Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 884/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 201 par. 1 pkt 2, art. 210 par. 4, art. 240 par. 1 pkt 2, 7, 8
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 6 ust. 1, 4, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 29 września 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia NSA Janusz Nowacki, , Protokolant Referent-stażysta Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2016 roku sprawy ze skargi Ł. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia (...), wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm. zwanej dalej O.p.), Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia (...) wymierzającą Ł. M. karę pieniężną w wysokości 36 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie Ax. nr (...), nr (...), nr (...) poza kasynem w lokalu w A. przy ul. Ay 17/19.

W uzasadnieniu organ II instancji, przedstawiając stan faktyczny i prawny, wskazał, że funkcjonariusze celni Urzędu Celnego II w Ł. w dniu (...) przeprowadzili w lokalu w A. przy ul. Ay 17/19, w którym działalność gospodarczą prowadził Ł.M., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz. 1540 ze zm. zwanej dalej u.g.h.) Podczas kontroli ujawniono trzy włączone i udostępnione dla klientów urządzenia o nazwie Ax nr (...), nr (...), nr (...). W wyniku przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze celni stwierdzili, że gra na urządzeniach spełnia przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h. Ponadto, z zeznań świadków przesłuchanych w trakcie czynności kontrolnych wynikało, że urządzenia realizują wypłaty wygranych uzyskanych w grze, co spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h. Eksperyment potwierdził, że gry prowadzone na urządzeniach posiadają charakter losowy i komercyjny, co oznacza, że działalność prowadzona przez skarżącego narusza art. 3 u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. postanowieniem z dnia (...) wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem w lokalu w A. przy ul. Ay 17/19.

Decyzją z dnia (...) Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36 000,00 zł z tytułu urządzania gier na wymienionych wyżej automatach poza kasynem.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący wniósł o jej uchylenie w całości decyzji i umorzenie postępowania, względnie zawieszenie postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p.

Decyzji zarzucono:

1. zastosowanie przepisów art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, w której skarżący został już ukarany za urządzanie gier hazardowych wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego w Zgierzu z dnia 24 października 2014 r. w sprawie o sygn. akt (...), a przez to naruszenie elementarnych praw konstytucyjnych, tj. art. 2, art. 31 ust. 3 Konstytucji, jak również zakazu karania dwa razy za to samo przestępstwo – ne bis in idem wywodzonego z art. 2 Konstytucji i zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sytuacji, w której zastosowanie ma art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 2 pkt 1, w szczególności, iż Sąd Rejonowy w Zgierzu w wyroku nakazowym z dnia 24 października 2014 r. uznał skarżącego winnego tego, iż urządzał i prowadził gry na trzech automatach bez udzielonej koncesji, a nie jak przyjął to organ poza kasynem gry, a przez to wymierzenie kary;

3. naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której rozpoznanie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd w sytuacji prowadzenia przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. akt P 32/14 postępowanie dotyczącego zgodności z Konstytucją przepisów będących podstawą wydania decyzji.

Postanowieniem z dnia (...) Dyrektor Izby Celnej w Ł. odmówił zawieszenia postępowania.

Organ II instancji, podzielając stanowisko organu I instancji zajęte w decyzji z dnia (...), za bezsporne uznał ustalenie, że w lokalu w A. przy ul. Ay 17/19, w którym Ł. M. prowadził działalność gospodarczą były urządzane gry na automatach. Organ II instancji powołując się na protokół kontroli z dnia 23 września 2013 r., wskazał, że eksperyment na urządzeniu Ax nr (...) przeprowadzono od próby zasilenia automatu za pomocą monety o nominale 5 zł. Automat przyjął monetę. W polu "Credyt" pojawiła się wartość 50 punktów, co oznacza, że wartość jednego punktu wynosi 0,10 zł. Wybrano grę B i przy ustalonej stawce za jedna grę w wysokości 10 punktów uruchomiono grę przyciskiem "Start". Spowodowało to obrót bębnów na ekranie urządzenia. Po chwili bębny zostały samoczynnie zatrzymane bez udziału gracza. Gracz nie miał wpływu na moment zatrzymania bębnów oraz ich końcową konfigurację. Z pola "Credit" ubyło 10 punktów zgodnie z ustaloną stawką. Grę kontynuowano przy ustalonej stawce do czasu aż w polu "Credit" pojawiła się wielkość "0". Za każdym razem grę uruchamiano przyciskiem "Start", a zatrzymanie bębnów następowało samoczynnie bez udziału użytkownika – przeprowadzający eksperyment nie miał wpływu na wynik gry. Jednocześnie stwierdzono, że dalsza gra na urządzeniu nie jest możliwa, co świadczy o komercyjnym przeznaczeniu urządzenia. W wyniku przeprowadzonych gier ustalono, że gracz nie ma wpływu na wynik gry. Jego zdolność percepcji i sprawność nie daje możliwości wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm (program) urządzenia, a nie działanie gracza. Powyższe działania wykazały, że urządzenie umożliwiało grę o charakterze losowym i komercyjnym.

