozporządzenia zmieniającego postanowiono, że do ustalenia wartości korekt finansowych dotyczących nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, prowadzonych zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.

Podkreślenia wymaga, że Taryfikator stanowiący załącznik do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych ma pomocniczy charakter przy ustalaniu wysokości korekty. Każdy przypadek należy natomiast badać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia kryteriów charakteru

i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, jak również zasady proporcjonalności.

Powtórzyć trzeba, że w zakresie dokonywanych przez państwo członkowskie korekt finansowych w związku ze stwierdzonymi systemowymi nieprawidłowościami w operacjach lub programach operacyjnych podstawowe kryteria sformułowano

w art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego. Są nimi: charakter i waga nieprawidłowości, straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR, proporcjonalność korekty.

Preambuła rozporządzenia nr 1303/2013, w pkt 120 jednoznacznie akcentuje, że w celu zapewnienia pewności prawnej dla państw członkowskich należy ustanowić szczególne rozwiązania i procedury dotyczące korekt finansowych dokonywanych przez państwa członkowskie i przez Komisję w odniesieniu do funduszy polityki spójności i EFMR przy poszanowaniu zasady proporcjonalności.

W jednej z monografii odnoszącej się m.in. do określania wysokości korekt finansowych, dokonano swoistego résumé znaczenia pojęcia zasady proporcjonalności i jego celów – wskazując: "Jednym z celów zasady proporcjonalności jest ochrona podmiotów w stosunkach z władzą publiczną,

a obszarem, w którym odgrywa ona szczególnie ważną rolę, jest ustanawianie

i nakładanie sankcji. Postulat nakładania sankcji proporcjonalnych względem naruszeń prawa wywodzi się z prawa karnego, wiąże się z wymogiem indywidualizacji kar i jest właściwością systemów prawnych opartych na idei sprawiedliwości i rządach prawa. Proporcjonalność nakazuje wyważać relacje pomiędzy naruszeniem normy prawej a nakładaną z tego tytułu sankcją oraz ustalać jej rodzaj i wysokość na poziomie właściwym dla osiągnięcia pożądanego rezultatu. Prawidłowe wyważenie tej relacji powinno zapewniać optymalną ochronę dóbr prawnie chronionych przez naruszoną normę prawną oraz nie powodować niepotrzebnych dolegliwości dla tego, który ją naruszył. Do problematyki proporcjonalności sankcji wielokrotnie odnosił się TS, a z jego orzecznictwa wynika, że proporcjonalność stanowi kryterium nakazujące miarkować dolegliwość sankcji względem naruszeń prawa i stosować te, które nie są wobec nich nadmiernie surowe" (zob. J. Łacny, rozdział 5.3.2. Zasada proporcjonalności [w:] Korekty finansowe nakładane przez Komisję Europejską na państwa członkowskie za niezgodne z prawem wydatkowanie funduszy Unii Europejskiej, Warszawa 2017).

Choć korekta finansowa nie jest uznawana za typową sankcję, niemniej zmierza do spowodowania dolegliwości beneficjentowi pomocy publicznej, nawet jeśli ma on obowiązek uiszczenia również odsetek (por. wyrok TSUE z dnia 5 lutego 1987 r. w sprawie 288/85 Plange Kraftfutterwerke GmbH & Co., Rec. 1987, s. 611). Odzyskanie funduszy unijnych nie powinno zaś powodować dolegliwości przewyższającej wysokość kwoty wydatkowanej w wyniku nieprawidłowości lub kwoty, która miała zostać w jej wyniku uzyskana, z ewentualnym obowiązkiem zapłaty odsetek albo kwoty zabezpieczenia (J. Łacny, rozdział 4.1.2. Odzyskiwanie funduszy Unii Europejskiej [w:] Kamienie milowe orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, red. S. Biernat, Warszawa 2019). Korekta finansowa - z uwagi na jej istotę wyrażającą się w rekompensacie strat finansowych poniesionych przez dany fundusz oraz mechanizm wymierzania, nakazujący uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe funduszu - stanowi unijny środek administracyjny (represyjny), służący do wymierzania wysokości straty w funduszu stanowiącej kwotę nienależnej pomocy poprzez określenie różnicy między kwotą przyznanej pomocy a kwotą w sposób prawidłowy wydatkowaną na realizację projektu wraz z odsetkami od kwoty nienależnej (wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 1243/15). Poszanowanie zasady proporcjonalności jest zatem równie istotne przy stosowaniu korekt finansowych, na co wskazują analizowane już postanowienia art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego oraz preambuła tego aktu.

