Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2332/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.24 ust. 1, art. 24 ust. 3 , art. 24 ust. 5, art. 32 ust. 1, art. 35 ust. 1, art.  37.
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...]sierpnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 8257 (osiem tysięcy dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 9 grudnia 2008 r. Minister Finansów, z uwagi na wpłynięcie kilku wniosków o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie salonu gier na automatach w [...], ogłosił przetarg na prowadzenie jednego salonu gier na automatach w [...]. W zawiadomieniu o przetargu - ogłoszonym zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) oraz z przepisami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 948 ze zm.) - określono, m.in. wymaganą treść ofert, kryteria i sposób oceny ofert przetargowych. W przetargu zostało złożonych 9 ofert.

Kierując się spełnieniem przez oferty określonych wymogów, komisja przetargowa dokonała oceny złożonych ofert i stwierdziła, że suma punktów uzyskanych przez ofertę:

- B. Sp. z o.o. - wyniosła 22,

- C. Sp. z o.o. - wyniosła 21,

- P. Sp. z o.o. - wyniosła 24,

- O. Sp. z o.o. - wyniosła 22,

- P. F. Sp. z o.o. - wyniosła 23,

- G. Sp. z o.o. - wyniosła 20,

- E. Sp. z o.o. - wyniosła 19,

- F. Sp. z o.o. - wyniosła 19.

Jednocześnie Komisja odrzuciła ofertę C. G. Sp. z o.o. jako niespełniającej wymogów formalnych przetargu.

Zgodnie z załącznikiem do zawiadomienia o przetargu oferta najkorzystniejsza jest wybierana na podstawie sumy punktów uzyskanych przez daną ofertę według kryteriów oceny ofert określonych w załączniku do zawiadomienia o przetargu.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r. Minister Finansów postanowił udzielić P. Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenia salonu gier na automatach w [...] i jednocześnie odmówił pozostałym Spółkom udzielenia takiego zezwolenia.

Spółki: C., F., O. oraz E. złożyły wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu wniosków wszystkie Spółki wskazywały, że zadeklarowany przez P. Sp. z o.o. termin do rozpoczęcia działalności wynoszący "7 dnia o dnia odebrania zezwolenia" nie jest możliwy do wykonania bez naruszenia obowiązujących przepisów prawa. W ocenie Spółek komisja przetargowa w sposób nieuprawniony przyznała P. Sp. z o.o. maksymalną ilość punktów (tj. 3 pkt) w przypadku tego właśnie kryterium, tymczasem zasadnym byłoby raczej przyznanie w tej sytuacji 0 pkt za zadeklarowany termin rozpoczęcia działalności.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. Minister Finansów przychylił się do stanowiska stron, zaprezentowanego we wnioskach o ponowne rozpoznanie sprawy i uchylił w całości decyzję z dnia [...] kwietnia 2009 r., oraz odmówił udzielenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w [...]: 1) B. Sp. z o.o. z siedzibą w K.; 2) C. G. Sp. z o.o. z siedzibą w W.; 3) G. Sp. z o.o. z siedzibą w U.; 4) C. Sp. z o.o. z siedzibą we W.; 5) E. Sp. z o.o. z siedzibą w O.; 6) P. F. Sp. z o.o. z siedzibą w Z.; 7) O.Sp. z o.o. z siedzibą w W.; 8) F. Sp. z o.o. z siedzibą w W.; 9) P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.

W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że zgodnie z treścią art. 130 kpa przed upływem terminu do wniesienia odwołania wynoszącego zgodnie z art. 129 § 2 k.p.a. - 14 dni, decyzja nie ulega wykonaniu. Wniesienie odwołań od decyzji w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji.

Biorąc pod uwagę treść ww. przepisu organ uznał, że deklaracja P. Sp. z o.o. co do terminu uruchomienia działalności w salonie gier w W. w terminie siedmiu dni od dnia odebrania zezwolenia, pozostaje w sprzeczności z art. 130 k.p.a. co uniemożliwia wykonanie decyzji przed czternastodniowym terminem przewidzianym na wniesienie od niej odwołań (art. 129 § 2 k.p.a.).

