Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1108/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-03-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej~Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art.14 ust.1, art.89 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędzia WSA Bolesław Stachura (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 marca 2017 r. sprawy ze skargi M. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję, oraz poprzedzająca ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] nr [...] 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. na rzecz strony skarżącej M. G. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w S., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S., z dnia [...] r. nr [...] którą wymierzono M. G. (zw. dalej: podatnikiem, stroną lub skarżącym) karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie do gry [...] nr [...], poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu 19 lutego 2015 r. w lokalu o nazwie S. S.-P., zlokalizowanym w miejscowości S., w którym działalność gospodarczą prowadził podatnik, funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach. Ustalenia poczynione w toku ww. kontroli, zawarte zostały w protokole z kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier.

W trakcie kontroli, przeprowadzono eksperyment procesowy zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn.zm.), którego wynik opisano w protokole eksperymentu procesowego.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że w ww. lokalu, nie będącym kasynem gry, urządzano gry na automacie [...] [...], w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471, zw. dalej: u.g.h.).

W związku z powyższym, kontrolujący dokonali pierwszych czynności procesowych zatrzymując przedmiotowy automat. Zgromadzone w toku kontroli materiały, przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego. Na podstawie analizy materiału dowodowego ustalono, że podatnik w swoim lokalu S. S.-P., zlokalizowanym w miejscowości S. udostępnił automat [...] [...], w celu urządzania na nim gier.

Wobec powyższych ustaleń, Naczelnik Urzędu Celnego w S., postanowieniem z dnia [...] r., wszczął z urzędu postępowanie

w sprawie wymierzenia kary pieniężnej podatnikowi za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego w S. włączył do akt niniejszej sprawy dokumenty sporządzone i zgromadzone w toku czynności kontrolnych oraz materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. pod sygn. [...].

Ponadto, ze względu na interes publiczny, postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego

w S. wyłączył z akt postępowania, materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej o sygn. [...] w postaci protokołów przesłuchań świadków.

Decyzją nr [...] z dnia [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego w S., wymierzył podatnikowi prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą M. G., karę pieniężną w wysokości

[...] zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] [...], poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, podatnik reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł od powyższej decyzji odwołanie, zarzucając naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego jak i postępowania oraz domagając uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania w sprawie.

Dodatkowo podatnik wniósł o zawieszenie postępowania, do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w dniu 24 kwietnia 2015 r. o sygn. akt V Kz 142/15, oraz do czasu ugruntowania linii orzeczniczej w kwestii przepisów u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w S., postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., odmówił zawieszenia postępowania w sprawie odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...]r.

Następnie Dyrektor Izby Celnej w S., realizując normę wyrażoną

w art. 200 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U.

z 2015 r., poz. 613 ze zm.) – dalej zwaną "O.p.", postanowieniem z dnia 12 maja 2016 r. wyznaczył podatnikowi siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego.

Podatnik skorzystał z przysługującego mu prawa. W dniu 27 maja 2016 r. do organu I instancji, wpłynęło pismo z dnia 23 maja 2016 r., w treści którego podatnik podkreślił, iż przepisy u.g.h., takie jak m.in. art. 14 ust. 1 ww. ustawy stanowi "przepis techniczny" i z powodu braku jego notyfikacji poprzez przedstawienie Komisji Europejskiej, nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć. W piśmie tym, zawarto również wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w dniu 24 kwietnia 2015 r. o sygn. akt V Kz 142/15 oraz do czasu ugruntowania linii orzeczniczej w kwestii przepisów u.g.h.

Po rozpatrzeniu powyższego wniosku, Dyrektor Izby Celnej w S. postanowieniem z dnia [...] r. odmówił wszczęcia postępowania

w sprawie zawieszenia postępowania odwoławczego od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r.

Rozpatrując sprawę w wyniku ww. odwołania, Dyrektor Izby Celnej w S., nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia i nie podzielił zarzutów w nim zawartych, wobec czego zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając przedmiotowe rozstrzygnięcie, organ odwoławczy nakreślił ramy prawne sprawy. Wskazał, że w świetle przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3) zawierają element losowości.

Dokonując następnie analizy definicji gry na automatach, organ odwoławczy wskazał, że zarówno z opinii biegłego sądowego z dnia 11 sierpnia 2015 r. W. L. jak i protokołu oględzin przedmiotowego automatu, wynika, że wygląd i działanie przedmiotowego automatu świadczą o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto, gry na przedmiotowych automatach wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych jak i pieniężnych. Potwierdza to przeprowadzony eksperyment procesowy oraz ekspertyzy biegłego sądowego W. L., z których wynika, że gry rozgrywanie na przedmiotowym automacie rozgrywają się o wygrane pieniężne jak również o wygrane rzeczowe (w postaci przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze).