W przepisach unijnych nie sformułowano przy tym katalogu czynników mających znaczenie dla oceny okoliczności danej sprawy pod kątem kryteriów

z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego, bowiem mogą się one różnie kształtować w odniesieniu do każdej sprawy.

Na gruncie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, Dz.U. 2006, L 210, s. 25) (odpowiednik art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013 – zob. tabela korelacji stanowiąca załącznik nr XIV do rozporządzenia ogólnego), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. C-406/14 - w odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych - że art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia

nr 1083/2006 wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej

w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości (pkt 46 wyroku). Niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów,

a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47). Jeżeli chodzi o nieprawidłowość jednorazową, a nie powtarzającą się, ten ostatni wymóg oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech wskazanych kryteriów (pkt 48). Wobec tego, nawet jeśli, jak wskazała rzecznik generalna w pkt 60 opinii, nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty (pkt 49). Okoliczności takie jak zgodność z prawem krajowym klauzuli takiej, jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, obowiązek wykonania za pomocą zasobów własnych określonej części zamówienia i sam fakt stwierdzenia ryzyka, nawet niewielkiego, wystąpienia skutków finansowych, mogą mieć wpływ na końcową kwotę korekty finansowej, która ma zostać dokonana (pkt 50).

Na uwagę zasługuje również stanowisko zajęte w opinii rzecznik generalnej

w sprawie C-743/18, dotyczące czynników, które należy uwzględnić przy obliczaniu kwoty korekty finansowej. Rzecznik wskazała, że zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z nieprawidłowościami wykrytymi w operacjach.

Przy obliczaniu takiej korekty finansowej uwzględniają one trzy kryteria,

a mianowicie: i) charakter nieprawidłowości, ii) ich wagę oraz iii) straty finansowe poniesione przez fundusze. W przypadku nieprawidłowości jednorazowej, nie zaś powtarzającej się, wymóg ten oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, "przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia [tych] kryteriów" (pkt 88 opinii). W pkt 89 opinii Rzecznik dodała, że "korekty finansowe powinny być zgodne z zasadą proporcjonalności. Wyraźnie wynika to z art. 2 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95, który wymaga wprowadzenia kontroli administracyjnych, środków i kar "w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla zapewnienia właściwego stosowania prawa [Unii]" oraz tego, by były one "skuteczne, proporcjonalne i odstraszające w celu zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów finansowych [Unii Europejskiej]". Korekty finansowe nie powinny zatem wykraczać poza to, co jest konieczne z uwagi na charakter i wagę naruszeń". Dalej Rzecznik w pkt 90 i 91 opinii wyraziła stanowisko, że o ile zastosowana korekta nie musi dokładnie odpowiadać skutkom finansowym dla budżetu, o tyle skutki te powinno się uwzględnić, także jeżeli ryzyko ich wystąpienia jest jedynie niewielkie. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości i konieczności dokonania korekty finansowej, przy obliczaniu tej korekty należy uwzględnić wszystkie szczególne okoliczności sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, jak również zasadę proporcjonalności. Czynniki mające znaczenie dla tego rodzaju oceny obejmowałyby w tym przypadku: zakres, w jakim za nieprawidłowość odpowiada beneficjent, a także ewentualną odpowiedzialność ze strony instytucji zarządzającej; skutki finansowe dla budżetu Unii (rzeczywiste lub potencjalne);

a także zakres, w jakim nieprawidłowość uniemożliwiła operację (na przykład czy operacja została prawidłowo wdrożona i początkowo przebiegała pomyślnie, a także czy osiągnięto niektóre lub wszystkie jej cele).

Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 zostało uchylone na podstawie rozporządzenia nr 1303/2013. Według tabeli korelacji przepis art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013 stanowi odpowiednik art. 98 rozporządzenia

nr 1083/2006. Brzmienie tych przepisów jest podobne, a oba te akty są częścią tej samej dyspozycji, mającej na celu zagwarantowanie dobrego zarządzania funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych - stąd pożądana jest jednolita wykładnia i nie ma przeszkód aby na gruncie rozporządzenia nr 1303/2013 korzystać z dorobku orzeczniczego wypracowanego w związku ze stosowaniem rozporządzenia nr 1083/2006.

W okolicznościach rozpatrywanego przypadku, w wydanym w tej sprawie wyroku sąd zwrócił uwagę, że wymierne ustalenie wysokości potencjalnej szkody

w budżecie UE jest de facto niemożliwe, tym bardziej konieczne jest głębsze pochylenie się przez organ nad zastosowaną stawką procentową, mając na uwadze słuszny interes strony. Takiej pogłębionej analizy trudno jednak szukać

w zaskarżonej decyzji, tym bardziej w sytuacji, gdy sąd stwierdził już, że to organ przyczynił się w znaczący sposób do naruszenia przez Skarżącego zasady konkurencyjności. Dodać przy tym trzeba, że odpowiedzialność instytucji zarządzającej za realizację programu operacyjnego i możliwość jego kontroli

na każdym etapie realizacji, nie może sprowadzać się jedynie do prawa tego organu do przerzucania na beneficjenta skutków zaistniałych działań instytucji, która dwukrotnie wprost poinformowała Skarżącego o zgodności zapisów zawartych

w zapytaniu ofertowym z zasadą konkurencyjności.

Wbrew stanowisku, które zostało wyrażone w prawomocnym wyroku organ nadal nie dostrzega znaczenia zachowania (działania) Instytucji Zarządzającej, utwierdzającej Skarżącego w przekonaniu o prawidłowym sformułowaniu oferty "przetargowej", dla oceny prawidłowości przebiegu postępowania administracyjnego przeprowadzonego w sprawie zwrotu środków UE wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W jednym z fragmentów decyzji organ stwierdza: "okoliczność, że Strona działała w przekonaniu, iż zapisy dokumentacji postępowania na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych są prawidłowe, nie może mieć, zdaniem organu, znaczenia na gruncie oceny, czy w sprawie zastosowanie ma 5% stawka korekty finansowej, która przewidziana jest

w określonych przypadkach" (str. 11). Tymczasem to swoisty, indywidualny charakter tego przypadku sprawia, że przy stosowaniu korekty istotne staje się rozważenie właśnie takich okoliczności jak: brak możliwości wymiernego oszacowania szkody (która jest potencjalna); zakres, w jakim za nieprawidłowość odpowiada beneficjent, zakres ewentualnej odpowiedzialności ze strony instytucji zarządzającej. Wymaga tego słuszny interes Skarżącego i zasada proporcjonalności.

Zdaniem sądu z uzasadnienia kontrolowanej aktualnie decyzji nie wynika, aby wszystkie te aspekty wymiaru (zastosowania) korekty zostały przez organ rozważone. Rozważając możliwość obniżenia korekty organ odniósł się jedynie do Taryfikatora (załącznik do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych) oraz załącznika do Decyzji KE С(2019) 3452 z dnia 14 maja 2019 r. ustanawiającej wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych, zawierającego wytyczne dotyczące poziomu korekt i w tym zakresie ocenił, że nie został zachowany minimalny poziom konkurencji. Przy ustalaniu końcowej kwoty korekty pominął jednak szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość. Z uzasadnienia kontrolowanej aktualnie decyzji nie wynika, aby rozważany był słuszny interes strony, do czego organ został zobowiązany prawomocnym wyrokiem sygn. I SA/Bk 167/21.

Uzasadniając brak możliwości obniżenia korekty do wysokości 5% IZ RPOWP wskazała ponadto, że jest dla niej wiążące ustalenie Instytucji Audytowej, co do zasadności zastosowania 10% korekty i nie kwalifikowalności wydatków na tym poziomie.

W tym aspekcie sąd zauważa, że w procesie kontroli i zwrotu środków europejskich określone zadania przypisano instytucji audytowej i instytucji zarządzającej. Jednocześnie przypisane wskazanym instytucjom zadania są ze sobą powiązane przede wszystkim wspólnym celem, jakim jest to, aby finansowanie projektów było prowadzone z zachowaniem zasad i celów, którym mają służyć

a także by naruszenie tych zasad skutkowało zwrotem środków do budżetu UE. Jednocześnie nie tylko nie ma przeszkód, aby Instytucja Zarządzająca korzystała

z ustaleń dokonanych przez Instytucji Audytową, ale wręcz ma to swoje racjonalne uzasadnienie. Z drugiej strony nie ma podstaw by przyjąć, aby ustalenia dokonane przez Instytucję Audytową miały charakter wiążący dla Instytucji Zarządzającej, która prowadzi postępowanie zmierzające do odzyskania środków unijnych od beneficjenta. Zatem nie ma przeszkód prawnych, aby Instytucja Zarządzająca dokonała w sprawie własnych ustaleń faktycznych i prawnych. Instytucja Zarządzająca prowadząc postępowanie z art. 207 u.f.p. jest zobowiązana do przestrzegania zasad i przepisów wynikających z Kodeksu postępowania administracyjnego. Ustalenia poczynione przez Instytucję Audytową powinny być traktowane jak każdy inny dowód w sprawie, który podlega ocenie w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego. W wyroku z dnia 27 stycznia 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 899/16, Wojewódzki Sąd Administracyjnego w Białymstoku wskazał, że żaden przepis prawa, zarówno krajowego jak i wspólnotowego, nie wskazuje że w takiej sytuacji stanowisko Instytucji Audytowej jest wiążące.