W ocenie organu istotnym jest również, że przedmiotowej decyzji nie można uznać za zgodną z żądaniem wszystkich stron (9 podmiotów ubiegało się o udzielenie przedmiotowego zezwolenia). Z uwagi na zaistnienie konfliktu interesów wielu podmiotów, nie można też mówić o zastosowaniu w przedmiotowej sprawie treści art. 130 § 4 k.p.a., dopuszczającej wykonanie decyzji przed upływem terminu do wniesienia odwołania, gdyż jest zgodna z żądaniem wszystkich stron.

Minister Finansów, działając jako organ odwoławczy stwierdził, że w decyzji z dnia [...] kwietnia 2009 r. udzielając spółce P. sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w W. zobowiązał ją do rozpoczęcia działalności w terminie 7 dni od dnia odebrania zezwolenia. Biorąc pod uwagę powyższy termin do rozpoczęcia działalności, określony w decyzji, organ odwoławczy uznał, że decyzja ta w momencie wydania była niewykonalna, z uwagi na powołane wyżej brzmienie art. 130 k.p.a.

Skargę na powyższą decyzję złożyła spółka P.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 3 lutego 2010 r. w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 1927/09 uchylił zaskarżoną decyzję Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2009 r.

Powyższy wyrok, na skutek skargi kasacyjnej wniesionej przez Ministra Finansów, został uchylony przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 6 października 2010 r. sygn. akt II GSK 759/10 a sprawę przekazano do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził m.in.:

"Skład orzekający w tej sprawie podziela pogląd, że skoro zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy "Zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych" to znaczy, że postępowanie o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach jest administracyjnym postępowaniem jurysdykcyjnym, a jedynym organem administracji publicznej właściwym do merytorycznego rozpoznania i załatwienia sprawy w tym zakresie jest Minister Finansów.

Powyższego nie zmienia fakt, że w myśl regulacji zawartej w art. 24 ust. 2 "Jeżeli o jedno zezwolenie ubiega się więcej niż jeden podmiot spełniający określone w ustawie warunki, minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza i przeprowadza przetarg" (szczegółowe warunki którego - stosownie do ust. 3 - ustalił w drodze rozporządzenia Minister właściwy do spraw finansów publicznych).

Z treści przywołanego wyżej art. 24 ust. 1, 2 i 4 wywieść należy bowiem, że postępowanie jurysdykcyjne prowadzone przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych jest - w określonych okolicznościach - jedynie poprzedzone postępowaniem przetargowym (vide wyrok NSA z dnia 6 kwietnia 2006 r. sygn. akt II GSK 396/05). Przetarg, a po jego przeprowadzeniu, wybór przez komisję przetargową najlepszej oferty nie zmienia zasady, że to Minister Finansów, jako organ właściwy do merytorycznego załatwienia sprawy ma obowiązek przeprowadzić wyczerpujące postępowanie wyjaśniające i dowodowe. Rzeczą właściwego organu - przy uwzględnieniu całokształtu regulacji prawnych dotyczących udzielania tych zezwoleń - jest ocena czy któryś z wniosków podmiotów ubiegających się o takie zezwolenie zasługuje na uwzględnienie. Postępowanie to winno zakończyć się merytorycznym rozstrzygnięciem po rozważeniu wszystkich przesłanek, wymóg spełnienia których przewiduje ustawa o grach i zakładach wzajemnych w przepisach rozdziału 3 ("Udzielanie zezwoleń") jak i rozporządzenie wydane na podstawie upoważnienia ustawowego zawartego w art. 24 ust. 3 tej ustawy. Ustalenia komisji przetargowej w tym zakresie nie mogą być dla organu bezwzględnie wiążące, mogą podlegać ocenie.

Wprawdzie art. 24 ust. 4 ustawy stanowi jednoznacznie, że wynik przetargu nie jest dla organu wiążący. W ocenie składu orzekającego skoro jednak ustawa w określonych sytuacjach obliguje organ do ogłoszenia i przeprowadzenia przetargu to przyjąć należy, iż uznanie tych wyników za niewiążące nie może być całkowicie dowolnie; przyczyna pominięcia tych wyników przy merytorycznym rozstrzyganiu sprawy podlega kontroli.

Konieczność przeprowadzenia kompleksowego postępowania wyjaśniającego i dowodowego oznacza także i to, że organ merytorycznie rozstrzygając sprawę nie może ograniczyć się do "skontrolowania" wyniku przetargu (por. wyrok NSA z dnia 6 maja 2010 r., sygn. akt II GSK 587/09). Nie na tym bowiem polega merytoryczne załatwienie sprawy w przedmiocie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach - czego WSA nie dostrzegł.

W rozpoznawanym przypadku - jak już wyżej powiedziano - Sąd I instancji uchylił zaskarżoną decyzję opierając się na założeniu, iż w sprawie nie znajdował zastosowania art. 24 ust. 4 ustawy, gdyż organ unieważnił wynik przetargu. Ustawa o grach i zakładach wzajemnych w art. 24 ust. 5 przewiduje możliwość unieważnienia przetargu. Zgodnie z tym przepisem "Minister właściwy do spraw finansów publicznych unieważnia przetarg w drodze decyzji, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa".

Jednakże zarówno treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji jak i całokształt materiałów zgromadzonych w aktach przeczą by w sprawie doszło do unieważnienia przetargu i aby organ wydał w tym przedmiocie stosowną decyzję.

W ocenie NSA zgodzić należy się z autorem skargi kasacyjnej, że treść zaskarżonej decyzji nie daje podstaw do zajęcia takiego stanowiska. Trafny jest zarzut, że Minister rozważając ocenę oferty w kontekście art. 130 k.p.a. nie stwierdził rażącego naruszenia tego przepisu. Z akt sprawy nie wynika by doszło do wydania decyzji na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy.

Tym samym WSA wadliwie przyjął, że objęty zarzutami skargi kasacyjnej art. 24 ust. 4 ustawy nie znajdował zastosowania w sprawie. Już z tych względów skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie."

Odnosząc się do zarzutu kasacyjnego naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie przez Sąd I instancji przepisów art. 130 k.p.a. wskazał, że "treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku oraz uzasadnienie skargi kasacyjnej wskazują, że w istocie nie jest sporne, że do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy na podstawie art. 127 § 3 k.p.a. znajduje odpowiednie zastosowania art. 130 § 2 tej ustawy, na mocy tego przepisu zaś złożony w terminie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wstrzymuje wykonanie decyzji.

Przedstawiony zarzut błędnej wykładni art. 130 k.p.a. nie usprawiedliwia zatem skargi kasacyjnej.

Odrębną kwestią jest zaś ocena jak rozumieć deklarację rozpoczęcia działalności w "7 dnia od odebrania zezwolenia", w szczególności czy jest to deklaracja terminu niewykonalnego - z uwagi na treść art. 130 § 2 k.p.a. czy też - jak uczynił to WSA - wobec treści art. 130 § 2 k.p.a. termin ten liczyć należy dnia, w którym zezwolenie nie może być wzruszone przez konkurentów.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że:

"ponownie rozpoznając sprawę WSA skontroluje legalność zaskarżonej decyzji z uwzględnieniem regulacji zawartej w art. 24 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i uwag, przedstawionych w dotychczasowych rozważaniach, co do zasad postępowania w sprawach o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach. W tym zakresie rzeczą Sądu będzie też ocena czy nie ma cech dowolności pominięcie przez organ wyników przetargu - jako niewiążących (art. 24 ust. 4 ustawy) - z uwagi na stwierdzenie - w oparciu o art. 130 k.p.a. przez organ "niewykonalności" decyzji zobowiązującej do rozpoczęcia działalności w zadeklarowanym terminie. Sąd winien mieć przy tym na uwadze, że z akt sprawy wynika, iż także inne podmioty w swych ofertach deklarowały termin rozpoczęcia działalności - liczony od odebrania zezwolenia."

Na rozprawie przed WSA w Warszawie w dniu 31 stycznia 2012 r. skarżąca popierała skargę.