Eksperyment na urządzeniu Ax nr (...) przeprowadzono od próby zasilenia automatu za pomocą monety o nominale 5 zł. Automat przyjął monetę. W polu "Credyt" pojawiła się wartość 50 punktów, co oznacza, że wartość jednego punktu wynosi 0,10 zł. Wybrano grę B i przy ustalonej stawce za jedna grę w wysokości 5 punktów uruchomiono grę przyciskiem "Start". Spowodowało to obrót bębnów na ekranie urządzenia. Po chwili bębny zostały samoczynnie zatrzymane bez udziału gracza. Gracz nie miał wpływu na moment zatrzymania bębnów oraz ich końcową konfigurację. Z pola "Credit" ubyło 5 punktów zgodnie z ustaloną stawką. Grę kontynuowano przy ustalonej stawce do czasu aż w polu "Credit" pojawiła się wielkość "0". Za każdym razem grę uruchamiano przyciskiem "Start". Zatrzymanie bębnów następowało samoczynnie bez udziału użytkownika – przeprowadzający eksperyment nie miał wpływu na wynik gry. Jednocześnie stwierdzono, że dalsza gra na urządzeniu nie jest możliwa, co świadczy o komercyjnym przeznaczeniu urządzenia. W wyniku przeprowadzonych gier ustalono, że gracz nie ma wpływu na wynik gry. Jego zdolność percepcji i sprawność nie daje możliwości wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm (program) urządzenia, a nie działanie gracza. Powyższe działania wykazały, że urządzenie umożliwiało grę o charakterze losowym i komercyjnym.

Eksperyment na urządzeniu Ax nr (...) przeprowadzono od próby zasilenia automatu za pomocą monety o nominale 5 zł. Automat przyjął monetę. W polu "Credyt" pojawiła się wartość 50 punktów, co oznacza, że wartość jednego punktu wynosi 0,10 zł. Wybrano grę B i przy ustalonej stawce za jedna grę w wysokości 5 punktów uruchomiono grę przyciskiem "Start". Spowodowało to obrót bębnów na ekranie urządzenia. Po chwili bębny zostały samoczynnie zatrzymane bez udziału gracza. Gracz nie miał wpływu na moment zatrzymania bębnów oraz ich końcową konfigurację. Z pola "Credit" ubyło 5 punktów zgodnie z ustaloną stawką. Grę kontynuowano przy ustalonej stawce do czasu aż w polu "Credit" pojawiła się wielkość "0". Za każdym razem grę uruchamiano przyciskiem "Start". Zatrzymanie bębnów następowało samoczynnie bez udziału użytkownika – przeprowadzający eksperyment nie miał wpływu na wynik gry. W ostatniej grze na urządzeniu uzyskano wygraną w wysokości 50 punktów, którą poddano ryzyku w grze, w której istniała możliwość wyboru karty czarnej lub czerwonej. Wybrano kartę czarną co zakończyło się przegrana uzyskanych 50 punktów. Jednocześnie stwierdzono, że dalsza gra na urządzeniu nie jest możliwa, co świadczy o komercyjnym przeznaczeniu urządzenia.

