Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 195/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2011-06-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 138  par. 2,  art. 7,  art. 77
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 1 pkt
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek – spr. Sędziowie Sędzia WSA Anna Siedlecka Sędzia NSA Julia Szczygielska Protokolant asystent sędziego Malwina Jaworska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 2 czerwca 2011 r. sprawy ze skarg Ogólnopolskiego Stowarzyszenia P. E. "P. d. ż." z siedzibą w Rz. i M. M. na decyzję D.Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku rozbiórki stacji bazowej telefonii komórkowej oddala skargi.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] D.Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego po rozpoznaniu odwołania P.S.A. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m. W. nr [...] z dnia [...] r., którym nałożono na P.S.A. obowiązek rozbiórki stacji bazowej telefonii komórkowej wewnątrz wieży kościoła p.w. Św. K. przy ul. S. [...] we W. poprzez demontaż anten sektorowych, radioliniowych, konstrukcji służącej do montażu anten i odblokowywania urządzeń, okablowania i zasilania oraz zamontowanej na elewacji wieży kościoła skrzynki pomiarowej i podziału P., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

Przedmiotowa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. w dniu [...]r. zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie budowy stacji bazowej telefonii komórkowej wewnątrz wieży kościoła pod wezwaniem Ś. K. przy ul. S. [...] we W.

Postanowieniem z dnia [...]r. organ pierwszej instancji postanowił o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu na prawach strony Stowarzyszenie P. E. "P.d. ż." z siedzibą w Rz.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, w tym oględzin obiektu budowlanego, decyzją z dnia [...] r., nr [...]wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt Prawa budowlanego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. nakazał P. S.A. – jako inwestorowi - rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej wewnątrz wieży ww. kościoła, poprzez demontaż anten sektorowych, radioliniowych, konstrukcji służącej do montażu anten i odblokowywania urządzeń, okablowania i zasilania oraz zamontowanej na elewacji wieży kościoła skrzynki pomiarowej i podziału P.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji podał, że oględziny nieruchomości potwierdziły, że w wieży kościoła do istniejącej konstrukcji więźby dachowej niższego poziomu wieży - będącego dzwonnicą (z dzwonem) – przy każdym oknie zamontowano konstrukcje stalowe wraz z zamocowanymi do nich czteroma antenami sektorowymi. Na wyższym poziomie wieży zamontowano dwie konstrukcje stalowe wraz z jedną anteną radioliniową. Zamontowano również okablowanie, panel przyłączenia zasilania i skrzynkę technologiczną. Na ścianie kościoła umieszczono skrzynkę oznaczoną napisami "pomiar P." i "szafa podziału wzl". W ocenie organu pierwszej instancji wykonane roboty budowlane należy kwalifikować jako przebudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7a ustawy), dla której zgodnie z art. 28 omawianego aktu, wymagane było pozwolenie na budowę. Organ ustalił, że inwestor przedmiotowych robót nie wystąpił do organu administracji architektoniczno-budowlanej o wydanie pozwolenia na wykonanie tych robót, nie zgłosił również właściwemu organowi zamiaru ich wykonania. Nadto z pozwolenia Miejskiego Konserwatora Zabytków z dnia [...]r. (przedmiotowy kościół znajduje się obszarze "Dawne Miasto L." który wpisany jest do rejestru zabytków decyzją z 2004 r.). na prowadzenie robót w zakresie stacji telefonii komórkowej wewnątrz i na zewnątrz wieży kościoła wynika, że inwestor winien uzyskać pozwolenie na budowę.

Przy braku pozwolenia na budowę na wykonanie przedmiotowych robót zasadne było prowadzenie postępowania naprawczego na podstawie art. 51 ustawy – Prawo budowlane. Zdaniem organu nie ma możliwości zastosowania w sprawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane, gdyż wieża kościoła została zaprojektowana jako dzwonnica a zamontowanie w niej konstrukcji stalowych do montażu anten uniemożliwia dokonanie czynności konserwacyjnych. W szczególności roboty te naruszają przepis art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane ponieważ środek przestrzeni wieży zajmuje dzwon a konstrukcja pod montaż anten zajmuje przestrzeń po obwodzie wieży, na skutek czego brak jest możliwości przemieszczenia się po pierwszym poziomie wieży a także komunikacji na jej drugi poziom. Nie można też ustalić zgodności wykonanych robót z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, wobec braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wreszcie – pomimo wezwań - inwestor nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego prawidłowość wykonanych robót budowlanych. W tych okolicznościach organ stwierdził, że doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem przedmiotowych robót możliwie jest tylko poprzez nakazanie ich rozbiórki.

W terminie przez prawo zakreślonym, powyższe rozstrzygniecie zostało zaskarżone w drodze odwołania przez P.S.A., który zarzucił naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15, art. 29 ust. 3, art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane oraz naruszenie prawa procesowego tj. art. 6 i art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie poinformowanie P.S.A. o dopuszczeniu na prawach strony do postępowania Ogólnopolskiego Stowarzyszenia P. E. "P. d. ż." z siedzibą w Rz.