Organ wniósł o oddalenie skargi.

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Warszawie zważył, co następuje:

W myśl art. 190 ppsa Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny (...)

Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Użycie przez ustawodawcę słowa "udziela" wskazuje, że w przypadku wspomnianych zezwoleń decyzja organu ma charakter związany.

W wyroku z dnia 6 maja 2010 r. sygn. akt II GSK 587/09 Naczelny Sąd Administracyjny rozważył kwestię charakteru prawnego decyzji wydanej na podstawie wymienionego przepisu w związku z regulacją zawartą w art. 24 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w myśl której wynik przetargu nie jest dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych wiążący. Nie podzielając wyrażanego w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych poglądu o uznaniowym charakterze decyzji wydawanej na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w świetle unormowań zawartych w rozporządzeniu z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wydanym z upoważnienia zawartego w art. 24 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, że postępowanie o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych lub gier na automatach jest administracyjnym postępowaniem jurysdykcyjnym, a organem administracji publicznej właściwym do rozpatrzenia i załatwienia sprawy w tym zakresie jest Minister Finansów. Wspomniane postępowanie, w przypadku gdy o jedno zezwolenie ubiega się więcej niż jeden podmiot, jest jedynie poprzedzone postępowaniem kwalifikacyjnym mającym na celu wyłonienie najlepszej oferty. Minister Finansów jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, lub gier na automatach, zgodnie z wszelkimi zasadami procedury administracyjnej. Przede wszystkim ma on zatem obowiązek przeprowadzić wyczerpujące postępowanie wyjaśniające i dowodowe. Brak związania wynikiem przetargu oznacza, że Minister Finansów może, według swego uznania zaakceptować wybór komisji przetargowej lub wybrać innego oferenta spełniającego ustawowe warunki konieczne do udzielenia zezwolenia. Postępowanie administracyjne prowadzone po zakończeniu przetargu nie może zatem ograniczać się do oceny prac komisji przetargowej, a ewentualne uchybienia w tym zakresie, o ile nie uzasadniają unieważnienia przetargu na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie mogą prowadzić do odmowy udzielenia zezwolenia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, możliwość dokonania przez organ wyboru przedsiębiorcy, któremu zostanie udzielone zezwolenie nie przesądza o tym, że decyzja w sprawie zezwolenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych ma charakter uznaniowy. W przypadku wielości podmiotów ubiegających się o jedno zezwolenie od uznania Ministra Finansów zależy wybór jednego z nich, a nie to, czy zezwolenie w ogóle zostanie udzielone. Brak jest bowiem dostatecznych podstaw do przyjęcia, że niezwiązanie wynikiem przetargu jest równoznaczne z upoważnieniem Ministra Finansów do działania w ramach uznania administracyjnego przy wydawaniu wspomnianej decyzji. W związku z tym należy stwierdzić, że po dokonaniu wyboru najlepszej oferty Minister Finansów, stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych "udziela" zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie wymienionym w tym przepisie. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że nie można wykluczyć, iż Minister Finansów po otrzymaniu wyniku przetargu uzna, że żadna z ofert nie może być przyjęta a w konsekwencji odmówi udzielania zezwolenia, jednak takie rozstrzygnięcie musi być poprzedzone oceną złożonych ofert i stwierdzeniem, że żadna z nich nie odpowiada warunkom określonym w ustawie lub kryteriom ustalonym w zawiadomieniu o przetargu."

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w składzie rozpoznającym sprawę niniejszą, analiza uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 października 2011r. wydanego w sprawie sygn. akt II GSK 759/10 prowadzi do wniosku, że Naczelny Sąd Administracyjny podzielił pogląd wyrażony w cytowanym wyżej orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 maja 2010 r. a mianowicie, że decyzja w sprawie zezwolenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie ma charakteru uznaniowego.

W rozpoznawanej sprawie zaskarżona decyzja Ministra Finansów została wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Orzeczenie na podstawie tego przepisu organ odwoławczy wydaje, gdy dojdzie do przekonania, że zaskarżona decyzja - w tej sprawie decyzja tego organu z dnia [...] kwietnia 2009 r.- jest nieprawidłowa.