W wyniku przeprowadzonych gier ustalono, że gracz nie ma wpływu na wynik gry. Jego zdolność percepcji i sprawność nie daje możliwości wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm (program) urządzenia, a nie działanie gracza. Powyższe działania wykazały, że urządzenie umożliwiało grę o charakterze losowym i komercyjnym. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów funkcjonariusze celni stwierdzili, że gry na wskazanych urządzeniach zawierają element losowości, mają charakter komercyjny, wypełniają więc definicję automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz art. 2 ust. 3 u.g.h., bowiem urządzenia realizują wypłaty wygranych uzyskanych w grze. W okresie objętym postępowaniem skarżący prowadził gospodarczą działalność rozrywkową i rekreacyjną. Miejscem wykonywania tej działalności był lokal przy ulicy Ay 17/19 w A. Zgodnie z oświadczeniem skarżącego z dnia 20 września 2013 r. jest on właścicielem zatrzymanych w dniu 19 września 2013 r. automatów. Zgodnie z protokołem z dnia 19 września 2013 r. z przesłuchania świadka J. S. w dniu 19 września 2013 r. o godz. 11.20 grał on na urządzeniu do gier o nazwie C w punkcie gier na automatach w A.przy ul. Ay 17/21. Do urządzenia wrzucił 100 zł i grał przy ustalonej stawce na poziomie 30 pkt o wartości 3 zł. Udało mu się wygrać. Automat wypłacił mu 200 zł wygranej. W lokalu tym bywa od czasu do czasu. W dniu 19 września 2013 r. została przesłuchana w charakterze świadka E. K., która w dniu kontroli zastępowała w pracy swojego kolegę tj. skarżącego. Świadek zeznała, że nie zna się na tych automatach, jak ktoś wygrywa, to ona wtedy nic nie robi. Pan który grał na automacie, pieniądze które wygrał zabrał ze sobą. Nie interesuje się tym, ile wygrał. Do protokołu przesłuchania podejrzanego z dnia 7 lutego 2014 r. skarżący oświadczył, że został zapoznany z treścią postanowienia o przedstawieniu zarzutów, treść ich zrozumiał. Skarżący przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu. Wyjaśnił, że zatrzymane maszyny stanowiły jego własność. Kupił je przez internet na Allegro. Za maszyny zapłacił około 8 000 zł. Później wynajął lokal w A.. Tam je wstawił i uruchomił. Sprzedający wytłumaczył mu jak grać na maszynach i jak one działają. Było dostępnych na nich 4-5 gier. To były tzw. owocówki. Obracały się bębny z owocami, a następnie maszyny same zatrzymywały te bębny. W zależności od układu tych owoców padała wygrana lub przegrana. Na maszynach grało się za minimum 5 zł. Wybierało się grę i stawkę. Czas wtedy włączał się automatycznie. Na maszynach padały różne wygrane 50 zł, nawet 500 zł. Maszyny same wyrzucały wygrane dla graczy na kuwetę. Nie było wielu grających, ponieważ one stały krótko. Kupił je pod koniec czerwca 2013 r., a włączył je do eksploatacji w lipcu 2013 r. Dokładnie nie pamięta, kiedy to było. Może nawet w sierpniu 2013 r. Nie posiada żadnego zezwolenia na prowadzenie gier hazardowych. Pytał sprzedającego czy maszyny są legalne. On mu powiedział, że te maszyny nie podchodzą pod "ustawę hazardową", bo są czasowe. Skarżący wyraził zgodę na ukaranie karą grzywny w wysokości 2 520 zł oraz na karę przepadku przedmiotu przestępstwa tj. urządzeń do gier o nazwie Ax o nr (...), (...) i (...). Postanowieniem nr (...) z dnia (...) przedstawiono skarżącemu zarzut, że prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą "Ł. M." od miesiąca sierpnia 2013 r. do dnia 19 września 2013 r. w lokalu znajdującym się w A.przy ul. Ay 17/19 urządzał i prowadził gry na trzech automatach do gier losowych o nazwie Ax nr (...), Ax nr (...), Ax nr (...), bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 u.g.h., tj. popełnienia przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. Wyrokiem nakazowym z dnia 24 października 2014 r., sygn. akt (...) Sąd Rejonowy w Zgierzu, II Wydział Karny uznał skarżącego winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, którym wypełnił dyspozycję art. 107 § 1 k.k.s. i za to wymierzył skarżącemu karę 42 stawek dziennych grzywny, określając wysokość każdej stawki na 60 zł oraz orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci urządzeń do gier o nazwie Ax o nr (...), (...), (...), kluczy do urządzeń i środków pieniężnych wyjętych z tych urządzeń.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ II instancji podniósł, że skarżący nie dysponował koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie działalności regulowanej u.g.h. Jego działanie stanowiło naruszenie przepisów u.g.h. i dawało podstawę do wymierzenia kary pieniężnej. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Z przepisu tego wynika zatem, że legalne urządzanie gry na automacie ma miejsce po uzyskaniu koncesji, a ponadto tylko, gdy będzie miało miejsce w kasynie. Zatem każdy, kto będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Zdaniem organu II instancji podmioty urządzające gry poza kasynem bez względu na ich formę prawną podlegać będą karze pieniężnej. Karze tej podlegać będą zarówno podmioty legitymujące się koncesją lub zezwoleniem, jak i podmioty, które dokumentem takim nie dysponują. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to czy jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji w postaci odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności. Wspomniany przepis nie uzależnia zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Zwrot "urządzający gry" nie ma zaś własnej definicji nakazującej stosować przepis wyłącznie wobec podmiotów określonych w art. 6 ust. 4 u.g.h. Artykuł 89 u.g.h. ma charakter represyjny i jego celem jest ochrona porządku prawnego w zakresie przestrzegania – wprowadzonego powszechnie obowiązującym aktem rangi ustawy – ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych.

