Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 2920/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-10-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 303
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anna Szymańska, Sędziowie sędzia WSA Alina Balicka, sędzia WSA Anna Falkiewicz-Kluj (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2017 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] września 2016 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 315 ust. 1, art. 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 2, art. 319 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (j.t. Dz. U. poz. 1650 oraz z 2014 r., poz. 463 z późn. zm.) oraz art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 zm.), po rozpoznaniu odwołania M. S., dalej "Skarżąca", od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z [...]maja 2016 r., Nr [...], orzekającej o zobowiązaniu cudzoziemki do powrotu w terminie 15 dni od dnia doręczenia w/w decyzji oraz zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania w/w decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego, w przypadku braku informacji o wykonaniu w/w decyzji; terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wykonania w/w decyzji, na wypadek, jeżeli w terminie w niej określonym nie opuści ona terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przekroczy lub będzie usiłowała przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców postanowił:

1. uchylić zaskarżoną decyzję w części dotyczącej określenia terminu dobrowolnego powrotu oraz w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu;

2. orzec o:

– określeniu terminu dobrowolnego powrotu do 15 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji;

– zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub w przypadku braku informacji o jej wykonaniu, od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego;

– zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji na wypadek, jeżeli w terminie określonym w decyzji strona nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłowała przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa;

3. utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałej części

Stan sprawy przedstawiał się w sposób następujący.

W dniu 9 maja 2016 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zobowiązania do powrotu M. S. Decyzją z [...] maja 2016 r. nr [...] w/w organ orzekł o zobowiązaniu cudzoziemki do powrotu w terminie 15 dni od dnia doręczenia w/w decyzji oraz o zakazie ponownego wjazdu na:

– terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania w/w decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego, w przypadku braku informacji o wykonaniu w/w decyzji;

– terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wykonania w/w decyzji, na wypadek, jeżeli w terminie w niej określonym nie opuści ona terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przekroczy lub będzie usiłowała przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

Organ stwierdził, iż w sprawie zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, gdyż cudzoziemka wykonywała pracę na rzecz firmy M. S., ul. [...] 3, [...], bez wymaganego prawem zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia wykonywania pracy. Jednocześnie organ I instancji stwierdził, iż wobec strony nie zachodzą okoliczności z art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach niepozwalające na wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu, w tym przesłanki do udzielenia jej zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany.

Pełnomocnik strony złożył odwołanie od powyższej decyzji do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców. Zaskarżonej decyzji pełnomocnik strony zarzucił:

– naruszenie prawa materialnego art. 328 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego niezastosowanie, organ I instancji nie poinformował cudzoziemki o organizacjach pozarządowych zajmujących się udzielaniem pomocy cudzoziemcom,

– naruszenie prawa materialnego art. 2 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 12a i art. 87 ust. 2 pkt 9 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucji rynku pracy poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że odwołująca świadczyła pracę nielegalnie,

– naruszenie prawa materialnego art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego zastosowanie i uznanie, że istnieją przesłanki uzasadniające wydanie zaskarżonej decyzji,

– naruszenie art. 19 Europejskiej Karty Społecznej, w szczególności ust. 8 tego artykułu, gdyż Polska zapewniła, iż pracownicy migrujący, mieszkający legalnie na jej terytorium, nie będą mogli być wydaleni, o ile nie zagrażają bezpieczeństw państwa lub nie naruszają porządku publicznego lub dobrych obyczajów co sprawia, że regulacje stanowiące dla organów administracji podstawę do nakazania skarżącej opuszczenie terytorium Polski uznać należy za niezgodne z ww. postanowieniami,

– naruszenie przepisów postępowania art. 7, 8, 10, 11, 12 Kodeksu postępowania administracyjnego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności poprzez nieprzestrzeganie zasady prawdy obiektywnej i nie wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności.

Pełnomocnik strony wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu przedmiotowego odwołania pełnomocnik strony wskazał między innymi, że niewłaściwym jest stwierdzenie, iż cudzoziemka nielegalnie wykonywała pracę na rzecz kontrolowanego podmiotu, gdyż cudzoziemka wykonując pracę posiadała wizę uprawniającą ją do wykonywania pracy, zatem będąc zatrudniona na podstawie umowy o dzieło nie było wobec niej wymagane posiadanie zezwolenia na pracę. Ponadto od 29 kwietnia 2016 r. posiadała zezwolenie na pobyt czasowy i pracę. Podnoszono również kwestie dotyczące możliwych warunków zatrudnienia cudzoziemca na podstawie kilku umów w okresie ważności jednego oświadczenia o zamiarze powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy zarejestrowanego w PUP w odniesieniu do możliwości uzyskania przez cudzoziemca zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Pełnomocnik strony podnosi również, iż w przedmiotowej sprawie cudzoziemka nie została prawidłowo poinformowana o przysługujących jej prawach wynikających z toczącego się postępowania administracyjnego, gdyż informację taką M. S. otrzymała 2 czerwca 2016 r., tj. po wydaniu zaskarżonej decyzji.

Organ II instancji nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania. Wskazał, że skarżąca przebywała w Polsce na podstawie [...] paszportu seria i nr [...] ważnego od 21 kwietnia 2015 r. do 21 kwietnia 2025 r. oraz wielokrotnej wizy krajowej o symbolu [...] wydanej w 23 września 2015 r. przez konsula w [...] z terminem ważności od 23 września 2015 r. do 17 września 2016 r. na czas pobytu 180 dni. Następnie 17 lutego 2016 r. wystąpiła do Wojewody [...] w wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Decyzją z [...] kwietnia 2016 r. nr [...] ww. organ udzielił cudzoziemce wnioskowanego zezwolenia do 28 lutego 2017 r.

