Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 732/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-07-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 190
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 144
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2017 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 8 marca 2017r. w sprawie o sygn. akt: II GSK 1841/15 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 30 kwietnia 2015r., sygn. akt: V SA/Wa 2907/14, którym po rozpatrzeniu skargi [...] Spółki z o.o. w N. na decyzję nr [...] Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] sierpnia 2014r. utrzymującą w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z [...] stycznia 2014r. nr [...], w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków z budżetu Unii Europejskiej, uchylono decyzje organów obu instancji oraz stwierdzono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku i zasądzono na rzecz Skarżącej zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu NSA przedstawił stan faktyczny sprawy i argumentację prawną:

Wskazał, że w dniu [...] września 2009 r. Skarżąca i Instytucja Wdrażająca - Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej zawarli umowę o dofinansowanie nr [...] "[...]". Umowa ta następnie została zmieniona trzema aneksami. W ramach realizacji umowy w dniu [...] września 2009 r. skarżąca w wyniku udzielenia zamówienia publicznego zawarła z wykonawcą umowę z dnia [...] września 2009 r. nr [...] zmienioną Aneksem nr 2 z [...] kwietnia 2012 r. Zmiana ta polegała na zwiększeniu wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie robót zamiennych, określonych Protokołem konieczności nr 1 z [...] marca 2012 r. (stanowiącym załącznik nr 1 do Aneksu nr 2). Rozwiązania zamienne polegać miały na "zmianie lokalizacji przepompowni ścieków, wypłyceniu części sieci (kanał KS-1.0) oraz doprojektowaniu dodatkowej przepompowni ścieków". Dokonanie tej zmiany było przedmiotem postępowania kontrolnego, w rezultacie którego stwierdzono naruszenie art. 144 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

W związku ze stwierdzonym naruszeniem Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej decyzją z [...] stycznia 2014 r. określił skarżącej przypadającą do zwrotu kwotę 280.811,53 złotych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W wyniku wniesionego przez Skarżącą odwołania Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z [...] sierpnia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu stwierdził, że art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W opinii organu sporna zmiana umowy miała charakter istotny, mogła mieć bowiem wpływ na krąg wykonawców i złożone oferty, gdyż każdy z wykonawców mógł w inny sposób wycenić tę zmianę i tym samym mógł przedstawić ofertę bardziej korzystną od przedstawionej w spornym postępowaniu. Odnosząc się do argumentów skarżącej wskazujących, że zastrzegła ona w umowie możliwość dokonania zmian w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy (klauzula 13.9 pkt a) ppkt viii)), organ uznał, że wprowadzenie powyższego zastrzeżenia w umowie było niezgodne z treścią art. 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych, gdyż dopuszczenie możliwości dokonania zmiany w przypadku okoliczności, których nie można przewidzieć, nie precyzuje rodzaju tych okoliczności, jak i warunków dokonania zmiany.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że zmiana (aneks nr 2) umowy w [...] miała charakter istotny, ewentualnie, iż jako zmiana istotna była niedopuszczalna z uwagi na brak wskazania przez skarżącą możliwości ewentualnych modyfikacji umowy w zakresie wynagrodzenia zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz nieokreślenie warunków takiej zmiany;

- art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.) w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez wydanie decyzji administracyjnej dotyczącej zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich bez poprzedzenia jej ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej;

- art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy o finansach publicznych poprzez przyjęcie, iż wymiar kwoty przypadającej do zwrotu w oparciu o tą podstawę prawną może mieć charakter uznaniowy oraz przyjęcie, że skutkiem zarzucanego naruszenia właściwych procedur, tj. art. 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych jest możliwość wyboru innej oferty na etapie rozstrzygania przetargu;

