Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3327/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151; art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.2 pkt 7a i pkt 12; art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a; art. 200 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 531 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1030
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia NSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2015 r. sprawy ze skargi Z. G. O. K. Sp. z o.o. w O. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (zwanego dalej: "Prezesem UZP") z dnia (...) sierpnia 2012 r., utrzymująca w mocy decyzję własną w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

Pismem z dnia 23 grudnia 2008 r. Z. G. O. K. Sp. z o.o. w O. (zwana dalej: "ZGOK"), działając w oparciu o art. 67 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; zwanej dalej: "p.z.p.") przekazał Prezesowi UZP uzasadnienie zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę unieszkodliwiania odpadów o kodach: 17 01 17, 19 08 01, 19 12 09, 19 12 10, 19 12, 20 03 99 wytwarzanych w tym Zakładzie. Wyjaśnił w uzasadnieniu, iż dwukrotnie wszczynał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę unieszkodliwiania odpadów. Oba postępowania zostały unieważnione. Wskazał też, iż wynikła konieczność udzielenia zamówienia w trybie natychmiastowym, bez zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielania zamówień, albowiem brak zabezpieczenia regularnego unieszkodliwiania odpadów w konsekwencji mógł spowodować zagrożenie epidemiologiczne.

Następnie, pismem z dnia 2 marca 2009 r. ZGOK przekazał Prezesowi UZP dalsze wyjaśnienia dotyczące przeprowadzonego postępowania wskazując, iż w dniu 27 lutego 2007 r. została zawarta z Z. U. K. U. Sp. z o.o. z siedzibą w M. umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na unieszkodliwianie odpadów. W dniu 10 września 2008 r. wykonawca ZUK U. Sp. z o.o. wypowiedział umowę na unieszkodliwianie odpadów z zachowaniem okresu wypowiedzenia, który mijał w dniu 31 grudnia 2008 r. Ponadto, w piśmie tym zamawiający podtrzymywał zasadność wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz podkreślał konieczność ciągłego zabierania odpadów. Jednocześnie wskazał, że umowa zawarta w dniu 22 grudnia 2008 r. w trybie z wolnej ręki była zawarta tylko na okres do 6 miesięcy z zastrzeżeniem, że umowa przestanie obowiązywać w przypadku wyłonienia zakładu unieszkodliwiania odpadów w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym. Dodatkowo zamawiający wskazywał, iż udzielenie przedmiotowego zamówienia znajdowało swoje uzasadnienie również w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.a) p.z.p., albowiem ZUK USKOM prowadzi jedyny zakład unieszkodliwiania odpadów, który jest w stanie przyjąć ilość odpadów wytwarzanych przez mieszkańców Olsztyna, posiada zezwolenie zintegrowane i znajduje się w odległości umożliwiającej dostarczanie na bieżąco odpadów do unieszkodliwiania.

W dniu 5 sierpnia 2009 r. Najwyższa Izba Kontroli Delegatura w O. zawiadomiła Prezesa UZP, że w wyniku kontroli przeprowadzonej w ZGOK, w zakresie realizacji zamówień publicznych w latach 2007-2008, ujawniono fakty wskazujące na naruszenie przepisów p.z.p., m.in. poprzez udzielenie w dniu 22 grudnia 2008 r. w trybie z wolnej ręki zamówienia publicznego na unieszkodliwienie odpadów o wartości szacunkowej 3.744.110 zł (965.968 euro) pomimo niespełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. uzasadniających zastosowanie tego trybu.

Decyzją z dnia (...) lipca 2012 r. o numerze (...), Prezes UZP nałożył na ZGOK karę pieniężną w wysokości 30.000 zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów p.z.p., określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Uzasadniając swoje stanowisko organ wskazał, iż zamówienie na usługi unieszkodliwiania odpadów wytwarzanych w ZGOK, zostało ustalone na kwotę 3.744.110,50 zł, co stanowiło równowartość 965.968,71 euro, a zatem kwotę przewyższającą próg 14 tys. euro. Oznacza to, iż ZGOK przy udzieleniu przedmiotowego zamówienia, zobowiązany był do stosowania przepisów p.z.p. Prezes UZP podniósł, iż w wyniku kontroli ustalono natomiast, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki, doszło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez niewykazanie spełnienia wszystkich przesłanek przewidzianych w tym przepisie. Ponadto wskazał, że w sprawie wbrew twierdzeniom strony, nie zaistniała możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w związku z treścią art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., ponieważ Spółka U. nie była jedynym wykonawcą, który mógłby wykonać zamówienie. W konsekwencji, zamawiający poprzez nieuprawnione odstąpienie od stosowania trybów podstawowych, naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 2 p.z.p.

