Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 111/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 36 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 208 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędziowie: Sędzia NSA Józef Kremis Sędzia WSA Władysław Kulon Protokolant: starszy referent sądowy Renata Pawlak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 21 maja 2014 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z dnia 03.07.2012 r. poz.749 z późn. zm.) w związku z art. 8, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania skarżącej spółki z o.o. "A" od decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...]10.2013 r. nr [...] umarzającej postępowanie w sprawie o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z dnia [...].04.2004 r. nr [...] - utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

We wstępnej części uzasadnienia organ dokonał opisania przebiegu postępowania i przytoczył, że decyzją z dnia [...].04.2004 r. nr [...]Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił stronie skarżącej sześcioletniego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa d.. W dniu [...].08.2009 r. strona skarżąca wniosła o przedłużenie terminu ważności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d. na kolejne 6 lat stosownie do art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.). W dniu 01.01.2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) a straciła moc ustawa z dnia 29-07-1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.). Po przeprowadzeniu postępowania Dyrektor Izby Celnej we W. na podstawie art. 138 ust. 1 w związku z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. nr 201, poz. 1540) wydał w dniu [...].01.2010 r. decyzję nr [...]odmawiającą przedłużenia zezwolenia z dnia [...]-04-2004 r. nr [...]na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.. Po rozpatrzeniu wniesionego odwołania Dyrektor Izby Celnej uznał, że rozstrzygnięcie co do zasady prawidłowe (brak możliwości przedłużenia zezwolenia) winno jednak zostać oparte na innej podstawie prawnej, tj. zamiast odmowy przedłużenia zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - postępowanie w sprawie winno zostać umorzone na podstawie art. 129 ust. 2 tejże ustawy. W tej sytuacji Dyrektor decyzją z dnia [...].04.2010 r. nr [...]uchylił decyzję organu I instancji oraz mając na uwadze właśnie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - umorzył postępowanie w sprawie.

Wyrokiem z dnia 03.09.2010 r., sygn. akt III SA/Wr 350/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę strony skarżącej na tę decyzję. W dniu zaś 21.02.2013 r. zapadł wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. akt II GSK 1748/12 uchylający zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 03-09-2010 r. sygn. akt III SA/Wr 350/10 i zaskarżoną decyzję z dnia [...].04.2010r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...].01.2010r. nr [...]odmawiającą przedłużenia zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...].04.2004 r. nr [...]na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d..

W dniu [...].10.2013 r. decyzją nr [...]Dyrektor Izby Celnej we W. umorzył na mocy art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej postępowanie w sprawie o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z dnia [...].04.2004 r. nr [...].

Na powyższą decyzję strona wniosła odwołanie, w którym zarzucono niezasadne uznanie art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, za przepisy niemające charakteru "regulacji technicznej" i tym samym błędne przyjęcie, że mogą one być nadal legalnie stosowane, podczas gdy stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, przepisy te nie mogą być stosowane.

Po dokonaniu analizy całości zgromadzonego w sprawie materiału, organ odwoławczy wskazał, że kwestionowaną w administracyjnym toku instancji decyzją z dnia [...].10.2013 r. umorzono postępowanie w sprawie o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie przepisu proceduralnego tj. art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, który stanowi, iż gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Organ argumentował, że umorzenie postępowania podatkowego z przyczyny jego bezprzedmiotowości jest przypadkiem szczególnym zakończenia postępowania, odpowiadającego pojęciu innego sposobu jego zakończenia, a więc bez zrealizowania celu o jakim mowa w treści art. 207 § 2 Ordynacji podatkowej, tj. orzeczenia co do istoty sprawy. W literaturze, jak i orzecznictwie podkreśla się, że przypadki umorzenia postępowania oraz przyczyny jego bezprzedmiotowości muszą być traktowane jako wyjątki od zasady, co oznacza, że mogą podlegać wyłącznie wykładni dosłownej oraz ścieśniającej, a w żadnym razie nie podlegają wykładni rozszerzającej. Samo pojęcie "bezprzedmiotowości postępowania" o jakim mowa w treści art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej było wielokrotnie przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, który podkreślał, iż przesłankę jaką jest "bezprzedmiotowość postępowania - charakteryzuje brak jednego z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkujące tym, że nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Innymi słowy, umorzenie postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość oznacza, że żądanie zawarte we wniosku podatnika nie może zostać rozstrzygnięte merytorycznie z uwagi na brak elementów podmiotowych lub przedmiotowych. Jest to więc orzeczenie formalne, kończące postępowanie - w tym przypadku postępowanie podatkowe - bez zrealizowania zasadniczego celu tego postępowania jakim jest konkretyzacja praw i obowiązków indywidualnego podmiotu (por. wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2000 r., sygn. akt III SA 102/00, PP 2001/9/63). Oznacza to, że organ I instancji słusznie umorzył postępowanie z uwagi na fakt, że przedmiotowe zezwolenie przestało istnieć. Brak jest obecnie przedmiotu postępowania w sprawie przedłużenia jego ważności - nie można wszak przedłużyć ważności zezwolenia, które tę ważność utraciło już bezpowrotnie ponad [...] roku wcześniej, tj. w dniu [...] kwietnia 2010 r., bowiem zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenie, o którym mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Organ celny następnie wywodził, że obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tj. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.) dopuszczała gry na automatach o niskich wygranych, ale mogły być one prowadzone na podstawie zezwoleń wydawanych przez właściwe organy dla podmiotów, będących właścicielami automatów na okres 6 lat. Zezwolenia te mogły być przedłużone na okres kolejnych 6 lat na wniosek złożony przez podmiot, dla którego zostały wydane. Ustawa przewidywała ograniczenia w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach, zakazując ich urządzania w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Ustawa nie ustanawiała ograniczeń ilościowych dla punktów gier na automatach.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm., w skrócie "u.g.h."), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. wprowadziła szereg przepisów, które ograniczyły możliwość prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach oraz na automatach o niskich wygranych, w tym m.in. takich jak:

"Art. 129 ust. 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Art. 135. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Art. 138. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane."

Ponadto zgodnie z treścią art. 144 tejże ustawy straciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1,2,4 i 5, art. 22 i art. 23. Powyższa ustawa nie została notyfikowana, czego dowodzi brak informacji o dokonaniu notyfikacji z odniesieniem do dyrektywy 98/34. Obowiązek notyfikowania aktów prawnych dotyczy tylko i wyłącznie aktów prawnych zawierających przepisy techniczne.

Odnosząc się do faktu implementowania przez Rzeczpospolitą Polską dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), znowelizowanym następnie rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), organ dalej wskazywał w kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych na katalog wyjątków od tego obowiązku i w tym kontekście stwierdził, że istotne jest ustalenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter norm technicznych na gruncie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597) – wdrażającego wymienioną dyrektywę, a także na tle unormowań tej dyrektywy oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach [...].

Organ administracji celnej nie uznał zarzutów odwołania i podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 129 ust. 2, art. 135, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, takiego stanowiska nie neguje wcale powołany wyżej wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Na poparcie tej tezy, organ wskazał na podstawowy motyw przyjęcia ustawy o grach hazardowych: zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu przez odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynem gry. W ocenie organu, przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wspierając swe bardzo obszerne wywody w tej materii licznymi orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości UE, orzecznictwem sądów krajowych, poglądami doktryny, organ argumentował, że przepisy ustawy o grach hazardowych, dotyczące komentowanej kwestii, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements, w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie Trybunału i literaturze, a przez to nie stanowią one przeszkód w swobodnym przepływie towarów i z tego względu nie są przepisami technicznymi w ujęciu powoływanej dyrektywy i nie wymagały w procesie legislacji ich uprzedniej notyfikacji.

Dalej organ wywodził również, że sporne przepisy są wyłączone spod obowiązku notyfikacji z uwagi na art. 10 ust.1 dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym przepisów tej dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów krajowych, które stosują "klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne". W jego ocenie kwestionowane przepisy mają taki charakter i są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa, wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, a konkretnie - przez art. 36, art. 52 ust.1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym, pozwalające państwom członkowskim na ograniczenie swobodnego przepływu z uwagi na względy moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego etc. Po analizie orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE organ sformułował konkluzję, że w odniesieniu do gier na automatach Trybunał dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji aż po jej zakazanie.

