Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1947/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 146 ust. 1 pkt 2, art. 149 ust. 1 pkt 7, art. 154 ust. 6
journal: Dz.U. 2017 poz 1938
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: pkt 2  lit. b Załącznika nr 1
journal: Dz.U. 2018 poz 465
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej - t.j.
article: art. 4 ust. 4 pkt 1 i 2, art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b i c
journal: Dz.U. 2015 poz 1994
law: Ustawa z dnia 25 września 2015 r. o zawodzie fizjoterapeuty

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. Sp. k. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 9 sierpnia 2018 r.; sygn. akt II SA/Ke 461/18 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. Sp. k. w K. na decyzję Dyrektora Świętokrzyskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Kielcach z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. Sp. k. w K. na rzecz Dyrektora Świętokrzyskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Kielcach 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 9 sierpnia 2018 r.; sygn. akt II SA/Ke 461/18, oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. Sp. k. w K. na decyzję Dyrektora Świętokrzyskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Kielcach (dalej: Dyrektor OW NFZ) z [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

Sąd pierwszej instancji przyjął za podstawę wyrokowania następujące ustalenia:

Zaskarżoną decyzją Dyrektor OW NFZ, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej cyt. jako: k.p.a.) w zw. z art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1938 ze zm.; dalej cyt. jako: ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej), po rozpoznaniu wniosku [A.] Sp. z o.o. Sp. k. w K. (dalej: skarżąca, Spółka) o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z [...] kwietnia 2018 r. oddalającą odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia, prowadzonego w trybie konkursu ofert, postępowania nr [...] w sprawie zawarcia na okres od 1 kwietnia 2018 r. do 31 marca 2023 r. umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia domowa, na terenie powiatu [...], z określoną maksymalną liczbą czterech umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W uzasadnieniu Dyrektor OW NFZ wskazał, że w postępowaniu konkursowym wpłynęły 3 oferty, w tym oferta skarżącej. W wyniku rozstrzygnięcia postępowania w dniu [...] marca 2018 r. do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wybranych zostało dwóch świadczeniodawców, którzy otrzymali najwyższą ilość punktów w rankingu końcowym. Natomiast oferta skarżącej została odrzucona przez komisję konkursową zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy oświadczeniach opieki zdrowotnej z powodu niespełnienia wymaganych warunków określonych w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odnosząc się do argumentacji odwołania oraz wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Dyrektor OW NFZ stwierdził, że komisja konkursowa dokonała wszechstronnej analizy złożonych ofert, w szczególności pod kątem spełnienia przez oferentów kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1522 z późn. zm., dalej cyt. jako: rozporządzenie rehabilitacyjne). W ocenie Dyrektora OW NFZ w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa poprzez błędną interpretację warunków realizacji świadczeń gwarantowanych określonych w załączniku nr 1 do wskazanego rozporządzenia rehabilitacyjnego w zakresie fizjoterapii domowej, a komisja konkursowa prawidłowo uznała za niedopuszczalny podział zadań fizjoterapeutów, realizowanych w ramach zakresu fizjoterapii domowej, na dwa odrębne produkty, tj. wizytę fizjoterapeutyczną oraz zabieg fizjoterapeutyczny. Organ wskazał, że w przypadku zakresu świadczeń fizjoterapia domowa świadczeniodawcy mogą sprawozdać i rozliczyć w ramach realizacji umowy dwie procedury medyczne, tj. wizytę fizjoterapeutyczną oraz zabieg fizjoterapeutyczny, jednak w rozporządzeniu rehabilitacyjnym określono dla tego zakresu świadczeń tylko jeden przedmiot kontraktowania i ustalono, jakie należy spełnić wymogi, aby te świadczenia miały charakter świadczeń gwarantowanych, tj. finansowanych przez NFZ. Nie może być więc mowy o rozdzielnym traktowaniu tych świadczeń i zawarciu umowy na ich realizację w sposób wybiórczy. Fizjoterapeuci wykazani w ofercie, jako tzw. potencjał personelu do realizacji umowy, mają za zadanie udzielać świadczeń w oparciu o skierowania wystawione przez lekarza kierującego, w których zostaje określony proces leczniczy, składający się co do zasady z wielu zabiegów fizjoterapeutycznych. Jedynie w przypadku stwierdzenia przez realizującego zabiegi fizjoterapeutę konieczności doprecyzowania treści skierowania, np. w przypadku, gdy fizjoterapeuta zauważa potrzebę skonkretyzowania zleconych zabiegów, uzasadnione jest wykonanie i rozliczenie procedury o nazwie "wizyta fizjoterapeutyczna". Powyższe oznacza, że produkt o nazwie "wizyta fizjoterapeutyczna" ma charakter subsydiarny w stosunku do zabiegów fizjoterapeutycznych. Dyrektor OW NFZ podkreślił, że wolą prawodawcy wynikającą z treści załącznika nr 1 do rozporządzenia rehabilitacyjnego było wprowadzenie wymogu posiadania przez fizjoterapeutę realizującego wizytę fizjoterapeutyczną wyższych kwalifikacji, niż wymogi podstawowe, a nie – jak próbuje wykazywać skarżąca – wydzielenie części fizjoterapeutów wyłącznie do wykonywania wizyt. W ocenie organu, również z tego względu nie może być więc mowy o rozdzielnym traktowaniu tych świadczeń. W ocenie organu, podział, jakiego skarżąca dokonała w ofercie w zakresie zadań personelu, który będzie udzielał tylko części świadczeń, pomimo posiadania kompetencji do wykonywania tych świadczeń w całości, ma charakter sztuczny i służy obejściu prawa, a co za tym idzie wykazaniu mniejszej ilości wymaganego sprzętu. Ani formularz ofertowy, ani wzór umowy z Funduszem, nie pozwalają na częściowe ograniczenie udzielania świadczeń przez fizjoterapeutów tylko do jednej z dwóch komplementarnych procedur. Z tych przyczyn Dyrektor OW NFZ za prawidłowe uznał odrzucenie oferty Spółki jako sprzecznej z zasadą kompleksowości udzielania świadczeń, o której mowa w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej i która stanowi jedno z kryteriów oceny ofert zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372, z późn. zm.; dalej cyt. jako: rozporządzenie kryterialne).