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. uzasadniając decyzję kasacyjną podjętą w tej sprawie, stwierdził, że decyzja organu pierwszej instancji jest nieprawidłowa, gdyż wadliwie zakwalifikowano wykonane roboty budowlane jako przebudowę wieży. Ich wykonanie nie wiąże się bowiem z ingerencja w obiekt, która miałaby wpływ na jej parametry użytkowe i techniczne. Pomieszczenie w którym zostały one wykonane pełni dotychczasową funkcję i posiada dotychczasowe parametry.

Zdaniem organu drugiej instancji , w niniejszej sprawie mamy do czynienia z instalacją urządzenia technicznego jakim jest stacja bazowa. Ze względu na fakt, że przedmiotowe roboty budowlane wykonane zostały w pomieszczeniu znajdującym się u szczytu wieży kościelnej nieprzeznaczonym na pobyt ludzi, nie ma podstaw aby traktować je inaczej jak montaż urządzeń na obiekcie budowlanym. Prowadząc postępowanie organ pierwszej instancji powinien więc był ustalić, czy tego typu prace wymagały uprzedniej akceptacji organu administracji architektoniczno – budowlanej w formie decyzji o pozwoleniu na budowę a konkretnie, czy mamy w sprawie do czynienia z przypadkiem o którym mowa w art. 29 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane czyli, czy przedmiotem postępowania jest przedsięwzięcie zaliczane do znacząca oddziałującego na środowisko lub mogącego znacząco negatywnie oddziaływać na obszar Natura 2000, które nie jest bezpośrednio związane z ochroną tego obszaru, lub nie wynika z tej ochrony, w rozumieniu przepisów ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Ponadto organ odwoławczy podniósł, że nawet gdyby ustalono, że w sprawie faktycznie wystąpiła samowola budowlana, to nakaz rozbiórki należałoby uznać za przedwczesny. Organ wywiódł, że podstawą do orzeczenia nakazu rozbiórki na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, jest naruszenie w wyniku wykonanych robót konkretnego przepisu techniczno-budowlanego. W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji takiego przepisu nie wskazał, natomiast powołał się na niepotwierdzone w materiale dowodowym (brak w tym względzie odpowiednich odniesień w protokole z oględzin) naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego – które zdaniem organu polega na uniemożliwieniu przeprowadzenia czynności konserwatorskich w części wieży kościelnej.

Organ odwoławczy wytknął również organowi pierwszej instancji, że akta nie zawierają dokumentów które mogłyby stanowić podstawę do poprawnego ustalenia kręgu stron postępowania. Akta zawierają jedynie notatkę służbową z dnia 18 maja 2010 r., z której wynika, że strony postępowania ustalono w oparciu o dane uzyskane z Biura Katastru Urzędu Miejskiego. Brak jest natomiast dokumentów zawierających te dane, przez co nie wiadomo jakie to informacje stanowiły dla organu podstawę dla ustalenia kręgu stron postępowania.

Od przedmiotowej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniosło Ogólnopolskie Stowarzyszenie P. E. "P. d. ż." z siedzibą w Rz. (skarga zarejestrowana pod sygn.. II SA/Wr 195/11) oraz M. M. (skarga zarejestrowana pod sygn. II SA/Wr 196/11).

Ogólnopolskie Stowarzyszenie P. E. "P. d.ż." z siedzibą w Rz. zarzuciło naruszenie;

- art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 2 oraz art. 7 Konstytucji RP w związku z art. 6 k.p.a. poprzez nie wskazanie w decyzji przepisów prawa w świetle których organ drugiej instancji uznał, że całość techniczno-użytkowa przedmiotowej inwestycji kwalifikuje się jako montaż urządzenia na obiekcie budowlanym;

- art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie z jakich powodów uznał, że inwestycja nie zmienia parametrów technicznych i użytkowych wieży kościelnej. Wskazanie w decyzji, że organowi może pomóc w wyjaśnieniach oryginał kwalifikacji, którą przedłożył inwestor, jest działaniem sprzecznym z prawem.

Zarzucając powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania.

Argumentując skargę kwestionowano prawidłowość uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz wykazywano, że organ II zaniechał ustalenia, czym w świetle prawa jest stacja bazowa telefonii komórkowej stanowiąca całość techniczno-użytkową. W tym względzie przytoczono treść pisma Prezesa NSA Romana Hausera z dnia 15 czerwca 2010 r. adresowanego do Stowarzyszenia, w którym to piśmie – w związku z wystąpieniem o podjęcie uchwały NSA w sprawie budowy stacji bazowych telefonii komórkowych – Pan Prezes wyjaśnił jaki pogląd dominuje na ten moment w orzecznictwie sądów administracyjnych. Przytoczono również potwierdzające ten pogląd orzecznictwo wojewódzkich sądów administracyjnych ("W przypadku budowy całej stacji bazowej telefonii wraz z realizacją masztów stabilizowanych liniami, montażem anten na adapterach lub ewentualną adaptacja pomieszczenia budynku, na dachu którego jest realizowana inwestycja - takie zamierzenie inwestycyjne wykracza poza pojęcie instalacji na obiektach urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne i wymaga uzyskania ostateczne decyzji zezwalającej na budowę".).