Według organu, prawidłowa wykładnia uregulowań dyrektywy w związku z cytowanymi wyżej przepisami ustawy o grach hazardowych oraz na tle sentencji wyroku Trybunału, wymaga - w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy przepisy te stanowią normy o charakterze technicznym - wymaga przeanalizowania okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenia działalności z użyciem automatów o niskich wygranych. Z wydanego wyroku wynika, że Trybunał dopuszcza wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże w razie ustalenia, że ten wpływ nie jest "istotny", nie będzie można takiego przepisu uznać za przepis o charakterze technicznym. Dlatego też trzeba przeanalizować czynniki mające rzeczywiście istotny wpływ na ograniczenie użytkowanych automatów. Organ podjął próbę wykazania, że wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych nie spowodowały "istotnego" wpływu na "właściwości lub sprzedaż tych automatów". Zdaniem organu z wyliczenia oraz statystyk, które zaprezentował, wynika, że sporne przepisy nie wpłynęły na obrót i właściwości automatów w sposób "istotny", a więc nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy.

Następnie wywodzono, na tle orzeczenia prejudycjalnego, że automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym z łatwością tak przeprogramować, czy też wtórnie zaprogramować, aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i by w ten sposób mogły być przedmiotem dalszego ich wykorzystywania, obrotu, na terenie kraju oraz Unii Europejskiej w takim charakterze. Świadczy o tym także skala wykrytych nieprawidłowości. Organ następnie dokonał szczegółowego przedstawienia oraz analizy możliwości przystosowania omawianych urządzeń do pracy w kasynach gry lub salonach gier. Podniósł, że zjawisko przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze wynikało z możliwości nieskomplikowanego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na poziom automatów o wysokich wygranych. Nietrudno bowiem przeprogramować te automaty i wykorzystać w kasynach bez ponoszenia nakładów finansowych na proste operacje serwisowe. Wyjątkiem są automaty bębnowe z bębnami elektromechanicznymi, bo przy nich nie wystarczy zmiana oprogramowania lecz wymagana jest także wymiana szyb z opisem graficznym tabeli wygranych (koszt od kilkudziesięciu do kilkuset złotych).

Utrzymując, że przy dopuszczalności obrotu transgranicznego, krajowe przepisy regulujące ów obrót nie mogą być uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE i nie można przyjąć, że wpływają one na obrót w sposób istotny, organ wskazał, że w aktualnym stanie prawnym liczba kasyn i automatów do gier, jakie mogą być używane w kasynach, jest ograniczona: maksymalnie 52 kasyna; w każdym kasynie maksymalnie 70 automatów do gier; czyli łącznie 3640 automatów. Powyższe wynika z celu ustawodawcy, który w jego zamyśle ma osiągnąć komentowana ustawa, a mianowicie uzyskanie należytego nadzoru i kontroli nad rynkiem gier hazardowych, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach w salonach.

Zdaniem organu, przy ocenie wpływu badanych przepisów na wielkość sprzedaży automatów do gry trzeba uwzględnić także, że część automatów funkcjonujących na rynku zostanie wycofana z eksploatacji (amortyzacja); część można zagospodarować (ewentualnie po przeprogramowaniu) te automaty w kasynach – nie ma tam bowiem limitu stawki i wygranej; maksymalny limit automatów nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów; na rynku unijnym istnieje możliwość obrotu automatami do gier, są bowiem państwa dopuszczające gry na automatach poza kasynem. W tym aspekcie polskie przepisy nie powodują destabilizacji rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Przedstawiono również informacje dotyczące obrotu automatami do gier w ostatnich latach w Polsce wywodząc, że po spadku liczby automatów od 2008 r., już w 2011 r. liczba ta wzrosła, co pozwala twierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotów. Wskazał także na stan zapasów tych automatów w magazynach przedsiębiorców, przedstawiając dane za lata 2009-2011. Na wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych miały także, jego zdaniem, wpływ takie okoliczności, jak: wykrywanie nieprawidłowości i cofanie zezwoleń oraz skala wykrytych nieprawidłowości w 2009 r. (zatrzymanie automatów), wzrost stawki podatku od gier, spadek nabytych na obszarze UE automatów mógł zostać spowodowany nasyceniem rynku w tym sektorze. Swoje wywody i ustalenia faktyczne wsparł danymi statystycznymi i gospodarczymi.

