Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2868/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 23, art. 25, art. 28, art. 30, art. 33 ust. 5, art. 34, art. 35
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 8, art. 67 § 1, art. 67 § 2 pkt 1, art. 68 § 1 i 2, art. 86
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędzia del. WSA Tomasz Świstak Protokolant starszy inspektor sądowy Wioletta Lasota po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Komendanta Głównego Straży Granicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2018 r. sygn. akt IV SA/Wa 2298/17 w sprawie ze skargi G. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia (...) czerwca 2017 r. nr (...) w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. oddala skargę kasacyjną 2. zasądza od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz G. S. kwotę 360(trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 lutego 2018 r. sygn. akt IV SA/Wa 2298/17, po rozpoznaniu sprawy ze skargi G. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia (...) czerwca 2017 r. nr (...) w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy, uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia (...) marca 2017 r. nr (...) (pkt 1), umorzył postępowanie administracyjne w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy (pkt 2) oraz zasądził od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz skarżącego kwotę 797 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z dnia (...) czerwca 2017 r. nr (...) Komendant Główny Straży Granicznej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), po rozpatrzeniu odwołania G. S. utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia (...) marca 2017 r. nr (...) o odmowie wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że (...) marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym w T. zgłosił się G. S. (obywatel F. R.), legitymujący się paszportem wydanym przez władze R. Cudzoziemiec nie posiadał ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na terytorium RP i do pobytu na tym terytorium. Zapytany przez funkcjonariusza Straży Granicznej o cel wjazdu na terytorium RP oświadczył: "Mam rodzinę w N. i we F. i w A. i zamierzam wraz z żoną i dziećmi udać się tranzytem przez P. do N." (dowód – notatka urzędowa sporządzona (...) marca 2017 r. przez por. M. D.).

Komendant Placówki Straży Granicznej w T., na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzją z dnia (...) marca 2017 r. odmówił cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP. Decyzją objęto również małoletnie dzieci: S. S., R. S., D. S. i R. S..

W odwołaniu od powyższej decyzji cudzoziemiec, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł o jej uchylenie oraz umożliwienie wjazdu na terytorium RP i złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wskazał, że w dniu wydania zaskarżonej decyzji chciał złożyć wniosek o udzielenie w Polsce ochrony międzynarodowej – deklarował taką chęć i okazał funkcjonariuszom Straży Granicznej częściowo wypełniony formularz, jednak nie zostało to odzwierciedlone w sporządzonej notatce służbowej a funkcjonariusze odmówili mu złożenia wniosku i wjazdu do Polski. Zarzucono ponadto, że nie dopuszczono ustanowionego pełnomocnika do czynności z udziałem cudzoziemca oraz uniemożliwiono mu realizację uprawnień wynikających z art. 10 § 1 k.p.a. W odwołaniu zgłoszono wnioski dowodowe – m.in. o przesłuchanie świadków i przeprowadzenie dowodu z dokumentów.

Organ drugiej instancji przywołał przepisy art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: kodeks graniczny Schengen).

Organ stwierdził, że cudzoziemiec nie posiadał ważnej wizy uprawniającej do wjazdu i pobytu, toteż został przekazany na drugą linię kontroli w celu prowadzenia dalszych czynności z jego udziałem. Podczas prowadzonych tam czynności zapytany o cel wjazdu oświadczył, że ma rodzinę we F., A. i N. i zamierza udać się wraz z rodziną do N.. Co istotne, oświadczenia tożsamej treści złożyli, w oddzielnym postępowaniu, podróżujące wraz z nim żona S. S. oraz pełnoletnia córka R. S..

Organ odwoławczy podkreślił, że uczestnikami odprawy granicznej – w tym kontroli na drugiej linii – są wyłącznie funkcjonariusze oraz podróżny – cudzoziemiec. Tym samym nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej innych osób, w tym pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Odnosząc się do zarzutów uniemożliwienia pełnomocnikowi udziału w czynnościach prowadzonych z udziałem cudzoziemca oraz zapoznania się ze zgromadzonym materiałem w sprawie przed wydaniem decyzji wyjaśnił, że z uwagi na obieg korespondencji w placówce organ pierwszej instancji powziął informację o ustanowieniu pełnomocnika już po zakończeniu postępowania administracyjnego. Dodał, że charakter czynności na drugiej linii oraz miejsce ich prowadzenia i tak uniemożliwiają na tym etapie realizowania czynności odprawy granicznej dopuszczenie do nich pełnomocnika. Odnosząc się natomiast do załączonej do akt sprawy przez pełnomocnika informacji – "wniosku", z której wynika, że w Placówce Straży Granicznej w T. stawi się cudzoziemiec, który zamierza złożyć wniosek o udzielnie ochrony międzynarodowej, organ podkreślił, że dla organu administracji wiążąca jest jedynie wola samego cudzoziemca w tym zakresie, wyrażona przez niego osobiście w sposób samodzielny i bezpośredni w toku odprawy granicznej.

Odnosząc się do argumentów odwołania organ wskazał, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z przeprowadzonego rozpytania wynika, że cudzoziemiec wraz z rodziną zamierza udać się przez Polskę tranzytem do N.. Odprawiani w tym samym dniu członkowie jego rodziny podawali tożsame okoliczności wjazdu. Strona nie deklarowała chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Organ odwoławczy uznał za bezcelowe przeprowadzenie rozprawy w celu przesłuchania świadków na okoliczność zamiaru strony złożenia (...) marca 2017 r. wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz próby wręczenia go funkcjonariuszom Straży Granicznej. Podkreślił, że o przyjęciu przedmiotowego wniosku decyduje wyłącznie wola cudzoziemca, wyrażona w sposób bezpośredni i świadomy w chwili stawienia się do odprawy granicznej, co w sprawie nie miało miejsca. Podkreślił, że nawet ewentualne okazanie funkcjonariuszowi "wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej" nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Organ zwrócił uwagę, że jak wynika z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej cudzoziemcy nieposiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy często instruują się pomiędzy sobą, wskazując jako słowa-klucze ułatwiające przekroczenie granicy słowa "azyl" i "uchodźca". Takie zachowanie powoduje konieczność każdorazowego uzyskania od cudzoziemca informacji odnośnie do świadomości znaczenia artykułowanych słów.

Organ przyznał, że cudzoziemiec wcześniej wielokrotnie stawiał się na granicy w celu wjazdu na terytorium RP, jednak z uwagi na to, że nie posiadał ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu, a jednocześnie nie deklarował woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, odmawiano mu wjazdu na granicy. Od żadnej z powyższych decyzji strona nie wniosła odwołania.

Odnosząc się do dołączonego dokumentu z dnia (...) marca 2017 r. "wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej" wraz z tłumaczeniem przysięgłym organ uznał, że nie mają one znaczenia w postępowaniu odwoławczym. Jeżeli zamiarem cudzoziemca jest bowiem ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to powinien wyrazić taką wolę stawiając się do odprawy granicznej. Komendant Główny Straży Granicznej nie jest natomiast organem właściwym do jego przyjęcia ani procedowania w tym zakresie.

Organ wskazał na art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, który miał zastosowanie w sprawie, bowiem fakt niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budził wątpliwości. W ocenie organu sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu, służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP. Za nieistotny uznał zarzut, że ze sporządzonej notatki służbowej nie wynika m.in. jakie pytania zadano cudzoziemcowi, gdyż dla organu kluczowe jest, czy uzyskane informacje nie budzą wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy. W konkluzji organ odwoławczy wskazał, że stwierdzając, iż cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, Komendant Placówki Straży Granicznej w T. był obowiązany odmówić mu wjazdu.

G. S. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie, jak również uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

Zarzucił organowi rażące naruszenie szeregu przepisów zarówno postępowania jak i prawa materialnego.

W uzasadnieniu zarzutów skarżący wskazał m.in., że uniemożliwiono mu złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo że wyraźnie poinformował funkcjonariuszy Straży Granicznej, że wraz z rodziną chce złożyć taki wniosek. Podniósł, że nie dopuszczono jego pełnomocnika do jakiejkolwiek czynności przeprowadzonej z udziałem skarżącego w dniu (...) marca 2017 r. zarówno podczas kontroli granicznej, jak i w ramach postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP. Zarzucił, że nie sporządzono protokołu z czynności przesłuchania cudzoziemca w czasie kontroli granicznej, która stanowiła podstawę wydania decyzji o odmowie wjazdu. Skarżący wraz z żoną i pełnoletnią córką wnosił wówczas o udzielenie mu ochrony międzynarodowej w Polsce, co nie zostało odzwierciedlone w dwuzdaniowej notatce urzędowej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem uwzględnił skargę, uznając podniesioną w niej argumentację za częściowo zasadną. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji naruszyły przepisy prawa procesowego. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ nie został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości stan faktyczny tej sprawy. Z tego też względu ocena spełnienia przesłanek uzasadniających wydanie decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium Polski musiała być uznana za przedwczesną.

Sąd stwierdził, że kodeks graniczny Schengen reguluje zasady wjazdu obywateli państw trzecich na terytorium państwa członkowskiego w zakresie kontroli granicznej, ale nie określa zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca. Wskazał, że w tym zakresie nie jest wyłączone stosowanie przepisów prawa krajowego. Do postępowania prowadzonego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP znajduje zatem zastosowanie art. 34 ustawy o cudzoziemcach jako przepis szczególny, a także przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu bezsporne było wystąpienie przesłanek do skierowania skarżącego na tzw. drugą linię kontroli. Sąd stwierdził, że czynności odprawy granicznej nie muszą wiązać się z wytwarzaniem jakiegokolwiek materiału dowodowego, choć w niektórych przypadkach może okazać się uzasadnione sporządzenie notatki urzędowej, stanowiącej materiał mogący znaleźć zastosowanie w prowadzonym następnie postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Wskazał, że sporządzenie notatki urzędowej będzie można uznać za wystarczające, jeśli zostanie ona sporządzona w sposób wystarczająco szczegółowy a okoliczności sprawy nie będą budziły tak poważnych wątpliwości jak w niniejszym postępowaniu.

Zdaniem Sądu w rozpatrywanej sprawie nie można mówić o braku poważnych wątpliwości. Uznał, że sporządzona notatka jest bardzo lakoniczna, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że cudzoziemiec konsekwentnie twierdzi, iż chciał złożyć przygotowany wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej. Sąd podkreślił, że z przedmiotowej notatki nie wynika, czy cudzoziemiec zaniechał złożenia takiego wniosku, czy zrezygnował z wystąpienia o taką ochronę – przebieg rozmowy z cudzoziemcem w tym zakresie nie został w żaden sposób utrwalony. W ocenie Sądu dla uniknięcia wszelkich wątpliwości w tym zakresie nie można wykluczyć, iż celowe byłoby przeprowadzenie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji dowodu z przesłuchania strony (art. 67 § 1 w zw. z § 2 pkt 2 k.p.a.).

W tej sytuacji Sąd uznał, że organy nie wyjaśniły w sposób poddający się kontroli kluczowej kwestii ewentualnego wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji odmawiającej skarżącemu wjazdu na terytorium RP. Konieczność przeprowadzenia czynności wyjaśniających w tym zakresie wynika z art. 34 ustawy o cudzoziemcach, który w postępowaniu w sprawie odmowy wjazdu znajduje zastosowanie jako przepis szczególny wobec przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Sąd przyznał rację organowi, że co do zasady zakres postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP ograniczony jest do niezbędnego minimum, co wynika z konieczności wszczęcia, przeprowadzenia i zakończenia postępowania w tym samym dniu oraz ograniczonych możliwości lokalowych przejścia granicznego. Zgodził się również z jego argumentacją przeciwko dopuszczaniu pełnomocnika do udziału w którejkolwiek z czynności w ramach "drugiej linii kontroli", jak i czynności w ramach postępowania administracyjnego, toczących się z udziałem skarżącego. Uznał, że fakt ustanowienia pełnomocnika skutkuje doręczeniem mu decyzji o odmowie wjazdu cudzoziemca.