W dniu 1 marca 2016 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w [...] rozpoczęli kontrolę legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom w firmie: [...] , ul. [...] , [...]. Kontrolę zakończono 24 marca 2016 r. podpisaniem protokołu kontroli, właściciel podmiotu kontrolowanego nie wniósł zastrzeżeń do protokołu. W toku ww. czynności funkcjonariusze Straży Granicznej skontrolowali między innymi następujące dokumenty dotyczące cudzoziemki:

– oświadczenie o zamiarze powierzenia pracy ww. cudzoziemce zarejestrowane w PUP w [...] w [...] listopada 2015 r. przez firmę [...] , ważne od 4 listopada 2015 r. do 28 luty 2016 r., za wynagrodzeniem 1500,00 zł w zawodzie pomocniczy robotnik w przemyśle przetwórczym, na podstawie umowy o dzieło,

– oświadczenie o zamiarze powierzenia pracy ww. cudzoziemce zarejestrowane w PUP w [...] w [...] marca 2016 r. przez firmę [...] , ważne od 8 marca 2016 r. do 20 maja 2016 r., za wynagrodzeniem 1850,00 zł w zawodzie pomocniczy robotnik w przemyśle przetwórczym, na podstawie umowy zlecenie,

– umowę o dzieło zawartą w dniu 4 listopada 2015 r. pomiędzy ww. cudzoziemką a firmą. [...] na wykonanie dzieła w postaci trybowania ćwiartki z kurczaka, skrzydełka z indyka w ilości 6000kg miesięcznie, wydanie dzieła nastąpi 28 lutego 2016 r., za wynagrodzeniem 1500,00 zł miesięcznie,

– umowę o dzieło zawartą 11 stycznia 2016 r. pomiędzy ww. cudzoziemką a firmą [...] na wykonanie dzieła w postaci trybowania ćwiartki z kurczaka, skrzydełka z indyka w ilości 6000kg miesięcznie, wydanie dzieła nastąpi 28 lutego 2016 r., za wynagrodzeniem 1900,00 zł miesięcznie,

– umowę zlecenia zawartą 16 lutego 2016 r. pomiędzy ww. cudzoziemką a firmą [...] na okres od 1 marca 2016 r. do dnia 28 lutego 2017r. za wynagrodzeniem nie mniej niż 1850,00zł miesięcznie, na wykonywanie zlecenia w postaci trybowanie ćwiartki z kurczaka,

– rachunek nr [...]z 22 grudnia 2015 r. za wykonaną prace zgodnie z umową o dzieło z 4 listopada 2015 r.,

– rachunek nr [...] z 29 lutego 2016 r. za wykonana pracę zgodnie z umową o dzieło z 11 stycznia 2016 r.

Jak wynika z ww. protokołu kontroli, pani M. S. wykonywała pracę na rzecz ww. firmy w okresie od 29 lutego 2016 r. do 7 marca 2016 r. niezgodnie z obwiązującymi przepisami. W okresie od 1 marca 2016 r. do 7 marca 2016 r. cudzoziemka wykonywała pracę jedynie na podstawie umowy zlecenia zawartej 16 lutego 2016 r. na okres od 1 marca 2016 r. do 28 lutego 2017 r. bez zezwolenia na pracę, nie będąc zwolniona na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania takiego zezwolenia. Natomiast świadcząc pracę na rzecz podmiotu kontrolowanego 29 lutego 2016 r. cudzoziemka nie posiadała pisemnej umowy z pracodawcą dotyczącej wykonywania pracy. W ww. okresie cudzoziemka nie posiadała zarejestrowanego w PUP oświadczenia o zamiarze powierzenia jej wykonywania pracy zarejestrowanego przez pracodawcę.

W związku z wykonywaniem przez cudzoziemkę pracy bez oświadczenia zarejestrowanego w PUP przez pracodawcę oraz bez zezwolenia na pracę w okresie od 1 marca 2016 r. do 7 marca 2016 r. W dniu 9 maja 2016 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wszczął wobec cudzoziemki postępowanie o zobowiązanie jej do powrotu.

W dniu 10 maja 2016 r. pani M. S. została przesłuchana do protokołu w obecności tłumacza języka ukraińskiego. Cudzoziemka zeznała, że do Polski przyjechała 19 października 2015 r. wraz z kuzynką w celu podjęcia pracy w podmiocie kontrolowanym, gdzie pierwszą umowę podpisała 4 listopada 2015 r. Początkowo planowała pozostać w Polsce dwa miesiące, jednak z uwagi na fakt, iż była zadowolona z pracy zdecydowała się na przedłużenie pobytu i wystąpiła do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Jednocześnie cudzoziemka zeznała, iż nie byłą świadoma nielegalnego wykonywania pracy, oraz podkreśliła, iż gdyby wiedziała, że nielegalnie wykonuje pracę nie świadczyłaby jej. Ponadto z treści protokołu wynika, iż cudzoziemka zaprzeczyła istnieniu okoliczności, które uniemożliwiałyby wydanie przedmiotowej decyzji.

W dniu [...] maja 2016 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...]wydał decyzję o zobowiązaniu cudzoziemki do powrotu na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia wykonywania mu pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy.

Zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 149 z późn. zmianami) wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie , funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji (art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy). Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 12 lit. c ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę oraz przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zezwolenia na pobyt czasowy, z wyjątkiem zezwolenia udzielonego w związku z okolicznością, o której mowa w art. 181 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach.

Ponadto uwzględniając posiadane przez stronę obywatelstwo organ przytoczył § 1 pkt 20 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 588), zgodnie z którym powierzenie cudzoziemcowi wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę jest dopuszczalne w przypadku cudzoziemców będących obywatelami Republiki Armenii, Republiki Białorusi, Republiki Gruzji, Republiki Mołdawii, Federacji Rosyjskiej lub Ukrainy, wykonującymi pracę przez okres nieprzekraczający 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, niezależnie od liczby podmiotów powierzających im wykonywanie pracy, jeżeli przed podjęciem przez cudzoziemca pracy powiatowy urząd pracy, właściwy ze względu na miejsce pobytu stałego lub siedzibę podmiotu powierzającego wykonywanie pracy, zarejestrował pisemne oświadczenie tego podmiotu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy temu cudzoziemcowi, określające nazwę zawodu, miejsce wykonywania pracy, datę rozpoczęcia i okres wykonywania pracy, rodzaj umowy stanowiącej podstawę wykonywania pracy oraz wysokość wynagrodzenia brutto za pracę, informujące o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych w oparciu o lokalny rynek pracy oraz o zapoznaniu się z przepisami związanymi z pobytem i pracą cudzoziemców, a praca ta wykonywana jest na podstawie pisemnej umowy na warunkach określonych w oświadczeniu.

Stosownie do postanowień art. 302 ust. 4 ww. ustawy przepisu ust. 1 pkt 4 nie stosuje się w przypadku, o którym mowa w art. 120 ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Ww. art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy stanowi, że kto za pomocą wprowadzenia cudzoziemca w błąd, wyzyskania błędu, wykorzystania zależności służbowej lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania doprowadza cudzoziemca do nielegalnego wykonywania pracy, podlega karze grzywny do 10 000 zł.

