Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 220/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi B. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 4017 zł (słownie: cztery tysiące siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi B. M. (dalej: Strona, Skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. (dalej: organ I instancji) znak sprawy [...] z dnia [...] r. wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

.

2. Postępowanie przed organami celnymi

2.1. W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r. poz. 471, dalej: u.g.h.) w lokalu: [...] zlokalizowanym w K. przy ul. [...] , należącym do Strony.

W ww. lokalu w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono podłączone do zasilania elektrycznego i gotowe do prowadzenia gier urządzenie Apex Hot Magie Fruits nr [...]. Urządzenie wyglądem przypominało automat do gier eksploatowany w kasynach gry. Urządzenie nie posiadało poświadczenia rejestracji, a podmiot je eksploatujący nie dysponował zezwoleniem na urządzanie gier na automatach. Ustalenia powyższe stanowiły podstawę do zbadania w drodze eksperymentu trybu działania automatu do gier.

Z czynności kontrolnych sporządzony został Protokół kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. nr [...] . Czynności kontrolne utrwalono również w protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych o tym samym numerze oraz za pomocą kamery cyfrowej. Dokumentacja na nośniku DVD znajduje się w aktach sprawy.

Eksperyment przeprowadzony na ww. urządzeniu wykazał, że gry rozgrywane na nim mają charakter losowy - wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku, grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, gry są organizowane w celach komercyjnych - wymagają opłat za gry. Ponadto eksperyment wykazał, że gry na automacie powodują wygraną pieniężną.

W ocenie prawnej funkcjonariusze celni stwierdzili, że gry na ww. automacie w pełni wyczerpują znamiona gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, o których mowa w art. 2 ust.3 oraz 4 tej u.g.h. z naruszeniem art. 3 ww. ustawy.

Organ I instancji zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia 3.03.2016r. wymierzając Stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

2.2. W odwołaniu Strona, reprezentowana przez pełnomocnika - radcę prawnego, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzuciła:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącym kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art.. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 206/96/WE z dnia 20 listopada 2009r. (Dz. U. UE.L.98.204.3 z późn. zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Stron tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późn.zm., dalej: O.p.),

II. obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu ww. ustawy wynika wprost, iż ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od dnia 3 września 2015r. do dnia 1 lipca 2016r. nie jest penalizowane,

III. naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

IV. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

V. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.,

VI. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

2.3. Zaskarżoną decyzją, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h., organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżona decyzję.

W uzasadnieniu stwierdził, iż przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przepis art. 3 ustawy stanowi natomiast, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Gry przeprowadzone w drodze eksperymentu na ww. urządzeniu, których przebieg został utrwalony w protokole, pozwoliły na stwierdzenie, iż: 1) automat to urządzenia elektromechaniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną; 2) gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych; 3) wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; 4) gracz uzyskuje wygrane pieniężne; 5) gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu.

Z zebranych dowodów wynika również, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów.

W trakcie rozgrywania kolejnych gier automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji.

Jednocześnie, z utrwalonego już orzecznictwa sądowego wynika, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak prowadzoną grę za grę losową, której wynik zależy od przypadku (vide wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie: z dnia 27 października 1999r., II SA 1095/99, LEX nr 46207; z dnia 27 października 1999r., II SA 1359/99, LEX nr 46208.).

W konsekwencji gry zainstalowane na automacie Apex Hot Magie Fruits nr HFP2086 są grami, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h..

Dalej organ II instancji argumentował, iż zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei stosownie do postanowienia art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Organ II instancji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. - poza kasynem gry była Strona, która do kontrolowanego lokalu na podstawie umowy dzierżawy z dnia 31.05.2015r. wyraziła zgodę na wstawienie automatu do gier, a potem czerpała korzyści finansowe uzyskane z jego eksploatacji.