- art. 11 w zw. z art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 2 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na nieudowodnionych okolicznościach w zakresie odmiennego ustalenia wartości robót zamiennych przez innych wykonawców lub wpływu robót zamiennych na ich oferty, brak postępowania dowodowego odnośnie określenia kwoty przypadającej do zwrotu wynikłej z zarzucanego naruszenia, pozwalającego na przyjęcie potencjalnej szkody w budżecie UE w wysokości 10 % wydatków kwalifikowanych.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 30 kwietnia 2015r., sygn. akt V SA/Wa 2907/14 uwzględnił skargę na powyższą decyzję i stwierdził na wstępie, że spór w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy dokonana w dniu [...] kwietnia 2012 r. zmiana umowy z [...] września 2009 r. poprzez zwiększenie wynagrodzenia należnego wykonawcy o kwotę 103.589,85 zł, za wykonanie koniecznych robót zamiennych, określonych Protokołem konieczności nr 01 z [...] marca 2012 r. (Załącznik nr 1 do Aneksu) była dopuszczalna w świetle art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Sąd I instancji stwierdził, że powyższy przepis uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i określenia warunków takiej zmiany, które to warunki muszą zostać spełnione łącznie. W zaistniałym sporze podzielił stanowisko Skarżącej, jednakże tylko w tym zakresie, że przewidziała ona możliwość dokonania takiej zmiany i określiła jej warunki, co miało zasadniczy wpływ na wynik sprawy. Słusznie zdaniem Sądu Skarżąca w tym kontekście powołała się na Ogólne Warunki Kontraktu - FIDIK oraz Warunki Szczególne Kontraktu, które stanowiły część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ - Tom 2 Kontrakt) i w których w sposób jednolity dla wszystkich określono procedurę zmian w umowie. Skarżąca przewidziała możliwość w SIWZ wystąpienia tego rodzaju okoliczności, które będą mogły mieć wpływ na istotne warunki umowy. W takim wypadku według standardu FIDIK wykonawca może domagać się przedłużenia czasu i kosztu, jeśli napotka na warunki fizyczne uznane za nieprzewidywalne (klauzula 13.9 – Warunki Szczególne Kontraktu). Klauzula 13.9 określa również warunki formalne. Polegają one na tym, że zamawiający zastrzegł jednocześnie, że zmiany postanowień umowy mogą być przeprowadzone w razie zaistnienia warunków materialnych, jedynie po przeprowadzeniu negocjacji przez stronny, prowadzące do wypracowania obustronnego konsensusu obejmującego wprowadzone do umowy zmiany.

W ocenie Sądu I instancji, sposób opisania możliwości dokonania zmian do kontraktu spełnia wymóg art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Spółka przewidziała we wzorze umowy składającym się na specyfikację istotnych warunków zamówienia możliwość wprowadzenia zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych warunków fizycznych, która to okoliczność także została zdefiniowana w kontrakcie. W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że organy obydwu instancji prawidłowo zinterpretowały powyższy przepis, jednakże nie dokonały właściwej i co najważniejsze całościowej interpretacji materiału dowodowego, w szczególności postanowień kontraktu, co świadczy o naruszeniu art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. i dlatego wydane w sprawie decyzje organów obydwu instancji podlegały uchyleniu. Sąd zalecił, by organ I instancji ponownie rozstrzygając sprawę przyjął, że skarżąca przewidziała w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, okoliczności mogące mieć wpływ na istotne warunki umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, oraz określiła warunki takiej zmiany.

Minister Infrastruktury i Rozwoju zaskarżył powyższy wyrok w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 8 marca 2017r. o sygn. akt: II GSK 1841/15 uznał, że skarga kasacyjna jest uzasadniona, gdyż ma usprawiedliwione podstawy, a zaskarżone orzeczenie nie odpowiada prawu. Na wstępie NSA zauważył, że skarga oparta została na zarzutach dotyczących naruszenia zarówno prawa materialnego jak i przepisów postępowania, a istota problemu prawnego jaki zarysował się w sprawie dotyczyła udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych dokonana aneksem z [...] kwietnia 2012 r. zmiana umowy [...] z [...] września 2009 r. poprzez zwiększenie wynagrodzenia należnego wykonawcy o kwotę 103.589,85 zł za wykonanie koniecznych robót zamiennych, określonych protokołem konieczności nr 01 z [...] marca 2012 r., mogła być uznana za zmianę dopuszczalną, bo przewidzianą przez zamawiającego, której warunki określone zostały w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym zgodną z przywołanym przepisem ustawy, czy też nie.

Minister Infrastruktury i Rozwoju, konsekwentnie stoi na stanowisku, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p., natomiast Beneficjent kontestuje ten pogląd i uważa, że mógł zgodnie z przepisami art. 144 ust. 1 p.z.p. dokonać takiej modyfikacji.