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, zaskarżoną decyzją z dnia (...) sierpnia 2012 r., Prezes UZP utrzymał w mocy decyzję własną z dnia (...) lipca 2012 r.

W uzasadnieniu organ zaprezentował ustalony stan faktyczny sprawy oraz przywołał przepisy prawa mające w niej zastosowanie. Akceptując prawidłowość decyzji wydanej w pierwszej instancji Prezes UZP wskazał, iż możliwość udzielenia zamówienia publicznego z powołaniem się na przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. uzależniona została od zaistnienia przyczyny nie leżącej po stronie zamawiającego, wyjątkowej i obiektywnie nieprzewidywalnej sytuacji, która powoduje natychmiastową konieczność wykonania zamówienia oraz od istnienia obiektywnej niemożliwości dochowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielania zamówień. Zdaniem Prezesa UZP, analiza okoliczności sprawy, z uwzględnieniem zebranej w jej toku dokumentacji oraz wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego, prowadzi do wniosku, iż ZGOK nie wykazał, że zaistniały wszystkie z przesłanek warunkujących zastosowanie trybu z wolnej ręki. Organ wskazał przy tym, iż wypowiedzenie umowy przez wykonawcę stanowi okoliczność mieszczącą się w granicach zwykłego ryzyka, związanego z działalnością zamawiającego, na które powinien być zawsze przygotowany. Organ odwoławczy podkreślił, że zamawiający zgodnie z warunkami wypowiedzenia miał trzy miesiące na wyłonienie wykonawcy usługi w trybie konkurencyjnym. Zauważył, iż ZGOK wszczął dwa następujące po sobie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego (nr (...) i nr (...)), które zostały następnie unieważnione z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. W ocenie Prezesa UZP, nie można zatem zgodzić się z zamawiającym, iż nieskuteczność zastosowania trybów konkurencyjnych i niemożliwość udzielania zamówienia w tych trybach z powodu ich unieważnienia było okolicznością niezależną od zamawiającego, której nie dało się przewidzieć. Organ podtrzymał także wcześniejsze stanowisko, dotyczące możliwości zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p.

Prezes UZP stwierdził także, iż w sprawie nie zachodzi bezprzedmiotowość postępowania w związku z podziałem ZGOK i przejęciem obowiązków w zakresie realizacji umowy na unieszkodliwianie odpadów przez spółkę powstałą w wyniku podziału. Okoliczność, iż z ZGOK, w trakcie realizacji zamówienia, którego dotyczy niniejsza sprawa, została wydzielona spółka – O. Z. K. Sp. z o.o. z siedzibą w O. (zwana dalej: "OZK"), która przejęła obowiązki w zakresie wykonywania umowy na unieszkodliwianie odpadów, pozostaje bez wpływu na odpowiedzialność ZGOK jako zamawiającego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ZGOK wniósł o stwierdzenie nieważności w całości wydanych w sprawie decyzji lub o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając naruszenie:

1) przepisów postępowania – art. 28 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267; zwanej dalej: "k.p.a."), poprzez błędne przyjęcie, iż ZGOK jest stroną postępowania administracyjnego o nałożenie kary pieniężnej za udzielnie zamówienia z naruszeniem przepisów p.z.p.;

2) prawa materialnego – art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne przyjęcie, iż nie zostały spełnione wymienione w tym przepisie przesłanki uzasadniające dokonanie zamówienia w trybie zamówień z wolnej ręki;

3) prawa materialnego – art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne przyjęcie, iż nie zostały spełnione wymienione w tym przepisie przesłanki uzasadniające dokonanie zamówienia w trybie zamówień z wolnej ręki;

4) przepisów postępowania – art. 107 § 1 k.p.a. poprzez niewskazanie motywów, jakimi kierował się organ przy wydaniu decyzji z dnia (...) sierpnia 2012 r., a powielenie jedynie dotychczasowej argumentacji organu I instancji.

Rozwijając zarzuty skargi w szczególności podniesiono, iż organ nie wziął pod uwagę kwestii przejęcia na mocy art. 531 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2000 r. Nr 94, poz. 1037 ze zm.; zwanej dalej: "k.s.h.") przez O. Z.K. Sp. z o.o. praw i obowiązków ZGOK w zakresie usług unieszkodliwiania odpadów wytwarzanych w tym Zakładzie oraz uzasadnionego dokonania przez skarżącego zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p.

Uzasadniając zarzuty naruszenia prawa materialnego podkreślono, iż zamawiający w sposób dostateczny udowodnił, że ZUK U. w M. był jedynym wykonawcą będącym w stanie obiektywnie zrealizować zamówienie. Wykonawca ten posiada pozwolenie zintegrowane i znajduje się w odległości, w której zamawiający ma możliwość dostarczania na bieżąco gromadzonych z terenu miasta odpadów do unieszkodliwiania. Wbrew stanowisku Prezesa UZP, zamawiający dokonał wnikliwej analizy rynku, zaś swój wybór oparł na obiektywnych przesłankach. W tym zakresie ustalił, iż w zaistniałej sytuacji, w odniesieniu do tego konkretnego zamówienia, nie występowali inni, alternatywni wykonawcy.

Skarżąca zarzuciła, iż organ pominął fakt, iż zawarcie umowy unieszkodliwiania odpadów do dnia 31 grudnia 2008 r. stało się niemożliwe z powodu wnoszonych odwołań, zatem z przyczyn niedotyczących zamawiającego. Wobec faktu, iż potrzeba organizacji przetargu powstała dopiero po wypowiedzeniu umowy przez U.Sp. z o.o. we wrześniu 2008 r., nie można było zorganizować postępowania z należytym wyprzedzeniem, np. w czerwcu-lipcu 2008 r. Z tego powodu ZGOK nie miała możliwości wyłonienia zakładu unieszkodliwienia odpadów w przetargu nieograniczonym, jeszcze przed dniem upływu okresu wypowiedzenia, czyli przed dniem 31 grudnia 2008 r.

Nadto skarżąca wskazała, iż z uwagi na wymogi proceduralne nie było możliwe przeprowadzenie jakiegokolwiek przetargu nieograniczonego czy też ograniczonego, w tak krótkim czasie. Wobec tego ZGOK zdecydowała się na udzielnie zamówienia z wolnej ręki, aby mieć zagwarantowaną możliwość unieszkodliwiania odpadów po dniu 1 stycznia 2009 r.

Zdaniem skarżącej, nie mogła ona przewidzieć zaistnienia opisanej, wyjątkowej sytuacji, zaś z uwagi na wymóg natychmiastowego wykonania zamówienia, należało zastosować tryb z wolnej ręki.

W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe satnowisko prezentowane w sprawie.

Wyrokiem z dnia 5 lutego 2013 r. o sygn. akt V SA/Wa 2394/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Prezesa UZP z dnia (...) sierpnia 2012 r.

W ocenie Sądu uzasadniony okazał się zarzut naruszenia art. 28 k.p.a., bowiem organ nie dokonał szczegółowej analizy Planu Podziału ZGOK, stanowiącego załącznik nr 1 do Uchwały nr (...) z dnia (...) czerwca 2010 r. W konsekwencji zaś Sąd stwierdził, iż bez przeprowadzenia takiej analizy nie było możliwe ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów p.z.p. Zdaniem Sądu, dopiero prawidłowe rozstrzygnięcie w zakresie właściwego określenia strony postępowania pozwoli na sądową kontrolę zasadności nałożenia na ZGOK kary pieniężnej.

Orzekając na skutek skargi kasacyjnej organu, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 9 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 808/13, uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 lutego 2013 r. o sygn. akt V SA/Wa 2394/12 oraz przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

W ocenie NSA, Sąd I instancji błędnie uznał, że organ nie dokonał wyczerpujących ustaleń w zakresie strony postępowania wskutek pominięcia w swojej analizie Planu Podziału ZGOK. Wskazał przy tym, iż w zaskarżonej decyzji – wbrew stanowisku Sądu I instancji – analiza taka została zawarta. W tej sytuacji obowiązkiem Sądu I instancji była merytoryczna kontrola ustaleń i oceny prawnej, dokonanych przez Prezesa UZP w zaskarżonej decyzji odnoszących się do strony postępowania, od czego WSA się uchylił. Ponadto Sąd I instancji nie wykazał, że gdyby nie było stwierdzonego naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej mogłoby być inne.