Organ odwoławczy podniósł, że postępowanie karne skarbowe oraz postępowanie administracyjne są postępowaniami odrębnymi. Odmienne są też cele tych postępowań, dlatego nie ma podstaw do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym jedynie z tego powodu, iż postępowanie karne skarbowe zakończyło się nałożeniem stosownych sankcji.

Organ II instancji wskazał, że według konstytucyjnej zasady określonej w art. 2 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organ podatkowy nie może więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucja RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Wyrokiem P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 7 w zw. z art. 9, art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Dyrektor Izby Celnej w Ł. jako organ władzy wykonawczej zobligowany jest do stosowania powszechnie obowiązującego prawa wynikającego z ustaw i rozporządzeń. Organ odwoławczy podkreślił, że materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób dokładny, rzetelny i wyczerpujący. Okoliczność prowadzenia gier na automacie poza kasynem została stwierdzona zebranymi w sprawie dowodami. Jeżeli badany automat odpowiadał kryteriom określonym w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry na podstawie posiadanej koncesji. Według bowiem art. 3 tej ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, a jak wynika z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Lokal, w którym eksploatowano automaty, nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a jego właściciel nie miał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Zgromadzony materiał dowodowy potwierdził, że badane urządzenia umożliwiały, zdefiniowaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. grę na automatach, a przy tym było używane do urządzania gier hazardowych nie tylko bez koncesji lub zezwolenia, ale także bez wymaganej prawem rejestracji takiego urządzenia. Stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem kara w wysokości 36 000,00 zł została nałożona na skarżącego.

Zdaniem organu II instancji zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności ustawy z Konstytucją RP (postępowanie w sprawie o sygn. akt P 32/14) nie powoduje obowiązku zawieszenia przez organ podatkowy postępowania podatkowego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym – co do oceny zgodności ustawowego unormowania podatkowego z Konstytucją RP – nie jest zagadnieniem wstępnym, a Trybunał nie jest innym organem lub sądem w rozumieniu tego przepisu.

W skardze na powyższą decyzję Ł. M. wniósł o uchylenie w całości decyzji organów l i II instancji, umorzenie prowadzonego postępowania tj. niewymierzanie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 36 000 zł oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1. zastosowanie przepisów art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, w której skarżący został już ukarany za urządzanie gier hazardowych wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego w Zgierzu z dnia 24 października 2014 r., sygn. akt (...), a przez to naruszenie elementarnych praw konstytucyjnych tj. art. 2, art. 31 ust. 3 Konstytucji, jak również zakazu karania dwa razy za to samo przestępstwo - ne bis in idem wywodzonego z art. 2 Konstytucji i zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 2 u.g.h. poprzez dokonanie – wbrew ustaleniom faktycznym – błędnej subsumpcji polegającej na zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, w której zastosowanie ma art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.;

3. naruszenie art. 210 § 4 O.p. poprzez wewnętrznie sprzeczne stanowisko prawne organu odwoławczego wskazane w uzasadnieniu polegające na początkowym wskazaniu, że art. 89 u.g.h. ma charakter represyjny, a następnie wskazanie argumentów mających świadczyć o tym, iż jednak kara ta nie ma takiego charakteru;

4. naruszenie art. 210 § 4 O.p poprzez sprzeczność uzasadnienia prawnego z rozstrzygnięciem poprzez przytoczenie argumentów prawnych świadczących o prawidłowości stanowiska skarżącego;

5. naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której rozpoznanie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd w sytuacji prowadzenia postępowania dotyczącego konstytucyjności przepisów będących podstawą wydania decyzji w sprawie o sygn. akt P 32/12.

