Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2644/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 149 par. 2, art. 150
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: art. 145 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz Sędziowie: Sędzia NSA Barbara Adamiak (spr.) Sędzia del. WSA Tamara Dziełakowska po rozpoznaniu w dniu 17 października 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej B. S. i T. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 16 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 87/16 w sprawie ze skargi B. S. i T. S. na decyzję Wojewody Z. z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wydania z naruszeniem prawa decyzji oraz odmowy jej uchylenia 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta S. z dnia [...] września 2015 r., znak [...], 3. zasądza od Wojewody Z. solidarnie na rzecz B. S. i T. S. kwotę 897 (słownie: osiemset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 16 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 87/16, po rozpoznaniu sprawy ze skargi B. S. i T. S. na decyzję Wojewody Z. z [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia, w wyniku wznowienia postępowania, wydania decyzji z naruszeniem prawa oraz odmowy uchylenia decyzji, oddalił skargę.

Wyrok zapadł w następującym stanie sprawy.

Prezydent Miasta S. decyzją z [...] sierpnia 2010 r. nr [...], znak: [...], wydaną na rzecz "V." Nieruchomości Spółka z o.o. zmienił decyzję własną z [...] stycznia 2009 r., nr [...], znak: [...] o pozwoleniu na budowę 15 budynków mieszkalnych jednorodzinnych: o dwóch lokalach mieszkalnych wraz z zagospodarowaniem terenu polegającym na budowie zewnętrznych instalacji (sieci osiedlowych): wodociągowej, kanalizacji sanitarnej i deszczowej, elektroenergetycznej, oświetleniowej, gazowej oraz teletechnicznej oraz budowie zjazdu z ul. M., budowie wewnętrznego układu komunikacyjnego z miejscami postojowymi, budowie murów oporowych w S. przy ul. M. (działka nr [...] i [...] z obr. [...]), w zakresie zatwierdzenia projektu budowlanego obejmującego zmiany wysokości i głębokości posadowienia murów oporowych.

B. i T. S. wnieśli o wznowienie postępowania dotyczącego zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z [...] stycznia 2009 r., zakończonego decyzją ostateczną nr [...] Prezydenta Miasta S. z [...] sierpnia 2010 r.

Decyzją z [...] września 2015 r. Prezydent Miasta S. odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z [...] sierpnia 2010 r., nr [...], znak: [...] o zmianie własnej decyzji ostatecznej z [...] stycznia 2009 r. o pozwoleniu na budowę, w zakresie wysokości zaprojektowanego muru oporowego.

Organ pierwszej instancji, po przeprowadzeniu ponownej analizy posiadanych dokumentów, stwierdził, że zamierzenie inwestycyjne nie ogranicza możliwości zabudowy i zagospodarowania terenu działki nr [...] zgodnie z obowiązującymi przepisami. Obszar oddziaływania inwestycji zawiera się w całości w granicach działki inwestycyjnej, natomiast B. i T. S. nie posiadają statusu strony w postępowaniu administracyjnym, zakończonym ostateczną decyzją Prezydenta Miasta S. z [...] sierpnia 2010 r.

Wojewoda Z. decyzją z [...] listopada 2015 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i na podstawie art. 151 § 2 w związku z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. stwierdził wydanie decyzji ostatecznej Prezydenta Miasta S. z [...] sierpnia 2010 r., nr [...] z naruszeniem art. 10 § 1 K.p.a. oraz art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r. poz. 1409) oraz na podstawie art. 146 § 1 K.p.a. odmówił uchylenia decyzji ostatecznej Prezydenta Miasta S. z [...] sierpnia 2010 r. nr [...] ze względu na to, że od dnia jej doręczenia upłynęło pięć lat.

Rozpoznając sprawę Sąd wskazał, że przedmiotem kontroli była decyzja Wojewody Z. z [...] listopada 2015 r., orzekająca o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji w całości. Jednocześnie organ odwoławczy, na podstawie art. 151 § 2 w związku z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a., stwierdził, że ostateczna decyzja Prezydenta Miasta S. z [...] sierpnia 2010 r., nr [...] wydana została z naruszeniem art. 10 § 1 K.p.a. i art. 28 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane. Mając natomiast na uwadze fakt, że od daty doręczenia stronie ww. ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta S. z [...] sierpnia 2010 r. upłynęło pięć lat, organ odwoławczy na podstawie art. 146 § 1 K.p.a. odmówił uchylenia tej decyzji.

Sąd podkreślił, że przy rozpoznaniu sprawy istotne znaczenie ma to, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt II SA/Sz 990/11 uchylił zaskarżoną przez B. i T. S. decyzję Wojewody Z. z [...] lipca 2011 r. i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji z [...] maja 2011 r., wydane w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wznowienia postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał między innymi, że w sprawie nie ulega wątpliwości, iż właściciele nieruchomości sąsiedniej względem terenu inwestycji mają interes prawny w sprawie budowy muru oporowego, lokalizowanego wzdłuż granicy nieruchomości. W takiej sytuacji faktycznej przymiotem strony w rozumieniu art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, legitymują się współwłaściciele działki sąsiedniej. W ocenie Sądu, pozbawienie tych osób prawa udziału w postępowaniu o pozwolenie na budowę stanowiło przesłankę wznowieniową z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. Skoro więc skarżący, którym przysługiwał status strony, wystąpili z wnioskiem o wznowienie postępowania, zakończonego decyzją ostateczną z 4 sierpnia 2010 r., a organy administracji nie zanegowały dochowania ustawowego terminu z art. 148 § 2 K.p.a., decyzje organów obydwu instancji o umorzeniu postępowania w sprawie wznowienia postępowania, zapadły z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. i art. 105 § 1 tej ustawy – wskutek błędnej wykładni art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, co miało wpływ na wynik sprawy. Wystąpienie przesłanki wznowieniowej z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a., obligowało bowiem organ administracji do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o pozwolenie na budowę. Istnienie interesu prawnego B. i T. S. do udziału w postępowaniu w sprawie zmiany decyzji dotyczącej pozwolenia na budowę, oznaczało we wznowionym postępowaniu administracyjnym potrzebę przeprowadzenia postępowania na nowo i podjęcia rozstrzygnięcia albo na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 K.p.a. albo na podstawie art. 151 § 2 w związku z art. 146 § 2 K.p.a.

Wyrok Sądu pierwszej instancji utrzymany został następnie przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 29 października 2013 r. w sprawie o sygn. akt II OSK 43/13.

W świetle zatem wytycznych zawartych w uzasadnieniu ww. wyroku Sądu pierwszej instancji z 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt II SA/Sz 990/11, które organ pierwszej instancji zobowiązany był zgodnie z art. 153 P.p.s.a. przestrzegać, jest niewątpliwe, że Prezydent Miasta S. winien był rozpoznać sprawę na nowo i rozważyć kluczową dla niniejszego postępowania kwestię, a mianowicie czy wnioskodawcom przysługiwał status strony w tym postępowaniu, wydając stosowne rozstrzygnięcie w oparciu o przepis art. art. 151 § 1 pkt 2 K.p.a. albo na podstawie art. 151 § 2 w związku z art. 146 § 2 K.p.a.

Tymczasem organ pierwszej instancji, odmawiając uchylenia ww. decyzji ostatecznej z [...] sierpnia 2010 r. oparł swoje rozstrzygnięcie o przepis art. 151 § 1 pkt 1 K.p.a., wskazując jedynie, że B.i T. S. nie posiadają statusu strony w postępowaniu.

Słusznie zatem organ odwoławczy skorzystał z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. i jednocześnie uznał, że decyzja ostateczna Prezydenta Miasta S. z [...] sierpnia 2010 r., nr [...] wydana została z naruszeniem art. 10 § 1 K.p.a. oraz art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane.

Słusznie też organ odwoławczy wskazał, że od 18 sierpnia 2010 r., tj. od dnia doręczenia ww. decyzji z [...] sierpnia 2010 r. stronom postępowania administracyjnego, należało liczyć bieg pięcioletniego terminu, określonego w art. 146 § 1 K.p.a. Skoro z akt sprawy wynika, że od ww. doręczenia do chwili orzekania przez organ pierwszej instancji (decyzja z [...] września 2015 r.) upłynęło ponad 5 lat, to tym samym nastąpił upływ czasu, który uniemożliwił uchylenie decyzji. Przepis art. 146 § 1 K.p.a. stanowi bowiem, że uchylenie decyzji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 i 2 nie może nastąpić, jeżeli od dnia doręczenia lub ogłoszenia decyzji upłynęło dziesięć lat, zaś z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 3–8 oraz w art. 145a, nie może nastąpić, jeżeli od dnia doręczenia lub ogłoszenia decyzji upłynęło pięć lat.

Artykuł 146 § 1 K.p.a. stanowi ujemną przesłankę uchylenia decyzji w wyniku wznowienia postępowania administracyjnego. Kluczowym znaczeniem dla organów administracji do określenia, czy zachodzi ww. negatywna przesłanka ograniczająca dopuszczalność uchylenia decyzji administracyjnej w trybie wznowienia postępowania, jest fakt doręczenia lub ogłoszenia decyzji oraz upływ 5-letniego terminu.

Przepis ten ustala zatem okres przedawnienia na pięć lat, po upływie których, organy administracji tracą kompetencję do merytorycznego rozpoznawania sprawy. Oznacza to zakaz merytorycznego orzekania w sprawie. Po upływie okresu przedawnienia w sprawie rozpoznawanej w trybie wznowienia postępowania, organ administracji publicznej traci wobec tego uprawnienie nie tylko do uchylenia decyzji, ale i do odmowy uchylenia decyzji dotychczasowej wydanej w postępowaniu zwyczajnym, z powodu stwierdzenia przez organ administracji braku podstaw do jej uchylenia, gdyż byłoby to rozstrzygnięcie co do istoty sprawy.

Ponadto, skład orzekający w przedmiotowej sprawie w pełni podziela pogląd prezentowany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 czerwca 1999 r., sygn. akt IV SA 1018/97 (Lex nr 47227), że treść art. 146 § 1 K.p.a. wskazuje w sposób jednoznaczny, że upływ określonych w nim terminów, jako negatywnej przesłanki do uchylenia w trybie wznowieniowym decyzji jest bezwarunkowy, tj. niezależny od okoliczności, które to spowodowały. Termin pięcioletni, chociaż zamieszczony w przepisie proceduralnym, ma charakter materialny, co oznacza, że jego upływ powoduje taki skutek, że decyzja ostateczna nie może być uchylona, choćby wydana została z naruszeniem prawa. Termin ten nie może być przywrócony, gdyż nie jest on terminem, do zachowania którego obowiązana jest strona, lecz jego adresatem jest organ i jednocześnie bieg terminu z art. 146 § 1 K.p.a. nie może ulec przerwaniu, gdyż możliwości takiej ustawodawca nie przewidział.

Reasumując, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie uznał, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Organ odwoławczy prawidłowo przedstawił okoliczności wskazujące na zasadność przyjętego w sprawie stanowiska, zachowując wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a. Wbrew zarzutom stawianym przez skarżących, organ drugiej instancji ustosunkował się w uzasadnieniu swojej decyzji do zarzutów zawartych w odwołaniu oraz do wskazań odnośnie do dalszego postępowania, zawartych w wyrokach WSA w Szczecinie z 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt II SA/Sz 990/11 oraz NSA z 29 października 2013 r., sygn. akt II OSK 43/13. Wojewoda Z. przedstawił tok postępowania, wyjaśniając skarżącym przesłanki wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Z akt sprawy wynika również, że skarżący byli informowani o wznowionym postępowaniu, podjętych w sprawie rozstrzygnięciach oraz o przysługujących od nich środkach zaskarżenia. Tym samym zarzut naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. uznać należało za chybiony.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę jako bezzasadną oddalił.

B. i T. S. wnieśli od wyroku skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości. Skargę kasacyjną oparli na:

I. art. 174 pkt 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: P.p.s.a.), tj. na podstawie naruszenia przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) naruszeniu art. 134 § 1 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ P.p.s.a. poprzez nierozpoznanie sprawy w jej granicach i pominięcie zarzutów skargi kasacyjnej i odniesienie się jedynie do kwestii przysługiwania skarżącym statusu strony podczas gdy skarga zawierała szereg zarzutów pod adresem zaskarżonej decyzji, które wskazywały na braki w wydanym rozstrzygnięciu, których Sąd pierwszej instancji w ogóle nie rozpatrzył i które w istocie pominął co skutkowało nieropoznaniem sprawy,

2) naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ P.p.s.a. w związku z art. 146 § 1 K.p.a. poprzez pominięcie zarzutów skarżących odnoszących się do wydania badanej w postępowaniu wznowieniowym decyzji za pomocą dowodów, które okazały się być fałszywe podczas gdy w opisie projektu budowlanego wskazano, że powierzchnia działki nr [...] wynosi 14.516,97 m2 w tym 2539,30 m2 pow. utwardzona i 3366,30 m2 pow. zabudowy co oznacza, że pow. ekopozytywnej wynosi 8611,37 m2 czyli 59,32% całej działki, a nie jak zostało podane w projekcie 9061,37 m2 czyli 62,50% całej działki, co oznacza, że projekt w tym zakresie w rzeczy samej nie spełnia wymagań planu miejscowego o minimalnej powierzchni ekopozytywnej równej 60% powierzchni działki, co oznacza, że zakaz uchylenia decyzji z tej przyczyny pojawia się po 10 latach od jej wydania, co oznacza, że organ pierwszej i drugiej instancji powinien orzekać w sprawie, a co Sąd pierwszej instancji zignorował,

3) naruszeniu art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w związku z art. 150 § 2 K.p.a. poprzez odmowę stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody Z. i decyzji Prezydenta Miasta podczas gdy obie wydane zostały z naruszeniem przepisów o właściwości bowiem o ile przyczyną wznowienia jest działalność organu pierwszej instancji – a tak jest w niniejszej sprawie – podlega z mocy art. 150 § 2 K.p.a. wyłączeniu od rozpoznania sprawy, a rozpoznanie sprawy z naruszeniem przepisów o właściwości stanowi przesłankę do stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej,

4) naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ P.p.s.a. w związku z art. 151 § 1 i 2 w związku z art. 146 §1 K.p.a. i uznanie, że zaskarżona decyzja Wojewody Z. odpowiada prawu podczas gdy zaskarżona decyzja nie odpowiada prawu m.in. z tej przyczyny, że nie odpowiada na wszystkie zarzuty odwołania, a w szczególności:

a) nie wypowiada się odnośnie zarzutów naruszenia przez decyzję Prezydenta Miasta S. z [...] sierpnia 2010 r. nr [...] (dalej: decyzja nr [...]) zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w szczególności w zakresie oczywistego i rażącego naruszenia wpisanego w planie zakazu niwelacji terenu;

b) nie wypowiada się odnośnie braku podparcia muru oporowego ze strony działki nr [...];

c) nie wypowiada się odnośnie zatwierdzonej przez decyzję nr [...] niezgodnej z treścią miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zagęszczenia zabudowy bliźniaczej na działkach o pow. od 541 m2 zamiast wymaganych planem 800 m2;

d) nie wypowiada się odnośnie wprowadzenia przez decyzję nr [...] faktycznego zakazu zabudowy na działce skarżących nr [...] bowiem treść decyzji pozwalając postawić mur oporowy tych rozmiarów, który umożliwił rażące podniesienie terenu i posadowienie całego osiedla na tak podniesionym terenie w istocie uniemożliwia skarżącym prowadzenie robót przy granicy własnej działki z uwagi na ryzyko odebrania podpory dla całego muru i osiedla na działce sąsiedniej;

co oznacza, że Wojewoda Z. nie przeprowadził rzetelnej oceny badanej w toku wznowienia decyzji nr [...] a ograniczył się jedynie do dostrzeżenia jednej jej wady zupełnie ignorując pozostałe, co Sąd pierwszej instancji potraktował jako działanie prawidłowe, kiedy tymczasem zgodnie ze stanowiskiem NSA wyrażonym w wyroku z 28 lutego 2007 r., sygn. akt II OSK 184/06 Wojewoda działając na w ramach wznowienia postępowania i dostrzegając negatywną przesłankę orzekania i tak nie był zwolniony od rozpatrzenia sprawy w pełnym zakresie.

5) naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a. w związku z art. 7 i 77 i 80 K.p.a. poprzez uznanie, że Wojewoda Z. należycie wyjaśnił stan sprawy, podczas gdy Wojewoda Z., a w ślad za nim Sąd pierwszej instancji całkowicie pominęli podnoszone przez skarżących zarzuty dotyczące:

a) braku podparcia muru oporowego ze strony działki nr [...];

b) wprowadzenia przez decyzję nr [...] faktycznego zakazu zabudowy na działce skarżących nr [...] bowiem treść decyzji pozwalając postawić mur oporowy tych rozmiarów, który umożliwił rażące podniesienie terenu i posadowienie całego osiedla na tak podniesionym terenie w istocie uniemożliwia skarżącym prowadzenie robót przy granicy własnej działki z uwagi na ryzyko odebrania podpory dla całego muru i osiedla na działce sąsiedniej;

c) naruszenia przez decyzję nr [...] zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w szczególności w zakresie oczywistego i rażącego naruszenia wpisanego w planie zakazu niwelacji terenu;

6) naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a. w związku z art. 170 P.p.s.a. poprzez uznanie, że Wojewoda Z. uwzględnił w zaskarżonej decyzji treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 października 2013 r., sygn. akt II OSK 43/13 podczas gdy NSA w tym wyroku:

a) jednoznacznie wskazał, że mur oporowy zrealizowany został w wyniku daleko idącej niwelacji terenu, która to spowodowała konieczność jego posadowienia celem zabezpieczenia utworzonej sztucznie kilkumetrowej różnicy w poziomie terenu;

b) jednoznacznie wskazał, że nie da się wykluczyć ingerowania tej inwestycji w stosunku wodne;

a Wojewoda Z. kompletnie zignorował zarzuty odwołania odnoszące się do tych stwierdzeń NSA z wyroku sygn. akt II OSK 43/13, a Sąd pierwszej instancji wyłącznie z sobie znanych przyczyn uznał, że Wojewoda odpowiedział na zarzuty odwołania i uwzględnił ww. orzeczenie NSA w zaskarżonej decyzji,

co miało istotny wpływ na wynik postępowania bowiem doprowadziło do oddalenia skargi skarżących podczas gdy z uwagi na kompletne zignorowanie zarzutów odwołania przez Wojewodę Z., który w treści decyzji w ogóle nie odniósł się do części zarzutów skarżących i ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia negatywnej przesłanki orzekania i tym samym naruszył on art. 146 § 1 K.p.a., a Sąd pierwszej instancji nie dostrzegając tego naruszenia obraził art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ P.p.s.a. oddalając skargę skarżących.

II. art. 174 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: P.p.s.a.), tj. na podstawie naruszenia przepisów prawa materialnego:

1) art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. h/ ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (Dz.U. z 2001 r. Nr 115, poz. 1229), poprzez:

a) jego niezastosowanie i brak uznania, że mur oporowy należy do urządzeń wodnych podczas gdy w świetle podanych w zawartym w przepisie wyliczeniu urządzeń wodnych – mur oporowy został wskazany wprost jako urządzenie wodne, co oznacza, że definicja legalna zawarta w prawie wodnym każe zaliczyć do urządzeń wodnych;

b) jego niezastosowanie i uznanie, że mur oporowy o wysokości 4 m zabezpieczający sztucznie stworzoną różnicę w poziomie terenu na którego szczycie znajduje się rów do odprowadzenia wody spływającej z powierzchni terenu, o długości 100 m wzdłuż granicy osiedla M. II w S. i będącej własnością skarżących działki budowlaną nr [...] przy ul. M. [...] w S., nie jest urządzeniem wodnym w rozumieniu cytowanego przepisu Prawa wodnego ponieważ nie służy kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich podczas gdy będący przedmiotem sporu mur oporowy faktycznie kształtuje stosunki wodne na gruncie bowiem ingeruje w nie drastycznie zmieniając kształt terenu, a nadto na swojej koronie posiada rów odprowadzający wodę deszczową z otoczenia;

2) art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane przez jego niewłaściwe niezastosowanie polegające na pominięciu badania zgodności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego projektu konstrukcji oporowej, podczas gdy tego rodzaju budowle wymagają pozwolenia na budowę i tym samym podlegają obowiązkowi badania ich zgodności z treścią planu, a w konsekwencji odstąpienie od oceny sprzeczności muru z zakazem niwelacji terenu;

3) art. 14 ust. 8 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane przez uznanie, że zmiana konfiguracji terenu poprzez budowę 8 m wysokości konstrukcji dla podniesienia poziomu terenu o blisko 5 m jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego podczas gdy tego rodzaju inwestycja jest oczywiście sprzeczna z treścią tego planu, który dopuszczał jedynie drobne niwelacje terenu, a NSA w wyroku sygn. akt II OSK 43/13 jednoznacznie wskazał, że niwelacja terenu była daleko idąca.

Na tych podstawach wnosili o:

1. uchylenie w całości wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z 16 czerwca 2016 r.,

2. zasądzenie na rzecz skarżących kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przez radcę prawnego, wedle norm przepisanych.

W skardze kasacyjnej zawarli oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z dnia 2017 r., poz. 1369 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względy, przy rozpoznaniu sprawy Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit.c ustawy- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 146 § 1 i art. 151 § 1 i § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Wznowienie postępowania jest instytucją procesową, która stwarza możliwość prawną ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy rozstrzygającej decyzją ostateczną, jeżeli postępowania administracyjne, w którego trybie rozpoznano i rozstrzygnięto tę sprawę było dotknięte ciężką, kwalifikowaną wadliwością, enumeratywnie wyliczoną w art. 145 § 1, art. 145a § 1, art. 145b § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Tak też reguluje przedmiot postępowania w sprawie wznowienia postępowania art. 149 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego stanowiąc, że postanowienie o wznowienie postępowania w sprawie stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przyczyn wznowienie oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Ustanowiona w art. 146 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego przesłanką przedawnienia ograniczone jest wyłącznie do zakazu uchylenia decyzji, natomiast nie do ponownego rozpoznania sprawy. W razie zatem jeżeli organ ustali, że decyzja ostateczna została wydana w postępowaniu dotkniętym kwalifikowaną wadliwością wyliczoną w art. 145 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego obowiązany jest do ponownego rozpoznania sprawy, z tym, że w razie gdy wystąpi przesłanka przedawnienia nie może uchylić decyzji, a wyłącznie stwierdzić, że decyzja została wydana z naruszeniem prawa oraz wskazaniem z jakiego powodu nie uchylił decyzji.

W sprawie organ odwoławczy ograniczył rozpoznanie wyłącznie do ustalenia kwalifikowanej wadliwości postępowania, w którym zapadła ostateczna decyzja Prezydenta Miasta S. z [...] sierpnia 2010 r. nr [...]. Postępowanie to zostało przeprowadzone z kwalifikowaną wadliwością procesową, wyliczoną w art. 145 § 1 pkt 4 Kodeksu postępowania administracyjnego przez pozbawienie prawa do czynnego udziału w tym postępowaniu skarżącym. Nakładało to na organ obowiązek ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy z zastosowaniem przepisów prawa materialnego. Celem tego jest ustalenie, czy rozstrzygnięcie sprawy decyzją ostateczną jest zgodne z przepisami prawa materialnego. Wystąpienie przesłanki przedawnienia z upływem 5 lat od dnia doręczenia ostatecznej decyzji inwestorowi - nie wyłączało obowiązku ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia co do zgodności z przepisami prawa materialnego. Ma to podstawowe znaczenie dla ustalenia wystąpienia podstaw do wystąpienia z roszczeniem o odszkodowanie. Ograniczenie się wyłącznie do stwierdzenia wadliwości procesowej nie daje podstaw do wyprowadzenia szkody z tytułu wydania decyzji niezgodnej z prawem. Tym samym zasadny jest zarzut naruszenia art. 170 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi co do mocy wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 października 2013 r. sygn. akt II OSK 43/13, którym Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną wniesioną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 21 kwietnia 2012 r. sygn. akt II SA/Sz 990/11. W wyrokach tych wskazano obowiązek przeprowadzenia postępowania na nowo w sprawie przedmiotowego pozwolenia na budowę.

Przedwczesną są zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, a to z tego względu, że nie były stosowane przy rozpoznaniu sprawy zaskarżonym wyrokiem.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 150 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, organ który wydał ostateczną decyzję jest właściwy do wznowienia postępowania w sprawie. Utratę właściwości należy wiązać tylko z takimi naruszeniami w następstwie którego występuje podstawa wznowienia postępowania jak: wydanie decyzji przez wyłączony z mocy prawa organ, wydanie decyzji w wyniku przestępstwa stwierdzonego prawomocnym orzeczeniem Sądu. Natomiast inne naruszenia przepisów postępowania wyliczone w art. 145 § 1, art. 145a § 1, art. 145b § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego nie pozbawiają właściwości do wznowienia postępowania organ, który wydał decyzję ostateczną. Taka wykładnia ma pełne umocowanie w istocie instytucji wznowienia postępowania administracyjnego, która opiera się na zachowaniu właściwości organu, który wydał w sprawie decyzję ostateczną.

W tym stanie rzeczy skoro skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionych podstawach, a istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit.c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

Na podstawie art. 203 pkt 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł o kosztach postępowania sądowego.