Minister Finansów działając jako organ odwoławczy uznał, że decyzja z [...] kwietnia 2009r. na mocy której udzielił spółce P. przedmiotowego zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach a odmówił zezwolenia pozostałym uczestnikom przetargu narusza prawo z tej przyczyny, że wyznaczając w tej decyzji siedmiodniowy termin do rozpoczęcia działalności, liczony od odebrania zezwolenia oznacza, że decyzja ta była w momencie jej wydania niewykonalna, z uwagi na brzmienie art. 130 k.p.a. Zdaniem Ministra Finansów, deklaracja P., co do terminu uruchomienia działalności w salonie gier w W. a mianowicie siedem dni od dnia odebrania zezwolenia pozostaje w sprzeczności z art. 130 k.p.a., co uniemożliwia wykonanie decyzji przed czternastodniowym terminem przewidzianym na wniesienie od niej odwołań.

Naczelny Sąd Administracyjny uchylając poprzedni wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wydany w tej sprawie nie podzielił zarzutu kasacyjnego organu dotyczącego błędnej wykładni art. 130 k.p.a. dokonanej przez sąd pierwszej instancji.

Za niesporne uznał, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wstrzymuje wykonanie zaskarżonej decyzji. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że odrębną kwestią jest ocena jak należy rozumieć deklarację rozpoczęcia działalności "w 7 dni od odebrania zezwolenia" a mianowicie czy jest to deklaracja terminu niewykonalnego czy też termin ten należy liczyć od dnia, w którym zezwolenie nie może być wzruszone przez konkurentów.

Zdaniem Sądu ponownie rozpoznającego niniejszą sprawę, skarga spółki P. ma usprawiedliwione podstawy.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji z dnia [...] sierpnia 2009 r. uchylając decyzję organu I instancji udzielającą spółce P. przedmiotowe zezwolenie i jednocześnie odmawiając tego zezwolenia wszystkim oferentom Minister Finansów, działając jako organ odwoławczy stwierdził, że wskazanie w decyzji z dnia 29 kwietnia 2009r. terminu rozpoczęcia działalności na 7 dni od dnia odebrania zezwolenia oznaczało, że powyższa decyzja w momencie jej wydania była niewykonalna z uwagi na treść art. 130 k.p.a. Jednocześnie organ podniósł, iż wyżej wymieniony termin został wskazany w przedmiotowym zezwoleniu w oparciu o ustalenia dokonane przez komisję przetargową oraz kierując się treścią oferty przetargowej P.

Powyższe oznacza, że Minister Finansów łączy kwestię niewykonalności przedmiotowej decyzji z oceną deklaracji oferenta, co do terminu rozpoczęcia działalności.

Tymczasem, czym innym jest ocena deklaracji oferenta, co do terminu rozpoczęcia działalności a czym innym kwestia niewykonalności decyzji o udzieleniu zezwolenia ze względu na wskazany w tej decyzji nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności. Zgodnie bowiem z art. 32 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który określa niezbędne elementy wniosku o udzielenie zezwolenia i w pkt 6 stanowi, że należy do nich przewidywana data rozpoczęcia działalności; z kolei w myśl art. 35 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach obejmuje nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności. Zdaniem Sądu, zakresy pojęciowe terminów "przewidywana data rozpoczęcia działalności" oraz "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności" nie pokrywają się.

Połączenie przez organ odwoławczy obydwu wymienionych zagadnień tj. kwestię oceny deklaracji oferenta, co do terminu rozpoczęcia działalności oraz kwestię niewykonalności decyzji o udzieleniu zezwolenia ze względu na wskazany w tej decyzji nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności - i wyprowadzenie z nich jednego wniosku o niewykonalności przedmiotowej decyzji organu pierwszej instancji narusza, zdaniem Sądu, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, zarówno przepisy prawa materialnego tj. art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych jak i art. 7, 77, 80 i 107 § 3 k.p.a., co uzasadnia uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, c) p.p.s.a.