Zdaniem skarżącego brak precyzyjnej wykładni organu drugiej instancji w tym względzie nie pozwala na podjęcie dalszej polemiki. Tymczasem przedmiotowa kwestia ma istotne znaczenie skoro organ drugiej instancji wprost stwierdził, że jeżeli przedsięwzięcie nie będzie należeć do wymagających decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody, to nie wymagało nawet zgłoszenia. Organ przyjmując takie stanowisko miał obowiązek konkretyzacji przepisów ustawy - Prawo budowlane. W kwestii dotyczącej parametrów technicznych i użytkowych wieży kościelnej odpowiedź organu jest zbyt lakoniczna. Ponadto – co istotne – zalecenie aby organ pierwszej instancji ustalając, czy inwestycja wymaga decyzji w sprawie środowiskowych uwarunkowań zgody posłużył się oryginałem kwalifikacji przedłożonej przez inwestora – jest zdaniem skarżącej niedopuszczalne.

Natomiast M. M. w swojej skardze zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, t.j.

- art. 15 oraz art.138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez przyjęcie, że wynikła w sprawie potrzeba uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, mimo nie stwierdzenia braków uniemożliwiających merytoryczne załatwienie sprawy, czym organ pozbawił stronę prawa do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy;

- art. 77, art. 80 i art. 107 § 3, art.136 Kodeksu postępowania administracyjnego z uwagi na brak merytorycznego oraz prawnego uzasadnienia decyzji w zakresie zgromadzenia materiału dowodowego w sprawie, nie odniesienie się przez organ drugiej instancji do twierdzeń przedstawionych przez skarżącego w postępowaniu odwoławczym, jak również naruszenie zasady dwuinstancyjności, zgodnie z którą organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę, a w razie potrzeby skorzystać z kompetencji do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego;

- art. 7, art. 8, art. 11 i art. 12 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, w szczególności zaś niepodjęcie przez organ niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, czym naruszono zasadę wnikliwego wyjaśnienia sprawy, a ponadto poprzez załatwienie sprawy w sposób nie mający na względzie interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w tym praw skarżącego, będącego właścicielem działki znajdującej się w obszarze oddziaływania zrealizowanej inwestycji.

M. M. zarzucił również naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, t.j.

- art. 5 ust. 1 pkt 1 i 9 ustawy - Prawo budowlane poprzez nieuwzględnienie w postępowaniu organu drugiej instancji kwestii naruszenia przez inwestora podstawowych zasad prawidłowej budowy, w związku z błędną interpretacja art. 29 ust. 2 pkt 15 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 lit b Prawa budowlanego, albowiem w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z montażem urządzeń technicznych na obiekcie, lecz z budową budowli telekomunikacyjnej wewnątrz wieży kościelnej, która została zrealizowana bez uzyskania wymaganych pozwoleń, uzgodnień i ocen oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, czym naruszono zasadę zapewnienia odpowiednich warunków higienicznych, zdrowotnych oraz ochrony środowiska i poszanowania, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich.

W uzasadnieniu skargi dowodzono, że organ drugiej instancji nie wykazał realnej potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części – wystarczającej podstawy nie stanowi wytknięty brak dokumentacji na podstawie której organ pierwszej instancji ustalił strony postępowania. Zdaniem skarżącego w tym zakresie można było zastosować art. 136 k.p.a. Brak ustaleń w tym zakresie przez sięgnięcie do odpowiednich rejestrów i odpisów z ksiąg wieczystych, jak też brak odniesienia się do zgromadzonego materiału dowodowego (protokołów i oględzin) i nie ustosunkowanie się do twierdzeń i zarzutów skarżącego, świadczy o przekroczeniu przez organ odwoławczy zasady swobodnej oceny dowodów.

Zdaniem skarżącego zakres wykonanych robót budowlanych wskazuje, że w sprawie nie mógł mieć zastosowania przepis art. 29 ust. 2 pkt 1 i pkt 5 Prawa budowalnego w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy, gdyż;

1/ analizowanego zamierzenia nie można zakwalifikować do kategorii urządzeń, na co wskazują przepisy § 3 i § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytowanie - zainstalowanie wewnątrz kościoła, między innymi linii kablowych oraz konstrukcji wsporczych, czy też szaf telekomunikacyjnych, przesądziło, że mamy do czynienia z telekomunikacyjnym obiektem budowlanym, stanowiącym łącznie z urządzeniami radiowymi stację bazową telefonii komórkowej;

2/ przedmiotowe roboty budowlane wykonane zostały wewnątrz obiektu budowlanego a nie na obiekcie – a przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy, nie przewiduje możliwości instalacji wewnątrz obiektu niezależnie od tego, czy jest on przeznczony na pobyt ludzi, czy też nie;

W niniejszej sprawie w ocenie skarżącego mamy do czynienia z budowlą teletechniczną w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane. Należy ona bowiem do kategorii urządzeń lub zasobów sieci telekomunikacyjnej służącej do transmisji sygnałów za pomocą fal elektromagnetycznych i stanowi sieć techniczną (budowlę sieciową ) w rozumieniu art. 3 pkt 3. Nie odpowiada definicji instalowania urządzeń jako, że nie odnosi się do rozbudowy sieci telekomunikacyjnej, która nie podlegała zwolnieniu z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