W uzasadnieniu skarżący zarzucił, że organ wydając zaskarżoną decyzję w uzasadnieniu przeanalizował przesłanki pozytywne zastosowania art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., jednak nie wziął pod uwagę przesłanki negatywnej stosowania tegoż przepisu, a mianowicie poprzedniego ukarania skarżącego za penalizowany czyn, a co za tym idzie organ dopuścił się naruszenia podstawowych zasad konstytucyjnych ne bis in idem oraz zasady proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie prawa wywodzonych z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Odpowiedzialność z art. 107 § 1 k.k.s. pozostaje w zbiegu z odpowiedzialnością z art. 89 ust. 1 u.g.h. Jedyną przesłanką zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest stwierdzenie urządzania gry na automatach poza kasynem gry. Fakt uprzedniego ukarania sprawcy za czyn z art. 107 § 1 k.k.s. był wcześniej znany organowi l i II instancji. Zbieg tych dwóch przepisów prowadzi do niedopuszczalnej sytuacji ukarania sprawcy urządzania gier na automatach poza kasynem gry, przy czym odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, niepozwalającą na zbadanie winny sprawcy czy też okoliczności wyłączających bezprawność czynu. Co więcej, sztywne określenie kary pieniężnej w art. 89 ust. 2, niezależnie od wagi popełnionego czynu, stopnia winy, właściwości i warunków osobistych, sytuacji majątkowej i zarobkowej należy uznać za naruszające nie tylko zasadę demokratycznego państwa prawa, ale również zasadę sprawiedliwości społecznej zawartą w art. 2 Konstytucji RP. Zdaniem skarżącego skoro stwierdzenie urządzania gier na automacie poza kasynem gry jest jedyną przesłanką nałożenia kary – bez możliwość odstąpienia od jej wymierzenia, miarkowania wysokości kary, czy też badania poczytalności, winy, świadomości sprawcy co do urządzania tychże gier – już świadczy o naruszeniu elementarnych zasad konstytucyjnych (art. 2, art. 31 ust. 3 Konstytucji, ne bis in idem z art. 2 Konstytucji i zasady proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie prawa, wywodzonej z preambuły). Zgodnie ze stanowiskiem organu odwoławczego art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. należy postrzegać jako sankcję karnoprawną, a nie administracyjnoprawną. Decyduje o tym brzmienie tychże przepisów oraz ich charakter. Art. 107 k.k.s. ma charakter represyjny, przy czym norma art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. winna mieć charakter dyscyplinujący. Jednak brak możliwości odstąpienia od wymierzenia tejże kary pieniężnej przy prawomocnym skazaniu za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. ma zdecydowany charakter represyjny, a co za tym idzie, stanowi ponowne ukaranie sprawcy za ten sam czyn. Podobne problemy stosowania art. 89 u.g.h. powstały już w praktyce orzecznictwa sądów administracyjnych. W analogicznej sytuacji – w zbliżonym stanie faktycznym Wojewódzki Sąd Administracyjni w Gliwicach w sprawie o sygn. III SA/GI 1979/11 skierował pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. W sprawie konstytucyjności art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. toczy się postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym o sygn. P 32/12, które nie zostało zakończone. W tym postępowaniu Prokurator Generalny wyraził stanowisko, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie w jakim przewiduje stosownie kary pieniężnej za ten sam czyn, polegający na urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry wymierzono uprzednio karę za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. jest niezgodny z zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa wynikającą z art. 2 Konstytucji RP. Wobec tego, iż wymieniona sprawa ma zasadniczy wpływ na odpowiedzialność skarżącego, a postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym nie zostało jeszcze zakończone, organ wydający decyzję winien był zawiesić postępowanie w sprawie aż do czasu rozpatrzenia kwestii konstytucyjności powołanych przepisów. Tym bardziej niezrozumiałym jest, dlaczego organ nie zastosował art. 201 § 1 pkt 2 O.p., mimo zaistnienia ku temu przesłanek i mimo jego obligatoryjnego charakteru. Trybunał Konstytucyjny zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym jest organem władzy sądowniczej, a rozstrzygnięcie kwestii konstytucyjności wskazanych przepisów – tak doniosłe ze względu na cały porządek prawny oraz możliwość rażącego pokrzywdzenia skarżącego jest rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego (prawnego), od którego zależy rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu. Nie zgadzając się ze stanowiskiem organu II instancji, że stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., skarżący zarzucił, iż jest to sprzeczne z ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez organy obu instancji na podstawie wyroku nakazowego Sądu Rejonowego w Zgierzu i innymi materiałami z postępowania karnoskarbowego. Sąd w Zgierzu uznał skarżącego za winnego urządzania i prowadzenia gier na trzech automatach do gier losowych od miesiąca sierpnia 2013 r. do 19 września 2013 r. w lokalu znajdującego A. przy ul. Ay 17/19 bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 u.g.h. Organy administracji nie poczyniły ustaleń, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, lecz bez rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wobec tego zachowanie skarżącego wypełniło przesłanki z 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co prowadzi do konstatacji, że organ dokonał błędnej subsumpcji zachowania skarżącego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 3 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne w niniejszej sprawie z uwagi na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt (...) (sprawa C-303/15).