Analizując spełnienie trzeciej przesłanki tj. czy gry urządzane na urządzeniu zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy, organ odwoławczy (z uwagi na brak legalnych definicji tych określeń w ustawie), odwołał się określenia znaczenia tych pojęć na gruncie języka ogólnego oraz do orzecznictwa Sądu Najwyższego.

Jak wskazał organ odwoławczy, zarówno z opinii biegłego sądowego W. L. jak i eksperymentu kontrolnego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych wynika, że wyniki gry są nieprzewidywalne

i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy.

Ponadto gry były organizowane w celach komercyjnych. Przedmiotowy automat został wstawiony do lokalu S.S.-P. G. M., S., na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 1 maja 2014 r. Zgodnie z tą umową, spółka z o.o. [...] S. wydzierżawiła część lokalu pod instalację urządzeń do gier, na której będzie prowadziła działalność gospodarczą. W zamian, właściciel lokalu - podatnik, miał otrzymywać czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu. Stawkę czynszu określono w wysokości 35%. Aneksem z dnia 1 października 2014 r. dokonano zmiany treści § 2 ww. umowy. I tak ust. 1 § 2 umowy otrzymał brzmienie, w myśl którego z tytułu umowy, dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości [...] zł, płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie).

Cel komercyjny gier prowadzonych na ww. automacie [...] [...] potwierdził także biegły sądowy W. L. oraz eksperyment kontrolny przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, którzy ustalili, że aby móc korzystać z przedmiotowych automatów należy je najpierw zakredytować pieniędzmi. Na prowadzenie gier w celach komercyjnych wskazuje fakt, że gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, a zatem nastawione na osiągnięcie zysku.

W ocenie organu odwoławczego, nie budziło zatem wątpliwości fakt, że gry na wskazanych automatach, posiadały cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach komputerowych,

o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mają charakter losowy.

W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy dokonał analizy przepisów u.g.h. wskazując, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ww. u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom u.g.h., a więc nielegalnie.

Konsekwencje naruszenia przepisów u.g.h. zostały unormowane w art. 89 ust. 1 u.g.h., statuującego odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3)uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie organu odwoławczego, działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h., urządzana poza kasynem gry, jest zawsze działalnością nielegalną. Co zatem idzie, zarówno podmiot który posiada koncesje na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot który w ogóle nie posiada koncesji urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Kluczowym jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowna koncesję lub zezwolenie.

Organ odwoławczy dodał, że u.g.h. nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h., wobec czego należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego słowo "urządzać" może być rozumiane jako: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.

Zdaniem organu odwoławczego, z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie urządzającym gry jest podatnik który udostępniał automat [...] [...] w lokalu mieszczącym się w miejscowości S., celem urządzania na nich gier hazardowych. Jak wynika to z zebranego w sprawie materiału dowodowego, podatnik udostępnił przestrzeń w lokalu zlokalizowanym w miejscowości S., aby mógłby tam zostać udostępniony automat do gier hazardowych. Dostarczał też do niego energię elektryczną, niezbędną do niezakłóconego działania. Ponadto podatnik osiągał z gier urządzanych na ww. automacie, którego prawnym dysponentem była Spółka z o.o. [...] S. pożytki, w wysokości [...]% od sumy przychodów z jego eksploatacji.

Organ odwoławczy podkreślił przy tym, że podatnik nie dysponował stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal mieszczący się

w miejscowości S. nie posiadał statusu kasyna ani ośrodka gier.

Nadto, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego pod sygn. akt RKS [...], w tym protokołu przesłuchania świadka w osobie podatnika, wynika, iż współwłaścicielką sklepu jest jego żona – A. G., która uzgadniała warunki dzierżawy lokalu oraz podpisała ze Spółką z o.o. [...] S. umowę. Z zeznań strony wynika, że automat włączała jego żona, a wyłączała ekspedientka.

W ocenie organu odwoławczego, podatnik jako właściciel lokalu zezwolił, aby w jego imieniu, żona uzgodniła warunki wstawienia automatu do lokalu

z przedstawicielem urządzenia, przeznaczyła i wyodrębniła część lokalu, w którym prowadził działalność gospodarczą pod zainstalowanie i uruchomienie urządzenia. Powyższe odbywało się za wiedzą i zgodą podatnika.

W tym stanie rzeczy zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S. okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegały subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W związku z powyższym podatnikowi została wymierzona kara pieniężna w wysokości: [...] zł.