Dodatkowo skarżący podniósł, że organ odwoławczy nie odniósł się do zarzutów dotyczących kwestii środowiskowej analizowanej samowoli budowlanej, gdyż przedłożona przez inwestora kwalifikacja środowiskowa bezpośrednio wskazuje, że mamy do czynienia z przedsięwzięciem mogącym potencjalnie oddziaływać na środowisko. Skarżący przedstawił w tym względzie szczegółową analizę. Zdaniem strony skarżącej przedmiotowa inwestycja – przy braku planu miejscowego – będzie stanowiła przeszkodę dla zagospodarowania nieruchomości sąsiedniej ze względu na przekroczenie dopuszczalnych poziomów oddziaływania pola elektromagnetycznego. Może też doprowadzić do zmiany warunków zagospodarowania terenów sąsiednich uniemożliwiając ich rozbudowę.

W doręczonych sądowi odpowiedziach na obie skargi D.Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wniósł o ich oddalenie i podtrzymał w całości stanowisko zawarte w zaskarżonym orzeczeniu.

Na rozprawie w dniu 2 czerwca 2011r. Sąd zgodnie z art. 111 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zarządził połączenie obu spraw do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i dalsze ich prowadzenie pod sygnaturą akt II SA/Wr 195/11.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269 z późn.zm.) kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów pod względem zgodności z prawem. Działając zatem w granicach przyznanych kompetencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafności ich wykładni. Dokonując czynności kontrolnych, Sąd zobowiązany jest uwzględnić stan faktyczny i prawny jaki istniał w chwili wydania zaskarżonej decyzji lub postanowienia. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270; zwanej dalej: u.p.p.s.a.). W myśl art. 134 § 1 przywołanej ustawy Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie z przedstawionymi kryteriami ocenie Sądu poddana została decyzja D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W., który działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną przez M. M. oraz przez Ogólnopolskie Stowarzyszenie P. E. "P. d. ż." z siedzibą w Rz. decyzją, rozstrzygnięcie organu stopnia powiatowego nakładające na "P." SA obowiązek rozbiórki stacji bazowej telefonii komórkowej. Zaskarżona decyzja organu odwoławczego podjęta została w trybie przepisu art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), który stanowi regulację do wydania decyzji kasacyjnej. Sąd, dokonując natomiast kontroli zgodności z prawem decyzji wydanej w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., ma za zadanie odpowiedzieć na pytanie, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też okoliczności sprawy uprawniały go do odstąpienia od tego obowiązku i wydania decyzji kasacyjnej.

Rozważania w tym względzie wymagają wskazania, że postępowanie administracyjne jest postępowaniem dwuinstancyjnym o czym wprost przesądza przepis art. 15 k.p.a W myśl przywołanej wyżej dyrektywy, każda sprawa administracyjna, w której zastosowany został środek zaskarżenia w postaci odwołania, podlega dwukrotnemu rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu. Obowiązkiem organu drugiej instancji jest przy tym nie tylko kontrola kwestionowanego aktu, ale również ponowne merytoryczne rozpatrzenia sprawy. Organ ten ustala stan faktyczny w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, mając możliwość jego uzupełnienia, stosowanie do wskazań z art. 136 k.p.a. Nie jest jednak tak, by wskazane obowiązki organu drugiej instancji uzasadniały zawsze prowadzenie postępowania dowodowego oraz nakazywały wydania orzeczenia kończącego postępowanie administracyjne, co wynika z art. 138 § 2 k.p.a. Orzeczenie kasacyjne w przedmiocie uchylenia w całości zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia jest wydawane, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Pierwszy ze wskazanych przypadków zachodzi, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego, albo prowadził je z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego w stopniu uzasadniającym jego powtórzenie w całości (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, CH. Beck 2006 s. 612-613). Taka sytuacja ma miejsce w szczególności w przypadku stwierdzenia wad o których mowa w art. 156 § 1 k.p.a. bowiem przepisy wyłączają stosowanie sankcji nieważności aktu przy rozpoznaniu środka zaskarżenia (tak np. NSA w wyroku z dnia 12.03.1981 r. SA 472/81, ONSA 1981 Nr1, poz. 21), a nie zawsze zachodzą równolegle podstawy do umorzenie postępowania administracyjnego. Przyczyną powyższego może być również orzekanie przez organ pierwszej instancji w warunkach pozbawienia strony bez jej winy udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji (art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. w związku z akt 10 § 1 k.p.a.) albo też wystąpienia innych wad, przy których wydanie przez organ odwoławczy merytorycznego rozstrzygnięcia, prowadziłoby do naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a. ).