W aktach sprawy znajduje się ramowa umowa dzierżawy powierzchni, obowiązująca od dnia 1.06.2015r., która zawarta została pomiędzy Stroną (Wydzierżawiającą), posiadającą tytuł prawny do władania kontrolowanym lokalem tj. [...] , mieszczącą się w K. przy ul. [...] , a "A" Sp. z o.o. (Dzierżawca), przedmiotem której jest dzierżawa umożliwiająca zainstalowanie urządzenia do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarcza. Na podstawie listy aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni ustalono, że "A" Sp. z o.o. zainstalowała w dniu 1.06.2015r. w lokalu o nazwie [...] urządzenie o numerze Apex Hot Magie Fruits nr [...] . Spółka "A" Sp. z o.o. nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania, ze jest właścicielem spornego automatu. [...] zlokalizowanym w K. przy ul. [...] , należącym do Strony.

Ponadto kontrolowany lokal, w którym eksploatowany był ww. automat nie był kasynem gry, a Spółka nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry

Dalej organ II instancji argumentował iż u.g.h. została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem [...] zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Przedstawione Komisji rozwiązania zostały przez nią zaakceptowane, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

Ponadto organ dodał, iż w dniu 13 października 2016r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C-303/15 orzekł.:

"Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu".

Odnosząc się natomiast do przedstawionej przez Stronę interpretacji i zakresu obowiązywania przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych wskazał, iż przepisy przejściowe ustawy zmieniające u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia (por. postanowienie Sądu Najwyższego, z dnia 28.04.2016r. sygn. akt I KZP 1/16).

Organ odwoławczy nie podzielił również zarzutu odwołania, iż kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. wymierzona jest do tych samych osób jak sankcja określona w art. 107 Kks, co zdaniem Strony narusza art. 2 Konstytucji RP.

Organ odwoławczy przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 , w którym Trybunał orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks kamy skarbowy (Dz. U. z 2013r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W konsekwencji z uwagi na udowodnione urządzanie przez Stronę gier na automacie poza kasynem gry, mając na uwadze ww. postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji

3.1. W skardze Strona, reprezentowana przez pełnomocnika - radcę prawnego zaskarżając decyzję organu odwoławczego w całości Strona zarzuciła:

I naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust.2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.g. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą. Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącym sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C -214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistna podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako ze z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącą i sankcjonowanego norma z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

III naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p., w związku z art. 89 ust. 1 pkt oraz art.91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

IV naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 O.p., poprzez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej, polegającej na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez Skarżącego w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry.

V naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędna wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do Skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności Skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry .

VI obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu ww. ustawy wynika wprost, iż ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od dnia 3 września 2015 r. do dnia 1 lipca 2016r. nie jest penalizowane,

VII naruszenie prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie iż okres dostosowawczy, o którym mowa w powołanym przepisie nie dotyczy wszystkich przedsiębiorców, a jedynie prowadzących działalność na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, w sytuacji gdy z wykładni literalnej (znajdującej również potwierdzenie w wykładni funkcjonalnej i systemowej) powołanego przepisu wynika wprost, iż ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art.6 ust. 1-3 (m.in. gra na automatach), a nie zgodnie z art.6 ust. 1- 3, a tym samym wbrew ustaleniom organu okres dostosowawczy, o którym mowa w art. 4 ustawy nowelizującej ma zastosowanie do Skarżącego, który w dniu wejścia w życia powołanej ustawy prowadził działalność w zakresie gier na automatach, co skutkuje tym, iż Skarżący nie może być ukarany za prowadzenie gier na automatach poza kasynem we wskazanym przez organ okresie,

VIII naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27.8.2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Mając powyższe na uwadze Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji w całości; ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości; oraz o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania sądowo administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego Skarżącej w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest zasadność wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej.

4.3. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów dotyczących "techniczności" przepisów u.g.h. i braku ich notyfikacji uznać należy je za bezpodstawne.

W pierwszej kolejności wskazać należy na ustawę dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych. Z treści art. 8 ustawy wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca u.g.h. weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem [...] . W związku z powyższym zmiany dokonane w u.g.h. poddano procedurze notyfikacyjnej dla podmiotu prowadzącego działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry, który został poddany kontroli po dniu wejścia w życie notyfikowanej u.g.h. (z taką sytuacja mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie) powoduje, iż kwestia notyfikacji i techniczności przepisów staje się nietrafiona i bezzasadna.

W konsekwencji na dzień wydania zaskarżonej decyzji (26 stycznia 2017 r.) jak i decyzji organu I instancji (12 grudnia 2016 r.) nie można mówić o braku notyfikacji.