Lektura decyzji oraz akt sprawy wskazuje, że Instytucja Zarządzająca, uznając, że jest związana stanowiskiem Instytucji Audytowej, orzekła o kwocie zwrotu środków, mimo iż w jej ocenie, co wynika m.in. pism kierowanych do Instytucji Audytowej, nie podzielała jej stanowiska. Z drugiej strony z uzasadnienia decyzji wynika, że pomimo – błędnego skąd inąd – poglądu o związaniu stanowiskiem Instytucji Audytowej, organ wskazuje, iż: "zmiana stanowiska IZ RPOWP co do oceny prawidłowości przeprowadzanego postępowania ofertowego spowodowana była dbałością o interes finansowy UE w związku z wynikami audytu Instytucji Audytowej – stwierdzeniem wydatków niekwalifikowalnych w Projekcie. Własna, szczegółowa analiza stanu faktycznego i prawnego sprawy w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego potwierdziła zaistnienie nieprawidłowości.

W tej sytuacji organ nie mógł zachować się inaczej, jak tylko wezwać Stronę do zwrotu części środków wydatkowanych niezgodnie z przepisami" (str. 13). Z jednej zatem strony organ twierdzi, że jest związany stanowiskiem Instytucji Audytowej,

z drugiej zaś dokonuje – jak twierdzi – własnej analizy stanu faktycznego sprawy. Niewątpliwie takie postępowanie organu stanowi naruszenie zasady budzenia zaufania jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.), a także świadczy

o braku wnikliwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.).

Odnosząc się do argumentów zawartych w załączniku organu do protokołu rozprawy sąd przyznaje, że istotnie, do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, i nałożenia korekty finansowej oraz w przypadku, o którym mowa w ust. 11, nie stosuje się przepisów k.p.a. (vide: art. 24 ust. 4 ustawy wdrożeniowej). W aspekcie administracyjnym skutki stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej występujące po stronie beneficjenta (stwierdzonej po zatwierdzeniu wniosku o płatność) ujęte zostały jednak w ramy odrębnego postępowania administracyjnego uregulowanego

w art. 207 u.f.p., w którym w pełny sposób znajdują zastosowanie przepisy k.p.a.

W ramach tego postępowania beneficjent może podważać skutki stwierdzonych nieprawidłowości, zastosowanych korekt finansowych, a sąd administracyjny kontroluje, czy dany program w zakresie polityki spójności finansowanych jest prawidłowo realizowany w części polegającej na wydawaniu decyzji administracyjnych o zwrocie środków. Realizując ten przejaw kontroli decyzji administracyjnej, sąd tutejszy w wyroku o sygn. I SA/Bk 167/21 jednoznacznie wypowiedział się o mankamentach pierwotnie wydanej decyzji i naruszeniach przepisów postępowania (ale też Konstytucji RP) w rozstrzygnięciu określającym kwotę zobowiązania do zwrotu, wydanym na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Oceną zawartą w tym wyroku organ był związany i jego obowiązkiem było ponowne rozpatrzenie sprawy z uwzględnieniem wskazówek i zaleceń sformułowanych w tym wyroku, co – jak już wyżej zaznaczono – nie zostało w pełni zrealizowane.

Wobec stwierdzonych naruszeń prawa sąd uznał za zasadne wyeliminować

z obrotu prawnego decyzję z dnia [...] października 2021 r. Ponownie rozpatrując sprawę rzeczą organu będzie uwzględnienie oceny zawartej w niniejszym wyroku.

Zadaniem organu będzie wyczerpujące rozważenie możliwości odstąpienia

od zastosowania wobec Skarżącego sankcji w niniejszej sprawie (odstąpienie

od korekty finansowej), ze szczególnym uwzględnieniem możliwości (bądź jej braku) zastosowania art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej. W dalszej kolejności, w sytuacji uznania, że zwrot części dotacji jest obligatoryjny, organ zawrze w decyzji pełne, przekonujące rozważania w zakresie możliwości zastosowania obniżenia poziomu korekty do 5%, uwzględniając w nich słuszny interes strony.

W tym stanie rzeczy, sąd skargę uwzględnił i orzekł jak w sentencji

na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329).

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz

w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "a" i § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).