Istotne również jest, że wydając decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. organ drugiej instancji może wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Chodzi tu o wskazanie okoliczności faktycznych, które mają znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia sprawy. Organ pierwszej instancji nie jest zatem związany ocenami prawnymi i sugestiami o kierunku dalszego rozstrzygnięcia, nawet jeżeli takie zawarte zostaną w decyzji. W decyzji kasacyjnej tego rodzaju organ odwoławczy nie może bowiem przesądzać o istocie sprawy (por. wyr. NSA z dnia 19 kwietnia 2001 r., II SA 734/00, niepubl.). Ingerencja w postaci zaleceń co do sposobu załatwienia konkretnej sprawy, rozstrzyganej w formie decyzji administracyjnej, nie znajduje uzasadnienia w przepisach k.p.a. (wyr. NSA z dnia 27 października 1999 r., I SA 2127/98, niepubl.). O treści przyszłego rozstrzygnięcia, po wydaniu przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. może decydować wyłącznie organ pierwszej instancji. Należy zatem przyjąć, że organ pierwszej instancji po przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy samodzielnie będzie dysponował zakresem postępowania wyjaśniającego i będzie związany zaleceniami organu odwoławczego jedynie co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych, zaś sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów w tym celu uzyskanych należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji (por. wyrok NSA z dnia 11 lutego 1998 r. III SA 1679/96, i z dnia 22 marca 2007 r. II OSK 502/06). Z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy podkreślić zatem należy, że kodeks postępowania administracyjnego w przypadku pojęcia decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie przewiduje związania organu pierwszej instancji oceną prawną zawartą w decyzji organu odwoławczego. W rezultacie, w po wydaniu rozstrzygnięcia kasacyjnego strona ma pełną możliwość dochodzenia swoich racji przed organem pierwszej instancji. Jeżeli natomiast orzeczenie podjęte w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy nie będzie strony satysfakcjonować, może od niego wnieść środek zaskarżenia do organu odwoławczego, który sprawę rozstrzygnie zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej i zasadą praworządności, mając na uwadze ustalenia poczynione przez organ pierwszej instancji i przeprowadzone przez niego postępowanie wyjaśniające.

Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej rozważania Sąd doszedł do przekonania, że podjęte w niniejszej sprawie orzeczenie kasacyjnej było słuszne. Stan faktyczny sprawy oraz zgromadzony w sprawie materiał dowody nie pozwalał bowiem na podjęcie przez organ odwoławczy orzeczenia merytorycznego - rozstrzygającego o istocie sprawy. Bezsprzecznie organ pierwszej instancji nie wyjaśnił i nie ocenił wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych a zakres postepowania wyjaśniającego które powinno być przeprowadzone jest znaczny.

Zaskarżona decyzja podjęta została w sprawie wykonania wewnątrz wieży kościoła pod wezwaniem Ś. K. przy ul. S. we W., robót budowlanych polegających na umieszczeniu stacji bazowej telefonii komórkowej. Według organu pierwszej instancji wykonano roboty polegające na zamocowaniu w wieży kościoła do istniejącej konstrukcji więźby dachowej na niższym poziomie tej wieży konstrukcji stalowych wraz z zamocowanymi do nich czteroma antenami sektorowymi, na wyższym poziomie - dwóch konstrukcji stalowych wraz z jedną anteną radioliniową, zamontowania okablowania, panelu przyłączenia zasilania i skrzynki technologicznej. Roboty te (które nie budziły uwag i zastrzeżeń stron postępowania pod względem zakresu ich wykonania) organ pierwszej instancji zakwalifikował jako przebudowę obiektu wymagającą pozwolenia na budowę. Inwestor, co niesporne, nie posiadał ani pozwolenia na budowę, ani też nie dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania przedmiotowych robót. Organ pierwszej instancji wdrożył zatem postępowanie legalizacyjne w trybie art. 51 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Organ drugiej nie zgodził się ze stanowiskiem organu pierwszej instancji, co do tego, że wykonane roboty budowlane stanowią przebudowę i z tego względu wymagane było pozwolenie na budowę. Zdaniem organu odwoławczego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z montażem urządzeń na obiekcie budowlanym. To zaś, czy wykonane roboty budowlane wymagały pozwolenia na budowę, uzależnione jest - w ocenie organu - od tego czy mamy do czynienia z przedsięwzięciem o którym mowa w art. 29 ust. 3 ustawy – Prawo budowane, a więc mogącym znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na obszar Natura 2000, które nie jest bezpośrednio związane z ochroną tego obszaru lub nie wynika z tej ochrony. Stwierdzenie, że nie ma podstaw aby wykonane roboty traktować jako takie przedsięwzięcie oznaczać, będzie, że nie wymagało ono pozwolenia na budowę ani też zgłoszenia, zatem nie jest samowolą budowlą.