W kontekście tak nakreślonego problemu jurydycznego i treści zapadłego orzeczenia, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że Sąd I instancji wadliwie stwierdził, że w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy zaistniały przesłanki z art. 144 ust. 1 p.z.p. czyli dopuszczalność zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy co jest uzależnione od kumulatywnego ziszczenia się ściśle określonych tych przepisem przesłanek - mianowicie, przewidzenia przez zamawiającego możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany.

Sąd II instancji odnosząc się do pojęcia "istotnej zmiany umowy" wyjaśnił, że istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego to takie, które gdyby zostały zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiłyby ubieganie się o zamówienie innym wykonawcom niż ci, którzy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu lub złożyli oferty, a tym samym wykonawcom, którzy złożyliby inne oferty niż ta, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem wbrew stanowisku Sądu I instancji NSA podał, że ani z ogłoszenia o zamówieniu, ani ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika, aby strona skarżąca, jako zamawiający, uczyniła zadość wymogom, o których mowa w art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych i w sposób w nim przewidziany, a mianowicie, aby jednoznacznie i jasno oraz w dostatecznie określony sposób w ich treści przewidziała możliwość dokonania zmiany umowy oraz określiła, przez ich wskazanie, warunki takiej zmiany. Podkreślono, że wymieniony element ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może być konstruowany w sposób niedookreślony, nakazujący domniemywać - w tym, w związku z pozostawieniem szerokiego pola interpretacji, a więc interpretacji o cechach interpretacji dowolnej - rodzaj sytuacji (przypadku), której zaistnienie dopuszcza możliwość zmiany umowy oraz szczegółowych warunków, na jakich zmiana taka jest dopuszczalna. Sprzeciwia się temu bowiem treść art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w świetle którego zamawiający musi określić w miarę w precyzyjny sposób przypadki, w których zmiana umowy będzie dopuszczalna z jednoczesnym określeniem szczegółowych warunków takiej zmiany, których stopień szczegółowości - na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego - z oczywistych wręcz względów nie pozostaje bez wpływu na treść i wartość składanych przez wykonawców ofert.

Sąd kasacyjny uznał, że niedostateczne z punktu widzenia oceny uczynienia zadość bezwzględnie obowiązującemu wymogowi adresowanemu do zamawiającego na gruncie przywołanego przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych, uznać należy odwołanie się w specyfikacji istotnych warunków zamówienia do FIDIK oraz Warunków Szczególnych Kontraktu. Zawarte w nich postanowienia, co podkreślił NSA charakteryzują się bowiem tak daleko idącym stopniem ogólności, który w relacji do przedstawionego powyżej rozumienia pojęcia "zmiany istotne" oraz jego znaczenia dla efektywności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwia jednoznaczne ustalenie koniecznych zabiegów interpretacyjnych obejmujących swoim zakresem również potrzebę ustalenia sytuacji, których zaistnienie miałoby umożliwiać zmianę umowy - przewidzenia przez zamawiającego możliwości dokonania zmiany umowy. Daleko idący stopień ogólności FIDIK oraz Warunków Szczególnych Kontraktu uniemożliwia również zdaniem NSA - wobec braku jakiegokolwiek określenia ich przez zamawiającego - jednoznaczne ustalenie warunków zmiany umowy, gdy chodzi o ich rodzaj, przedmiot i zakres, które - jak powyżej już to podkreślono - powinny były być znane potencjalnym wykonawcom już na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z uwagi na ich wpływ na treść i wartość składanych przez nich ofert.

W konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sadowi Administracyjnemu w Warszawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po ponownym rozpoznaniu sprawy, zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 190 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a." sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przepis ten determinuje zatem zakres ocen prawnych możliwych do dokonywania przez wojewódzki sąd administracyjny przy ponownym rozpoznawaniu sprawy.

Wykładnia prawa, o jakiej mowa w art. 190 p.p.s.a., to wyjaśnienie przez Naczelny Sąd Administracyjny istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku, a więc nie tylko sama wykładnia w ścisłym tego słowa znaczeniu. Orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie.

Sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie ma całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia. Przede wszystkim "granice sprawy", o których mowa w art. 134 § 1 p.p.s.a., podlegają zawężeniu do granic, w jakich Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał sprawę (art. 183 p.p.s.a.) i w jakich wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Tak więc rozpoznając sprawę powtórnie, sąd pierwszej instancji musi interpretować i stosować art. 134 § 1 p.p.s.a. przy uwzględnieniu postanowień zawartych w art. 168, art. 183 § 1 i art. 190 p.p.s.a.

Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu.

Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, iż nie można w okolicznościach badanej sprawy mówić o zmianie umowy dopuszczalnej w świetle art.144 ust. 1 ustawy u.z.p. Kwestia ta nie może być więc badana przez sąd I instancji, co powoduje, że zarzut naruszenia powyższego przepisu należy uznać za niezasadny.

Także pozostałe zarzuty skargi nie mogą znaleźć uznania Sądu. W pkt II skargi został sformułowany zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez wydanie decyzji administracyjnej dotyczącej zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich bez poprzedzenia jej ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej . Kwestia ta była przedmiotem uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia 27.10.2014 r. sygn. akt II GPS 2/14 . Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Nie jest trafny także zarzut sformułowany w pkt III skargi dot. dowolności w wymierzaniu korekty finansowej za naruszenie procedur. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

Mając na uwadze treść powyższych przepisów, a także uzasadnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (Lex nr 2072157), wskazać należy, że "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98, następuje wtedy o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

W odniesieniu do art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w motywach wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w nim wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii.

W odniesieniu do art. 98 rozporządzenia 1083/2006 Trybunał wskazał, że przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Wymaga również ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, co nie zmienia faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Przenosząc powyższe na stan rozpoznawanej skargi wskazać należy, że stwierdzone naruszenia stanowią w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 nieprawidłowości, które mogły prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Zgodnie z przytoczonym wyrokiem TSUE tylko wykluczenie wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii powodowałoby brak spełnienia definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Tymczasem stan faktyczny niniejszej sprawy nie daje podstaw do stwierdzenia takiego wykluczenia. Sąd akceptuje w tym zakresie poglądy organu II instancji wyrażone w uzasadnieniu decyzji. Nie można bowiem wykluczyć, że zawarcie w SIWZ wzmianki o możliwości zmiany wynagrodzenia i zakresu robót wpłynęłaby na wynik przetargu, krąg wykonawców czy też cenę. Tym samym zasadne było wystawienie przez organ korekty finansowej mającej na celu anulowanie części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006.

Dla ustalenia zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie UE nie ma przy tym znaczenia, czy zwiększone wynagrodzenie wykonawcy zostało wypłacone z dofinansowania ze środków publicznych czy też ze środków własnych beneficjenta. Rozszerzenie zakresu umowy i wynagrodzenia wykonawcy z naruszeniem art.144 ust. 1 p.z.p. ma potencjalny skutek dla całego budżetu projektu.

Mając powyższe na względzie organ mógł zastosować w sprawie Taryfikator (nie będący źródłem prawa) i korektę ryczałtową, jeżeli nie ma możliwości dokonania precyzyjnej oceny strat poniesionych przez Unię Europejską (Powyższe zostało także zaakceptowane w wyrokach Zjednoczone Królestwo/Komisja, C-346/00, EU:C:2003:474, pkt 53; Belgia/Komisja, C-418/06 P, EU:C:2008:247, pkt 136; Dania/Komisja, C-417/12 P, EU:C:2014:2288, pkt 105). Zastosowanie również korekt ryczałtowych wzmacnia pewność prawa, gdyż na każdego beneficjenta popełniającego takie same nieprawidłowości nałożona zostanie taka sama korekta. Taryfikator stanowi pomoc przy określaniu wartości korekt. Jego zastosowanie ogranicza się natomiast do sytuacji, kiedy nie jest możliwe oszacowanie wysokości szkody przy wykorzystaniu mającej pierwszeństwo metody dyferencyjnej. W ocenie Sądu wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez beneficjenta, organ właściwie, co do zasady, wziął pod uwagę rodzaj i wagę popełnionego naruszenia, w szczególności jego wpływ na wyznaczenie kręgu potencjalnych wykonawców, czy naruszenia mają wpływ na określenie wyboru konkretnego wykonawcy oraz wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Wyżej wyłożone poglądy Sądu w sposób oczywisty czynią nietrafnymi zarzuty skargi sformułowane w pkt IV.

Z powyższych względów Sąd na podstawie art.151 p.p.s.a skargę oddalił.