Wobec treści uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, postanowieniem z dnia 5 lipca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej zwanej p.p.s.a.) sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skarga jest nieuzasadniona.

Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na skarżącego kary pieniężnej w kwocie 36.000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach do gry o nazwie Ax nr (...), nr (...), nr (...) poza kasynem, w lokalu w A. przy ul. Ay 17/19, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na wstępie rozważań należy podkreślić, że w świetle uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawę w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładnię prawa odmienną od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając więc w powyższym kontekście zarzut 2 skargi naruszenie art. 89 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 2 u.g.h. poprzez dokonanie – wbrew ustaleniom faktycznym – błędnej subsumpcji polegającej na zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, w której zastosowanie ma art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., sąd stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd skarżącego, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawniony. Należy w tym miejscu zauważyć, że stanowisko takie jak skarżącego było prezentowane, aczkolwiek niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w cyt. uchwale stwierdził w punkcie 2 że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Jak podkreślił NSA w cyt. uchwale - za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji wskazanych znamion tego deliktu administracyjnego nie ma więc żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Gdyby miało być inaczej, to z pewnością znalazłoby to swoje odzwierciedlenie w treści omawianego przepisu ustawy o grach hazardowych.

Zatem z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Przechodząc do zarzutu 1 skargi zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, w której skarżący został już ukarany za urządzanie gier hazardowych wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego w Zgierzu z dnia 24 października 2014 r., sygn. akt (...) a przez to naruszenie elementarnych praw konstytucyjnych tj. art. 2, art. 31 ust. 3 Konstytucji, jak również zakazu karania dwa razy za to samo przestępstwo - ne bis in idem wywodzonego z art. 2 Konstytucji i zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa, stwierdzić należy, że faktem niekwestionowanym jest to, że prawomocnym wyrokiem nakazowym z dnia 24 października 2014 r., sygn. akt (...)Sąd Rejonowy w Zgierzu, II Wydział Karny uznał skarżącego winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, tj. tego, że prowadząc własną działalność gospodarczą pod nazwą "Ł. M." od miesiąca sierpnia 2013 r. do dnia 19 września 2013 r., w lokalu znajdującym się w A., przy ul. Ay 17/19 urządzał i prowadził gry na trzech automatach do gier losowych o nazwie Ax nr (...), Ax nr (...), Ax nr (...), bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, to jest o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. i za to wymierzył skarżącemu karę 42 stawek dziennych grzywny, określając wysokość każdej stawki na 60 zł oraz orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci urządzeń do gier o nazwie Ax nr (...), Ax nr (...), Ax nr (...), kluczy do urządzeń i środków pieniężnych wyjętych z tych urządzeń.

Stosownie do art. 11 p.p.s.a., ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny.

Podkreślić przy tym trzeba, że związanie sądu administracyjnego ustaleniami wyroku karnego wynikające z art. 11 p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że przepis ten zakazuje sądowi podważania ustaleń organu podatkowego zgodnych z ustaleniami prawomocnego wyroku skazującego oraz nakazuje akceptację ustaleń organu podatkowego zgodnych z ustaleniami wyroku skazującego. Wypowiedź sądu karnego co do faktu popełnienia przestępstwa nie może być podważona przez sąd administracyjny (tak NSA w wyroku z dnia 16 września 2015 r., sygn. akt I GSK 40/14, Lex nr 1985640). Rozważając więc zarzut 1 skargi, , należy wziąć pod uwagę wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742). Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa"

W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ugh ) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej ( spółka z o.o. spółka akcyjna ). Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie), nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (kara grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). W przypadku odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc kara pieniężna o określonej kwocie, nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest odpłata za naruszenie dóbr chronionych (takich jak zdrowie obywateli, porządek publiczny, mienie - zarówno prywatne jak i państwowe), co wymagałoby, aby odpłata była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jej celem nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Trybunał stwierdził zatem, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 kodeksu karnego skarbowego ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ma takiego charakteru.

Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymowanych konstytucyjnie celów ustawy. Realizacja wskazanych celów, a przez to ochrona interesu publicznego, wymaga bowiem nie tylko ustanowienia sankcji administracyjnych za naruszenie obowiązku wynikającego z ustawy o funkcji głównie prewencyjnej, takich jak administracyjna kara pieniężna, ale także - ze względu na wagę i znaczenie chronionych dóbr, wartości i zasad - sankcji karnych o funkcji głównie odwetowej. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem gry do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiłoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 kodeksu karnego skarbowego nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalna i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa.

Należy zaznaczyć, że co prawda, w dacie orzekania przez organy administracji wyrok TK nie był jeszcze znany, to jednak zgodnie z konstytucyjną zasadą organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza m.in., obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.h. jednakże wyrok z dnia 21 października 2015r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 potwierdził zgodność z prawem zastosowanego w sprawie niniejszej przepisu.

Wypada w tym miejscu zaakcentować, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wreszcie należy zauważyć, że pogląd dotyczący wyłączenia spod działania art. 89 ustawy hazardowej tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy ww. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii w ocenie Sądu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Oceniając więc prezentowany w punkcie 1 zarzut sąd stwierdza, że zarzut ten jest nieuzasadniony.

W kwestii zarzutu naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 O.p., to skarżący swój zarzut oparł na przekonaniu o konieczności zawieszenia postępowania, gdyż w jego ocenie rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji przez organ pierwszej jak i drugiej instancji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd, w tym wypadku rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny sprawy sygn. akt P 32/12 .

Odnosząc się do tego zarzutu sąd wyjaśnia, że postanowienia o zawieszeniu postępowania podatkowego z urzędu z powołaniem się na art. 201 § 1 O.p. nie mogą zapadać automatycznie. Konieczne jest bowiem rozważenie, w okolicznościach każdej konkretnej sprawy, czy rzeczywiście mamy do czynienia z jedną z przesłanek wymienionych w art. 201 § 1 O.p., uprawniających organ do zawieszenia postępowania podatkowego. Z przesłanki zawartej w art. 201 § 1 pkt 2 O.p., określanej skrótowo jako "zagadnienie wstępne" wynika, że organ podatkowy zawiesza prowadzone postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Konieczne jest zatem wystąpienie następujących przesłanek: 1) postępowanie podatkowe jest w toku; 2) istnieje zagadnienie wstępne; 3) istnieje zależność pomiędzy zagadnieniem wstępnym, a toczącym się postępowaniem podatkowym; 4) zagadnienie wstępne musi być rozstrzygnięte przez inny organ lub sąd. W art. 201 § 1 pkt 2 O.p. użyto sformułowania "jest uzależnione". Jeśli coś zależy od danej sytuacji, to ona decyduje o tym lub ma na to decydujący wpływ (Słownik Języka Polskiego pod red. M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2000). Nie chodzi przy tym o jakikolwiek wpływ, ale o wpływ przewidziany prawem. Związek pomiędzy sprawą rozpatrywaną w postępowaniu podatkowym, a kwestią będącą przedmiotem postępowania, które możemy nazwać prejudycjalnym, polegać powinien na tym, że rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego w postępowaniu prejudycjalnym, stanowi obligatoryjną podstawę załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Oznacza to, że przepis ten ma zastosowanie wówczas, gdy organ rozpatrujący i orzekający w sprawie podatkowej nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia wstępnego, jakie wyłoniło się lub powstało w toku załatwiania sprawy podatkowej. Rozstrzygnięcie tego zagadnienia musi być istotne z punktu widzenia realizacji celu postępowania podatkowego, tj. załatwienia sprawy oraz powinno mieć bezpośredni wpływ na wynik tego postępowania. Mając powyższe na uwadze za uzasadnione należy przyjąć twierdzenie organu, że zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności przepisów danej ustawy z Konstytucją RP nie powoduje obowiązku zawieszenia przez organ postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Sama bowiem hipotetyczna możliwość wyeliminowania z obrotu prawnego przepisu prawa, uprawdopodobniona jedynie faktem złożenia do TK wniosku o zbadanie zgodności tego przepisu z Konstytucją, nie jest dostateczną podstawą do stwierdzenia, że powstało zagadnienie wstępne. Zaznaczenia ponadto wymaga, że zgodnie z przytoczonym ostatnio przepisem od rozstrzygnięcia innego sądu bądź organu zależeć ma rozpatrzenie i załatwienie sprawy. Co więcej treść przepisu art. 201 § 1 pkt 2 O.p. nie pozostawia wątpliwości, że rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji musi być uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W tym kontekście podkreślić należy, że TK nie jest organem ani sądem w rozumieniu rozważanego przepisu. Zgodnie z art. 173 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. nr 78, poz. 483) Sądy i Trybunały są władzą odrębną i niezależną od innych władz. Zgodnie z kolei z art. 175 ust. 1 Konstytucji RP wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Treść przytoczonych przepisów świadczy o tym, że Trybunał Konstytucyjny nie jest sądem, a prawodawca wyraźnie odróżnia w ramach władzy sądowniczej sądy i trybunały jako ciała od siebie odrębne [por. wyrok NSA z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt II FSK 2644/11, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Zaznaczenia również wymaga, że środkiem prawnym służącym naprawie decyzji wydanych na skutek zastosowania niekonstytucyjnych przepisów jest instytucja wznowienia postępowania. Zgodnie bowiem z art. 240 § 1 pkt 8 O.p., w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli: została wydana na podstawie przepisu, o którego niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ustawą lub ratyfikowaną umową międzynarodową orzekł Trybunał Konstytucyjny. Co więcej zestawienie przytoczonego ostatnio przepisu z przepisem art. 240 § 1pkt 7 O.p., zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli: decyzja została wydana na podstawie innej decyzji lub orzeczenia sądu, które zostały następnie uchylone lub zmienione w sposób mogący mieć wpływ na treść wydanej decyzji – dodatkowo uzasadnia wniosek, że na gruncie O.p., ustawodawca konsekwentnie odróżnia pojęcie sądu od pojęcia Trybunału Konstytucyjnego, nakładając przy tym na organ prowadzący postępowanie obowiązek zawieszenia postępowania jedynie w sytuacji gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ bądź sąd, pod którym to pojęciem nie mieści się TK. Tym samym w ocenie Sądu organ nie naruszył art. 201 § 1 pkt 2 O.p.