4.4. Odnosząc się do zarzutu pominięcia w sprawie regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ustalającej okres przejściowy do wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 stwierdzić należy, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołane przepisy dotyczą wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 w/w ustawy z 2015 r. dotyczy więc tylko tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro bowiem przepis art. 4 ustawy z 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016r., sygn. I KZP 1/16). Z akt sprawy wynika, że Skarżąca w tym okresie działalności w oparciu o udzieloną koncesję lub zezwolenie nie prowadziła. W konsekwencji przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie reguluje jej uprawnień.

Wskazać także należy, że zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1 - 3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podkreślić należy, że przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r.

W ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. brak jest przepisów umożliwiającym podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe w określonym terminie legalizację ich działalności.

W konsekwencji skład orzekający w niniejsze sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 12 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/GI 878/15. Sąd wskazał w nim, iż w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, jednak ta nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Jednak regulacja ta nie dotyczy sytuacji strony skarżącej. Norma art. 1 pkt 7 ustawy nowelizującej skierowana jest bowiem do podmiotów, które w zgodzie z prawem prowadzą działalność w zakresie urządzania gier na automatach. Takim zaś podmiotem strona nie była prowadząc działalność w zakresie urządzania gier na automatach bez stosownych zezwoleń.

4.5. Dalej wskazać należy, że dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy podatkowej musi być dominującym celem postępowania podatkowego, a zwłaszcza tej jego części, która nazywana jest postępowaniem dowodowym (por. A. Hanusz, Podstawa faktyczna rozstrzygnięcia podatkowego, Kraków 2004, s. 236 i n.). W postępowaniu tym przyjęto również jako obowiązującą zasadę swobodnej oceny dowodów (art. 191 O.p.). Zgodnie natomiast z zasadą prawdy obiektywnej (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.) organ podatkowy jest zobowiązany zebrać i wyczerpująco rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

4.6. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy jednak stwierdzić, że organy nie wykazały, że skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu omówionych powyżej przepisów.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Należy przy tym podzielić pogląd organu, że w lokalu w lokalu [...] , w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca zlokalizowany był automat do gier Apex Hot Magie Fruits nr [...] o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment.

Organ II instancji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. - poza kasynem gry była Strona, która do kontrolowanego lokalu na podstawie umowy dzierżawy z dnia 31.05.2015r. wyraziła zgodę na wstawienie automatu do gier, a potem czerpała korzyści finansowe uzyskane z jego eksploatacji.

Natomiast w niniejszej sprawie ustalenie, z materiału dowodowego nie wynika, aby Skarżąca mogła być uznana za urządzającą gry. W ocenie Sądu organ przekroczył zakreślone w art. 191 O.p. granice swobodnej oceny dowodów. Zgodnie z powołanym przepisem organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Organ odwołał się ramowej umowy dzierżawy powierzchni, obowiązująca od dnia 1.06.2015r., która zawarta została pomiędzy Stroną (Wydzierżawiającą), posiadającą tytuł prawny do władania kontrolowanym lokalem tj. [...] , mieszczącym się w K. przy ul. [...] , a "A" Sp. z o.o. (Dzierżawca), przedmiotem której jest dzierżawa umożliwiająca zainstalowanie urządzenia do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarcza. Na podstawie listy aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni ustalono, że "A" Sp. z o.o. zainstalowała w dniu 1.06.2015r. w lokalu o nazwie [...] urządzenie o numerze Apex Hot Magie Fruits nr [...]. . Spółka "A" Sp. z o.o. nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania, ze jest właścicielem spornego automatu. [...] zlokalizowanym w K. przy ul[...] , należącym do Strony.

Sąd nie podziela jednak stanowiska organu II instancji, iż Strona, wyrażając zgodę na wstawienie ww. automatu do swojego lokalu, pobierając czynsz dzierżawny uzależniony od działania automatu oraz opiekując się nim, urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Stanowiska organu odwoławczego nie wspiera zapis umowy, zgodnie z którym w przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem (par.2 pkt 1 umowy ramowej dzierżawy powierzchni z dnia 31.05.2015r.).