Zdaniem Sądu z przedstawioną przez organ odwoławczy oceną prawną nie można się zgodzić. Przypomnieć bowiem należy, że na gruncie Prawa budowlanego obowiązuje zasada, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Od zasady tej ustawodawca dopuścił wyjątki, wymieniając enumeratywnie w art. 29 obiekty budowlane oraz roboty budowlane, na których budowę nie jest wymagane pozwolenie, a także wskazując w art. 30 ust. 1 te z nich, które mogą być realizowane po wcześniejszym zgłoszeniu właściwemu organowi. Katalog zawarty w art. 29 stanowi zbiór zamknięty. Tym samym wyłączeniem spod zasady zawartej w art. 28 objęte są tylko wymienione w nim obiekty i roboty budowlane. W judykaturze nie budzi wątpliwości, że wyjątki przewidziane w art. 29- 31 ustawy, stanową jedyne prawnie określone odstępstwa od omawianej zasady. Skoro mają one charakter katalogu zamkniętego, niedopuszczalna jest w tym względzie jakakolwiek wykładnia rozszerzająca (por. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 29 października 2009 r., VII SA/Wa 1224/09, WSA w Krakowie z dnia 29 sierpnia 2008 r. II SA/Kr 547/08). Organ odwoławczy, wykonane roboty budowlane kwalifikuje jako montaż a w zasadzie instalację urządzenia na obiekcie budowlanym a więc jako roboty budowlane o których mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, na co wprost wskazuje zawarty w uzasadnieniu decyzji wywód wraz z konkluzją, że w przypadku braku podstaw do zastosowania art. 29 ust. 3, ww. ustawy, przedsięwzięcie jako niższe niż 3 m nie wymagało pozwolenia na budowę ale również i zgłoszenia (art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b). Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przez organ pierwszej instancji decyzji stanowił, że pozwolenia na budowę nie wymaga instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowanych (przed dniem 15 lipca 2010 r. dotyczył instalowania urządzeń na obiektach budowlanych). Podkreślenia wymaga, że powyższe przesłanki muszą zostać spełnione łącznie. Nie spełnienie choćby jednej z nich uniemożliwia zastosowanie omawianego wyjątku. W niniejszej sprawie nie jest kwestionowane, że przedmiotowe roboty budowlane nie zostały wykonane na obiekcie budowlanym lecz wewnątrz obiektu budowlanego. Literalne brzmienie ww. przepisu jednoznacznie wskazuje, że objęte nim zwolnienie od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę dotyczy wyłącznie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na obiekcie budowlanym a nie w obiekcie budowanym. A contrario, instalowanie urządzeń wewnątrz obiektu budowlanego nie jest objęte przedmiotowym zwolnieniem i wymaga uzyskania pozwolenia na budowę.

Nie podzielając oceny prawnej przedstawionej przez organ drugiej instancji Sąd miał jednak na uwadze, co wcześniej już sygnalizowano, że ocena ta i sugestie co dalszego toku postępowania wyrażone przez organ odwoławczy w decyzji kasacyjnej nie wiążą organu pierwszej instancji, który samodzielnie prowadzi postępowanie od początku i samodzielnie podejmuje decyzję co do stosowanych środków dowodowych, czynnościach prawnych jak też o sposobie oceny i rozstrzygnięcia sprawy. Konsekwencją decyzji kasacyjnej jest bowiem konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania przez organ I instancji ( w całości albo w znacznej części), w którym to postępowaniu, organ ten samodzielnie decyduje o przeprowadzonych dowodach oraz samodzielnie dokonuje ocen prawnych i wykładni przepisów, co następnie może być poddane kolejnej kontroli instancyjnej i sądowej. Dla podjętego przez Sąd orzeczenia istotne zatem było, że organ odwoławczy prawidłowo wskazał, że nie jest możliwe na obecnym etapie postępowania merytoryczne orzeczenie w przedmiocie obowiązku nakazania rozbiórki stacji bazowej telefonii komórkowej, gdyż decyzja organu pierwszej instancji podjęta została z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. bez dokładnego i wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Jako podstawę prawną podjętej decyzji organ pierwszej instancji przywołał przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane. Przepis ten upoważnia organ nadzoru budowlanego do nakazania w drodze decyzji zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórki obiektu lub jego części, bądź doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego. W orzecznictwie podkreśla się, że nakaz rozbiórki orzekany na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, jako najbardziej restrykcyjny środek, może być stosowany tylko wówczas, gdy w sposób nie budzący wątpliwości wykazane zostanie, że roboty budowlane wykonane zostały z naruszeniem obowiązujących przepisów, w sposób nie dający usunąć tego naruszenia (nastąpiło nie dające się usunąć naruszenie prawa) oraz gdy wykazane zostanie, że ze względów technicznych nie istnieje możliwość doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Organ nadzoru budowlanego rozważając podjęcie decyzji na podstawie art. 51 ust.1 pkt 1, pkt 2 lub pkt 3 ww. ustawy, musi zdecydować, która z decyzji wskazanych w ust. 1 tego przepisu, będzie najpełniej odpowiadała celom postępowania naprawczego i znajdowała uzasadnienie w zaistniałym stanie faktycznym. W postępowaniu prowadzonym w trybie art. 50, art. 51 Prawa budowlanego, w pierwszym rzędzie organy winny wyczerpać możliwości zmierzające do legalizacji wykonanych robót budowlanych. Nakaz rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części będzie uzasadniony wówczas, gdy niemożliwie jest doprowadzenie obiektu budowlanego w inny sposób do stanu zgodnego z prawem (tak NSA w wyroku z dnia 4 stycznia 2011r. II OSK 510/08, CBOIS, nsa.gov.pl). Nie ulega zatem wątpliwości, że wydanie decyzji kończącej postępowanie naprawcze powinno poprzedzić wnikliwe przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, sama zaś decyzja – aby uniknąć zarzutu dowolności - wskazywać winna kryteria oceny, na podstawie których organ dokonał rozstrzygnięcia. Organ winien zwłaszcza ocenić, czy w sprawie istnieją przesłanki zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. W tym zakresie konieczne jest wskazanie, czy wykonane roboty są zgodne z przepisami prawa, w tym również przepisami określającymi warunki techniczne. W tym kontekście trafne są uwagi organu odwoławczego, że organ pierwszej instancji orzekając nakaz rozbiórki i wykluczając możliwość zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane nie wykazał, że nastąpiło nie dające się usunąć naruszenia prawa, w tym również nie wskazał, który przepis techniczny został przedmiotową inwestycją naruszony. Organ ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że naruszony został przepis art. 5 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, który to przepis, wprowadza ogólną zasadę, że obiekt budowlany należy projektować i budować, w sposób określony przepisami, w tym techniczno-budowlanymi oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej zapewniając możliwość utrzymania właściwego stanu technicznego. Norma ta nie stanowi jednak konkretnego przepisu technicznego, którego naruszenie mogłoby spowodować nakaz rozbiórki a organ pierwszej instancji nie wyjaśnił szczegółowo powodów jej naruszenia. Słusznie organ odwoławczy zauważył, że nie znajduje też wsparcia w materiale dowodowym twierdzenie organu pierwszej instancji o braku możliwości przeprowadzenia robót konserwacyjnych wieży. Wykazanie powyższej okoliczności wymagałoby wskazania konkretnych norm które zostały naruszone, a przede wszystkim zgromadzenia stosownych dowodów na tę okoliczność – w razie potrzeby również opinii i ekspertyz. Nie może być natomiast uznany za wystarczający dowód w tym względzie protokół z oględzin, z treści którego nie wynika, że były one prowadzone również pod kątem oceny możliwości wykonania robót konserwacyjnych obiektu w którym zainstalowano stację bazową i w treści którego nie zawarto żadnych ustaleń, które potwierdzałby, że wskazana przez organ przeszkoda, faktycznie może zaistnieć. Istotne również jest, że stwierdzając brak możliwości konserwacji wieży, organ pierwszej instancji w ogóle nie rozważał, czy istnieje możliwość nałożenia na inwestora obowiązku wykonania czynności i robót które umożliwiłby prace konserwacyjnych (o ile oczywiście wykazane byłoby, że nie są one możliwe).