W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznając je za nieuzasadnione.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, podatnik wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, ewentualnie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

Nadto, wniósł o zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718) postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą, do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15 oraz o zasadzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego, sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca

2012 r., w. sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

II. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

III. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ

w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34

i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

IV. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym, nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.,

V. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy O.p. w z w. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

VI. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 ustawy O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.;

Jednocześnie z ostrożności procesowej na wypadek nie uwzględnienia zarzutu VI, z ostrożności procesowej, skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji:

VII. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry,

Niezależnie od powyższego, przedmiotowej decyzji zarzucił:

VIII. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

IX. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skargi skarżący przedstawił szeroką argumentację do podniesionych w skardze zarzutów.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w S., wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 13 października 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 1108/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, odmówił zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego.

Dodatkowym pismem procesowym z dnia 15 marca 2017 r. strona rozwinęła swoją argumentacje w kwestii dotyczącej wykładni pojęcia "urządzającego gry" na automatach poza kasynem gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę według kryterium legalności zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie.

Spór w sprawie dotyczył możliwości nałożenia przez organ na skarżącego kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h. w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podziela.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z akt sprawy wynikało, że zabezpieczone automaty spełniły przesłanki z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Sąd uznaje ustalenia organów w tym względzie za prawidłowe.

Wskazać należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należy, że kara z ww. przepisu może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji, gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Uznanie, że skarżący był osobą urządzającą grę powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego.

Na podstawie art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Zgodnie z art. 120 O.p., organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa (zasada legalizmu i praworządności). Stosownie do art. 121 § 1 O.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. W myśl art. 122 O.p., w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym (zasada prawdy obiektywnej). Z zasady tej wynika, że główny ciężar dowodzenia obciąża organ. Na podstawie art. 123 § 1 O.p., organy podatkowe obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Zgodnie z art. 187 § 1 O.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Stosownie do art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W myśl art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Na podstawie art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Podkreślić należy, że główny ciężar dowodzenia w sprawie administracyjnej obciąża organ. Skoro organ uznał skarżącego za "urządzającego grę" w rozumieniu u.g.h. powinien tę kwestię wyjaśnić i w trakcie postępowania potwierdzić poprzez prawidłowo zebrany materiał dowodowy.

Jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji (s.11) organ odwoławczy oparł uznanie skarżącego za "urządzającego grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie tego iż w lokalu należącym skarżącego ujawniono włączony do eksploatacji automat do gier [...] wstawiony tam na podstawie umowy dzierżawy z dnia 1 maja 2014 r. następnie zmienionej aneksem z dnia 1 października 2014 r. Pierwotnie na mocy umowy skarżący miał otrzymywać jako czynsz dzierżawny kwotę odpowiadającą [...]% wartości przychodu uzyskiwanego przez dzierżawcę z automatu, na podstawie raportu kasowego. Następnie na mocy aneksu z dnia 1 października 2014 r. kwota ta została zmieniona i ustalona na [...] zł miesięcznie. Na bazie powyższego organ uznał skarżącego za urządzającego grę albowiem udostępnił on przestrzeń w lokalu, by mógł być tam udostępniony automat do gier hazardowych, dostarczał do niego energię niezbędną do niezakłóconego działania i osiągał z gier urządzanych na ww. automacie pożytki w wysokości [...] % od sumy przychodów z jego eksploatacji.

Zdaniem Sądu powyższe fakty są niewystarczające do uznania skarżącego za "urządzającego grę".

Jak już wspomniano pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w u.g.h. nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które wynajmują powierzchnie pod automaty, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w u.g.h. pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów u.g.h., penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. M. Mozgawa (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie pozostaje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej, nawet jeśli wynagrodzenie za udostępnienie powierzchni zostało określone procentowo w postaci udziału z zysku z automatu.

O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych); por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w obszernym orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, czy wyroki WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15, z dnia 13 września 2016 r. III SA/Kr 644/16).

W świetle powyższego niewystarczające do uznania skarżącego za "urządzającego grę" są ustalenia organu, iż skarżący udostępnił przestrzeń w lokalu, aby mógłby tam zostać udostępniony automat do gier hazardowych, a nadto w myśl umowy dzierżawy dostarczał energię elektryczną niezbędną do niezakłóconego działania automatu oraz uzyskiwał w myśl umowy dzierżawy pożytki w wysokości 35 % od sumy przychodów z eksploatacji automatu.