Zdaniem Sądu organ trafnie ocenił jako zbędne przesłuchiwanie wnioskowanych przez stronę świadków i przeprowadzanie w tym celu rozprawy administracyjnej.

W konkluzji Sąd stwierdził, że organy obu instancji naruszyły art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, a poprzez to art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a organ odwoławczy dodatkowo naruszył art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. Sąd podkreślił, że zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy a wjazd ma miejsce w określonej dacie. Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że niniejsze postępowanie administracyjne, mimo wadliwości jego przeprowadzenia i po uchyleniu decyzji obu instancji – należało umorzyć.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135 i art. 145 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Komendant Główny Straży Granicznej.

Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił Sądowi pierwszej instancji:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 34 ust. 1 i 2 w zw. z art. 30 ustawy o cudzoziemcach poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, że do stanu faktycznego ustalonego w sprawie ma zastosowanie przepis art. 34 ww. ustawy;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 14 kodeksu granicznego Schengen oraz Załącznika nr V część A "Procedury odmowy wjazdu na granicy" do ww. rozporządzenia, polegające na niezastosowaniu ww. zasad w niniejszej sprawie;

3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, będące konsekwencją naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2, polegające na niewłaściwym zastosowaniu w niniejszej sprawie przepisów ustawy o cudzoziemcach oraz przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności dotyczących przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony i sporządzenia protokołu przesłuchania, oraz na błędnym uznaniu przez Sąd, że organ miał obowiązek wykonać dodatkowe czynności wykraczające poza jego ustawowe kompetencje, tj. przeprowadzić przesłuchanie przewidziane w art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach czy też w art. 67 § 1 k.p.a. i sporządzić protokół z tego przesłuchania;

4. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a odnośnie do oceny postępowania przed organem odwoławczym również art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na postawieniu organom bezpodstawnego zarzutu naruszenia ww. przepisów oraz na bezpodstawnym uznaniu, że decyzje organów zostały wydane z naruszeniem przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Powyższe naruszenia przepisów wywarły istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziły Sąd do niezastosowania art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organów obu instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego – w sytuacji, gdy brak było podstaw do uwzględnienia skargi.

W oparciu o powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według obowiązujących przepisów.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko, że Komendant Placówki Straży Granicznej w T. nie miał podstaw do przeprowadzania przesłuchania skarżącego, a w konsekwencji nie miał prawa ani obowiązku sporządzania protokołu przesłuchania, bowiem cudzoziemka podczas kontroli granicznej drugiej linii nie podawała okoliczności wskazujących na poszukiwanie przez nią ochrony międzynarodowej. Podniósł, że potrzeby poszukiwania przez cudzoziemca ochrony międzynarodowej nie można domniemywać z ewentualnego faktu posiadania przez pełnomocnika "wniosku" w dniu stawienia się cudzoziemca na granicy. Wskazał, że ów "wniosek" wraz z pełnomocnictwem został złożony przez pełnomocnika już po zakończeniu czynności związanych z odmową cudzoziemce wjazdu na granicy.

Dodatkowo skarżący kasacyjnie wyjaśnił, że z uwagi na możliwość kierowania pod adresem Straży Granicznej zarzutów odmawiania przyjęcia wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej pismem z dnia (...) czerwca 2016 r. zobowiązał wszystkich funkcjonariuszy wykonujących czynności na przejściu kolejowym w T. do każdorazowego sporządzania notatek służbowych, opisujących ustalone okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Notatka służbowa z (...) marca 2017 r. nie była zatem dokumentem sporządzanym w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu na terytorium RP. Z faktu sporządzenia przedmiotowej notatki służbowej nie można wysnuwać wniosku, ażeby funkcjonariusz miał wątpliwości co do zasadności odmowy wjazdu cudzoziemca i sporządzając notatkę służbową zamiast protokołu złamał w ten sposób art. 67 § 1 k.p.a. Wskazano, że dołączenie notatki urzędowej z czynności podjętych wobec cudzoziemca w trakcie kontroli drugiej linii miało jedynie rolę informacyjną, dowodząc jednocześnie, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu i pobytu cudzoziemca na terytorium RP.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżący wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącego kasacyjnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw.

Istota sporu w niniejszym postępowaniu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy okoliczności sprawy pozwalały organowi administracji na odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniające w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach – w szczególności, czy uprawniały do nieprzeprowadzenia dowodu z przesłuchania cudzoziemca czy też zaistniały przesłanki zezwalające na ograniczenie postępowania do kontroli posiadanych przez niego dokumentów, a zatem czy pozwalały na zastosowanie art. 34 ust. 2 ustawy. Innymi słowy rozważenia wymaga to, czy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Odpowiadając na tak zadane pytanie należało uznać, że rację ma Sąd pierwszej instancji wskazując, że kwestia ta nie została wykazana przez organ administracji.

Rozważania co do prawidłowości zastosowania przepisów art. 34 ust. 1 lub 2 ustawy o cudzoziemcach należy rozpocząć od wskazania, że kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawę o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Art. 30 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Kwestie odmowy wjazdu na terytorium państw członkowskich zostały uregulowane w art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu), termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. W tej sytuacji, skoro kodeks graniczny Schengen nie reguluje kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, to mają w takiej sprawie zastosowanie przepisy ustawy o cudzoziemcach – w tym m.in. jej art. 34. Gdyby zastosować odmienną interpretację, to w konsekwencji należałoby przyjąć, iż art. 34 ust. 1 i 2 ostatnio wymienionej ustawy byłby przepisem "martwym", niemającym zastosowania w żadnej sytuacji faktycznej. Doszłoby bowiem do sytuacji, w której kodeks graniczny Schengen w sposób kompleksowy reguluje kwestie związane z odmową wjazdu na teren państwa członkowskiego UE i kwestia ta nie może był uregulowana w przepisach krajowych państw członkowskich.

W świetle powyższego nie ma racji wnoszący skargę kasacyjną co do tego, że treść art. 30 ustawy o cudzoziemcach wyklucza stosowanie art. 34 tej ustawy. W konsekwencji należało przyjąć, że prawidłowo Sąd wojewódzki stwierdził, że w niniejszej sprawie postępowanie poprzedzające wydanie decyzji winno odbywać się wg zasad określonych w art. 34 ustawy o cudzoziemcach. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga jednak odpowiedzi na pytanie czy organy uprawnione były do ograniczenia postępowania do sprawdzenia dokumentów, o jakim mowa w ust. 2 omawianego przepisu.