Trafne są zarzuty organu odwoławczego wskazujące, że z akt sprawy nie wynika w jaki sposób został ustalony krąg stron postępowania. Brak w nich jakichkolwiek dowodów pozwalających jednoznacznie określić podmioty którym przysługuje uprawnienie strony. Ustalenia organu pierwszej instancji opierają się jedynie na notatce służbowej z dnia 18 maja 2010 r. z której wynika, że strony postępowania ustalono na podstawie danych z "Biura Katastru Urzędu Miejskiego". Nie wiadomo jednak jakie to dane. Brak w szczególności wypisu z ewidencji gruntów, map geodezyjnych ewentualnie dokumentów wieczystoksięgowych, które pozwoliłby ustalić podmioty które posiadają interes prawny a w konsekwencji ocenić prawidłowość działań organu pierwszej instancji w tym względzie. Podkreślenia wymaga, że prawidłowe ustalenie stron postępowania należy do jednych z pierwszych obowiązków organu prowadzącego postępowanie administracyjne, gdyż zgodnie art. 61 § 4 k.p.a. o wszczęciu postępowania obowiązany jest zawiadomić wszystkie strony postępowania. Uchybienia w tym zakresie mogą rzutować na prawidłowość całego postępowania, jako, że pominięcie strony w postępowaniu oraz naruszenie określonej w art. 10 § 1 k.p.a. zasady zapewnienia jej czynnego udziału w każdym stadium, uzasadnia ponowne przeprowadzenie postepowania – które wszak jest dwuinstancyjne - z udziałem pominiętej strony. W takiej sytuacji prawidłowe ustalenie kręgu stron postępowania przekraczały ramy uzupełniającego postępowania dowodowego.