Przypomnieć bowiem należy, iż przedmiotem ww umowy jest dzierżawa umożliwiająca zainstalowanie urządzenia do gier, na których dzierżawca tj. "A" Sp. z o.o. będzie prowadził działalność gospodarcza.

W konsekwencji trafne okazały się zarzuty skargi zmierzające do podważenia ustaleń faktycznych, które legły u podstaw przyjęcia przez organ, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu u.g.h. Organ naruszył art. 187 § 1 O.p. i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęciu wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy czy Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Takie postępowanie organu spowodowało skierowanie decyzji do osoby nie będącą stroną postępowania. Narusza ono także generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego.

Powyższe naruszenia prawa procesowego miały wpływ na wynik sprawy.

Wskazane powyższej uchybienie spowodowały również naruszenie art. 210 § 1 O.p. a także art. 210 § 4 O.p.

Ponadto wskazać należy, że w sentencji jak i w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji używa pojęcia "Spółka", która nie jest, co jest bezsporne, stroną niniejszego postępowania. Status strony ma Skarżąca. Jednak uchybienie to, czego skarżąca nie kwestionuje, pozostaje bez wpływu na wynik sprawy i potraktować je należy jako oczywista omyłkę pisarską.

4.7. Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Przypomnieć także należy, że przeprowadzony eksperyment był jednym z dowodów w sprawie. Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Po trzecie, na co trafnie zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W konsekwencji stanowisko Strony w powyższej kwestii nie jest zasadne.

4.8. Odnosząc się natomiast do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornych automatach i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji należy zauważyć, iż zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment jednoznacznie potwierdza, że gry rozgrywane na kontrolowanych urządzeniu Apex Hot Magie Fruits nr [...] są grami na urządzeniach elektronicznych zawierającymi element losowości, w trakcie których można uzyskać wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę lub rozpoczęcie nowej gry. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych. O losowym charakterze gier świadczy m.in. fakt, że bębny obracały się z dużą prędkością i zatrzymywały się samoczynnie bez udziału gracza.

W zainstalowanych grach gracz ma możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze poprzez poddanie wygranej ryzyku. Ponadto zauważyć należy, że na automacie możliwe jest rozgrywanie gry American Poker II, typowej gry karcianej, która wymieniona jest wprost w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. jako gra o charakterze losowym.

Szczegółowy opis przebiegu eksperymentu gier kontrolnych znajduje się również w załączonym do akt sprawy protokole z czynności kontrolnych, jak również w zarejestrowanym materiale zdjęciowym.

Powyższe ustalenia decyzji dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

4.9. Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

4.10. Ponadto zauważyć przyjdzie, iż w odniesieniu do stanu prawnego, w którym projekt u.g.h. nie został poddany procedurze notyfikacyjnej (tj. przed wydaniem decyzji przez organy celne w przedmiotowej sprawie), Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 15 maja 2015r. sygn. II GSP 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Powołana abstrakcyjna uchwała NSA jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

Natomiast w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) stwierdził:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W wyroku tym TSUE odniósł się do regulacji art. 6 ust. 1 tej u.g.h., który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie został zgłoszony, który nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31).

4.11. Końcowo wskazać należy, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (sygn. akt P 32/12). Orzeczenie to stanowi odpowiedź na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/114 i potwierdza zajęte przez skład orzekający stanowisko co do obowiązywania i stosowania regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie doszło zatem do naruszenia wyrażonej w art. 2 Konstytucji zasady proporcjonalności poprzez podwójne karanie.

4.12. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego gry i wynajmującego dysponenta lokalu, w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się utrwaloną już linią orzeczniczą w podobnych sprawach (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/Gl 1869/15, wyrok WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 52/16, WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15). Wobec braku definicji ustawowej pojęcia "urządzający grę" judykatura dokonała zakreślenia jego granic odnośnie osób wynajmujących lokal dla potrzeb tej działalności, a wskazania w tym zakresie znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

W konsekwencji wniosek organów, że skarżąca pełniła rolę urządzającego gry na automatach znajdujących się w wydzierżawianym przez nią lokalu przez nią lokalu nie wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego.

Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego pozwoli na przesądzenie czy skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu u.g.h.

4.13. Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek strony skarżącej zgodnie z art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.