W ocenie sądu brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu sformułowanego w pkt 3 i 4 skargi, zmierzającego do wykazania naruszenia art. 210 § 4 O.p. poprzez wewnętrznie sprzeczne stanowisko prawne organu odwoławczego wskazane w uzasadnieniu polegające na początkowym wskazaniu, że art. 89 u.g.h. ma charakter represyjny, a następnie wskazanie argumentów mających świadczyć o tym, iż jednak kara ta nie ma takiego charakteru; oraz poprzez sprzeczność uzasadnienia prawnego z rozstrzygnięciem poprzez przytoczenie argumentów prawnych świadczących o prawidłowości stanowiska skarżącego co do represyjnego charakteru kary z art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. Powyższy zarzut zdaniem skarżącego potwierdza prawidłowość zarzutu naruszenie elementarnych praw konstytucyjnych tj. art. 2, art. 31 ust. 3 Konstytucji, jak również zakazu karania dwa razy za to samo przestępstwo - ne bis in idem wywodzonego z art. 2 Konstytucji i zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa. Pomijając zatem fakt, iż co do charakteru przepisu art. 89 ust. 1 i 2 oraz zakazu karania dwa razy za to samo przestępstwo wypowiedział się jednoznacznie TK w cyt. wyroku, to zdaniem sądu rozpoznającego niniejszą sprawę organy obu instancji w sposób prawidłowy uzasadniły swoje rozstrzygnięcie zarówno w zakresie uzasadnienia faktycznego jak i prawnego. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej uzasadnienie zaskarżonej decyzji jak też poprzedzającej ją decyzji organu I instancji pozwala na ustalenie motywów, którymi kierowano się uznając gry na spornych urządzeniach za gry na automatach w rozumieniu u.g.h., jak też uznając, że gry te organizowano w sposób sprzeczny z prawem. Organy obu instancji prawidłowo zwróciły uwagę na wnioski wynikające z przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych eksperymentów świadczące o tym, że gry na spornych urządzeniach wypełniają definicję gier na automatach zawartą w u.g.h. Wydając zaskarżoną decyzję nie naruszono prawa poprzez przyjęcie, że skarżący jest urządzającym gry na automatach poza kasynem. W utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowany jest pogląd, że naruszenie przepisów postępowania stanowi podstawę uwzględnienia skargi tylko w przypadku gdy naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to, że chodzi o takie naruszenie przepisów postępowania, które gdyby nie miało miejsca, w sprawie zapadłaby decyzja innej treści. Taka zależność nie występuje w przedmiotowej sprawie. Sąd nie dopatrzył się w postępowaniu organów istotnego naruszenia art. 210 § 4 O.p., uzasadniającego wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej oraz prawa materialnego.

Z uwagi na powyższe sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

B.K.