Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1269/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6091 Przywrócenie stosunków wodnych na gruncie lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom
Hasła tematyczne: Odpady
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w całości
Powołane przepisy: article: art. 29
journal: Dz.U. 2012 poz 145
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magda Froncisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 grudnia 2020 r. sprzeciwu S. S. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 21 września 2020 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy nakazania przywrócenia stanu poprzedniego oraz wykonania urządzeń zapobiegających szkodom I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz S. S. 597 zł (pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Burmistrz Miasta J. decyzją z 9 czerwca 2015 r. znak [...] odmówił nakazania J. Ż. przywrócenia stanu poprzedniego oraz wykonania urządzeń zapobiegających szkodom wobec nie stwierdzenia wystąpienia zmian stosunków wodnych na działce nr [...] szkodliwie oddziałujących na działkę nr [...] stanowiącą własność S. S..

Jako podstawę prawną decyzji organ I instancji wskazał art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2012 r., poz. 145) w zw. z art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267; obecnie Dz.U. z 2020 r., poz. 256), dalej: "K.p.a.".

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało zainicjowane wnioskiem S. S. z 21 marca 2011 r. w sprawie "odprowadzania nieczystości ciekłych z działek sąsiednich na jego własność".

Decyzją z 17 maja 2011 r. organ I instancji nakazał J. Ż. (wł. nieruchomości nr [...]) przywrócenie stanu poprzedniego stanu wody na gruncie poprzez likwidację urządzeń, którymi odprowadzane są ścieki, woda na sąsiednią nieruchomość (dz. nr [...]).

SKO w K. decyzją z 1 grudnia 2011 r. uchyliło ww. rozstrzygnięcie przekazując sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Burmistrz M. J. decyzją z 19 kwietnia 2012 r. nakazał J. Ż. likwidację urządzeń odprowadzających wodę na działkę sąsiednią ([...]), tj. otworów w betonowym murze na granicy dz. [...].

SKO w K., orzekając w sprawie po raz drugi, decyzją z 21 listopada 2012 r. uchyliło ww. rozstrzygnięcie przekazując sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Burmistrz decyzją z 15 października 2013 r. umorzył postępowanie w przedmiotowej sprawie.

SKO decyzją z 17 grudnia 2012 r., orzekając w sprawie po raz trzeci, uchyliło ww. rozstrzygnięcie przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Decyzją z 30 lipca 2014 r. organ I instancji odmówił nakazania J. Ż. przywrócenia stanu poprzedniego oraz wykonania urządzeń zapobiegających szkodom wobec niewystąpienia zmian stosunków wodnych na działce nr ewid.[...] szkodliwie oddziałujących na działkę nr ewid.[...] stanowiącą własność S. S..

SKO decyzją z 3 października 2014 r. znak: [...], orzekając w sprawie po raz czwarty, uchyliło ww. decyzję przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W dalszej części opisanej na wstępie decyzji organ I instancji przywołał przepisy prawa znajdujące zastosowanie w sprawie oraz przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania. Wskazał, że ponownie prowadząc postępowanie przeprowadził 8 stycznia 2015 r. oględziny. Pomimo pokrywy śnieżnej nie stwierdzono namoknięć przy ogrodzeniu z działką J. Ż.. Otwory w ogrodzeniu (murze) zostały zaślepione. W najniższym punkcie działki S. teren grząski, namoknięty. Na końcu działki J. Ż. odnaleziono rurę, jednak nie stwierdzono żadnego wycieku z niej. Nie stwierdzono wycieku z żadnej części działki J. Ż.. W dniu 13 stycznia 2015 r. J. Ż. poinformowała, że rura wystająca z brzegu jej działki została usunięta. Nie miała ona świadomości jej istnienia. S. S. podtrzymał wszystkie wnioski dowodowe oraz zarzuty wskazane w piśmie z 23 czerwca 2014 r. J. Ż. wskazała, iż podczas wykonywania prac ziemnych związanych z budową budynku nie stwierdzono żadnych instalacji służących do odwodnienia terenu i drenażu działki.

Organ I instancji dokonał analizy posadowienia działek na podstawie mapy zasadniczej. Działka nr [...] o szerokości ok. 6,4 m i długości ok. 100 m zabudowana jest budynkiem mieszkalnym na całej szerokości działki przy granicy z drogą gminną. Poniżej budynku mieszkalnego znajduje się budynek gospodarczy (nie zaznaczony na mapie). Działka nr [...] charakteryzuje się spadkiem terenu. Na długości od ok. 11 m od końca budynku mieszkalnego do 75 m działki spadek wynosi ok. 8 m. Na końcu działki teren ulega wypłaszczeniu, a po przeciwnej stronie znajduje się stroma skarpa stanowiąca inną działkę, tworzy się "dolina".

Działka nr [...] stanowiąca własność J. Ż. szeroka jest na ok. 19,4 m, a długa na ok. 98 m. Na szerokości ok. 14 m działka zabudowana jest budynkiem usługowo-mieszkalnym. Za budynkiem dokonano nasypu ziemi, jednak zachowano kierunek spadku i spływu wód. Budynki S. S. i J. Ż. stykają się ze sobą. Między działkami J. Ż. wybudowano ogrodzenie (betonowy mur). Podczas pierwszych oględzin nasyp stykał się z ogrodzeniem. W murze były nawiercone otwory, którymi sączyła się ciecz. Jak ustalono były to prawdopodobnie wody gruntowe i opadowe. W miarę upływu czasu sytuacja gruntowo-wodna uległa znacznej zmianie. Otwory w murze zostały zaślepione, widoczne jest to w dokumentacji wykonanej podczas oględzin 8 stycznia 2015 r. Ponadto nasyp został odsunięty od ogrodzenia, a jego brzeg obłożony jest kamieniami. W miarę upływu czasu nasyp się ustabilizował, teren porośnięty jest roślinnością (trawnik), co ma znaczący wpływ na wsiąkanie wody opadowej i gruntowej a tym samym poprawę warunków gruntowo wodnych na działce nr [...]. Strony nie posiadają żadnych dokumentów potwierdzających istnienie "kanału" pomiędzy działkami nr [...] Zatem organ I instancji nie miał podstaw do tego, aby dać wiarę informacjom przedstawionym przez stronę odwołującą.

S. S. wniósł odwołanie od powyższej decyzji Burmistrza M. J. z 9 czerwca 2015 r. znak [...] Zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego tj. art. 29 ustawy Prawo wodne, polegające na błędnym jego zastosowaniu poprzez odmowę nakazania J. Ż. przywrócenia stanu poprzedniego oraz wykonania urządzeń zapobiegających szkodom, chociaż organ winien był nakazać właścicielce działki nr [...] przywrócenie stanu poprzedniego. Przedmiotem zarzutów był także błąd w ustaleniach faktycznych organu mających znaczenie dla sprawy poprzez przyjęcie, że właścicielka działki nr [...] wybudowała ogrodzenie oraz, że zmiany dokonane na działce nr [...] nie powodują szkód na działce nr [...], chociaż zdaniem strony odwołującej się prawidłowa ocena stanu faktycznego jednoznacznie wskazuje, iż jest to mur oporowy oraz, że zmiany na działce nr [...] powodują poważne szkody na działce nr [...] poprzez jej zalewanie wodami gruntowymi oraz deszczowymi. Stąd też podniesiono, że zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 29 Prawa wodnego. Przedmiotem zarzutów było także naruszenie przepisów postępowania tj. art. 10, jak również art. 77-80 i art. 84 K.p.a. poprzez odmowę przeprowadzenia zawnioskowanych dowodów oraz wyznaczenie zbyt krótkiego terminu do zapoznania się z aktami sprawy przed wydaniem decyzji. Nadto zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak uzasadnienia prawnego i faktycznego, a oparcie decyzji w całości na opinii biegłego, bez odniesienia się do innych dowodów. Powołując się na treść art. 136 K.p.a. Strona wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z opinii innego biegłego na okoliczność wykazania szkód na działce nr [...] wywołanych przez nawiezienie ziemi i wybudowania muru oporowego przez właścicielkę działki nr [...], dowodu z opinii biegłego z zakresu geodezji, dowodu z dodatkowej opinii biegłego dr inż. B. R., dowodu z przesłuchania stron postępowania, dowodu z dodatkowych oględzin działek nr [...] w okresie wiosennym.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 3 września 2015r., orzekając w sprawie po raz piąty, uchyliło decyzję Burmistrza z 9 czerwca 2015 r. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, na podstawie art. 29 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo wodne oraz art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 oraz art. 138 § 2 K.p.a.

Na skutek skargi wniesionej przez S. S. powyższa decyzja Kolegium z 3 września 2015 r. została uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 12 stycznia 2016 r. sygn. II SA/Kr 1457/15. Sąd stwierdził bowiem naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. W uzasadnieniu wyroku sąd podkreślił, że sprawa była już wielokrotnie rozpoznawana przez organy administracyjne. Wskazał, że organ odwoławczy nie może ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu I instancji, ale jest zobowiązany ponownie merytorycznie rozstrzygnąć sprawę, a więc rozpatrzyć wszystkie żądania strony i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji.

Sąd stwierdził naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. poprzez brak w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej przekonywującego uzasadnienia istnienia przesłanek wymienionych w tym przepisie, a także brak wskazania z jakich przyczyn nie zastosowano przepisu art. 136 K.p.a., czyli dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Sąd wskazał, że w ramach przyznanych ustawowo kompetencji Kolegium powinno było we własnym zakresie dokonać oceny zebranych w sprawie dowodów pod kątem przesłanek z art. 29 ustawy Prawo wodne, m.in. ocenić wartość dowodową zalegającej w aktach opinii hydrologicznej z 24 września 2013 r. oraz sporządzonej do niej opinii uzupełniającej, konfrontując te dowody z zarzutami podnoszonymi przez skarżącego. Sąd stwierdził też, że zgodnie z art. 7 K.p.a. SKO winno było wyjaśnić również istotną dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność, jaką jest wpływ spływu wody z pozostałych działek (poza dz. nr [...]) na sytuację gruntowo–wodną na działce skarżącego, w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. Sąd podkreślił, że dostrzeżone przez organ odwoławczy nieścisłości i luki występujące w materiale dowodowym nie stały na przeszkodzie skarżonemu organowi do rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie. Sąd wskazał, że w niniejszej sprawie posiłkowanie się art. 136 K.p.a. oznaczać może wyjaśnienie wszelkich wątpliwości w zakresie opinii biegłego podniesionych przez organ odwoławczy oraz skarżącego (np. poprzez uzupełnienie materiału dowodowego o dowody z przesłuchania stron oraz z zeznań świadków, przeprowadzenie wizji w terenie, pozyskanie stosownej dokumentacji tj. np. fotomapy sprzed i po zmianach i in. jak na str. 10 uzasadnienia zaskarżonej decyzji, ewentualne pozyskanie uzupełnienia opinii). Sąd stwierdził też, że znacząca część wniosków dowodowych stron postępowania (zwłaszcza pełnomocnika skarżącego) wniesiona w toku postępowania administracyjnego jest nieuzasadniona, tak jak i nakazanych przez Kolegium czynności do podjęcia przez organ I instancji. Unikanie rozstrzygnięcia w tym zakresie narusza także art. 7 oraz art. 77 K.p.a. Przyjęty przez SKO w K. w przedmiotowej sprawie sposób procedowania nie licuje z podstawowymi zasadami prawa administracyjnego, mającymi swoje źródło w konstytucyjnej zasadzie państwa prawnego i z zaczerpniętej z prawa wspólnotowego zasadzie dobrej administracji. Sąd stwierdził też naruszenie przez organ odwoławczy art. 107 § 3 K.p.a. przez pominięcie milczeniem podnoszonych w odwołaniu zarzutów strony, co godzi w podstawowe prawa i gwarancje procesowe obywatela i niepotrzebnie przedłuża toczące się od 2011 r. postępowanie administracyjne w sprawie, która nie jest szczególnie skomplikowana pod kątem prawnym. Sąd negatywnie ocenił także funkcjonowanie organu I instancji, który pomimo kilkukrotnych uchyleń jego decyzji i jasnych wytycznych zawartych w decyzjach kasacyjnych nie potrafi wydać pełnej i spójnej decyzji administracyjnej. Formułując wytyczne dla organu II instancji sąd wskazał, że musi on ustalić, czy między działkami nr [...] istniał rów odwodniający, czy powstały mur/ogrodzenie wybudowany został w granicy między tymi działkami (czy też tylko na działce uczestniczki J. Ż.), a w konsekwencji czy budowa tego muru/ogrodzenia zniszczyła ów rów odwadniający (studzienkę itp.). Na tym bowiem od początku przedmiotowej sprawy opierały się zarzuty skarżącego, a nie fakcie samym w sobie wybudowania przez sąsiadów muru/ogrodzenia. Jeżeli natomiast nastąpiło zniszczenie tego rowu (zagłębienia w gruncie, studzienki itp., które odprowadzały wody w dół działki nr [...]), to czy doprowadziło to do zmiany stanu wody na gruncie tj. na działce nr [...] (w zakresie jej ilości, szybkości spływu) oraz czy prowadzi to do negatywnych skutków dla tej działki (np. ze względu na wolniejsze, lecz w dłuższym okresie czasu przesiąkanie wody na działkę nr [...] – co powoduje, że działka ta w dolnym odcinku przez dłuższy okres czasu jest zawilgocona, czy też jest to stan naturalny związany z ukształtowaniem terenu i spływem wód także z innych działek.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 15 marca 2017r., znak: [...], orzekając w sprawie po raz szósty, utrzymało w mocy opisaną na wstępie decyzję Burmistrza Miasta J. z 9 czerwca 2015 r., znak: [...]

Na skutek skargi wniesionej przez S. S. powyższa decyzja Kolegium została uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 14 sierpnia 2017 r., sygn. II SA/Kr 717/17. WSA w uzasadnieniu ww. wyroku wskazał m.in., że ustalając, czy między działkami nr [...] istniał rów odwodniający oraz czy budowa muru/ogrodzenia zniszczyła ów rów odwadniający (studzienkę itp.), organ doprowadził do przesłuchania szeregu osób w charakterze świadków lub stron. Z powyższych dowodów wynika wyraźnie, że pomiędzy działkami nr [...] nie istniało urządzenie melioracyjne typu, jakim jest rów, którego zniszczenie w trakcie budowy muru mogło spowodować naruszenie stosunków wodnych. Nie budzi natomiast wątpliwości to, że na działce nr [...] doszło do znacznego podniesienia poziomu gruntu, a na wstępie postępowania tak powstały teren dochodził do przedmiotowego muru. W ocenie sądu organ drugiej instancji przedwcześnie uznał, że podniesienie poziomu terenu na tej działce nie skutkowało naruszeniem stosunków wodnych na nieruchomości stanowiącej działkę nr [...]. Swoje wnioski w tym zakresie Kolegium oparło na opinii biegłego hydrogeologa dr inż. B. R., sporządzonej 24 września 2013 r. (k. 167-176 t. 2 z 5 akt administracyjnych). Biegły wyraził opinię, że zmiany dokonane na działce nr [...], należącej do J. Ż., czyli nasyp na tej działce oraz mur na jej granicy z działką [...], zmieniają w pewnym stopniu stosunki wodne otoczenia. Zmiana ta polega na blokowaniu spływu wód opadowych w dół stoku. Wody te są gromadzone w materiale tworzącym nasyp oraz dodatkowo przed murem na granicy działek, a następnie powoli uwalniane. Z punktu widzenia sytuacji hydrologicznej działki nr [...] zmiany te biegły uznał za raczej korzystne, ponieważ działka ta jest obecnie chroniona przed epizodami spływu powierzchniowego, które mają często bardzo gwałtowny charakter i znaczną siłę erozyjną. Jednocześnie biegły zaznaczył, że wody powoli uwalniające się z obszaru działki nr [...] przyczyniają się niewątpliwie do pewnego stopnia do zawilgocenia dolnej części działki nr [...] w okresach suchych. Zdaniem biegłego nadmierne zawilgocenie dolnej części działki nr [...] ma w przeważającej części charakter naturalny. Podstawowym czynnikiem jest położenie tego obszaru w pobliżu dna doliny, obecnie odwadniającej okolicę, a jednocześnie na dnie dawnego, bocznego obecnie i mało widocznego wąwozu. Obszar dolnej części działki nr [...] jest punktem, do którego w naturalny sposób ciążą wody opadowe, spływające z okolicy. Dlatego dolna część działki nr [...] musi być uznana za lokalny punkt koncentracji odpływu, w którym gromadzenie się wód spływających po powierzchni terenu oraz wód podskórnych jest naturalnym procesem. W dodatku ten głęboko wcięty obszar jest predestynowanym miejscem do występowania ascezji wód podziemnych, co zazwyczaj przejawia się w występowaniu w takich miejscach źródeł lub młak (podmokłości). Reasumując wnioski biegły stwierdził, że w jego przekonaniu bardzo silne zawilgocenie nisko położonej części działki nr [...] jest w przeważającej mierze naturalnym zjawiskiem. Zmiany dokonane na działce nr [...] przyczyniają się do zawilgocenia części działki nr [...], ale ma to znaczenie jedynie w okresach suchych i z pewnością nie wpływa zasadniczo na sytuację hydrologiczną działki nr [...]. Co więcej, wielu specjalistów określiłoby zmiany, dokonane na działce nr [...] jako jednoznacznie korzystne dla hydrologicznej sytuacji działki nr [...]. Biegły przedłożył również uzupełnienie swojej opinii, datowane na dzień 13 maja 2014 r., stanowiące odpowiedź na zarzuty strony (k. 218-221 t. 2 z 5 akt administracyjnych). Podtrzymał swoje dotychczasowe wnioski, wskazał, że zawilgocenie wywołane retencją wody w nasypie lub za murem jest zdecydowanie drugorzędne w stosunku do zawilgocenia, spowodowanego przez położenie dolnej części działki nr [...] w pobliżu dna wąwozu. Wskazał na bezpodstawność zarzutu, że wizję lokalną przeprowadzał w okresie suchym, zwracając przy tym uwagę, że właśnie w okresie suchym stwierdził zawilgocenie działki skarżącego. Sąd stwierdził, że wykorzystana w sprawie opinia biegłego hydrogeologa dr inż. B. R. jest opracowaniem spójnym, a jej autor w obszernych wywodach uzasadnił przyjęte przez siebie wnioski. Opis stanu obu działek i terenu, na którym się znajdują z uwzględnieniem jego ukształtowania został dokonany w sposób logiczny, odpowiadający życiowemu doświadczeniu. W tym zakresie, w jakim biegły dokładnie przeanalizował wpływ różnic w wysokości terenu oraz uwzględnił naturalne tendencje działki nr [...] do zbierania wód opadowych opinia jest także rzetelna. Z całą pewnością można było przyjąć ją jako podstawę części ustaleń faktycznych w sprawie, co uczyniły organy orzekające obu instancji. Sąd zwrócił też jednak uwagę, że biegły poczynił (s. 6 opinii) pewne istotne zastrzeżenie. Wskazał, że wskutek powstania nasypu na działce nr [...] woda w dużej części zostaje zatrzymana i na pewien czas zmagazynowana w nawiezionym materiale, a następnie jest uwalniana stopniowo. Zauważył przy tym, że jest to woda opadowa, która i tak znalazłaby się na działce nr [...]. Biegły podaje przy tym, że być może na tę działkę spływa w efekcie nieco mniej wody, niż miałoby to miejsce bez nawiezienia materiału na nieruchomość sąsiednią, gdyż woda zatrzymywana na pewien czas w tym materiale ma większą tendencję do infiltrowania, czyli wsiąkania w naturalne podłoże, znajdujące się pod nasypem. W tym miejscu biegły zastrzegł jednakże, że skalę tego zjawiska trudno ocenić bez dokładnych badań. Powyższe zastrzeżenie, zdaniem sądu, świadczy z jednej strony o rzetelności autora ekspertyzy, z drugiej strony wskazuje jednakże, w jakim zakresie przedłożona przez biegłego opinia nie jest kompletna. Zatem omawiana opinia, aczkolwiek spójna, logiczna i obszernie umotywowana, nie pozwalała organowi administracji publicznej na poczynienie wyczerpujących ustaleń odnośnie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a w konsekwencji również na jednoznaczne stwierdzenie, czy doszło do naruszenia stosunków wodnych ze szkodą dla skarżącego.

W ocenie Sądu biegły nie wziął pod uwagę, że cały teren działki nr [...] został podniesiony poprzez nadsypanie gruzem, skałami i ziemią, wskutek czego opinia nie zawiera oceny, w jakim stopniu mogło to wpłynąć na zmianę stosunków wodnych. Opinia ogranicza się bowiem tylko do analizy nadsypania terenu w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr [...], nie jest zatem wiadomym jaki wpływ na nadwiezienie znacznego terenu określonym materiałem dla działki sąsiedniej. Biegły nie wyjaśnił kwestii, czy ukształtowanie terenu (z uwzględnieniem całości nadsypanego materiału) może powodować zabagnienie działki skarżącego oraz stagnowanie na niej wody już we wcześniejszym obszarze, znajdującym się w sąsiedztwie muru. W szczególności należałoby odpowiedzieć na pytanie, czy woda, zalegająca w materiale nawiezionym na działce nr [...] może na zasadzie naczyń połączonych powodować podniesienie poziomu wody na znajdującej się poniżej niej (i poniżej nadsypanego materiału) działce nr [...]. Jak wynika z omawianej opinii, wskutek zatrzymywania wody w materiale nawiezionym może dochodzić do infiltrowania, czyli przesiąkania wody z tego materiału w głąb podłoża naturalnego. Być może również ta okoliczność może powodować stagnowanie wody na działce skarżącego, co biegły powinien wyjaśnić.

Sąd podsumowując wskazał, że aby odpowiedzieć na pytanie, czy oceniane łącznie zjawiska magazynowania wody w nawiezionym materiale oraz infiltrowania przez nią podłoża naturalnego mogą doprowadzić do stagnowania wody na działce nr [...], konieczne jest wykonanie dodatkowych badań. W każdym razie wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych w sprawie nie jest możliwe bez dokładnego poznania struktury i obszaru nawiezionego materiału. Nie jest wiadomym, czy poza zmianami infiltracji wód, podwyższenie terenu na działce J. Ż. może mieć wpływ na podwyższenie poziomu wód gruntowych na działce S. S.. Dodatkowo sąd stwierdził, że do opinii biegłego nie zostały dołączone dokumenty w postaci map sytuacyjno-wysokościowych, obrazujących sytuację przed nawiezieniem materiału na działkę nr [...] oraz sytuację obecną, które pozwalałyby na wszechstronną weryfikację wartości dowodowej przedłożonej ekspertyzy. Sąd stwierdził, że nawet dopuszczany przez biegłego marginalny wpływ na zawilgocenie nieruchomości skarżącego, może być w świetle art. 29 Prawa wodnego uznany za niedopuszczalne naruszenie stosunków wodnych. Sąd stwierdził, że organ odwoławczy wykonywał zalecenia zawarte w wyroku WSA w Krakowie z 12 stycznia 2016 r., sygn. II SA/Kr 1457/15, ale nie dokonał właściwej oceny już wcześniej zgromadzonych dowodów. Doszło zatem do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. w stopniu, mogącym istotnie wpłynąć na kształt rozstrzygnięcia. Sąd zalecił Kolegium rozszerzenie we własnym zakresie materiału dowodowego o uzupełnioną zgodnie z powyższymi wskazaniami opinię biegłego. Z uwagi na spójność i logiczność opinii wykorzystywanej dotychczasowo organ administracji publicznej może się zwrócić o uzupełnienie ekspertyzy do tego samego biegłego. Sąd też rozstrzygnął, że zarzuty dotyczące rzekomo istniejącego wcześniej rowu, niewłaściwego czasu przeprowadzania oględzin, okoliczności powstania muru, wiarygodności zeznań świadków (np. będących pracownikami urzędu miasta), jak i przesłanek do wyłączenia organu na podstawie art. 25 K.p.a., są bezpodstawne.

Skarga kasacyjna wniesiona przez J. Ż. od wyroku z 14 sierpnia 2017 r. została oddalona przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 21 listopada 2019 r. sygn. II OSK 3366/17. W szczególności NSA uznał za bezzasadne zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 1302, dalej "P.p.s.a.") związanego z nowymi w stosunku do poprzedniego wyroku WSA wytycznymi pogłębiania materiału dowodowego o ustalenia dotyczące zjawiska infiltracji, podniesienia działki skarżącej kasacyjnie i ponownej oceny opinii biegłego.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z 21 września 2020 r. znak SKO. [...], orzekając w sprawie po raz siódmy, działając na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2017 r., poz. 1121), w zw. z art. 545 ust. 4 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2017 r., poz. 1566 ze zm.) oraz art. 138 § 2 K.p.a., uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że kierując się zaleceniami sądu zawartymi w wyroku z 14 sierpnia 2017 r., sygn. II SA/Kr 717/17, a także po zapoznaniu się z materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy stwierdził w pierwszej kolejności, że wobec treści przepisu przejściowego art. 545 ust. 4 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne, do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. przed 1 stycznia 2018 r.), niewymienionych w ust. 1-3d tego przepisu, stosuje się przepisy dotychczasowe, z tym że organem wyższego stopnia w rozumieniu przepisów K.p.a. jest Prezes Wód Polskich, jeżeli przed dniem wejścia w życie ustawy organem wyższego stopnia w rozumieniu przepisów K.p.a. był w tych sprawach Prezes Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej albo Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej. Ponieważ postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte przed wejściem w życie nowej ustawy Prawo wodne, zatem należy sprawę tę rozstrzygać w oparciu o przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne.

Organ odwoławczy przywołał treść art. 29 ustawy Prawo wodne. Wskazał, że z treści przytoczonego przepisu wynika jednoznacznie, że zastosowanie sankcji przewidzianej w ust. 3 może mieć miejsce w przypadku stwierdzenia, iż zachodzi którakolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1. Nałożenie obowiązku wynikającego z ust. 3 ustawy musi być zatem poprzedzone ustaleniem, że właściciel gruntu zmienił stan wody na gruncie, zwłaszcza kierunek odpływu wody opadowej, lub kierunek odpływu wody ze źródeł, bądź też że odprowadza wody lub ścieki na grunty sąsiednie, ze szkodą dla tych gruntów. Zmianą stanu wody na gruncie jest każde działanie, którego efektem jest zmiana ilościowa wody oraz zmiana w zakresie jej przepływu przez grunt. Zmianą taką będzie także zmiana stanu wód podziemnych, gdy wpływa na zmianę ilości wody na gruncie. Na gruncie przepisu art. 29 ust. 3 ustawy ukształtowało się bogate orzecznictwo, w tym dotyczące sposobu, w jaki organ winien ustalać okoliczności obligujące go do nałożenia ujętych w tym przepisie obowiązków, a także sposobu, w jaki obowiązki te winny być formułowane. Wskazuje się w szczególności, że w postępowaniu o naruszenie stosunków wodnych powinnością organu jest ustalenie, czy doszło do zmiany stosunków wodnych na gruncie. Jeżeli odpowiedź jest pozytywna, organ winien jednoznacznie ustalić, kto i kiedy zmiany tej dokonał, na czym ona polegała, jaki był stan wód przed dokonaniem zmiany i jaki po jej dokonaniu, oraz jak zmiana wpłynęła na stosunki wodne w terenie a przede wszystkim czy wpływ ten jest szkodliwy dla gruntów sąsiednich tj. czy powoduje lub może powodować powstanie szkody na gruncie lub gruntach nie należących do sprawcy naruszenia (tak WSA w Krakowie w wyroku z 8 maja 2018 r. sygn. II SA/Kr 324/18). Jednocześnie wskazuje się, że "obowiązek nałożony na podstawie art. 29 ust. 3 Prawa wodnego powinien być na tyle precyzyjny aby mogło wynikać z niego jakie konkretnie działania powinien podjąć podmiot, do którego taki obowiązek skierowano. W innym wypadku brak sprecyzowania obowiązku powoduje niepożądany stan polegający na niemożliwości wyegzekwowania obowiązku" (tak wyrok NSA z 8 listopada 2017 r. sygn. II OSK 2839/16). W sprawie niniejszej nie budzi wątpliwości to, że na działce nr 5917 doszło do znacznego podniesienia poziomu gruntu, a na wstępie postępowania tak powstały teren dochodził do przedmiotowego muru. Zgodnie z zaleceniami zawartymi w wyroku WSA w Krakowie z 14 sierpnia 2017 r sygn. II SA/Kr 717/17 Kolegium zleciło, na zasadzie art. 136 K.p.a., organowi I instancji przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego w ww. sprawie, a to poprzez wezwanie biegłego dr inż. B. R., z którym Gmina zawarła umowę na wykonanie ekspertyzy, do jej uzupełnienia o dokument w postaci mapy sytuacyjno-wysokościowej, obrazującej sytuację przed nawiezieniem materiału na działkę nr [...] oraz sytuację obecną, która pozwalałyby na wszechstronną weryfikację wartości dowodowej przedłożonej ekspertyzy, a także do jej uzupełnienia poprzez udzielenie przez biegłego odpowiedzi na następujące pytania:

- czy ukształtowanie terenu (z uwzględnieniem całości nadsypanego materiału) może powodować zabagnienie działki S. S. oraz stagnowanie na niej wody już we wcześniejszym obszarze, znajdującym się w sąsiedztwie muru,

- czy woda, zalegająca w materiale nawiezionym na działce nr [...] może na zasadzie naczyń połączonych powodować podniesienie poziomu wody na znajdującej się poniżej niej (i poniżej nadsypanego materiału) działce nr [...],

- czy oceniane łącznie zjawiska magazynowania wody w nawiezionym materiale oraz infiltrowania przez nią podłoża naturalnego mogą doprowadzić do stagnowania wody na działce nr [...],

- czy poza zmianami infiltracji wód, podwyższenie terenu na działce J. Ż. może mieć wpływ na podwyższenie poziomu wód gruntowych na działce S. S..

Organ wskazał, że opinia biegłego hydrologa i hydrogeologa z 16 lipca 2020 r. [...] wykonana na podstawie umowy z 5 czerwca 2020 r., nr [...] została częściowo uzupełniona. Biegły odpowiedział na pytania stawiane przez Kolegium (zalecone przez WSA w wyroku z 14 sierpnia 2017 r., sygn. II SA/Kr 717/17), ale nie dołączył mapy sytuacyjno-wysokościowej, obrazującej sytuację przed nawiezieniem materiału na działkę nr [...] oraz sytuację obecną.

Tymczasem sąd wyjaśnił w uzasadnieniu wyroku, że w opinii biegły wskazał na materiały służące mu do wykonania opinii (analiza dokumentacji, zgromadzonej w toku postępowania, wyniki i ustalenia wizji lokalnej, analiza materiałów kartograficznych na portalu www.geoportal.gov.pl), następnie omówił pierwotną sytuację hydrologiczną badanego obszaru, zmiany na działce [...] dokonane w ostatnim okresie, których wpływ jest przedmiotem opinii, wpływ nasypu na działce [...] na stosunki wodne w otoczeniu, wpływ muru rozdzielającego działki [...] na stosunki wodne w otoczeniu, wpływ otworów wywierconych w murze rozdzielającym działki [...] na stosunki wodne w otoczeniu oraz przyczyny silnego zawilgocenia dolnej części działki [...]

Dalej wskazał biegły proponowane działania naprawcze co do działki należącej do S. S.. Biegły wyraził opinię, że zmiany dokonane na działce nr [...], należącej do J. Ż., czyli nasyp na tej działce oraz mur na jej granicy z działką [...] zmieniają w pewnym stopniu stosunki wodne otoczenia. Zmiana ta polega na blokowaniu spływu wód opadowych w dół stoku. Wody te są gromadzone w materiale tworzącym nasyp oraz dodatkowo przed murem na granicy działek, a następnie powoli uwalniane. Z punktu widzenia sytuacji hydrologicznej działki nr [...] zmiany te biegły uznał za raczej korzystne, ponieważ działka ta jest obecnie chroniona przed epizodami spływu powierzchniowego, które mają często bardzo gwałtowny charakter i znaczną siłę erozyjną. Jednocześnie biegły zaznaczył, że wody powoli uwalniające się z obszaru działki nr [...] przyczyniają się niewątpliwie do pewnego stopnia do zawilgocenia dolnej części działki nr [...] w okresach suchych. Zdaniem biegłego nadmierne zawilgocenie dolnej części działki nr [...] ma w przeważającej części charakter naturalny.

Biegły przedłożył również uzupełnienie swojej opinii, datowane na dzień 13 maja 2014 r., stanowiące odpowiedź na zarzuty strony (k. 218-221 t. 2 z 5 akt administracyjnych). Podtrzymał swoje dotychczasowe wnioski, wskazał, że zawilgocenie wywołane retencją wody w nasypie lub za murem jest zdecydowanie drugorzędne w stosunku do zawilgocenia, spowodowanego przez położenie dolnej części działki nr [...] w pobliżu dna wąwozu.

Sąd zwrócił jednak uwagę, że biegły poczynił (s. 6 opinii) pewne istotne zastrzeżenie. Wskazał, że wskutek powstania nasypu na działce nr [...] woda w dużej części zostaje zatrzymana i na pewien czas zmagazynowana w nawiezionym materiale, a następnie jest uwalniana stopniowo. Biegły wyraził pogląd, że podniesienie poziomu działki nr [...] w marginalny sposób wpływa na zawilgocenie nieruchomości skarżącego, a w ogólnym bilansie może być wręcz uznane za korzystne dla niego. W świetle art. 29 Prawa wodnego nawet taki wpływ może być uznany za niedopuszczalne naruszenie stosunków wodnych, bowiem stagnowanie wody na nieruchomości jest realną szkodą dla jej właściciela, ogranicza bowiem możliwość zagospodarowania działki. Biegły zauważył przy tym, że jest to woda opadowa, która i tak znalazłaby się na działce nr [...]. Podał, że być może na tę działkę spływa w efekcie nieco mniej wody, niż miałoby to miejsce bez nawiezienia materiału na nieruchomość sąsiednią, gdyż woda zatrzymywana na pewien czas w tym materiale ma większą tendencję do infiltrowania, czyli wsiąkania w naturalne podłoże, znajdujące się pod nasypem. W tym miejscu biegły zastrzegł jednakże, że skalę tego zjawiska trudno ocenić bez dokładnych badań.

W ocenie sądu biegły nie wziął pod uwagę, że cały teren działki nr [...] został podniesiony poprzez nadsypanie gruzem, skałami i ziemią, wskutek czego opinia nie zawiera oceny, w jakim stopniu mogło to wpłynąć na zmianę stosunków wodnych. Opinia ogranicza się bowiem tylko do analizy nadsypania terenu w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr [...], nie jest zatem wiadomym jaki wpływ na nadwiezienie znacznego terenu określonym materiałem dla działki sąsiedniej.

Jak wynika z omawianej opinii, wskutek zatrzymywania wody w materiale nawiezionym może dochodzić do infiltrowania, czyli przesiąkania wody z tego materiału w głąb podłoża naturalnego. Być może również ta okoliczność może powodować stagnowanie wody na działce skarżącego, co biegły powinien wyjaśnić.

Biegły sam wskazał, że ocena skali zjawiska infiltrowania wymaga kolejnych badań. Zatem, aby odpowiedzieć na pytanie, czy oceniane łącznie zjawiska magazynowania wody w nawiezionym materiale oraz infiltrowania przez nią podłoża naturalnego mogą doprowadzić do stagnowania wody na działce nr [...], konieczne jest wykonanie dodatkowych badań.

Wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych w sprawie nie jest możliwe bez dokładnego poznania struktury i obszaru nawiezionego materiału. Obecnie nie jest wiadomym, czy poza zmianami infiltracji wód, podwyższenie terenu na działce J. Ż. może mieć wpływ na podwyższenie poziomu wód gruntowych na działce S. S..

Do opinii biegłego, mimo wezwań ze strony Kolegium, nie został dołączony dokument w postaci mapy sytuacyjno-wysokościowej, obrazującej sytuację przed nawiezieniem materiału na działkę nr [...] oraz sytuację obecną, która pozwalałyby na wszechstronną weryfikację wartości dowodowej przedłożonej ekspertyzy.

Zatem zdaniem Kolegium prowadząc ponownie postępowanie organ I instancji powinien zwrócić się po raz kolejny do biegłego o przeprowadzenie kolejnych, wyżej opisanych szczegółowo badań, a także opisanie szczegółowe wniosków z nich płynących.

S. S. wniósł od powyższej decyzji SKO z 21 września 2020 r. znak SKO. [...] sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, na podstawie art. 3 § 2a oraz art. 64a P.p.s.a.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to jest:

1. art. 138 § 2 K.p.a. przez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, pomimo braku wymaganych prawem przesłanek, w efekcie czego organ II instancji wydał decyzję kasacyjną, zamiast decyzji rnerytoryczno-reformacyjnej,

2. art. 136 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie, choć istniały ustawowe przesłanki w niniejszej sprawie do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w zakresie zawnioskowanym przez skarżącego w odwołaniu oraz wskazanym w wyroku WSA z 14 sierpnia 2017 r.,

3. art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak uzasadnienia przesłanek zastosowania art. 138 ust. 2 K.p.a. oraz powodów niezastosowania art. 136 K.p.a. w przedmiotowej sprawie,

4. art. 7 oraz 77 K.p.a. poprzez unikanie przez organ II instancji rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie,

5. art. 10 § 1 K.p.a. poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w sprawie oraz brak umożliwienia stronie skarżącej wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów oraz materiałów w sprawie,

6. art. 35 § 1, § 3 oraz art. 36 § 1 K.p.a. poprzez niezałatwienie sprawy w terminie wskazanym w ustawie oraz brak powiadomienia strony o niezałatwieniu sprawy w terminie oraz tego przyczynie, jak również brak wskazania nowego terminu załatwienia sprawy oraz brak pouczenia o prawie do wniesienia ponaglenia.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów sądowych na rzecz skarżącego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu sprzeciwu skarżący obszernie umotywował podnoszone zarzuty. Podniósł przede wszystkim, że organ II instancji w sposób rażący nadużywa w niniejszej sprawie instytucji wskazanej w art. 138 § 2 K.p.a., czyniąc to wbrew wyrokowi z 12 stycznia 2016 r. WSA w Krakowie, sygn. II SA/Kr 1457/15. Zarzucił, że Kolegium jedynie częściowo uzupełniło materiał dowodowy (poprzez przesłuchanie świadków na okoliczność m.in. czy między działkami nr [...] istniał rów odwadniający), co więcej czyniło to za pośrednictwem organu pierwszej instancji. Choć pełnomocnik skarżącego składał do organu II instancji wnioski dowodowe – m.in. pismo z 10 czerwca 2016 r. - w szczególności o przeprowadzenie dowodu z dodatkowej opinii biegłego dr inż B. R. oraz wniosku o przesłuchanie biegłego na rozprawie - nie zostały one przez organ dopuszczone i przeprowadzone.

Wprawdzie SKO zleciło biegłemu wykonanie dodatkowej opinii biegłego, to jednak jak sam organ II instancji stwierdził, nie jest ona kompletna, podkreślając w uzasadnieniu, iż: "nie pozwala na poczynienia wyczerpujących ustaleń odnośnie wszystkich istotnych okoliczności sprawy". Zdaniem organu II instancji biegły nie dołączył mapy sytuacyjno-wysokościowej, nie dokonał stosownych badań niezbędnych w szczególności do zbadania zjawiska infiltrowania oraz podwyższenia poziomu wód gruntowych na działce S. S. w wyniku działań J. Ż., ograniczył się jedynie do analizy nadsypania terenu w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr [...], choć jak sam organ II instancji podkreśla, cały teren działki nr [...] został podniesiony. Wszystkie powyższe czynności dowodowe zgodnie z wytycznymi WSA w Krakowie winno wykonać Kolegium, to jednak po raz kolejny uchyla decyzję i przekazuję sprawę do organu l instancji, czym narusza art. 138 § 2 K.p.a.

Organ II instancji winien rozstrzygnąć merytorycznie przedmiotową sprawę na podstawie wszystkich dowodów zgromadzonych od 2011 r. w aktach sprawy oraz dodatkowych dowodów zawnioskowanych przez skarżącego, tym bardziej, iż wielokrotnie zajmował się już niniejszą sprawą. Organ II instancji jednoznacznie uznaje potrzebę przeprowadzenia dodatkowych dowodów w tym przeprowadzenie dodatkowych badań, opinii uzupełniającej, dowodów z dokumentów tj. map, jednakże zamiast samemu je przeprowadzić, to po raz kolejny wydaje decyzję kasacyjną, nie mając podstaw do tego, czyniąc to wbrew zaleceniom wskazanym w wyrokach WSA w Krakowie. Nie tylko nie odnosi się do wniosków dowodowych strony skarżącej (m.in. wniosek o wysłuchanie biegłego na rozprawie i umożliwienie stronie zadawania pytań biegłemu), których zasadność potwierdza w swoich wyrokach WSA w Krakowie, to również nie zapewnia stronie czynnego udział w niniejszym postępowaniu administracyjnym.

Stosownie do art 10 § 1 K.p.a. Organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Organ II instancji nie zapewnił czynnego udziału strony skarżącej w postępowaniu administracyjnym, nie powiadomił strony o przeprowadzonych czynnościach dowodowych (opinii uzupełniającej), nie zawiadomił o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Sposób prowadzenia niniejszego postępowania, czynności podejmowane przez organy l i II instancji oraz rozstrzygnięcia zapadające w sprawie (w przypadku organu II instancji - wielokrotne decyzje kasacyjne, które winny stanowić wyjątek, a nie jak w tym przypadku regułę) skutkują rażącą przewlekłością postępowania administracyjnego, które obecnie trwa już prawie 10 lat. Z pewnością nie może być przyzwolenia na taki sposób procedowania, które narusza podstawowe zasady prawa administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 64e P.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Zatem wszelkie kwestie wykraczające poza ww. zakres nie mogły być przedmiotem oceny Sądu w niniejszej sprawie.

W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935) - dalej "ustawa nowelizująca". Wprowadziła ona zmiany między innymi do P.p.s.a. Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej, w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodaje się rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji".

W myśl nowowprowadzonego art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Skróceniu uległy też terminy procesowe, w tym dotyczący sprzeciwu od decyzji organu odwoławczego: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c § 1).

Ustawą nowelizującą wprowadzono również do P.p.s.a. art. 151a o brzmieniu:

§ 1. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6.

§ 2. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw.

§ 3. Od wyroku, o którym mowa w § 1, nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie.

Przyczyną wprowadzenia przyspieszonego trybu rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasatoryjnych był istniejący po stronie ustawodawcy zamiar zmniejszenia liczby decyzji kasatoryjnych wydawanych przez organ odwoławczy zbyt pochopnie, mimo obiektywnej możliwości załatwienia sprawy merytorycznie i wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub 2 K.p.a. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy (pkt XI.1) "Sprzeciw od decyzji kasatoryjnej powinien zatem mobilizować organ odwoławczy do wykonania jego ustawowej funkcji wynikającej z obowiązku dwukrotnego merytorycznego, a nie wyłącznie kontrolnego rozpatrzenia sprawy".

Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Analizując przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. wskazać należy, że decyzja kasacyjna może zapaść jedynie w dwóch przypadkach: gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów postępowania. Obecne brzmienie art. 138 K.p.a. obowiązuje od 11 kwietnia 2011 r. Z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej wynikało, iż celem tej zmiany było przede wszystkim "zwiększenie skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej (stanowiącej przecież wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy)", gdyż poprzednia redakcja przepisu wydawała się zbyt szeroka i w niej należało "upatrywać głównej przyczyny nazbyt częstego wykorzystywania przepisu w praktyce, któremu nie jest w stanie zaradzić krytyka ze strony judykatury i doktryny".

W założeniu ustawodawcy wprowadzona zmiana ma ograniczyć możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym, tj. do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (Golęba Anna Art. 138. W: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Wolters Kluwer, 2015, teza 17).

Dokonując analizy treści omawianego przepisu NSA w wyroku z 24 kwietnia 2014 r., sygn. II OSK 2846/12 (LEX nr 1575600) zwrócił uwagę, że zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (art. 138 § 2 K.p.a.) jest zwrotem ocennym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Na uwagę zasługuje również pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 27 lutego 2014 r., sygn. II OSK 2323/12 (LEX nr 1495262), zgodnie z którym rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 K.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej.

Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organami obu instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych nakazanych przez organ odwoławczy, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W sprzeczności z art. 138 § 2 K.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 K.p.a. (por. wyrok WSA w Krakowie z 10 października 2013 r., sygn. II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; wyrok NSA z 22 września 1981 r., sygn. II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88) - (powołany wcześniej komentarz - teza 18).

W myśl art. 64e P.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Powyższe oznacza, że zakres kontroli legalności sprawowany przez sąd administracyjny w sprawie zainicjowanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej został określony w sposób zawężający, tzn. rola sądu administracyjnego sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a. Sąd jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek wynikających z art. 138 § 2 K.p.a. Wskazania przy tym wymaga, że Sąd nie może odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, ponieważ na skutek uchylenia decyzji organu I instancji, sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok NSA z 9 maja 2017 r. sygn. II OSK 2219/15, Lex nr 2315542).

Po nowelizacji przepisów P.p.s.a. z 1 lipca 2017 r. i dodaniu przepisów art. 64a-64e w orzecznictwie uwypuklił się podgląd, iż rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. W postępowaniu prowadzonym w tym trybie wyłączono zatem co do zasady możliwość oceny przez sąd problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego (por. wyroki NSA z 12 października 2018 r. I GSK 3027/18, z 18 października 2018 r. I OSK 3632/18).

Mając powyższe na uwadze, przed kontrolą prawidłowości zastosowania przez organ art. 138 § 2 K.p.a., należy jeszcze wskazać, że orzekanie w niniejszej sprawie odbywa się w warunkach związania, o których mowa w art. 153 P.p.s.a., gdyż niniejszy wyrok jest poprzedzony prawomocnymi wyrokami WSA w Krakowie z 12 stycznia 2016 r. sygn. II SA/Kr 1457/15, z 14 sierpnia 2017 r., sygn. II SA/Kr 717/17 oraz NSA z 21 listopada 2019 r. sygn. II OSK 3366/17.

Zatem na wynik niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego mają wpływ ustalone wcześniej przez sądy kierunki badania sprawy i wyrażone stanowisko. Sąd obecnie rozpoznający sprawę w pierwszej kolejności ma obowiązek ocenić, czy organ administracji dostosował się do wskazań ww. wyroków. Zgodnie bowiem z art. 153 P.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

W orzecznictwie NSA podkreśla się, że ciążący na organie i na sądzie obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego, może być wyłączony tyko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, czyniącej pogląd prawny nieaktualnym, a także w razie wzruszenia wyroku w trybie przewidzianym prawem (por. wyrok NSA z 26 czerwca 2000 r., sygn. I SA/Ka 2408/98, wyrok WSA w Olsztynie z 16 czerwca 2009 r., sygn. II SA/Ol 443/09, powołane orzeczenia dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Ocena prawna może odnosić się zarówno do przepisów prawa materialnego, jak i procesowego. Zarówno organ administracji jak i sąd, rozpoznając sprawę ponownie, obowiązane są zastosować się do oceny zawartej w uzasadnieniu wyroku. Związanie to dotyczy również wskazań co do dalszego postępowania, w przypadku uchylenia poprzedniej decyzji ze względu na naruszenie przepisów procesowych w zakresie dotyczącym wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Od tej oceny zarówno organ administracji, jak i sąd, może odstąpić jedynie w przypadku zmiany stanu prawnego lub faktycznego sprawy.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, miał na względzie wyżej przytoczone przepisy prawa oraz poglądy judykatury stanowiące wyjaśnienie podstaw prawnych orzeczenia i zakresu kontroli skarżonego aktu. Sąd stwierdził, że w sprawie nie zachodzą przesłanki wyłączające związanie oceną prawną i wskazaniami zawartymi w zapadłymi w sprawie wyrokami, ponieważ nie doszło do wzruszenia tych wyroku w trybie przewidzianym prawem, nie doszło również do istotnej zmiany stanu prawnego ani faktycznego.

Wynik przeprowadzonej według powyższych reguł kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie zaistnienia przesłanek z art. 138 § 2 K.p.a., z uwzględnieniem wskazań sądów na mocy art. 153 P.p.s.a., jest negatywny. Zaskarżona decyzja kasacyjna jest nieprawidłowa, a sprzeciw od niej zasadny, choć nie w uwzględnieniu wszystkich podniesionych w nim zarzutów.

Należy zwrócić uwagę, że przedmiotowe postępowanie administracyjne toczy się od 2011 r. Poddana sądowej kontroli decyzja kasatoryjna Kolegium jest siódmą decyzją wydaną w sprawie przez ten organ, a szóstą wydaną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Większość istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy materiału dowodowego została już zgromadzona, w tym opinia biegłego hydrogeologa dr inż. B. R. z 24 września 2013 r., uzupełniana w 2014 r. i 2020 r., a także zeznania świadków i oględziny.

Bezsporne i ustalone są ukształtowanie działek nr [...] i nr [...] we wzajemnej relacji, a także, że działka nr [...] została znacząco nadsypana, a przy granicy działek wybudowano betonowy mur, który od zaślepienia otworów w 2015 r. nie jest modyfikowany.

Poprzednio orzekające sądy rozstrzygnęły również, że organy prawidłowo zaakceptowały tę część wniosków opinii biegłego, która dotyczy wskazania, że duże zawilgocenie dolnej części obu działek, a zwłaszcza działki nr [...], ma w przeważającej części charakter naturalny. Podstawowym czynnikiem jest położenie tego obszaru w pobliżu dna doliny, obecnie odwadniającej okolicę, a jednocześnie na dnie dawnego, bocznego obecnie i mało widocznego wąwozu. Obszar dolnej części działki nr [...] jest punktem, do którego w naturalny sposób ciążą wody opadowe, spływające z okolicy. Dlatego dolna część działki nr [...] jest lokalnym punktem koncentracji odpływu, w którym gromadzenie się wód spływających po powierzchni terenu oraz wód podskórnych jest naturalnym procesem. W dodatku ten głęboko wcięty obszar jest predestynowanym miejscem do występowania ascezji wód podziemnych, co zazwyczaj przejawia się w występowaniu w takich miejscach źródeł lub młak (podmokłości).

Kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy są nakazy sformułowane w prawomocnych wyrokach WSA w Krakowie z 12 stycznia 2016 r. sygn. II SA/Kr 1457/15, oraz z 14 sierpnia 2017 r., sygn. II SA/Kr 717/17, od którego skarga kasacyjna została oddalona.

W uzasadnieniu pierwszego ze wskazanych wyżej wyroków sąd jednoznacznie stwierdził, że wszelkie wątpliwości powinny zostać wyjaśnione przez organ odwoławczy, np. przez przeprowadzenie wizji w terenie, pozyskanie stosownej dokumentacji tj. np. fotomapy sprzed i po zmianach, czy uzupełnienie opinii biegłego.

Z kolei w drugim z ww. wyroków WSA zauważył, że biegły stwierdził, iż zatrzymywana przez mur woda opadowa i tak znalazłaby się na działce nr [...]. Na tę działkę spływa nieco mniej wody, niż miałoby to miejsce bez nawiezienia materiału na nieruchomość sąsiednią, gdyż woda zatrzymywana na pewien czas w tym materiale ma większą tendencję do infiltrowania, czyli wsiąkania w naturalne podłoże, znajdujące się pod nasypem. Skalę tego zjawiska trudno ocenić bez dokładnych badań.

Sąd stwierdza, wobec powyższych okoliczności, mając na uwadze także treść art. 153 P.p.s.a., że brak było po stronie SKO w K. podstaw, o jakich mowa w art. 138 § 2 K.p.a., do uchylenia decyzji organu I instancji. Organ odwoławczy winien był, w oparciu o akta sprawy, rozpoznać sprawę na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego dotychczas w aktach administracyjnych, a także w razie potrzeby, w większym zakresie skorzystać z art. 136 K.p.a.

W niniejszej sprawie rozpatrując odwołanie od decyzji I instancji Kolegium stwierdziło, iż zleciło 15 maja 2020 r., na zasadzie art. 136 K.p.a., organowi I instancji przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego w ww. sprawie, a to poprzez wezwanie biegłego dr inż. B. R., z którym Gmina zawarła umowę na wykonanie ekspertyzy, do jej uzupełnienia o dokument w postaci mapy sytuacyjno-wysokościowej, obrazującej sytuację przed nawiezieniem materiału na działkę nr [...] oraz sytuację obecną, która pozwalałyby na wszechstronną weryfikację wartości dowodowej przedłożonej ekspertyzy, a także do jej uzupełnienia poprzez udzielenie przez biegłego odpowiedzi na następujące pytania:

1. czy ukształtowanie terenu (z uwzględnieniem całości nadsypanego materiału) może powodować zabagnienie działki S. S. oraz stagnowanie na niej wody już we wcześniejszym obszarze, znajdującym się w sąsiedztwie muru,

2. czy woda, zalegająca w materiale nawiezionym na działce nr [...] może na zasadzie naczyń połączonych powodować podniesienie poziomu wody na znajdującej się poniżej niej (i poniżej nadsypanego materiału) działce nr [...],

3. czy oceniane łącznie zjawiska magazynowania wody w nawiezionym materiale oraz infiltrowania przez nią podłoża naturalnego mogą doprowadzić do stagnowania wody na działce nr [...],

4. czy poza zmianami infiltracji wód, podwyższenie terenu na działce J. Ż. może mieć wpływ na podwyższenie poziomu wód gruntowych na działce S. S..

Działanie powyższe Sąd ocenia pozytywnie.

W odpowiedzi na zadane pytania biegły przedłożył opinię z 16 lipca 2020 r. [...] Podkreślając absolutnie nietypowe ukształtowanie terenu w obrębie nasypu i muru biegły wskazał, co następuje.

Ad. 1. Zabagnienie dolnej (południowej) części działki [...] wynika w absolutnie przeważającej mierze z czynników naturalnych, to jest klimatu oraz rzeźby terenu (ryc. 2 w opinii z 24 września 2013 r.);

Ad. 2. Woda zgromadzona w nasypie może się przedostawać pod murem na zasadzie "naczyń połączonych" i w okresach suchych dodatkowo nawilżać w znikomym stopniu teren działki [...];

Ad. 3. Magazynowanie wody w nawiezionym materiale oraz infiltrowanie przez nią w naturalne podłoże są dodatkowym czynnikiem podnoszącym w znikomym stopniu wilgotność terenu dolnej części działki [...];

Ad. 4. Poziom terenu na przedmiotowym obszarze jest niemal dokładnie na poziomie zwierciadła wód gruntowych. Stąd trwały charakter zawilgocenia m.in. dolnej części działki [...] To jest główny czynnik. Wpływ nasypu i muru jest nieistotnie mały, o ile w ogóle występuje.

Zatem, jak słusznie wskazał organ odwoławczy, biegły odpowiedział na pytania stawiane przez Kolegium (zalecone przez WSA w wyroku z 14 sierpnia 2017r., sygn. II SA/Kr 717/17), ale nie dołączył mapy sytuacyjno-wysokościowej, obrazującej sytuację przed nawiezieniem materiału na działkę nr [...] oraz sytuację obecną.

Kolegium przepisało następnie rozważania sądu z ww. wyroku odnośnie oceny opinii biegłego, co Sąd obszernie przywołał w pierwszej części uzasadnienia.

Końcowo organ II instancji stwierdził, że skoro uprzednio biegły sam wskazał, że ocena skali zjawiska infiltrowania wymaga kolejnych badań, to wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych w sprawie nie jest możliwe bez dokładnego poznania struktury i obszaru nawiezionego materiału. Obecnie nie jest wiadomym, czy poza zmianami infiltracji wód, podwyższenie terenu na działce J. Ż. może mieć wpływ na podwyższenie poziomu wód gruntowych na działce S. S..

Kwestia ta, zdaniem organu odwoławczego, skutkowała koniecznością uchylenia decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., bowiem organ I instancji powinien zwrócić się po raz kolejny do biegłego o przeprowadzenie kolejnych, wyżej opisanych szczegółowo badań, a także opisanie szczegółowe wniosków z nich płynących.

Zdaniem Sądu z takim stanowiskiem organu odwoławczego nie sposób się zgodzić, biorąc pod uwagę wskazany przez niego konieczny zakres uzupełnienia postępowania.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ niewątpliwie winien był zrealizować wytyczne WSA we wskazanych obszarach, co też w większej części uczynił.

Należy podkreślić, że w przypadku, gdy organ odwoławczy dochodzi do przekonania o konieczności wydania decyzji kasatoryjnej, winien nie tylko uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 K.p.a. ale również wskazać, dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 K.p.a. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 22 września 2017 r., sygn. II SA/Wr 362/17). Ocena organu w tym zakresie powinna zaś znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Wskazanie w uzasadnieniu okoliczności wyczerpujących przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a., a także wyjaśnienie przyczyn niezastosowania art. 136 K.p.a., służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., określającego wymogi dla uzasadnienia faktycznego decyzji oraz realizacji wynikającej z art. 11 K.p.a. zasady przekonywania (por. wyrok NSA z 30 kwietnia 2015 r., sygn. II OSK 1086/14).

Należy tu wskazać, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji składa się z opisu dotychczasowego przebiegu sprawy (s. 1-4 uzasadnienia), przytoczenia treści i wykładni stosowanych przepisów (s. 4-6 uzasadnienia) i przytoczenia oceny WSA dotyczącej opinii biegłego (s. 6-10 uzasadnienia). Własna ocena organu odwoławczego, uzasadnienie zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. i opis koniecznych do podjęcia czynności sprowadza się do kilku zdań na s. 10 uzasadnienia decyzji. Taka kompozycja uzasadnienia ewidentnie narusza art. 107 § 3 K.p.a.

Nie sposób przy tym uznać, by jednokrotne zwrócenie się do organu I instancji celem uzyskania uzupełnienia opinii biegłego wyczerpywało możliwości prowadzenia postepowania odwoławczego z wykorzystaniem art. 136 K.p.a.

Mając zatem na uwadze wyjątkowość zastosowania rozstrzygnięcia opisanego w art. 138 § 2 K.p.a. oraz fakt, że organ odwoławczy jest organem merytorycznym ponownie rozpatrującym sprawę administracyjną, trzeba stwierdzić, że w niniejszej sprawie - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - nie zachodziły podstawy do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej.

Zdaniem Sądu zatem uchylenie przez organ odwoławczy decyzji I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia było nieuzasadnione i naruszające art. 138 § 2 K.p.a. Przy ocenie przesłanek wydania decyzji kasatoryjnej wynikających z art. 138 § 2 k.p.a. oraz ich zastosowania w kontrolowanej decyzji, Sąd miał na uwadze wiodącą zasadę dwukrotnego merytorycznego orzekania przez organy administracji.

W niniejszej sprawie nie zachodzą wyjątkowe okoliczności wydania decyzji kasatoryjnej, a w każdym razie nie wykazał ich organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji.

Zaskarżona decyzja kasatoryjna organu odwoławczego została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego, mającym wpływ na wynik sprawy, a to: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 § 2 K.p.a.

Decyzja I instancji została wydana na podstawie zebranego materiału dowodowego i nawet jeśli organ odwoławczy ocenił ją negatywnie, to nie uprawniało to organu odwoławczego do unikania podjęcia merytorycznej decyzji w sprawie. SKO nie wykazało ponadto, by konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, zatem winien był – stosując właściwe przepisy prawa materialnego – rozpoznać sprawę merytorycznie, przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji, zgodnie z wymogami art. 107 § 3 K.p.a.

Dostrzeżone przez Kolegium uchybienia, w postaci np. braku dołączenia map sytuacyjno-wysokościowych obrazujących sytuację przed nawiezieniem materiału na działkę nr [...] oraz sytuację obecną, po pierwsze mogą być usunięte przez organ odwoławczy na podstawie art. 136 K.p.a., po drugie mogą być uzyskane przez organ odwoławczy we własnym zakresie.

Sąd podziela tym samym argumentację skarżącego wyrażoną w uzasadnieniu sprzeciwu. Kluczową bowiem kwestią w kontroli legalności zaskarżonej decyzji, wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., jest w niniejszej sprawie zakres koniecznego uzupełnienia materiału dowodowego w sposób określony wcześniej w zapadłych w sprawie wyrokach WSA.

Organ odwoławczy, mimo jednokrotnego skorzystania z uprawnienia przewidzianego w art. 136 K.p.a., zaniechał podjęcia dalszych ustaleń w tym zakresie, do których zobowiązał go WSA w Krakowie. Zatem nie przeprowadził uzupełniającego postępowania wyjaśniającego niezbędnego do rozstrzygnięcia sprawy. Poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że ocena skali zjawiska infiltrowania wymaga kolejnych badań, a wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych w sprawie nie jest możliwe bez dokładnego poznania struktury i obszaru nawiezionego materiału. Podzielić w tym miejscu należy stanowisko skarżącego, że działanie takie narusza zasadę ekonomiki postępowania, w sposób oczywisty wydłużając czas trwania postępowania administracyjnego. Naruszenie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. i art. 153 P.p.s.a. godzi w prawa i gwarancje procesowe obywatela i niepotrzebnie przedłuża toczące się od 2011 r. postępowanie administracyjne.

Zgodnie z art. 64e P.p.s.a. Sąd nie był uprawniony do badania meritum sprawy administracyjnej, nie mógł zatem przesądzić w tym postępowaniu o ostatecznym rozstrzygnięciu sprawy, to jest czy spełnione są przesłanki, o których mowa w art. 29 ustawy Prawo wodne. Ocenie w niniejszym postępowaniu, z woli ustawodawcy, który tak ukształtował instytucję sprzeciwu, podlegało wyłącznie zastosowanie przez Kolegium normy art. 138 § 2 K.p.a.

Podsumowując Sąd stwierdził, że uchylenie przez organ odwoławczy decyzji I instancji było nieuzasadnione i naruszające art. 138 § 2 K.p.a.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ odwoławczy, korzystając w razie potrzeby z regulacji art. 136 K.p.a., uzyska odpowiednie mapy sytuacyjno-wysokościowe, w razie potrzeby rozważy powołanie innego biegłego, i zakończy postępowanie merytorycznie. Organ II instancji odniesie się również do pozostałych zarzutów sprzeciwu, do których odnoszenie się obecnie przez Sąd, byłoby przedwczesne (np. w zakresie wniosków dowodowych). Organ zapewni stronom regulowane przepisami K.p.a. uprawnienia do udziału w postępowaniu i wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego.

Biorąc powyższe pod uwagę, wobec stwierdzenia przez Sąd naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 K.p.a. w zw. z art. 153 P.p.s.a., należało uwzględnić sprzeciw i uchylić zaskarżoną decyzję w całości, na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a., o czym orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono w pkt II sentencji, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Na zasądzoną kwotę 597 zł składa się uiszczony przez skarżącego wpis od sprzeciwu (100 zł), koszt zastępstwa procesowego w stawce minimalnej - w kwocie 480 zł oraz uiszczona opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17zł.