Uwzględniając odrębność wzmiankowanych wyżej kwestii, w aspekcie dotyczącym oceny deklaracji oferenta należy stwierdzić, że organ odwoławczy nie uzasadnił dlaczego nie dokonał wyboru przedsiębiorcy, któremu zostanie udzielone zezwolenie. Nie podał również z jakich powodów udzielenie zezwolenia w decyzji z dnia [...] kwietnia 2009r. dla firmy P. było wadliwe, skoro uczestnicy przetargu (za wyjątkiem C. G. - która wskazała termin liczony od dnia rozstrzygnięcia przetargu, oraz spółka B. - która podała termin liczony od daty wydania decyzji przez Ministra Finansów) deklarowali termin rozpoczęcia działalności liczony od daty: "otrzymania zezwolenia"/"uzyskania zezwolenia"/"udzielenia zezwolenia". Organ nie wyjaśnił dlaczego uznał w finalnym rozstrzygnięciu, że podanie przez skarżącą terminu rozpoczęcia działalności na 7 dni od otrzymania zezwolenia nie spełnia kryterium najlepszej oferty w sytuacji, gdy pozostali oferenci wskazywali terminy dłuższe liczone również od daty otrzymania zezwolenia a także dłuższe liczone od dnia rozstrzygnięcia przetargu czy też od dnia wydania decyzji przez Ministra Finansów. W tej sytuacji należy uznać, że dokonując przedmiotowego rozstrzygnięcia organ odwoławczy pominął w sposób dowolny wyniki przetargu. Jak już wspomniano, w przypadku wielości podmiotów ubiegających się o jedno zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach od uznania Ministra Finansów zależy wybór jednego z nich, a nie to, czy zezwolenie w ogóle zostanie udzielone. W związku z tym należy stwierdzić, że po dokonaniu wyboru najlepszej oferty Minister Finansów, stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych "udziela" zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie wymienionym w tym przepisie. Oczywiście nie można wykluczyć, iż Minister Finansów po otrzymaniu wyniku przetargu uzna, że żadna z ofert nie może być przyjęta a w konsekwencji odmówi udzielania zezwolenia. Jednak takie rozstrzygnięcie musi być poprzedzone oceną złożonych ofert i stwierdzeniem, że żadna z nich nie odpowiada warunkom określonym w ustawie lub kryteriom ustalonym w zawiadomieniu o przetargu. Jak już akcentowano, wynik przetargu nie jest dla ministra wiążący, ale w świetle art. 24 ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, Minister Finansów jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, zgodnie z wszelkimi zasadami procedury administracyjnej. Oznacza to po stronie tego organu obowiązek podjęcia w toku przedmiotowego postępowania administracyjnego wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu strony. Jak wynika z warunków niniejszego przetargu, maksymalna liczba 3 punktów miała być przyznana oferentowi, który przedstawi najkrótszy możliwy termin otwarcia salonu gier. W rozpatrywanej sprawie komisja konkursowa uznała, że oferta skarżącej była najkorzystniejsza ze względu na wskazany przez nią najkrótszy termin spośród wszystkich zaoferowanych. Uchylając zatem decyzję organu I instancji udzielającą spółce P. przedmiotowe zezwolenie i jednocześnie odmawiając tego zezwolenia wszystkim startującym oferentom organ powinien uzasadnić dlaczego uznał, że ww. oferta spółki P. nie odpowiada warunkom określonym w ustawie lub kryteriom ustalonym w zawiadomieniu o przetargu. Powyższa ocena powinna zostać dokonana również w odniesieniu do pozostałych oferentów oraz przeprowadzona w aspekcie wskazanych w ofertach terminów rozpoczęcia działalności zadeklarowanych przez poszczególne podmioty uczestniczące w przetargu.

Należy przy tym zaakcentować, że organ odwoławczy, który zamierza skorzystać z uprawnień do wydania decyzji o której mowa w art. 138 § 2 pkt 2 k.p.a. jest ograniczony treścią przepisu art. 139 k.p.a.

Z kolei w razie uznania przez organ odwoławczy, że decyzja z dnia [...] kwietnia 2009 r. jest niewykonalna ze względu na treść art. 130 k.p.a. organ powinien mieć na uwadze, że zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach obejmuje także nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności. W wyroku z dnia 24 czerwca 2009 r. wydanym w sprawie sygn. akt II GSK 1053/08 Naczelny Sąd Administracyjny dokonał wykładni pojęcia "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności", o którym mowa w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W tym zakresie stwierdził m.in. że prowadzenie działalności w zakresie urządzania i prowadzenia m.in. gier na automatach jest formą działalności gospodarczej, której prowadzenie wymaga uzyskania stosownego zezwolenia. Działalność tego rodzaju jest uregulowana w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, która nie zawiera takich pojęć jak: "rozpoczęcie działalności", "podjęcie działalności", "rozpoczęcie wykonywania działalności" ani też nie odsyła w tym zakresie do uregulowań zawartych w innych ustawach. Dlatego też, interpretacji pojęć użytych w omawianej ustawie należy dokonywać, mając na względzie cel tych uregulowań. Nadrzędnym celem omawianej ustawy jest potrzeba pełnej kontroli państwa nad zjawiskiem hazardu, które może negatywnie wpływać na niektóre grupy społeczne (por. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt II GSK 267/06, Lex 326279). Treścią zezwolenia na prowadzenie działalności jest prawo urządzania i prowadzenia działalności m.in. w zakresie gier na automatach. Przepis art. 35 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych określa elementy tego zezwolenia. Z pkt 3 ust. 1 art. 35 tej ustawy wynika, że zezwolenie obejmuje m.in. miejsce urządzania gier. Natomiast przepis art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowi, że zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności m.in. w zakresie gier na automatach obejmuje nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności, przy czym z treści art. 37 tej ustawy wynika, że jedno zezwolenie jest udzielane na prowadzenie m.in. określonej w zezwoleniu liczbie punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zezwolenie określa zatem zakres terytorialny prowadzenia przedmiotowej działalności, a jednocześnie warunkuje termin, w którym działalność ta ostatecznie na tym terytorium (punktach) powinna być prowadzona. Istota zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności na automatach tj. jaki ma ono zakres obszarowy, prowadzi do wniosku, że wyrażenie użyte w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności" należy rozumieć jako określenie terminu, w którym podmiot legitymujący się tego rodzaju zezwoleniem zobowiązany jest rozpocząć działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem. Taki sam wniosek wypływa z zestawienia treści art. 32 ust. 1 pkt 6 i 7 tej ustawy. Przepis art. 32 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych określa niezbędne elementy wniosku o udzielenie zezwolenia i w pkt 6 stanowi, że należy do nich przewidywana data rozpoczęcia działalności, a w pkt 7 in fine mowa jest o liczbie gier lub zakładów i informacji o planowanej kolejności ich uruchamiania. Mając na względzie te niezbędne elementy wniosku, organ wydający zezwolenie ustala odpowiednio nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności, który winien odnosić się do wszystkich punktów objętych zezwoleniem. Rozpoczęcie działalności określonej w zezwoleniu oznacza zatem "zapoczątkowanie działalności" w miejscach określonych w decyzji.

W ocenie Sądu, wykazane powyżej wadliwości zaskarżonej decyzji pozwalają na stwierdzenie, że organ odwoławczy nie dokonał jednoznacznego wyboru ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy zainicjowanej wnioskami o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] kwietnia 2009r. Zważywszy natomiast, że kontrola sądu, co do zgodności zaskarżonych decyzji, w świetle obowiązującej struktury sądowej kontroli rozstrzygnięć administracyjnych, nie powinna wkraczać w sferę bezpośredniego rozstrzygania sprawy administracyjnej Sąd stwierdzając opisane wyżej uchybienia uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a, c) p.p.s.a. O niewykonywaniu uchylonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a. Natomiast o kosztach postępowania na podstawie art. 200 p.p.s.a.

W toku ponownego rozpatrzenia sprawy organ będzie związany oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania wyrażonymi w niniejszym orzeczeniu.