Rozważania dotyczące ww. kwestii musi poprzedzać stwierdzenie, że art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach może mieć zastosowanie jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów ww. Kodeksu, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Należy podzielić pogląd wyrażony m.in. w przywołanym wyżej wyroku co do tego, że użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości" okoliczności uzasadniające odmowę wjazdu z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Nie budzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Taka sytuacja nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy. Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez por. M. D. na przejściu granicznym w T. w dniu (...) marca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemiec, obywatel R., nie posiadał wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów pobytowych (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazał: "mam rodzinę w N. i we F. i w A. i zamierzam wraz z żoną i dziećmi udać się tranzytem przez Polskę do N.". Tymczasem zarówno z pisma pełnomocnika cudzoziemca z dnia (...) marca 2017 r. jak i jego odwołania wynika, iż cudzoziemiec chciał złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej jednakże odmówiono mu dokonania takiej czynności. Sąd zauważa wprawdzie, że pismo pełnomocnika strony wpłynęło do organu o godzinie (...) (dnia [...].03.2017 r.), zaś decyzja odmawiająca wjazdu została wydana przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. o godzinie (...) a, jak wynika z treści art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej lub zamiar jego złożenia należy złożyć przy przekraczaniu granicy, jednakże powyższe nie zmienia oceny Sądu, iż organ nie udokumentował w należyty sposób czynności dokonanych z udziałem cudzoziemca na granicy. Nie może bowiem zejść z pola widzenia, że w aktach sprawy znajduje się również pełnomocnictwo udzielone przez cudzoziemca adw. M. T. stanowiące załącznik do pisma, w którym została przez pełnomocnika zawarta informacja o chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Powyższe mogłoby wprawdzie wskazywać, że pełnomocnictwo zostało złożone po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji jednakże z zapisu przebiegu rozmowy adw. M. T. (i innych adwokatów) z funkcjonariuszami straży granicznej przez domofon wynika, że pomimo wcześniejszej obecności na granicy odmówiono im zarówno złożenia pełnomocnictwa jak i cudzoziemcom - wniosków o udzielenie ochrony. Nadto Sądowi wiadomo z urzędu, a stosowne informacje znajdują się w aktach sprawy, że organom administracji, w tym przede wszystkim Komendantowi Placówki Straży Granicznej w T. powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma przez Rzecznika Praw Obywatelskich, w których wskazywano na nieprawidłowości postępowania w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy. W tej sytuacji dla udokumentowania, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości obowiązkiem organu administracji było sporządzenie co najmniej protokołu z rozpytania cudzoziemca o faktyczne powody wjazdu na teren UE. Natomiast dowodu takiego nie może stanowić notatka z dnia (...) marca 2017 r. już tylko z tego powodu, że nie odzwierciedla ona w pełni przebiegu wszystkich czynności dokonywanych przez osoby obecne tego dnia na przejściu granicznym. Należy zatem stwierdzić (i taki pogląd prezentowany jest obecnie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego), że w sprawie, której przedmiotem jest zezwolenie na wjazd na terytorium kraju dla stwierdzenia "niebudzących wątpliwości okoliczności sprawy" należałoby oczekiwać od organu administracji, że dokona rozpytania cudzoziemki (-ca) o przyczyny wjazdu. Z takiego "rozpytania" powinien być sporządzony protokół zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. (organ administracji sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy), który spełniałby wymogi formalne wymienione w art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonym przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania istnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium RP.

Nawet jeśli na przejściu granicznym dochodziło do pewnego nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców a organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadających wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie, to i tak nie może to usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na tzw. "drugiej linii" jak w znajdującej się aktach niniejszej sprawy notatce służbowej z dnia (...) marca 2017 r. W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli tzw. "drugiej linii" prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą jej prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania wnioskodawcy za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Powyższe oczywiście nie oznacza, że w każdej sytuacji na przejściu granicznym wymagane jest przeprowadzenie dowodu z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu. Innymi słowy należy zwrócić uwagę, że sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

Konkludując w niniejszej sprawie organ nie wykazał, że okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości, a treść notatki służbowej z dnia (...) marca 2017 r. nie uzasadniała takiego twierdzenia.

Zupełnie nielogiczne są także twierdzenia skarżącego kasacyjnie organu administracji co do tego, że omawiana notatka służbowa nie miała żadnego znaczenia w sprawie administracyjnej dotyczącej odmowy wjazdu na terytorium RP, albowiem nie była sporządzona do celów tej sprawy. Wg informacji podanych przez autora skargi kasacyjnej notatka ta została sporządzona jedynie w wykonaniu zobowiązania nałożonego przez Zastępcę Komendanta Głównego Straży Granicznej w piśmie z dnia (...) czerwca 2016 r., w którym wskazano na konieczność opisania ustalonych okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Skoro, jak twierdzi skarżący kasacyjnie organ, notatka ta nie została sporządzona w sprawie odmowy cudzoziemcowi wjazdu, to pozostaje bez odpowiedzi pytanie: w oparciu o jakie dowody organ administracji uznał, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Konkludując, rację ma Sąd pierwszej instancji co do konieczności uchylenia decyzji obu instancji albowiem co najmniej przedwcześnie organ administracji uznał sprawę za oczywistą, niewymagającą przeprowadzenia żadnego, poza dowodami z dokumentów, postępowania wyjaśniającego. Aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy, organ zobligowany jest, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz art. 68 § 1 k.p.a. Takie działanie będzie również stanowiło wypełnienie obowiązku prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, to jest zasady określonej w art. 8 k.p.a.

W świetle powyższego zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie i podlegała ona oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 203 pkt 2 tej ustawy.