W uzasadnieniu także podniósł, że nie można mówić o istnieniu produktu o nazwie "automat o niskich wygranych", gdyż w przepisach chodzi jedynie o pewien rodzaj działalności ("gra na automatach"), która może realizowana na różnych urządzeniach (różnego rodzaju automatów) dostosowanych odpowiednio do wymogów technicznych i prawnych. Cecha "gry o niskich wygranych" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Co więcej – te same urządzenia mogą stanowić raz automat do gier (o niskich lub innych wygranych) lub automaty zabawowe, czy zręcznościowe, nie oferujące wygranych. Podział na automaty do gier i o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przed wszystkim w zakresie stawki i wysokości wygranej. Dla gracza wizualnie i użytkowo urządzenia te niczym się nie różnią. O przeznaczeniu automatu rozstrzyga bowiem zainstalowany w nim program, nie zmienia się natomiast sam automat.

W motywach rozstrzygnięcia organ ponadto akcentował negatywne społecznie aspekty zjawiska ryzyka uzależnień od hazardu. Przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniach zmierzających do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Właśnie przez stopniowe lokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry zmniejsza się również ich dostępność. Na tę kwestię zwrócił uwagę TSUE w wyroku.

Z omówioną decyzją nie zgodziła się spółka i wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego domagając się stwierdzenia przez Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa. Zarzuciła niezasadne uznanie, że art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepisy niemające charakteru "regulacji technicznej" i tym samym błędne przyjęcie, że mogą one być nadal legalnie stosowane, podczas gdy wymienione przepisy stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy, przepisy te nie mogą być stosowane.

Na poparcie skargi strona skarżąca argumentowała, że okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych jest na gruncie niniejszego postępowania całkowicie bezsporna w świetle wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11.

Zdaniem strony skarżącej za "technicznym" charakterem przepisów zakazujących przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier w zakresie automatów do gier o niskich wygranych, jednoznacznie przemawiają kryteria wskazane przez TSUE - w postaci możliwości istotnego wpływu tychże regulacji na właściwości automatów o niskich wygranych lub na ich sprzedaż, ze szczególnym uwzględnieniem zastrzeżeń sformułowanych przez TSUE w punktach 38-39 wyroku. Zbędne jest zatem w niniejszej sprawie przeprowadzanie jakiegokolwiek postępowania dowodowego.

W dalszej części swych wywodów strona skarżąca przekonywała, że wskutek kwestionowanych uregulowań prawnych używanie produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych będzie stopniowo ograniczane, a z czasem zupełnie ustanie. Na tle opisanych następnie, różnych sytuacji, skarżąca dowodziła, że dostrzegalny jest ograniczający obrót produktem potencjał spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji również ich "techniczny" charakter. Ponadto uznać trzeba, że stwierdzenie przez TSUE "technicznego" charakteru zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami z art. 14 ust. 1 u.g.h. w sposób pośredni skutkuje również koniecznością uznania za "przepisy techniczne" tych regulacji ustawowych, które na zasadzie funkcjonalnego sprzężenia ten ogólny zakaz realizują, tzn. przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz z art. 138 ust. 1 u.g.h. Urzeczywistniają one bowiem "zakaz prowadzenia gier elektromechanicznych, elektrycznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn gry" (pkt 24 wyroku) w obszarze gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w punktach gier, traktowanym przez ustawodawcę, po wprowadzeniu art. 14 ust. 1 u.g.h., jako kategoria przejściowa. W świetle przedmiotowego wyroku TSUE, koniecznym jest też rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł już w przeszłości, że przepisy art. 8 i 9 dyrektywy nr 98/34/WE mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, wobec czego jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami krajowymi przeciwko krajowym przepisom technicznym, które nie zostały w sposób wymagany notyfikowane (vide: wyrok 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. str. 1-2201).

Odwołując się zaś do przywoływanych przez organ celny postanowień Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. o odmowie podjęcia uchwał w sprawach I KZP 14/13 i 15/13, strona skarżąca podniosła, że przywołane fragmenty wymienionych orzeczeń sprzeczne są z całym dotychczasowym orzecznictwem TSUE, gdzie jednoznacznie wskazuje się, że konsekwencją nienotyfikowania "przepisów technicznych" jest ich bezskuteczność wobec jednostek, niewymagająca wcale interwencji sądu konstytucyjnego ani ustawodawcy, gdyż bezskuteczność ta nie jest tożsama Z "nieważnością" czy też "nieobowiązywaniem" przepisu, a wynika z podstawowych zasad prawa UE jakimi są skutek bezpośredni oraz nadrzędność prawa unijnego. Nadto tezy SN w tym zakresie niezgodne są z poglądami Naczelnego Sądu Administracyjnego, który uznał, że dokładna i jednoznaczna odpowiedź europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w przedmiocie wykładni prawa wspólnotowego w praktyce determinuje treść orzeczenia sądu krajowego w danej sprawie, a także mimo braku wyraźnego uregulowania tej kwestii, faktycznie ma moc powszechnie obowiązującą. W tej mierze strona zacytowała wyroki NSA z dnia 19 września 2008 r., I GSK 1038/07 oraz z dnia 12 czerwca 2013 r., I FSK 146/13.

W odpowiedzi organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko, akcentując, że podstawą wydanej decyzji był przepis proceduralny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na tle art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270; zwanej dalej "p.p.s.a.") sądowa kontrola zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a., sprawowana jest według kryterium zgodności z prawem. Gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.) zaskarżone orzeczenie podlega wówczas wyeliminowaniu z obrotu prawnego. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem Sąd nie znalazł podstaw prawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Kontrolowaną w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym decyzją Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy własną decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia stronie skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. U podstaw takiego załatwienia sprawy, zainicjowanej wnioskiem strony skarżącej z dnia [...] sierpnia 2009 r., legło ustalenie, że wydane na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) zezwolenie - w postaci decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] kwietnia 2004 r. nr [...]- zgodnie z art. 36 ust. 1 tej ustawy udzielone było na okres 6 lat, a zatem bezpowrotnie utraciło ważność w dniu [...]kwietnia 2010 r.

Zastosowanie w tej sytuacji przez organ art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej w skrócie jako " O.p.") w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; w skrócie dalej - "u.g.h.") należy ocenić jako prawidłowe.

Zgodnie z art. 208 § 1 O.p., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania.

Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu (wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2003 r., III SA 2225/01, Biul. Skarb. 2003, nr 6, s. 25). Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Bezprzedmiotowość może mieć charakter pierwotny, czyli powstać przed wszczęciem postępowania, jak też wtórny i pojawić się w toku już trwającego postępowania, lecz bez względu na moment jej powstania wszczęte postępowanie podlega umorzeniu.

Odnosząc to do okoliczności sprawy trzeba podkreślić, że jej materia dotyczy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zezwolenie to jednak wydane zostało na czas określony - okres sześciu lat, czyli realizacja uprawnień z jego tytułu wynikających była ograniczona w czasie. Upływ bowiem terminu powoduje ustanie skutku prawnego w postaci umożliwienia prowadzenia opisanej działalności, a inaczej ujmując – oznacza wygaśnięcie stosunku materialnoprawnego, obejmującego to uprawnienie, gdyż wydana decyzja w przedmiocie zezwolenia przestaje funkcjonować w obrocie prawnym z mocy prawa – z chwilą w niej oznaczoną. Wystąpienie tej okoliczności czyni bezprzedmiotowym postępowanie w zakresie przedłużenia zezwolenia. Wobec zaprzestania bowiem istnienia materialnoprawnego stosunku stanowiącego podstawę nabytego prawa, zachodzi brak podstaw prawnych do dokonywania jakichkolwiek zmian w decyzji kształtującej ten stosunek materialnoprawny w sferze administracji publicznej.

Prawidłowo zatem organ wyprowadził konstatację, że aby doszło do merytorycznego orzekania w przedmiocie owej zmiany (przedłużenia terminu ważności zezwolenia) zezwolenie to musiałoby istnieć w obrocie prawnym w dniu, w którym zapada decyzja je modyfikująca. Tymczasem w chwili wydawania zaskarżonej decyzji w sprawie przedłużenia zezwolenia, zezwolenie to już nie obowiązywało, jako że uprawnienia z niego wynikające wygasły z dniem [...] kwietnia 2010 r. W świetle zatem wygaśnięcia pierwotnej decyzji o wydaniu zezwolenia, dopuszczalne było w postępowaniu o przedłużenie tego zezwolenia wydanie wyłącznie decyzji o skutku formalnoprawnym, procesowym, poprzez umorzenie postępowania, a nie zaś merytorycznym, załatwiającym sprawę co do jej istoty, gdyż do tego organ był zobligowany treścią art. 208 § 1 O.p. wobec stwierdzenia, że przedmiot postępowania w postaci zezwolenia przestał istnieć.

Jakkolwiek w niniejszej sprawie doszło do wszczęcia postępowania jeszcze w czasie obowiązywania zezwolenia udzielonego stronie skarżącej, lecz na skutek kontroli instancyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 21 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 1748/12 uchylił wyrok WSA we W. z dnia 3 września 2010 r. sygn. akt II SA/Wr 350/10 oraz uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2010 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia z dnia [...] stycznia 2010 r., nakazując przy ponownym rozpoznaniu sprawy uwzględnienie oceny prawnej przedstawionej w motywach swego orzeczenia. Sąd kasacyjny wskazał, że sąd niższej instancji, jak i orzekające w sprawie organy przy badaniu meritum sprawy nie uwzględniły orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, z dnia 19 lipca 2012 r. opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2012 r. (Dz. Urz. UE C 295/12) i zalecił aby organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględnił wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału.

Organ zatem, przy ponownym rozpoznaniu sprawy był związany oceną prawną i wskazaniami Sądu wyższej instancji co do dalszego postępowania wyrażonymi w prawomocnym orzeczeniu tego Sądu, zgodnie bowiem z art. 170 p.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby, zaś według art. 153 ustawy p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania decyzji. W pojęciu ocena prawna mieści się przede wszystkim wykładnia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego. Związanie samego sądu administracyjnego, w rozumieniu komentowanego przepisu oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej (Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, Jan Paweł Tarno, LexisNexis, Warszawa 2008).

Cytowany przepis art. 153 p.p.s.a. ma wprawdzie charakter bezwzględnie obowiązujący co oznacza, że ani organ administracji publicznej ani sąd orzekając ponownie w tej samej sprawie nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. Jednakże ciążący na organie i na sądzie obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego może być wyłączony w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, czyniącej pogląd prawny nieaktualnym, a także w razie wzruszenia wyroku w trybie przewidzianym prawem (por. wyrok NSA z dnia 26 czerwca 2000 r. sygn. I SA/Ka 2408/ 98, wyrok NSA z dnia 16 lutego 2005 r. sygn. FSK 1576/04, wyrok NSA z dnia 15 kwietnia 2005 r. sygn. OSK 1403/04, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpatrywanej sprawie na organie administracji publicznej ponownie rozpoznającego sprawę dotyczącą wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych spoczywał zatem obowiązek uwzględnienia zmiany stanu faktycznego wyrażającej się tym, że w toku kontroli sądowej posiadane przez stronę skarżącą zezwolenie wygasło z dniem [...]kwietnia 2010 r. Ustalenie bowiem, że istnieje nadal przedmiot postępowania jest jednym z warunków prawidłowości podejmowanej decyzji merytorycznej. W razie braku tego przedmiotu zachodzą przeszkody formalnoprawne do merytorycznego rozstrzygania w sprawie a postępowanie winno się zakończyć jego umorzeniem na wskazuje jednoznacznie dyspozycja art. 208 § 1 O.p. Chybiony jest w tym świetle zarzut strony skarżącej, że w takim wypadku organ winien orzekać w decyzji nie o umorzeniu postępowania, lecz o odmowie uwzględnienia żądania strony.

W sytuacji zatem upływu terminu, na który wydane zostało zezwolenie, a w konsekwencji wygaśnięcia zezwolenia z mocy prawa, nie zachodziły podstawy do orzekania o przedłużeniu zezwolenia w trybie wyznaczonym normą prawa materialnego tzn. art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h. Tym samym problematyka notyfikacji powołanego przepisu nie ma znaczenia prawnego dla oceny legalności zaskarżonej decyzji, mimo że organ dostosowując się do zaleceń NSA zawarł w uzasadnieniu argumentację dotyczącą oceny, czy uregulowanie art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i wobec tego wymagał uprzedniej notyfikacji przed Komisją Europejską. Przepisu tego jednak nie zastosował, opierając rozstrzygnięcie w decyzji wyłącznie na normie prawa procesowego (art. 208 § 1 O.p.), co było zabiegiem zgodnym z prawem.

Z tych względów zbędne jest odniesienie się do zarzutów skargi eksponujących wątki merytoryczne, gdyż nie przystają one do treści zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Z podanych przyczyn skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 ustawy p.p.s.a.