W konsekwencji stwierdzić należy, że postępowanie przed organem pierwszej instancji przeprowadzone zostało z istotnym naruszeniem art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. Zakres postępowania wyjaśniającego, który należy w niniejszej sprawie przeprowadzić przekracza zakres postępowania do którego w świetle art. 136 uprawniony jest organ odwoławczy. Tym samym, podejmując zaskarżone rozstrzygnięcie organ drugiej instancji nie naruszył przepisu art. 138 § 2 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wyjaśnić również należy, że ze względu na charakter kontrolowanej decyzji, Sąd oceniał ją jedynie pod kątem prawidłowości zastosowania tego przepisu prawa procesowego tj. art. 138 § 2 k.p.a. Przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit c u.p.p.s.a. uzależnia uchylenie decyzji od stwierdzonych naruszeń prawa procesowego, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy w rozumieniu przywołanego przepisu rozumieć natomiast należy prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa procesowego na treść decyzji. Zgodnie z ugruntowanymi poglądami doktryny "uchybienia nie mają wpływu na wynik postępowania, jeśli w przypadku prawidłowego zastosowania przepisów treść decyzji lub postanowienia byłaby taka sama" (Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz; B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek; Warszawa 2005 r., str. 335). Również Naczelny Sąd Administracyjny, którego pogląd Sąd rozpoznający sprawę w pełni podziela, stwierdził, że "decyzja lub postanowienie podlegają uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi inne naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Brzmienie przywołanego przepisu nie pozostawia w zasadzie wątpliwości, co do tego, że obejmuje on wyłącznie przypadki, w których, gdyby nie naruszono przepisów proceduralnych, to najprawdopodobniej zapadłaby decyzja o innej treści" (wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2006 r. sygn. akt II GSK 332/05; LEX 193380). W tej kategorii podstawy uchylenia decyzji nie mieści się zatem wadliwości uzasadnienia organu drugiej instancji, wyrażająca się w powołaniu poglądu prawnego dotyczącego kwalifikacji robót budowlanych. Zgadzając się ze skarżącym M. M., że przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego odnosi się do urządzeń instalowanych na obiektach budowlanych a nie wewnątrz tych obiektów, nie można pominąć braku związania organu rozpatrującego ponownie sprawę poglądem prawnym wyrażonym w decyzji kasacyjnej. W ocenie Sądu zmiana uzasadnienia w tym zakresie, nie spowodowałby zmiany sentencji zawartej w zaskarżonej decyzji. Wobec stwierdzonych przez organ odwoławczy naruszeń procedury, których dopuścił się organ I instancji nie można choćby hipotetycznie zakładać, że gdyby podniesionego przez skarżącego uchybienia nie było, to rozstrzygnięcie prawdopodobnie byłoby inne niż to podjęte na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Odnosząc się do innych zarzutów skargi M. M. Sąd wyjaśnia, że z przedstawionych wcześniej względów niezasadny okazał się zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 138 § 2, art. 136, w związku z art. 15 k.p.a. Konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części nie wynika tylko z braku dokumentacji na podstawie której organ pierwszej instancji ustalił krąg stron postępowania ale przede wszystkim z braków materiału dowodowego, który pozwalałby w sposób wnikliwy i obiektywny ustalić stan faktyczny sprawy pod względem podmiotowym (co do kręgu stron postępowania) oraz przedmiotowym przez dokonanie oceny czy w niniejszej sprawie istnieją przesłanki do orzeczenia nakazu rozbiórki na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, przy jednoczesnym wykluczeniu możliwości stosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Zakres postępowania wyjaśniającego, który powinien być w tym względzie przeprowadzony przekraczał uprawnienia organu odwoławczego, tym samym organ czynności tych nie mógł przeprowadzić, gdyż wówczas naruszyłby zasadę dwuinstancyjności. W tym kontekście niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 7, art. 77 oraz art. 8, 11 i 12 k.p.a. Zgodzić można się z zarzutem naruszenia przez organ II instancji przepisu art. 107 § 3 k.p.a. przez niepełnie wyjaśnienie motywów podjętego rozstrzygnięcia, jednak naruszenie w tym zakresie nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Podejmując decyzję kasacyjną organ odwoławczy nie musiał też odnosić się do wszystkich twierdzeń przedstawionych przez skarżącego w postępowaniu odwoławczym, gdyż wiązałby się to z merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy i byłoby na takim etapie postępowania przedwczesne. Również nie jest zasadny zarzut naruszenia przez organ II instancji art. 5 ust. 1 pkt 1 i pkt 9 Prawa budowlanego, gdyż właśnie kwestie dotyczące prawidłowości wykonania robót budowlanych w kontekście zgodności z przepisami prawa – w tym też technicznymi – były podstawą wydania decyzji kasacyjnej jako, że nie zostały wyjaśnione w należyty sposób ani też ocenione przez organ pierwszej instancji. Poruszona w tym zakresie materia winna być obecnie uwzględniona i zbadana przez organ pierwszej instancji. Nie można też zgodzić się z zarzutem Ogólnopolskiego S. "P. d. ż." z siedzibą w Rz., że organ pierwszej instancji nie może ustalać, czy dla przedmiotowego zamierzenia konieczne jest uzyskanie tzw. decyzji środowiskowej z uwzględnieniem dowodu przedłożonego przez inwestora stanowiącego "Kwalifikację przedsięwzięcia". Dokument ten stanowił dowód w sprawie i zgodnie z art. 80 k.p.a. – jak każdy inny dowód winien być poddany swobodnej ocenie organu, w szczególności dla ustalenia czy wykonane roboty budowlane zgodne są z obowiązującymi przepisami, czy też je naruszają. Sugestia organu odwoławczego, aby kwalifikację tę poddać ocenie, co do zasady jest zatem słuszna, aczkolwiek, w świetle przedstawionych wcześniej wywodów Sądu, nie jest ona konieczna dla oceny czy wymagane było pozwolenie na budowę lecz dla zbadania przesłanek ewentualnej legalizacji zaistniałej samowoli budowlanej.

Z przedstawionych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 151 u.p.p.s.a , skargi oddalił.