NSA podniósł także, iż Sąd I instancji zajął sprzeczne stanowiska co do odrębności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od postępowania związanego z realizacją umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, jak i co do opinii Prezesa UZP, który rozdzielając oba omawiane postępowania (postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego od realizacji umowy zawartej po tym postępowaniu) stanowczo twierdził, że prawidłowo określił stronę postępowania. Sprzeczność w stanowisku WSA dotyczyła kwestii ważnych, decydujących o określeniu strony postępowania i dlatego miała istotny wpływ na wynik sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zwanej dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. W przypadku stwierdzenia, iż w sprawie naruszono przepisy – czy to prawa materialnego, czy też postępowania – sąd uchyla zaskarżoną decyzję i zwraca sprawę do postępowania przed organem administracyjnym, właściwym do jej rozstrzygnięcia.

Wskazać na wstępie należy, iż rozpoznając niniejszą sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie związany jest wykładnią prawa zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 808/13, co nakazuje przepis art. 190 p.p.s.a.

Badając zaskarżoną decyzję we wskazanym zakresie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutu nieprawidłowego określenia przez organ strony postępowania administracyjnego, a tym samym naruszenia art. 28 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż stroną tą jest ZGOK.

W ocenie Sądu, zarzut ten nie zasługuje uwzględnienie, bowiem Prezes UZP prawidłowo przyjął, że postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa winno być prowadzone wobec ZGOK jako podmiotu zamawiającego, zaś w konsekwencji prawidłowo określił stronę decyzji z dnia (...) lipca 2012 r., jak również zaskarżonej decyzji z dnia (...) sierpnia 2012 r.

W tym zakresie wskazać należy, iż stosowanie do treści art. 200 ust. 1 pkt 1 p.z.p., karze pieniężnej za udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki – podlega zamawiający. Przez "zamawiającego" należy rozumieć – w świetle art. 2 pkt 12 p.z.p. – osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej obowiązaną do stosowania ustawy p.z.p.

Poza przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest to, że zamówienia w trybie z wolnej ręki na usługę unieszkodliwiania odpadów udzieliła ZGOK. Zatem zgodnie z powołanymi wyżej regulacjami, to ZGOK była w sprawie "zamawiającym" i to na ZGOK ciążyła odpowiedzialność za udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami p.z.p. W konsekwencji zaś, to również ZGOK – jako zamawiająca – ponosiła odpowiedzialność, o której mowa w art. 200 p.z.p.

Zgodzić należy się zatem z Prezesem UZP, iż dla postępowania w sprawie nałożenia kary za udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów p.z.p., znaczenie ma to, kto udzielił tego zamówienia. Słusznie przy tym organ wskazuje w zaskarżonej decyzji na definicję "postępowania o udzielenie zamówienia" podnosząc, iż definicja ta nie obejmuje zagadnień związanych z realizacją umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika bowiem z art. 2 pkt 7a p.z.p., przez postępowania o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy.

Odnosząc się do stanowiska prezentowanego przez stronę skarżącą, jakoby odpowiedzialność za zobowiązania ZGOK, w tym odpowiedzialność z tytułu naruszenia przepisów p.z.p., przejęła – na mocy art. 531 § 1 k.s.h. – OZK, a więc spółka powstała z podziału ZGOK, stwierdzić należy, iż nie jest ono słuszne.

Zgodnie z art. 531 § 1 k.s.h., spółki przejmujące lub spółki nowo zawiązane powstałe w związku z podziałem wstępują z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia w prawa i obowiązki spółki dzielonej, określone w planie podziału. W doktrynie podkreśla się, iż przepisy k.s.h. dotyczące sukcesji praw w przypadku wydzielenia spółki odróżniają sukcesję generalną cywilnoprawną oraz sukcesję administracyjną, której charakter jest ograniczony. Zgodnie bowiem z art. 531 § 2 k.s.h., na spółkę nowo powstałą w wyniku podziału przechodzą z dniem wydzielenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, pozostające w związku z przydzielonymi jej w planie podziału składnikami majątku spółki dzielonej, a które zostały przyznane spółce dzielonej, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej. Przepis ten, poprzez odwołanie się do przejścia na inny podmiot zezwoleń, koncesji oraz ulg, ustanawia zasadę sukcesji administracyjnoprawnej jako sukcesji ograniczonej z uwagi na fakt jej uzależnienia od decyzji nadających koncesje, zezwolenia czy ulgi, mogące tę sukcesję wyłączyć lub od przepisu konkretnej ustawy, który nie dopuszcza wspomnianego skutku. Zasadą wynikającą z prawa administracyjnego, a związaną z zasadami procedury administracyjnej jest, że nadana określonemu podmiotowi licencja (zezwolenie) nie jest przenoszalna i nie może stanowić przedmiotu obrotu.

W niniejszej sprawie, uchwałą Nr 30/2010 z dnia 21 czerwca 2010 r. Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników ZGOK dokonało podziału spółki przez wydzielenie i obniżenie kapitału zakładowego (Akt Notarialny, Repertorium A (...)). Zgodnie z § 1 pkt 1 tej uchwały, dokonano podziału ZGOK w ten sposób, że "w oparciu o zorganizowaną część majątku Spółki Dzielonej zawiązano spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą O. Z. K. sp. z o.o. (Spółka Nowo Zawiązana)". Plan podziału ZGOK został zawarty w załączniku nr 1 do uchwały. W Części II.1 załącznika postanowiono, iż wraz z przeniesionymi składnikami majątku OZK przypadną prawa, obowiązki, należności i zobowiązania wynikające z umów zawartych przez ZGOK, związane ze świadczeniem usług w zakresie gospodarowania odpadami komunalnym.

Analizując powyższe zapisy zauważyć trzeba, iż dotyczą one generalnej sukcesji cywilnoprawnej, wynikającej z przywołanego art. 531 § 1 k.s.h. Przedmiotem niniejszej sprawy jest natomiast kara administracyjna, a więc zobowiązanie o charakterze administracyjnoprawnym. Nie można zatem uznać, by nałożenie kary administracyjnej mogło stanowić "zobowiązanie wynikające z umów", zwartych przez ZGOK i związanych ze świadczeniem usług w zakresie gospodarowania odpadami komunalnym.

W tym miejscu przywołać należy stanowisko, jakie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu do wyroku z dnia 29 września 2010 r. o sygn. akt II OSK 1465/09, zgodnie z którym, decyzja wymierzająca karę administracyjną nie ma na celu ukształtowania pozycji prawnej nowej spółki na przyszłość, lecz jest formą represji za wcześniejsze naruszenie prawa. NSA wskazał przy tym, iż jeżeli kara administracyjna jest wymierzana za naruszenie przez spółkę określonego obowiązku, to przekształcenie tej spółki nie stwarza domniemania przejścia obowiązku zapłacenia tej kary administracyjnej na nową spółkę powołaną do życia w trybie art. 531 k.s.h. (orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie danych pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Stanowisko to jest aktualne w niniejszej sprawie i w pełni podziela je skład w niej orzekający.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż zawarty w planie podziału ZGOK zapis, zgodnie z którym, na nowo powstałą spółkę (OZK) przechodzą wszystkie zobowiązania wynikające z umów zawartych przez ZGOK, związanych ze świadczeniem usług w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, nie skutkuje przejęciem również odpowiedzialności administracyjnoprawnej za uchybienia popełnione uprzednio przez spółkę dzieloną. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia bowiem represyjny charakter administracyjnej kary pieniężnej, wymierzanej temu podmiotowi, który dopuścił się naruszenia przepisów p.z.p. Podmiotem tym jest zaś zamawiający, o czym była mowa wyżej, a którym w niniejszej sprawie była ZGOK.

Reasumując stwierdzić należy, iż stroną postępowania o wymierzenie kary, o której mowa w art. 200 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jest podmiot zamawiający, który udziela zamówienia, a nie podmiot, którego dotyczą lub mogą dotyczyć następstwa tego zamówienia na mocy art. 531 § 1 k.s.h. W konsekwencji za nieuzasadniony uznać należało zarzut naruszenia art. 28 k.p.a.

Nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty skargi o charakterze materialnym.

Zdaniem skarżącej, w sprawie miała miejsce wyjątkowa okoliczność, usprawiedliwiająca odstąpienie od zastosowania trybów konkurencyjnych i dająca podstawę do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a p.z.p. Przypomnieć zatem należy, iż zgodnie z tym przepisem, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Powyższa regulacja wprowadza wymóg ustalenia przez zamawiającego, że przedmiot zamówienia może być zrealizowany tylko i wyłącznie przez konkretny podmiot, a w konsekwencji, że nie istnieje żaden alternatywny wykonawca, który byłby technicznie zdolny zrealizować dane zamówienie.

Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Sąd podziela pogląd Prezesa UZP, zgodnie z którym, skarżąca nie wykazała, że tylko jeden wykonawca – U. sp. z o.o. w M. – był w stanie wykonać dane zamówienie, gdyż tylko on był z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze do tego zdolny. W tym zakresie prawidłowo organ wskazał, iż zmawiający dwukrotnie organizował postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w których prócz U. sp. z o.o. w M. brał również udział inny podmiot – A.sp. z o.o. Ponadto, w piśmie z dnia 13 czerwca 2012 r. ZGOK wskazuje, iż w promieniu 100 km od stacji transferowej w O. znajdowało się siedem składowisk, które posiadały pozwolenie zintegrowane do prowadzenia tego rodzaju działalności. Tym samym zgodzić należy się z Prezesem UZP, iż przyjmując założenie, że pozostałe składowiska miały instalacje o mniejszej wydajności i pojemności niż U. sp. z o.o., skarżąca nie dokonała oceny możliwości utylizacyjnych innych przedsiębiorstw w branży przed wyborem wykonawcy w trybie z wolnej ręki, a przekonanie zamawiającego w tym przedmiocie nie przesądzało o niemożliwości wykonania zamówienia przez innych potencjalnych wykonawców, skoro na rynku istniały podmioty prowadzące działalność w zakresie unieszkodliwiania odpadów posiadające wymagane prawem pozwolenia. Słusznie również organ odpiera zarzut ZGOK w zakresie transportu odpadów, podnosząc, iż okoliczność ta jest wynikiem możliwości organizacyjno-technicznych samego zamawiającego, natomiast nie jest przesłanką świadczącą o tym, że tylko jeden wykonawca – z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze – może zrealizować zamówienie.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 67 ust.1 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z literalną wykładnią tego przepisu, możliwość jego zastosowania uzależniona jest od łącznego spełnienia wszystkich wymienionych w nim przesłanek.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo przyjął, że przepis ten nie znajdował zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ sytuacja w jakiej znalazł się zamawiający wynikła z przyczyn leżących po jego stronie. Rację ma Prezes UZP podnosząc, że unieważnienie prowadzonych w trybie konkurencyjnym postępowań z uwagi na złożone protesty należy uznać za okoliczności wynikające z przyczyn leżących po stronie ZGOK, skoro opóźnienie w procedurze przetargowej spowodowane protestami było wywołane m.in. nieprawidłowościami w opisie przedmiotu zamówienia, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Nadto okoliczności te nie stanowiły takich, których nie można było przewidzieć, skoro przepisy p.z.p. dopuszczają możliwość składania środków odwoławczych przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Za chybiony uznać należało zarzut naruszenia art. 107 § 1 k.p.a., bowiem zaskarżona decyzja odpowiada prawu. W szczególności zawiera powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, a także uzasadnienie faktyczne i prawne. Decyzja nie narusza również art. 107 § 3 k.p.a. Wbrew stanowisku skargi, zawiera ona prawidłowe uzasadnienie, obejmujące nie tylko wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, wyjaśnienie podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa, ale także odniesienie się do treści zarzutów zawartych w odwołaniu. Sąd nie dopatrzył się również innych uchybień, które skutkowałyby uchyleniem zaskarżonej decyzji.

W konsekwencji stwierdzić należało, iż Prezes UZP prawidłowo uznał, że w sprawie zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. i nałożył karę pieniężną na ZGOK jako podmiot zamawiający, który udzielił zamówienia z naruszeniem przepisów p.z.p., określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Z tych wszystkich względów, skargę jako niezasadną należało oddalić, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, na podstawie art.151 p.p.s.a.