Art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że w przypadkach, o których mowa wart. 302 ust. 1, decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się cudzoziemcowi, gdy:

1) posiada status uchodźcy, korzysta z ochrony uzupełniającej lub

2) udzielono mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany lub zachodzą przesłanki do ich udzielenia, lub

3) udzielono mu zezwolenia, o którym mowa w art. 187 pkt 6 lub 7, lub

4) jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie sprzeciwiają się temu względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że celem zawarcia związku małżeńskiego lub jego istnienia jest obejście niniejszej ustawy, lub

5) przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy Schengen wydanej w celu, o którym mowa w art. 60 ust. 1 pkt 23, upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i pobytu na tym terytorium, zezwolenia, o którym mowa w art. 181 ust. 1, albo zezwolenia, o którym mowa w art. 176, lub

6) udzielono mu zezwolenia na pobyt stały lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub

7) posiada zezwolenie pobytowe lub inne zezwolenie uprawniające do pobytu, udzielone przez inne państwo obszaru Schengen, i nie sprzeciwiają się temu względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że cudzoziemiec nie udał się niezwłocznie na terytorium tego państwa obszaru Schengen po pouczeniu go o obowiązku wyjazdu na terytorium tego państwa, o którym mowa w art. 314, lub

8) jest czasowo oddelegowany w celu świadczenia usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez pracodawcę mającego siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej oraz jest uprawniony do przebywania i zatrudnienia na terytorium tego państwa, jeżeli decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu miałaby zostać wydana z uwagi na przebywanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim lub ze względu na przekroczenie lub usiłowanie przekroczenia granicy wbrew przepisom prawa, lub

9) może zostać niezwłocznie przekazany do państwa trzeciego na podstawie umowy międzynarodowej o przekazywaniu i przyjmowaniu osób po uprzednim zatrzymaniu go w związku z przekroczeniem granicy wbrew przepisom prawa, lub

10) może być niezwłocznie doprowadzony do granicy, jeżeli został zatrzymany w strefie nadgranicznej bezpośrednio po nieumyślnym przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa, lub

11) może zostać niezwłocznie przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej na podstawie obowiązującej w dniu 13 stycznia 2009 r. umowy międzynarodowej o przekazywaniu i przyjmowaniu osób, lub

12) przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zaświadczenia, o którym mowa w art. 170.

13) może zostać przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej na podstawie przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 604/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie ustanowienia kryteriów i mechanizmów ustalania państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej złożonego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego lub bezpaństwowca (wersja przekształcona) (Dz. Urz. UE L 180 z 29.06.2013), zwanego dalej "rozporządzeniem 604/2013".

W kontekście art. 303 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach organ przywołał art. 348, 349 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach. Zgodnie z art. 348 ustawy cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt ze względów humanitarnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli zobowiązanie go do powrotu:

1) może nastąpić jedynie do państwa, w którym, w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.:

a) zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego lub

b) mógłby on zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, lub

c) mógłby być zmuszony do pracy, lub

d) mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej, lub

2) naruszałoby jego prawo do życia rodzinnego lub prywatnego, w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub

, 3.) naruszałoby prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

Zgodnie z art. 351 ustawy zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej udziela się cudzoziemcowi, jeżeli zobowiązanie go do powrotu:

1) może nastąpić jedynie do państwa, w którym, w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.:

a) zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego lub

b) mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, lub

c) mógłby on być zmuszony do pracy, lub

d) mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej

- w przypadku gdy zachodzą okoliczności do odmowy udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, o których mowa w art. 349, lub

2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu właściwego do przymusowego wykonania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu i od cudzoziemca, lub

3) może nastąpić jedynie do państwa, do którego wydanie go jest niedopuszczalne na mocy orzeczenia sądu albo z uwagi na rozstrzygnięcie Ministra Sprawiedliwości w przedmiocie odmowy wydania cudzoziemca.

Stosownie do art. 315 ust. 1 powołanej ustawy, w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu określa się termin dobrowolnego powrotu, który wynosi od 15 do 30 dni, liczony od dnia doręczenia decyzji.

Art. 318 ust. 1 powołanej ustawy stanowi, iż w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu orzeka się o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oraz określa się okres tego zakazu.

Powołany w podstawie prawnej skarżonej decyzji art. 318 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowi, że zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen orzeka się w przypadku wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w której określono termin dobrowolnego powrotu - na wypadek jeżeli cudzoziemiec w tym terminie:

a) nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub

b) przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

Zgodnie z art. 319 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach zakaz, o którym mowa w art. 318 ust. 1, określa się na następujące okresy: od 1 roku do 3 lat - w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1 pkt 4 lub 5.

Zgromadzony materiał dowodowy sprawy uzasadnia stwierdzenie, iż M. S. w okresie od 1 marca 2016 r. do 7 marca 2016 r. wykonywała pracę na podstawie umowy zlecenia bez zezwolenia na pracę, nie będąc zwolniona na podstawie szczególnych z obowiązku posiadana takiego zezwolenia, oraz w dniu 29 lutego 2016 r. wykonywała pracę nie posiadając pisemnej umowy z pracodawcą oraz zezwolenia na pracę, nie będąc zwolniona z takiego obowiązku na podstawie przepisów szczególnych.

Powyższe okoliczności uzasadniają stwierdzenie, iż wobec cudzoziemki zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Z materiału dowodowego nie wynika, aby w sprawie zachodził przypadek, o którym mowa w art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, wyłączający stosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

W trakcie przesłuchania przeprowadzonego 10 maja 2016 r. przez organ I instancji cudzoziemka zeznała m.in., iż nie obawia się powrotu do kraju pochodzenia, w kraju pochodzenia nie jest zagrożone jej prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, nigdy nie była karany, nie była i nie będzie poddana torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu, nie była i nie będzie zmuszana do pracy ani pozbawiona prawa (do rzetelnego procesu sądowego czy ukarania bez podstawy prawnej, powrót na [...] nie naruszy jej prawa do życia rodzinnego lub prywatnego. M. S. nie jest małżonką obywatela polskiego ani cudzoziemca posiadającego zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Ze zgromadzonego materiału wynika, że pobyt cudzoziemki na terytorium Polski ma charakter ekonomiczny, gdzie przyjechała wraz z kuzynką, której celem przyjazdu było również wykonywanie pracy. Jednocześnie z akt sprawy nie wynika, żeby pani M. S. prowadziła w Polsce życie prywatne podlegające ochronie zgodnie z Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.

Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika zatem, by wobec cudzoziemki w chwili obecnej zachodziły okoliczności wymienione w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 348 i art. 351 ww. ustawy, mogące skutkować udzieleniem jej zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany.

Stwierdzenie, że w sprawie zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach i nie zachodzą okoliczności z art. 303 ust. 1 ustawy obliguje organ rozpatrujący sprawę do utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji. Z uwagi na kategoryczne sformułowanie użyte w dyspozycji normy zawartej w art. 302 ust. 1 w/w ustawy (" Decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy...") podjęcie niniejszego rozstrzygnięcia jest obligatoryjne. Wobec powyższego wynikająca z art. 7 Kpa zasada, iż sprawę należy załatwić zgodnie z wnioskiem strony o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny uwzględniając słuszny interes strony - doznaje istotnego ograniczenia. Zastosowanie w/w zasady nie może bowiem prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego. Pogląd taki opiera się na założeniu, że zasada powyższa ma zastosowanie tylko w odniesieniu do decyzji opartych na zasadzie uznania administracyjnego, podczas gdy w niniejszym postępowaniu o treści rozstrzygnięcia wprost rozstrzyga przepis prawa materialnego. Powyższy pogląd jest ugruntowany zarówno w doktrynie (G. Łaszczyca, C. Martysz i A. Matan: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz; Zakamycze 2005 s. 130 - 131) jak również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 25 lutego 2002r., II SA 3126/00, lex nr 81779, czy wyrok NSA z dnia 6 lipca 2006r., II OSK 297/06; niepubl.).

Jednocześnie należy wyjaśnić, iż wykonywanie pracy przez cudzoziemca bez zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy i stosownej umowy obliguje organ rozpatrujący sprawę zobowiązania do powrotu, do powołania przesłanki z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, bez względu na to, czy cudzoziemka była świadoma naruszenia przepisów prawa czy nie. Nieświadomość lub niewiedza nie zwalniają cudzoziemki z odpowiedzialności za podejmowane decyzje i skutki wykonywania pracy z naruszeniem prawa.

Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy i okoliczności faktyczne sprawy, w ocenie tut. organu zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego i proceduralnego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie, a materiał dowodowy jest zgromadzony w stopniu wystarczającym do rozstrzygnięcia kwestii zasadności wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w oparciu o przesłanki z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Powyższe dotyczy również kwestii poinformowania cudzoziemki o przysługujących jej prawach w toku toczącego się postępowania, błędnym jest twierdzenie pełnomocnika strony, iż organ I instancji dopełnił tego obowiązku dopiero po wydaniu zaskarżonej decyzji. Z akt sprawy wnika, iż w dniu wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie tj. dnia 9 maja 2016 r. cudzoziemka została pouczona o zasadach i trybie postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu oraz możliwości złożenia przez nią wniosku o nadanie statusu uchodźcy, skorzystania z pomocy w dobrowolnym powrocie, a także o organizacjach pozarządowych zajmujących się udzieleniem cudzoziemcom pomocy w języku dla niej zrozumiałym, co poświadczyła własnoręcznym podpisem.

Odnosząc się do wniesionego w treści odwołania wniosku o wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji należy wyjaśnić, iż zaskarżona decyzja nie byłą ostateczna w związku z czym orzeczone w niej zobowiązanie cudzoziemki do powrotu oraz zakaz ponownego wjazdu, w tym określone w niej terminy nie rozpoczęły biegu. Zgodnie z obowiązującym prawem ww. terminy rozpoczynają bieg z dniem, gdy decyzja staje się ostateczna, poza przypadkami, w których decyzja podlega natychmiastowej wykonalności. W przedmiotowej sprawie ostateczną jest niemniejsza decyzja z dniem doręczenia stronie.

Zgodnie z art. 320 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach organ, który wydał decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, na wniosek cudzoziemca, w drodze decyzji, może cofnąć zakaz, o którym mowa w art. 318 ust. 1, jeżeli wykaże on, że wykonał obowiązki wynikające z decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Z uwagi na powyższe, cudzoziemka (po spełnieniu określonych warunków) może wystąpić ze stosownym wnioskiem do Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...].

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wywiodła skarżąca zarzucając zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 328 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego niezastosowanie, albowiem Organ wydając decyzję w przedmiocie zobowiązania do opuszczenia RP, nie poinformował M. S. o organizacjach pozarządowych zajmujących się udzielaniem pomocy cudzoziemcom.

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 87 ust 1 pkt 12a i art. 87 ust 2 pkt 9 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że odwołująca świadczyła pracę nielegalnie - bez wymaganego zezwolenia lub zarejestrowanego w urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia wykonywania pracy.

3. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 302 ust 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego zastosowanie i uznania, że istnieją przesłanki uzasadniające wydanie decyzji skutkującej obowiązkiem opuszczenia przez skarżącą terytorium RP.

4. naruszenie art. 19 Europejskiej Karty Społecznej (Dz.U. z 1999 r. Nr 8, poz. 67), w szczególności ust. 8 tego artykułu, albowiem Polska zapewniła, że pracownicy migrujący, mieszkający legalnie na jej terytorium, nie będą mogli być wydaleni, o ile nie zagrażają bezpieczeństwu państwa lub nie naruszają porządku publicznego lub

dobrych obyczajów co sprawia, że regulacje stanowiące dla organów administracji podstawę do nakazania skarżącemu opuszczenia terytorium Polski uznać należy również za niezgodne z w/w postanowieniami. Uzależniając natomiast prawo cudzoziemca do pracy od oświadczenia innej osoby o zamiarze zatrudnienia, organ naruszył art. 31 ust. 3 Konstytucji w zw. z jej art. 65 ust. 1 i art. 37 ust. 1 i 2. W myśl art. 65 ust. 1 Konstytucji, każdemu zapewnia się wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy, zaś wyjątki od tego określa ustawa. Z kolei zgodnie z art. 37 ust. 1 Konstytucji ten, kto znajduje się pod władzą Rzeczypospolitej Polskiej, korzysta z wolności i praw zapewnionych w Konstytucji. Wyjątki od tej zasady, odnoszące się do cudzoziemców, również ma określić ustawa (ust. 2). Natomiast zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji, jakiekolwiek ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

5. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez to, że organ II instancji utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w sytuacji, gdy przedmiotowa decyzja została obarczona wadami prawnymi i winna być uchylona.

6. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 15 kpa poprzez to, że organ drugiej instancji nie rozważył, jak należy przedmiotową - indywidualnie rozpatrywaną - sprawę rozstrzygnąć zgodnie z zasadą praworządności i zasadą prawdy obiektywnej, a nie tylko, rozważyć czy utrzymać lub zmienić rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Obowiązkiem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy, niezależnie od rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Organ II instancji ma nie tylko ocenić zgodność z prawem postępowania organu I instancji, lecz przede wszystkim jego obowiązkiem jest ponowne rozpatrzenie całej sprawy od nowa - co nie zostało jednak uczynione.

7. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 77, 80 kpa poprzez to, że organ administracji publicznej nie dokonał oceny, czy dana okoliczność została udowodniona, na podstawie całokształtu materiału dowodowego w sprawie (art. 80 kpa.

Wniesiono o uchylenie obu decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi przedstawiono ustalony przez organ stan faktyczny a następnie wskazano, że organ II instancji naruszył art. 8, 11 i 107 § 3 kpa, powielił błędy organu I instancji i ograniczył swój wywód do przytoczenia przepisów prawa, definicji nielegalnego wykonywania pracy, na którą powołuje się Komendant Placówki Straży Granicznej w [...], zawartej jest w art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i rynkach pracy. Uwzględniając dyrektywę płynącą z § 147 Zasad techniki prawodawczej w obrębie aktu prawnego pojęciem zdefiniowanym nie wolno posługiwać się w innym znaczeniu. M. S. posiadała ważną wizę uprawniającą ją do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a podstawa pobytu skarżącej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (wiza) uprawniała ją do wykonywania pracy. Wykonywanie pracy przez skarżącą nie wymagało zezwolenia, o którym mowa w decyzji (zgodnie rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców), tym bardziej, że Pani S. dysponowała od dnia [...] kwietnia 2016 roku decyzją Wojewody [...] o udzieleniu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, a nadto pracodawca skutecznie zarejestrował w Powiatowym Urzędzie Pracy oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy do dnia 28 lutego 2016 roku, w oparciu o które "mogła" wykonywać pracę na podstawie pisemnej umowy o dzieło . Oznacza to, że stan faktyczny ustalony przez organ w żadnym z punktów nie pokrywał się z definicją "nielegalnego wykonywania pracy" określoną w ustawie o promocji zatrudnienia i rynkach pracy. Ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy upoważniła Ministra Pracy i Polityki Społecznej do określenia, w drodze rozporządzenia, przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę. Delegacja w tym przedmiocie zawarta jest w art. 90 ust. 4 ustawy. Opierając się na powyższym, Minister Pracy i Polityki Społecznej dopuścił wykonywanie pracy przez cudzoziemców, m.in. będących obywatelami państw graniczących z Rzecząpospolitą Polską ([...]), którzy wykonują pracę w okresie nieprzekraczającym sześciu miesięcy w ciągu kolejnych dwunastu miesięcy na podstawie oświadczenia podmiotu o zamiarze powierzenia im wykonywania pracy, zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy właściwym ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę składającego oświadczenie. Owa delegacja ustawowa nie zawiera żadnych wytycznych dla Ministra w kwestii treści aktu mającego przecież wykonywać ustawę. Delegacja ta jest zatem sprzeczna z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP w myśl którego rozporządzenia są wydawane przez organy wskazane w Konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Przepis art. 90 ust. 4 ustawy o promocji zatrudnienia i rynkach pracy jest zatem niezgodny z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Minister, wprowadzając w rozporządzeniu wykonawczym warunek zwolnienia od konieczności uzyskiwania zezwolenia na wykonywanie pracy w postaci oświadczenia podmiotu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy, również naruszył art. 92 ust. 1 Konstytucji, albowiem uczynił to samowolnie, tj. bez właściwej delegacji ustawowej. Organ II instancji zaniechał w pisemnych motywach uzasadnienia decyzji - wyjaśnienia kwestii "czasowości" oświadczenia o "zamiarze". W szczególności, czy cudzoziemiec ( odwołująca) na podstawie takiego jednokrotnego oświadczenia może u danego pracodawcy podejmować w okresie ważności wizy pracę kilkakrotnie, czy jednokrotnie, po czym powinna uzyskać nowe oświadczenie o zamiarze zatrudnienia, ponieważ poprzedni "zamiar" został już "skonsumowany". W szczególności, idąc tropem Organu I instancji, który wydał decyzję zobowiązującą do powrotu - co stanie się w sytuacji, gdy "zamiar" został skonsumowany, a dwa dni później Wojewoda wydał zezwolenie na pobyt czasowy i pracę? Czy w tej sytuacji "jeden dzień" w przypadku kontroli SG będzie skutkował podjęciem decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia RP i zakazu wjazdu?

Powyższe jednoznacznie wskazuje na to, że rozporządzenie w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców bez konieczności uzyskania pozwolenia na pracę w zakresie, w jakim uzależnia możliwość podjęcia pracy od oświadczenia pracodawcy o "zamiarze" zatrudnienia cudzoziemca jest niezgodne z wyżej powołanymi wzorcem konstytucyjnymi.

Organ odwoławczy nie może ograniczyć się do argumentów podniesionych w odwołaniu, ale nie może też pominąć oceny zaskarżonej decyzji. Zgodnie z art. 15 kpa istotą dwuinstancyjności postępowania jest obowiązek dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy w pełnym zakresie. Istota administracyjnego postępowania odwoławczego polega na ponownym rozstrzygnięciu sprawy administracyjnej z jednoczesnym odniesieniem się do przedstawionych przez stronę w odwołaniu zarzutów. Organ odwoławczy zobligowany jest do rozpatrzenia żądań strony i podniesionych zarzutów oraz rozpoznania sprawy w jej całokształcie w sposób określony przepisami procedury administracyjnej. Niezależnie od powyższego stwierdzam, że istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu I instancji. Organ II instancji ma obowiązek podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Organ nie może ograniczać się zatem do poszukiwań jedynie dowodów świadczących o zasadności i trafności decyzji organu I instancji. W przeciwnym razie dochodzi do naruszenia naczelnej zasady postępowania administracyjnego, jaką jest zasada prawdy obiektywnej, wyrażonej w art. 7 i art. 77 § 1 kpa wspieranej przez zasadę swobodnej oceny dowodów, zawartej w art. 80 kpa. Organ administracji publicznej jest bowiem obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona.

Udzielenie ochrony tymczasowej w postaci wstrzymania wykonania decyzji nakazującej cudzoziemcowi opuszczenie terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do czasu zakończenia postępowania sądowoadministracyjnego jest związane ze standardami rzetelnej procedury i realizacją prawa do sądu. Mając na uwadze skutki wykonania decyzji, należy zauważyć, że za odmową wstrzymania wykonania takiej decyzji muszą przemawiać wyjątkowe okoliczności.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty jak w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodn ie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Przedmiotem oceny pod względem legalności jest decyzja Szefa Urzędu ds. Cudzoziemców z 30 września 2016 r. uchylająca w części decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w Szczecinie w przedmiocie zobowiązania skarżącej do powrotu i zakazie wjazdu na terytorium R.P. i innych państw obszaru Schengen przez okres 1 lat od wydania decyzji. I określająca termin dobrowolnego powrotu do 15 dni od dnia doręczenia decyzji, zakazie ponownego wjazdu do Polski na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji, zakazie ponownego wjazdu na terytorium R.P. i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji. Podstawą materialną do wydania tej decyzji był przepis art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Przepis ten nie daje organowi żadnej swobody w zakresie orzekania. Jeżeli skarżący spełnia przesłanki wynikające z tej normy organ wydaje stosowną decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, chyba że da się ustalić że zachodzą ustawowe wyjątki pozwalające na odstąpienia od takiego rozstrzygnięcia. Wyjątki te określone są w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach decyzję o powrocie wydaje się m.in. gdy cudzoziemiec wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia wykonywania mu pracy.

Organ ustalił, że skarżąca od 1 marca 2016 r. do 7 marca 2016 r. wykonywała pracę bez zezwolenia na pracę nie będąc zwolniona z obowiązku posiadania takiego zezwolenia.

Ustalenia organu w tym zakresie są prawidłowe.

W okresie tym skarżąca wykonywała pracę na podstawie umowy zlecenia zawartej 16 lutego 2016 r. na okres od 1 marca 2016 r. do 28 lutego 2016 r. natomiast w dniu 29 lutego 2016 r. cudzoziemka nie posiadała pisemnej umowy o zatrudnieniu. Nie posiadała też świadczenia o zamiarze powierzenia jej wykonywania pracy zarejestrowanego przez pracodawcę. Ustalenia w tym zakresie organ poczynił na podstawie protokołu z kontroli i dokumentów pozyskanych w jej trakcie.

Ma rację skarżąca, że definicja nielegalnego wykonywania pracy zawarta jest w art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji i zatrudnianiu. Zgodnie z nim "nielegalne wykonywanie pracy oznacza wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 lub nie posiada zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, lub którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88f ust. 1a-1c, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3, z zastrzeżeniem art. 119 i art. 135 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

Skarżąca twierdziła, że posiadała ważną wizę uprawniającą ją do pobytu Polsce i w związku z tym ta podstawa pobytowa uprawniała ją do wykonywania pracy.

Jak wynika z akt skarżąca posiadała zezwolenie na pobyt czasowy od 29 kwietnia 2016 r. do 20 lutego 2017 r. Posiadała także zarejestrowane w urzędzie pracy oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy ważne od 4 listopada 2015 r. do 28 lutego 2016 r. i drugie ważne od 8 marca 2016 r. do 20 maja 2016 r. Posiadała także umowę o dzieło z 4 listopada 2015 r. ważą do 28 lutego 2016 r., z 11 stycznia 2016 r. ważną również do 28 lutego 2016 r. oraz umowę zlecenia z 16 lutego 2016 r. na okres od 1 marca 2016 r. do 28 lutego 2017 r. Nie miała zatem ważnego i zarejestrowanego oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy od 29 lutego 2017 r. do 7 marca 2017 r. i ważną umowę zlecenia od 1 marca 2016 r. a nie miała żadnej umowy w dniu 29 lutego 2016 r. Oznacza to, że w dniu 29 lutego 2016 r ani nie miała zarejestrowanego oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy ani zezwolenia na pracę a w okresie od 1 marca do 7 marca 2016 r. wykonywała pracę jedynie na podstawie umowy zlecenia zawartej w dniu 16 lutego 2016 r.

Wbrew wywodom skargi cudzoziemka nie była zwolniona od posiadania zezwolenia na pracę.

Z art. 87 ust. 1 ustawy o promocji cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli:

1) posiada status uchodźcy nadany w Rzeczypospolitej Polskiej;

2) udzielono mu ochrony uzupełniającej w Rzeczypospolitej Polskiej;

3) posiada zezwolenie na pobyt stały w Rzeczypospolitej Polskiej;

4) posiada zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej w Rzeczypospolitej Polskiej;

4a) posiada zgodę na pobyt ze względów humanitarnych;

5) posiada zgodę na pobyt tolerowany w Rzeczypospolitej Polskiej;

6) korzysta z ochrony czasowej w Rzeczypospolitej Polskiej;

7) jest obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej;

8) jest obywatelem państwa Europejskiego Obszaru Gospodarczego, nienależącego do Unii Europejskiej;

9) jest obywatelem państwa niebędącego stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, który może korzystać ze swobody przepływu osób na podstawie umowy zawartej przez to państwo ze Wspólnotą Europejską i jej państwami członkowskimi;

10) jest członkiem rodziny cudzoziemca, o którym mowa w pkt 7-9, lub jest zstępnym małżonka tego cudzoziemca, w wieku do 21 lat lub pozostającym na utrzymaniu tego cudzoziemca lub jego małżonka lub jest wstępnym tego cudzoziemca lub jego małżonka, pozostającym na utrzymaniu tego cudzoziemca lub jego małżonka;

11) jest osobą, o której mowa w art. 19 ust. 2-3 ustawy z dnia 14 lipca 2006 r. o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin (Dz. U. z 2017 r. poz. 900);

11a) posiada zezwolenie na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114 ust. 1, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - na warunkach określonych w tym zezwoleniu;

12) posiada zezwolenie na pracę oraz przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej:

a) na podstawie wizy, z wyjątkiem wizy wydanej w celu, o którym mowa w art. 60 ust. 1 pkt 1, 22 lub 23 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, lub

b) na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 lub art. 206 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach lub na podstawie umieszczonego w dokumencie podróży odcisku stempla, który potwierdza złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej, jeżeli bezpośrednio przed złożeniem wniosku był uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub

c) na podstawie zezwolenia na pobyt czasowy, z wyjątkiem zezwolenia udzielonego w związku z okolicznością, o której mowa w art. 181 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, lub

d) na podstawie wizy wydanej przez inne państwo obszaru Schengen, lub

e) na podstawie dokumentu pobytowego wydanego przez inne państwo obszaru Schengen, lub

f) w ramach ruchu bezwizowego.

Z ust. 2 tego przepisu wynika, że z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę jest zwolniony cudzoziemiec:

1) posiadający w Rzeczypospolitej Polskiej zezwolenie na pobyt czasowy udzielone w związku z okolicznościami, o których mowa w art. 144, art. 151 ust. 1 lub 2, art. 158 ust. 2 pkt 1 lub 2, art. 161 ust. 2, art. 176 lub art. 186 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach;

2) będący małżonkiem obywatela polskiego lub cudzoziemca, o którym mowa w pkt 1 i ust. 1 pkt 1-6, posiadający zezwolenie na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej udzielone w związku z zawarciem związku małżeńskiego;

3) będący zstępnym, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 8 lit. b, obywatela polskiego lub cudzoziemca, o którym mowa w pkt 1 i 2 oraz ust. 1 pkt 1-6, posiadający zezwolenie na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

4) posiadający zezwolenie na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej udzielone na podstawie art. 159 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach;

5) przebywający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 lub art. 206 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach lub na podstawie umieszczonego w dokumencie podróży odcisku stempla, który potwierdza złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej, jeżeli bezpośrednio przed złożeniem wniosku był zwolniony z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę na podstawie pkt 1-4;

6) posiadający ważną Kartę Polaka;

7) ubiegający się o udzielenie ochrony międzynarodowej lub będący małżonkiem, w imieniu którego został złożony wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, pod warunkiem posiadania zaświadczenia wydanego na podstawie art. 35 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

8) uprawniony do przebywania i wykonywania pracy na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa Europejskiego Obszaru Gospodarczego nienależącego do Unii Europejskiej lub Konfederacji Szwajcarskiej, który jest zatrudniony przez pracodawcę mającego siedzibę na terytorium tego państwa oraz czasowo delegowany przez tego pracodawcę w celu świadczenia usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

9) w stosunku do którego umowy międzynarodowe lub odrębne przepisy dopuszczają wykonywanie pracy bez konieczności posiadania zezwolenia.

W związku z tym organ prawidłowo uznał, że w stosunku do cudzoziemki nie zachodzą wyjątki opisane w ustawie. 2 tego przepisu. Zwolnienie z obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę dotyczy sytuacji gdy posiada ona zezwolenie na pobyt czasowy udzielone w związku z okolicznościami o których mowa w w art. 144, art. 151 ust. 1 lub 2, art. 158 ust. 2 pkt 1 lub 2, art. 161 ust. 2, art. 176 lub art. 186 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (kształcenie, status naukowca prowadzącego badania naukowe, w przypadku rozwodu lub separacji gdy przemawia za tym ważny interes, dziecko cudzoziemca zamieszkałego w Polsce po spełnieniu innych wymienionych w art. 161 ust. 2 warunków, ofiar handlu ludźmi także po spełnieniu dodatkowych wymagań z art. 176 ustawy o cudzoziemcach, osiada zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE udzielone przez inne państwo członkowskie Unii Europejskiej oraz zamierza wykonywać pracę lub prowadzić działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie przepisów obowiązujących w tym zakresie na tym terytorium lub zamierza podjąć lub kontynuować na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej studia lub szkolenie zawodowe, lub wykaże, że zachodzą inne okoliczności uzasadniające jego zamieszkiwanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub jest członkiem rodziny cudzoziemca, o którym mowa w pkt 3, z którym przebywał na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej i towarzyszy mu lub chce się z nim połączyć), Z wyjaśnień cudzoziemki nie wynika aby spełniała którąś z wymienionych wyżej przesłanek. Samo posiadanie wizy pobytowej nie jest w świetle ww przesłanek wystarczające do uznania że skarżąca mogła wykonywać pracę bez stosownego zezwolenia. Sama skarżąca przyznała zresztą w skardze na str. 5, że posiadała oświadczenie o zamiarze wykonywania pracy ale tylko do 28 lutego 2016 r. Cudzoziemka nie spełniała także wymogów z § 2 pkt 20 powołanego wyżej rozporządzenia stanowiącego, że od konieczności uzyskania zezwolenia na pracę zwolnieni są m.in. obywatele [...] wykonujący pracę przez okres nieprzekraczający 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy niezależnie od liczby podmiotów powierzających im wykonywanie pracy jeżeli przed podjęciem pracy przez cudzoziemca powiatowy urząd pracy zarejestrował pisemne oświadczenie tego podmiotu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy temu cudzoziemcowi, określając nazwę zawodu, miejsce wykonywania pracy, datę rozpoczęcia i okres wykonywania pracy, rodzaju umowy stanowiącej podstawę wykonywania pracy oraz wysokość wynagrodzenia brutto za pracę informujące o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych w oparciu o lokalny rynek pracy oraz o zapoznaniu się z przepisami związanymi z pobytem i pracą cudzoziemców, a praca ta wykonywana jest na m podstawie pisemnej umowy na warunkach określonych w oświadczeniu.

Jak wynika z protokołu kontroli w okresie ostatnich 12 miesięcy skarżąca wykonywała pracę od 4 listopada 2015 r. do 28 lutego 2016 r. (umowa z 4 listopada 2015 r.), od 11 stycznia 2016 r do 28 lutego 2016 r. a więc w terminie przekraczającym 6 miesięcy. W związku z tym w stosunku do cudzoziemki nie ma zastosowania powyższa regulacja.

Dlatego należy przyjąć, że cudzoziemka w tym okresie nielegalnie wykonywała pracę w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 12 ustawy o promocji i zatrudnieniu gdyż nie była uprawniona do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 i nie posiadała zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnioną na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę. W związku z tym zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 12 a i 87 ust. 2 pkt 9 ustawy o promocji i zatrudnieniu nie jest zasadny.

Zgodnie z art. 303 ustawy o cudzoziemcach decyzji o zobowiązaniu go do powrotu nie wydaje się gdy cudzoziemiec:

1) posiada status uchodźcy, korzysta z ochrony uzupełniającej lub

2) udzielono mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany lub zachodzą przesłanki do ich udzielenia, lub

3) udzielono mu zezwolenia, o którym mowa w art. 187 pkt 6 lub 7, lub

4) jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie sprzeciwiają się temu względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że celem zawarcia związku małżeńskiego lub jego istnienia jest obejście niniejszej ustawy, lub

5) przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy Schengen wydanej w celu, o którym mowa w art. 60 ust. 1 pkt 23, upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i pobytu na tym terytorium, zezwolenia, o którym mowa w art. 181 ust. 1, albo zezwolenia, o którym mowa w art. 176, lub

6) udzielono mu zezwolenia na pobyt stały lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub

7) posiada zezwolenie pobytowe lub inne zezwolenie uprawniające do pobytu, udzielone przez inne państwo obszaru Schengen, i nie sprzeciwiają się temu względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że cudzoziemiec nie udał się niezwłocznie na terytorium tego państwa obszaru Schengen po pouczeniu go o obowiązku wyjazdu na terytorium tego państwa, o którym mowa w art. 314, lub

8) jest czasowo oddelegowany w celu świadczenia usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez pracodawcę mającego siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej oraz jest uprawniony do przebywania i zatrudnienia na terytorium tego państwa, jeżeli decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu miałaby zostać wydana z uwagi na przebywanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim lub ze względu na przekroczenie lub usiłowanie przekroczenia granicy wbrew przepisom prawa, lub

9) może zostać niezwłocznie przekazany do państwa trzeciego na podstawie umowy międzynarodowej o przekazywaniu i przyjmowaniu osób po uprzednim zatrzymaniu go w związku z przekroczeniem granicy wbrew przepisom prawa, lub

10) może być niezwłocznie doprowadzony do granicy, jeżeli został zatrzymany w strefie nadgranicznej bezpośrednio po nieumyślnym przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa, lub

11) może zostać niezwłocznie przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej na podstawie obowiązującej w dniu 13 stycznia 2009 r. umowy międzynarodowej o przekazywaniu i przyjmowaniu osób, lub

12) przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zaświadczenia, o którym mowa w art. 170.

13) może zostać przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej na podstawie przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 604/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie ustanowienia kryteriów i mechanizmów ustalania państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej złożonego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego lub bezpaństwowca (wersja przekształcona) (Dz. Urz. UE L 180 z 29.06.2013), zwanego dalej rozporządzeniem 604/2013.

W ocenie Sądu z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika aby skarżąca spełniała przesłanki z art. 303 ust. 1. Skarżąca została w toku postępowania administracyjnego przesłuchana (k 41 akt adm.) w związku z podstawami do odstąpienia od wydania decyzji o powrocie (w protokole zacytowano wprost te przesłanki). Na wszystkie związane z możliwością zastosowania tego przepisy pytania udzieliła odpowiedzi negatywnych. W związku z tym organ nie miał podstaw aby kwestionować w tym zakresie oświadczenia samej skarżącej.

Dowód z zeznań strony został oceniony przez organ, a wniosek o braku podstaw do odstąpienia od zastosowania tego przepisu jest prawidłowy. Sąd nie podziela zarzutu naruszenia przez organ art. 328 ustawy o cudzoziemcach. Skarżąca otrzymała 9 maja 2016 r. przetłumaczone na język [...] pouczenie o zasadach i trybie postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu w tym o organizacjach pozarządowych zajmujących się udzielaniem cudzoziemcom pomocy, w tym pomocy prawnej (k 39 akt adm.).

W związku z tym niezasadny jest zarzut naruszenia art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach gdyż organ w sposób dokonał właściwej wykładni tego przepisu i prawidłowo uznał, że istnieją przesłanki do wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Organ w sposób wystarczający zebrał materiał dowodowy, który na etapie postępowania nie był przez stronę skarżącą kwestionowany. Dokonał następnie jego oceny pod właściwą normę prawa materialnego. Wywody organu w tym zakresie są prawidłowe. Sąd nie stwierdził aby organ II dopuścił się naruszenia art. 15 K.p.a. gdyż uzasadnienie decyzji wskazuje, że organ dokonał ponownej oceny zebranych dowodów, a tok rozumowania przedstawił w uzasadnieniu rozstrzygnięcia.

Wbrew zarzutom skargi ocena okoliczności faktycznych została przez organ przeprowadzona, a wobec tego, że kwestie istotne z punktu widzenia możliwości wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu wynikała przede wszystkim z dokumentów. Brak jest podstaw do twierdzenia, że doszło do naruszenia zasad oceny dowodów (art. 80). W skardze zresztą nie wskazano na czym to naruszenie miałoby polegać, co czyni ten zarzut za niezasadny.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 19 Europejskiej Karty Społecznej (D.U.1999, Nr 8 poz. 67), stwierdzić należy, że ta umowa międzynarodowa wiąże jej sygnatariuszy – Państwa członkowskie Rady Europy – co wynika z jej preambuły.

Ukraina sygnowała tę umowę międzynarodową. Europejska Karta Społeczna zawiera prawa i wolności oraz ustanawia mechanizmy nadzoru gwarantujący ich przestrzeganie przez Państwa Strony. Bynajmniej nie oznacza ona że stronom tej umowy nie przysługuje pewna autonomia w zakresie regulowania, tak jak w tym przypadku, kwestii związanych z pobytem obcokrajowców na terenie Polski i możliwości ich wydalenia, gdy nie podporządkowują się przepisom prawa obowiązującym w kraju. Zakaz wydalania cudzoziemców zawarty jest w ustawie o cudzoziemcach i stanowi wyraz uprawnień władczych Państwa w ramach prowadzonej polityki zagranicznej. Państwo Polskie stoi bowiem na straży bezpieczeństwa państwa i może w ramach przysługującej mu suwerenności bronić interesów swych obywateli. Jak trafnie wskazano w odpowiedzi na skargę o niezgodności ustawy o cudzoziemcach z umową międzynarodową może orzekać – z mocy art. 188 pkt 2 Konstytucji Trybunał Konstytucyjny a nie sąd administracyjny. Z tych względów, wobec treści przepisów ustawy cudzoziemcach, brak jest podstaw do uznania, że ustawa ta pozostaje w sprzeczności z Europejską Kartą Społeczną.

Nie trafny jest także zarzut naruszenia art. 65 ust. 1 Konstytucji (wolność wyboru i wykonywania zawodu i wykonywania pracy). Obowiązek ten nie jest bezwzględny, a Konstytucja dopuszcza wyjątki, o ile ustawa tak stanowi. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie gdyż ustawodawca w ustawie o promocji i zatrudnieniu w odniesieniu do określonej grupy osób (cudzoziemców zamierzających wykonywać pracę w Polsce) nałożył obowiązki które musi spełniać aby praca ta miała charakter legalny.

Sąd nie stwierdził także aby organ dopuścił się naruszenia art. 7 i 77 K.p.a. Jak wynika z akt administracyjnych organ II instancji dokonał niezbędnych ustaleń w zakresie statusu skarżącej i dokumentów świadczących o legalności wykonywanej przez nią pracy. Dokonane ustalenia są niewadliwe. Organ II instancji prawidłowo uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej określenia terminu dobrowolnego powrotu i ponownego zakazu wjazdu, który zgodnie z art. 315 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynosi od 15 do 30 dni od dnia doręczenia decyzji.

Ponieważ w decyzji organu I instancji użyto sformułowania "niniejszej decyzji" uzasadnione było uchylenie w tym zakresie decyzji organu I instancji gdyż termin wskazany w niej już upłynął. Dlatego zasadnie organ II instancji uznał, że początek biegu terminu należy liczyć od daty wydania decyzji przez organ II instancji. Prawidłowo zatem organ II instancji zastosował w tym wypadku art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.

Z tych względów i na podstawie art. 151 P.p.s.a. Sąd skargę oddalił.