Należy też wskazać, że zeznania skarżącego, złożone w ramach postępowania karnego skarbowego nie pozwalają jednoznacznie ustalić, iż brał on aktywny udział w urządzaniu gier na automatach, wyjaśnił on bowiem, iż współwłaścicielką sklepu jest jego żona A. G., która uzgadniała warunki dzierżawy lokalu oraz podpisała umowę ze Spółką z o.o. [...] S. Ponadto zeznał on, że automat włączała jego żona, a wyłączała ekspedientka. Powyższe zeznania wbrew stanowisku organu sugerują raczej inne osoby, nie zaś skarżącego jako urządzającego gry na automacie. Wskazać jednak też trzeba, że umknęło uwadze organu, iż w części dotyczącej faktu podpisania umowy dzierżawy powierzchni przez żonę podatnika – A. G., zeznania podatnika stoją w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, a mianowicie dokumentami umowy dzierżawy i aneksem do niej. Oba opatrzone są pieczątką "S. S.-P. G. M., S., [...] Ś., NIP: [...], tel. [...]" i nieczytelnym podpisem. Z pieczęci tej nie wynika, aby A. G. była współwłaścicielem sklepu, nie ma też podstaw by sądzić aby podpisała za skarżącego umowę, brak bowiem w aktach sprawy np. dokumentu pełnomocnictwa który upoważniałby A.G. do podpisania umowy w imieniu podatnika, czy adnotacji, iż podpisu na umowie dokonano z upoważnienia, w przeciwnym razie fakt podpisania umowy za podatnika przez A.G. oznaczałby sfałszowanie jego podpisu. Powyższą kwestię udziału A.G. w sprawie urządzania gier na automacie, a także podpisania umowy dzierżawy organ rozpoznając sprawę ponownie winien wyjaśnić poprzez przesłuchanie A. G., ewentualnie też rozważyć ponownie przesłuchanie strony.

Natomiast całkowicie nie można przyjąć za podstawę wydania decyzji, ustaleń organu, opartych na protokołach przesłuchań świadków pochodzących z równolegle prowadzonego postępowania karnego, które zostały wyłączone z jawności materiału dowodowego w celu nieudostępniania protokołów przesłuchań stronom postępowania administracyjnego.

Zaznaczyć należy bowiem, że zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od której odstępstwo wprowadza art. 181 O.p. Dopuszcza on, aby w postępowaniu administracyjnym były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach podatkowych, co w konsekwencji skutkuje tym, że nie istnieje prawny nakaz, aby w toku postępowania podatkowego konieczne było np. powtórzenie przesłuchania świadka, który zeznawał w innym postępowaniu. Jednocześnie korzystanie przez organy z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie narusza jakichkolwiek innych przepisów O.p. Jednakże w przypadku dowodów uzyskanych bez udziału strony (np. włączenie do akt sprawy protokołów przesłuchań z innych postępowań) zasada czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 123 § 1 O.p.) - a więc i prawo strony do obrony jej stanowiska, realizowane jest przez zaznajomienie strony z tymi dowodami i umożliwienie jej wypowiedzenia się w ich zakresie. Stanowisko o możliwości korzystania z zeznań złożonych w toku innych postępowań jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, np. WSA w Gdańsku z dnia 26 lipca 2016 r. sygn. akt I SA/Gd 259/16; wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2016 r. sygn. akt I FSK 88/15; wyrok NSA z 6 maja 2016 r. sygn. akt I FSK 1426/14; wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2015 r. sygn. akt. I GSK 1309/13 (wyroki dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Oznacza to, że nie tylko organ, lecz również skarżący, ale też obecnie Sąd rozpoznający skargę muszą mieć realną możliwość zapoznania się z tymi materiałami. Powyższego zabrakło w niniejszej sprawie.

Wobec wcześniejszych rozważań, w ocenie Sądu brak było w rozpoznawanej sprawie wystarczających przesłanek do uznania skarżącego za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W sprawie konieczne jest bowiem przeprowadzenie ponownie postępowania dowodowego, a następnie dokonanie oceny zebranego materiału, wywiedzenie z niego wniosków i wydanie przez organ stosownego orzeczenia. Ponownie rozstrzygając sprawę, organ powinien zatem przede wszystkim poczynić niezbędne ustalenia w zakresie stanu faktycznego. Zdaniem Sądu, organ powinien uzyskać dowód z zeznań świadków, mogących potwierdzić bądź wykluczyć fakt urządzania przez skarżącego gier na zajętym automacie – w tym kwestii związanych z jego obsługą, obsługą graczy korzystających z automatu, czy też innych obowiązków z nim związanych – niezawartych w umowach dzierżawy. Jak wynika z zaskarżonej decyzji na okoliczność urządzania gier na zatrzymanych automatach zostały przesłuchane w postępowaniu karnym skarbowym inne osoby, jednak protokoły ich przesłuchania zostały wyłączone z akt niniejszego postępowania.

Tym samym za trafny Sąd uznał zarzut strony naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 O.p. poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich działań mających na celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Sąd uznał także, że organy naruszyły art.120, art. 123 § 1, art. 187 O.p. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Wobec tego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c i art. 135 p.p.s.a, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ).