Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1430/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. art. 64 a - 64e oraz 151a
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Paweł Darmoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 grudnia 2017 r. sprzeciwu "P." Spółki z o.o. z siedzibą w [...] od decyzji Wojewody [...] z dnia 15 września 2017 r. znak [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz "P." Spółki z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta K. decyzją z 1 sierpnia 2016 r. nr [...] orzekł o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu "P." sp. z o.o. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej o numerze [...] montowanej na dachu budynku przy A. b w K. znajdującego się na działce nr [...] obr. [...]. W ramach tej inwestycji nastąpi instalacja 9 anten sektorowych typu [...] skierowanych na azymut 30° , 110° i 310° i wysokości zawieszenia 35,30 m n.p.t. i 35 m n.p.t., 6 sztuk anten sektorowych typu [...] na wysokości zawieszenia 34,8 m n.p.t. i 35 m n.p.t. na azymutach jw.,1 anteny radiolinii na wysokości 33,9 m n.p.t. na azymucie 340° oraz urządzeń sterujących i linii kablowych.

Wojewoda decyzją 2 listopada 2016 r. uchylił powyższą decyzję, wskazując na braki w materiale dowodowym, w tym między innymi zarzucając brak ostatecznej decyzji miejskiego konserwatora zabytków, brak opinii geotechnicznej dla planowanego zamierzenia, jak i wskazał na konieczności przedłożenia załącznika przedstawiającego w sposób jednoznaczny oddziaływanie stacji bazowej telefonii komórkowej na sąsiednią zabudowę.

Ponownie badając sprawę Prezydent Miasta K. decyzją z dnia 11 maja 2017 r. nr [...] orzekł o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu "P." sp. z o.o. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej o numerze [...], na dachu budynku przy A. w K. zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...].

Po rozpatrzeniu odwołań [...] Spółdzielni Mieszkaniowej [...] w K., J. W., R. W., E. F., T. F., A. G., D. L. , M. M. oraz Wspólnoty Mieszkaniowej budynku przy A. a w K. - Wojewoda decyzją z dnia 15 września 2017 r., znak [...] na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 - ze zmianami w związku z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych ustaw - Dz.U.2017.935) - uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu tej decyzji Wojewoda wskazał, że decyzja została wydana przedwcześnie bez niezbędnego materiału dowodowego i jednoznacznego wyjaśnienia sprawy.

Zwrócono uwagę, że przedstawione przez inwestora rysunki nie potwierdzają przedstawionej w opracowaniu i w wyjaśnieniach tezy o braku miejsc dostępnych dla ludności w obszarze istnienia pola elektromagnetycznego (zwanego dalej pem) o wartościach wyższych aniżeli 0,1 W/m2.

Zgodnie z art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego.

W ocenie organu odwoławczego dach budynku, na którym ma być zlokalizowana stacja bazowa telefonii komórkowej (zwana dalej sbtk) będący dachem płaskim, nie jest miejscem niedostępnym dla ludności w rozumieniu cytowanego przepisu. Jak wynika ze znajdujących się w projekcie budowlanym rysunków na których pokazana została dolna krawędź sumarycznego obszaru pem o gęstości większej aniżeli 0,1 w/m2 (karta 27a, 27b i 27c), pole to wchodzi na budynek, na którym jest montowana stacja, tj. na budynek oznaczony b i budynek oznaczony nr a. Brak jest możliwości zidentyfikowania budynku nr a, bowiem brak jest na rysunkach oznaczeń w tym zakresie.

Wyjaśnić jednocześnie należy, że na dachach tych budynków mogą przebywać ludzie np. w przypadku konserwacji czy napraw dachu, czyszczenia kominów itp. Bez znaczenia dla konieczności wykonywania tych prac jest okoliczność, że dach jest płaski czy też spadzisty. Z tego też powodu również dachy na które "wchodzą" listki od anteny, oznaczające pem o wartości wyższej niż 0,1 W/m2, należy uznać za miejsce dostępne dla ludności. Z żadnego dokumentu nie wynika, że miejsce to jest niedostępne dla ludzi. Możliwość, a często konieczność przebywania ludzi na dachu budynku wynika np. z faktu, iż zgodnie z § 308 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w budynkach należy zapewnić wejście na dach.

Biorąc pod uwagę przestawione w projekcie budowlanym rysunki, można jedynie stwierdzić, że inwestor nie wykazał w sposób niewątpliwy, że w skumulowanym pem o wartościach wyższych aniżeli 0,1 W/m2, nie będą znajdować się miejsca dostępne dla ludności.

W tej sytuacji tj. przy takiej wysokości zawieszenia anten, w ocenie organu odwoławczego brak jest obecnie możliwości udzielenia pozwolenia na budowę przedmiotowej sbtk o oznaczaniu [...].

Dodatkowo, inwestor winien będzie wyjaśnić, jakie sbtk zostały uwzględnione przy obliczaniu łącznego (skumulowanego) oddziaływania. Na rysunku projektu zagospodarowania działki (opatrzonego nieaktualną pieczątką organu I instancji o zatwierdzeniu uchyloną decyzją z 1 sierpnia 2016 r., nr decyzji [...]) wskazano sbtk operatorów [...] [...], [...]. Jak ustalono w oparciu o dane znajdujące się na stronie internetowej [...] na tym obiekcie zlokalizowane są anteny [...], [...], [...], [...] W tej sytuacji inwestor winien jest w projekcie budowlanym wyjaśnić, czy wszystkie anteny, w tym anteny radiolinii, zostały uwzględnione przy obliczaniu kumulacji ich oddziaływania. Dodatkowo należy również uzupełnić projekt zagospodarowania (lub wykonać dodatkowy rysunek), tak aby w sposób czytelny obrazował skumulowane pem oraz działki nad którymi znajduje się to pole.

Wyjaśniono, że organ odwoławczy nie orzekł merytorycznie w sprawie, a brak jest obecnie podstaw do utrzymania decyzji w mocy. Uznać należy, że organ I instancji w ramach prowadzonego postępowania popełnił uchybienia proceduralne polegające na niewyjaśnieniu w sposób kompleksowy sprawy i nie doprowadził planowanego zamierzenie do zgodności z obowiązującym prawem tj. aby w obszarze pem o wartościach wyższych aniżeli 0,1 W/m2 nie znajdowały się miejsca dostępne dla ludności.

Stan naruszenia prawa mógłby być usunięty poprzez np. zwiększenie wysokości zawieszenia anten, zmianę azymutów czy zmianę ich mocy. W ramach ponownie prowadzonego postępowania organ I instancji winien będzie spowodować wprowadzenie zmian, aby zapewnić prawidłową i bezpieczną pracę sbtk. Działania ingerujące w projekt budowlany przez organ odwoławczy stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności, bowiem pozbawiłyby uczestników postępowania prawa do zbadania tożsamej sprawy przez dwa różne organy.

Niezależnie od powyższego, ponownie badając sprawę, organ winien będzie prawidłowo określić krąg uczestników postępowania. Ustalenia wymaga czy w budynkach znajdujących się w obszarze oddziaływania inwestycji ustanowione zostały wspólnoty mieszkaniowe. W takim przypadku, to one, a nie właściciele poszczególnych lokali w budynku, winny uczestniczyć w postępowaniu. W ocenie organu odwoławczego to wspólnoty mieszkaniowe reprezentowane przez zarząd wspólnoty lub pełnomocników, są stroną postępowania, w odniesieniu do budynku, który należy do całej wspólnoty mieszkaniowej. Jak wynika z akt sprawy organ I instancji nie umożliwił udziału w postępowaniu Wspólnocie Mieszkaniowej Budynku nr a przy A. i jak również nie doręczył korespondencji pełnomocnikowi tej wspólnoty mieszkaniowej. Okoliczność ta skutkuje uznaniem, że nieprawidłowo został ustalony krąg stron postępowania, jak i naruszona została norma, o której mowa w art. 10 k.p.a. Stanowi to naruszenie zasad procedury administracyjnej: art. 28 Prawa budowlanego, w związku z art. 145 § l pkt 4 k.p.a., i daje podstawę do uchylenia kwestionowanej decyzji organu I instancji.

Wyjaśnić również należy, że nieuzasadnione jest doręczenie decyzji właścicielom w budynku przy A. a w sytuacji, gdy z materiału dowodowego nie wynika, aby właściciele tego budynku posiadali w tym postępowaniu indywidualny interes prawny, uprawniający do osobistego uczestniczenia w postępowaniu, jako strony.

Niezależnie od powyższego, jednoznacznego wyjaśnienia wymaga podnoszony w odwołaniu DH [...] zarzut, odnosząc się do możliwego zagrożeniu bezpieczeństwa konstrukcji i związanego z tym sobą ryzyko zagrożenia dla zdrowia i mienia osób znajdujących się wewnątrz budynku oraz w jego otoczeniu. Zgodnie z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego zakres kontroli organu nie obejmuje weryfikacji przyjętych w projekcie budowlanym rozwiązań projektowych, wobec jednak przedłożonej przez skarżącego opinii konstrukcyjnej jak i mając na względzie brzmienia art. 81 ust. 1 pkt 1b Prawa budowlanego - celowe jest wyjaśnienie tego zagadnienia.

W odniesieniu natomiast do zarzutu związanego z wymagalnością opinii geotechnicznej dla planowanego zamierzenia, uznano za wystarczające wyjaśnienie zawarte w projekcie budowlanym. Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych określa szczegółowe zasady ustalania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych, a opinia geotechniczna ustala przydatność gruntów na potrzeby budownictwa oraz wskazuje kategorię geotechniczną obiektu budowlanego. Przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej jest montowana na dachu budynku i stanowi urządzenie, a nie obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt l Prawa budowlanego. Zamontowanie stacji bazowej telefonii komórkowej na budynku nie jest budową, o której mowa w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, ale robotami budowlanymi (art. 3 pkt 7). W tej sytuacji brak jest potrzeby opracowania opinii geotechnicznej, w zakresie wskazanym w ww. rozporządzeniu.

Uznano za wystarczające stanowisko Miejskiego Konserwatora Zabytków z 22.02.2017 znak: [...], zezwalającego na montaż przedmiotowej sbtk. Wyjaśnić bowiem należy, że Miejski Konserwator Zabytków, działa na mocy Porozumienia z 11 maja 2010 r. pomiędzy Wojewodą a Prezydentem Miasta K. w sprawie powierzenia niektórych spraw z zakresu właściwości [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków (Dz. Urz. Woj. Małop. Nr 283 z 2.06.2010).

W odniesieniu do zastrzeżeń związanych z wymagalnością decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, jak i prawidłowości ustaleń projektanta w zakresie ustalonego w projekcie budowlanym obszaru oddziaływania inwestycji, wyjaśniono, że stanowisko w tym zakresie może nastąpić po zgromadzeniu materiału dowodowego niezbędnego dla takich ustaleń.

Decyzję Wojewody zaskarżyła sprzeciwem do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie "P." spółka z o.o., zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 138 § 2 k.p.a. z uwagi na zastosowanie go w niniejszej sprawie, podczas gdy nie było podstawy do uchylenia zaskarżonej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia;

2. art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 oraz 8 k.p.a. z uwagi nie wyjaśnienie podstawy prawnej wydanej decyzji i nie wyjaśnienie zasadności jej 2astosowania, w tym niewyjaśnianie jaki jest konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy oraz dlaczego ma zdaniem organu II instancji istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie;

3. art. 7, 8, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 w zw. z 11 k.p.a. poprzez nie dokonanie istotnych ustaleń i nie wyjaśnienie, a co najmniej nie zawarcie tego w uzasadnieniu decyzji, m.in. brak przedstawienia stanowiska organu odwoławczego w kwestii czy przedmiotowe przedsięwzięcie, zalicza się, do które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, poprzez niewyjaśnienie dlaczego organ II instancji pomimo, że stwierdził "(...) przy takiej wysokości zawieszenia anten w ocenie organu odwoławczego brak jest możliwości udzielenia pozwolenia na budowę (...)" nie wydał decyzji merytorycznej tylko decyzje kasacyjną, brak konkretnego wskazania czy i jakie ewentualnie strony zostały pominięte w niniejszym postępowaniu a zakończenie analizy w tym zakresie na stwierdzeniu "(...) Ustalenia wymaga, czy w budynkach znajdujących się. w obszarze oddziaływania inwestycji ustanowione zostały wspólnoty mieszkaniowe (...)", a jak była taka konieczność, obowiązek, dlaczego oceny tej nie dokonał organ odwoławczy, co stanęło na przeszkodzie w tym względzie, czy na podstawie takiej wątpliwości można wydać decyzję kasacyjną;

4. art. 6 i 8 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. z 1997 roku nr 78 poz. 483 ze zm.) poprzez niedziałanie w postępowaniu administracyjnym przez organy I i II instancji na podstawie i w granicach prawa;

5. art. 15 k.p.a. bowiem organ odwoławczy ograniczył się tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji a był zobowiązany ponownie rozstrzygnąć sprawę;

6. art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnej oceny całokształtu materiału dowodowego sprawy wyrażającej się w nieuwzględnieniu przez organ I instancji przy ocenie czy zamierzenie inwestycyjne Skarżącej zalicza się do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko wszelkich dokumentów przedstawionych przez Skarżącą, a także nie uwzględnienie dowodów znajdujących się w aktach sprawy, gdzie stwierdzono, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie jest przedsięwzięciem należącym do grupy mogących znacząco oddziaływać na środowisko;

7. art. 12 § 1 k.p.a. poprzez nie działanie w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia;

8. art. 136 k.p.a. poprze brak rozważenia możliwości zastosowania tego przepisu co zawsze winno mieć miejsce przed ewentualnym wydaniem decyzji o charakterze kasacyjnym.

Na podstawie tych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw.

W piśmie z dnia 6 listopada 2017 r. Wojewoda wniósł o nieuwzględnienie sprzeciwu.

Rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935) - zwana dalej "ustawą nowelizującą". Wprowadziła ona zmiany między innymi do ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.). Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodaje się rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji". W myśl nowowprowadzonego art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Skróceniu uległy też terminy procesowe: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c. § 1), organ, który wydał zaskarżoną decyzję, przekazuje sprzeciw od decyzji sądowi wraz z kompletnymi i uporządkowanymi aktami sprawy w terminie czternastu dni od dnia jego otrzymania (art. 64c § 4), a Sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji w terminie trzydziestu dni od dnia wpływu sprzeciwu od decyzji (art. 64d § 1).

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. w dniu 15 września 2017 r. - a więc już po wejściu w życie opisanej wyżej nowelizacji ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Sprzeciw wniesiono w terminie.

Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego.

Ustawą nowelizującą wprowadzono również do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi art. 151a o brzmieniu:

"§ 1. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6.

§ 2. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw.

§ 3. Od wyroku, o którym mowa w § 1, nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie."

Przyczyną wprowadzenia przyspieszonego trybu rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasatoryjnych był istniejący po stronie ustawodawcy zamiar zmniejszenia liczby decyzji kasatoryjnych wydawanych przez organ odwoławczy zbyt pochopnie, mimo obiektywnej możliwości załatwienia sprawy merytorycznie i wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub 2 k.p.a. Jak wynika z uzasadnieniu projektu ustawy (pkt XI.1) "Sprzeciw od decyzji kasatoryjnej powinien zatem mobilizować organ odwoławczy do wykonania jego ustawowej funkcji wynikającej z obowiązku dwukrotnego merytorycznego, a nie wyłącznie kontrolnego rozpatrzenia sprawy".

Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., II SA/Gl 439/06, LEX nr 930299). Innymi słowy decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., I SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048). W sprzeczności z art. 138 § 2 pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, "gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a." (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88) - (por. powołany wcześniej komentarz teza 18).

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy trzeba stwierdzić, że zaskarżona sprzeciwem decyzja Wojewody narusza art. 138 § 2 k.p.a. i z tego względu wymaga uchylenia.

Zaskarżona decyzja w istocie koncentruje się na odmiennym rozumieniu pojęcia "miejsca niedostępne dla ludności" niż przyjął Prezydent Miasta K.. Wojewoda przyjął, że dach budynku, na którym ma zostać zamontowana przedmiotowa antena nie może zostać uznany za miejsce niedostępne dla ludności w rozumieniu art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska. Konsekwencją takiej odmiennej interpretacji omawianego przepisu prawa materialnego było przyjęcie przez organ odwoławczy, że "brak jest obecnie możliwości udzielenia pozwolenia na budowę przedmiotowej sbtk o oznaczaniu [...]". Organ II instancji zawarł również w zaskarżonej decyzji stwierdzenie, że "nie orzekł merytorycznie w sprawie, a brak jest obecnie podstaw do utrzymania decyzji w mocy. Uznać należy, że organ I instancji w ramach prowadzonego postępowania popełnił uchybienia proceduralne polegające na niewyjaśnieniu w sposób kompleksowy sprawy i nie doprowadził planowanego zamierzenie do zgodności z obowiązującym prawem tj. aby w obszarze pem o wartościach wyższych aniżeli 0,1 W/m2 nie znajdowały się miejsca dostępne dla ludności".

Taki sposób argumentacji stoi w sprzeczności z brzmieniem art. 138 § 2 k.p.a. W przepisie tym jest mowa wyłącznie o stwierdzonym przez organ odwoławczy naruszeniu przepisów postępowania, podczas gdy Wojewoda odmiennie wyłożył treść art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska. Organ odwoławczy stwierdza wprawdzie konieczność przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego, jednakże jest to wynik własnej wykładni wspomnianego przepisu prawa materialnego.

Przytoczone fragmenty uzasadnienia świadczą również o błędnym zastosowaniu przepisów procesowych. Wojewoda uchyla decyzję organu I instancji bowiem nie widzi możliwości udzielenia pozwolenia na budowę. Organ II instancji pomija całkowicie możliwość wydania decyzji odmownej, załatwiającej negatywnie wniosek inwestora. Tymczasem możliwość merytorycznego orzekania przez organ odwoławczy i wydania odmiennego rozstrzygnięcia niż organ I instancji wynika wprost z art. 137 § 1 pkt 2 k.p.a. (" Organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części"). Wydaniu takiej decyzji nie stoi również na przeszkodzie treść art. 139 k.p.a. ("Organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny"), gdyż inwestor nie wnosił odwołania od korzystnej dla niego decyzji Prezydenta Miasta K..

Innymi słowy, jeżeli organ II instancji stwierdza brak możliwości udzielenia pozwolenia na budowę w realiach sprawy, to powinien wydać decyzję odmawiającą udzielenia takiego zezwolenia, a nie decyzję kasatoryjną. Decyzja taka podlegałaby kontroli sądowej - już w pełnym zakresie, a więc zarówno w zakresie zastosowania przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania.

Nie można zgodzić się z Wojewodą, że "Działania ingerujące w projekt budowlany przez organ odwoławczy stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności, bowiem pozbawiłyby uczestników postępowania prawa do zbadania tożsamej sprawy przez dwa różne organy". Organ odwoławczy ma prawo i obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego i przeprowadzenia dodatkowych dowodów we własnym zakresie bądź zlecenie pewnych czynności organowi I instancji - o czym stanowi art. 136 k.p.a.

Zaskarżona obecnie decyzja jest drugą decyzją kasatoryjną wydaną w tej samej sprawie. W pierwszym przypadku Wojewoda uchylił decyzję Prezydenta Miasta K. z zupełnie odmiennych powodów, nie wypowiadając się na temat interpretacji art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska. Wyszukiwanie nowych przyczyn uchylania decyzji zaskarżonych odwołaniem, przy braku merytorycznego rozpoznania sprawy, stoi w sprzeczności z zasadą szybkości i sprawności postępowania administracyjnego.

W końcowej części decyzji Wojewoda stwierdził, że w zakresie wymagalności decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach można zająć stanowisko po zgromadzeniu materiału dowodowego niezbędnego dla takich ustaleń. Nie wskazał jednak o jaki materiał chodzi, jakich informacji brakuje, jakie konkretnie dane miałyby zostać uzupełnione. Jest to stwierdzenie mocno ogólnikowe, z którego nie wynikają żadne jasne i konkretne wskazania.

Nie uzasadniają wydania decyzji kasatoryjnej również zastrzeżenia dotyczące kręgu stron postępowania tj. pominięcie wśród tych stron Wspólnoty Mieszkaniowej Budynku nr a. przy A. i zamiast tego doręczanie decyzji indywidualnie każdemu z właścicieli lokali. Zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2015 r. poz. 1892 z późn. zm.) ogół właścicieli, których lokale wchodzą w skład określonej nieruchomości, tworzy wspólnotę mieszkaniową. Wspólnota mieszkaniowa może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozwana. Wspólnota mieszkaniowa jest tzw. "ułomną osobową prawną" powołaną do życia w celu ułatwienia funkcjonowania właścicieli lokali w danym budynku. Wspólnota nie ma własnego interesu prawnego, odrębnego od interesu tych właścicieli lokali. Skoro w niniejszej sprawie przed organem I instancji zamiast wspólnoty mieszkaniowej zawiadamiani byli poszczególni właściciele lokali, to nie można uznać, że strona, tj. wspólnota mieszkaniowa nie była właściwie reprezentowana i pozbawiono ją prawa do czynnego udziału w postępowaniu, a decyzja narusza przepisy postępowania, bądź postępowanie wymaga przeprowadzenia dodatkowych dowodów. Nie daje to podstaw do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Trzeba jednocześnie zwrócić uwagę, że na obecnym etapie postępowania sąd administracyjny nie jest uprawniony do oceny, czy dach budynku jest czy też nie jest miejscem niedostępnym dla ludności, podobnie nie może oceniać czy właściwa jest decyzja o pozwoleniu na budowę, czy też o odmowie wydania takiego pozwolenia. Byłaby to, bowiem ocena sposobu zastosowania przepisów prawa materialnego, co jest niedopuszczalne przy rozpoznawaniu sprzeciwu (art. 64e p.p.s.a.).

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewoda będzie zobowiązany do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Może rozważyć uzupełnienie przed wydaniem decyzji postępowania dowodowego w zakresie wynikającym art. 136 k.p.a.

Na zakończenie stwierdzić należy, że: uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie wyjaśnia, dlaczego należało uchylić decyzję Prezydenta Miasta K. i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Jest to uzasadnienie braku możliwości pozytywnego załatwienia wniosku inwestora, nie zaś uzasadnienie niemożliwości merytorycznego odniesienia się do tego wniosku.

W ocenie Sądu brak było w niniejszej sprawie podstaw do wydawania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Dlatego też uchylono zaskarżoną decyzję na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a., zasądzając na rzecz skarżącej spółki kwotę obejmującą wpis od sprzeciwu oraz wynagrodzenie reprezentującego ją pełnomocnika.