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie skarżąca Spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor OW NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

WSA w Kielcach opisanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę Spółki na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej cyt. jako: p.p.s.a.) stwierdzając, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Zdaniem WSA istota sporu w sprawie sprowadza się do oceny spełniania przez ofertę złożoną przez skarżącą określonych m.in. w Załączniku nr 1 do rozporządzenia rehabilitacyjnego szczegółowych warunków realizacji świadczeń gwarantowanych w zakresie wymaganego personelu oraz niezbędnego sprzętu. Spółka w złożonej ofercie wykazała 5 fizjoterapeutów oraz po dwa przenośne zestawy sprzętu do elektroterapii z osprzętem i do biostymulacji laserowej, przy czym w piśmie z [...] lutego 2018 r. – stanowiącym odpowiedź na pytania komisji konkursowej – szczegółowo wskazała, który z wykazanych fizjoterapeutów jest "przypisany" do wizyt fizjoterapeutycznych, a który do zabiegów fizjoterapeutycznych.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w pkt 2 Załącznika nr 1 do rozporządzenia rehabilitacyjnego dotyczącym świadczeń gwarantowanych realizowanych w warunkach domowych wymienione zostały dwa rodzaje świadczeń tj. porada lekarska rehabilitacyjna (lit. a) i fizjoterapia domowa (lit. b). W ramach fizjoterapii domowej rozporządzenie przewiduje dwie procedury: wizytę fizjoterapeutyczną (tiret pierwsze) i zabieg fizjoterapeutyczny (tiret drugie). W ocenie sądu, w świetle wymagań określonych we wskazanych przepisach rozporządzenia rehabilitacyjnego, gwarancję realizacji świadczeń w postępowaniu prowadzonym w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia domowa w trybie konkursu ofert zapewniają ci oferenci, którzy w zakresie fizjoterapii domowej dysponują jednocześnie odpowiednim personelem spełniającym warunki opisane w pkt 2 lit. b tiret pierwsze Załącznika nr 1 do rozporządzenia rehabilitacyjnego "Wymagania dotyczące personelu" oraz sprzętem w postaci nie mniej niż 1 zestawu przenośnego do elektroterapii z osprzętem na 2 fizjoterapeutów i nie mniej niż 1 zestawu do biostymulacji laserowej na 2 fizjoterapeutów – zgodnie z pkt 2 lit. b tiret drugie "Wyposażenie świadczeniodawcy". Zdaniem WSA, to że rozporządzenie rehabilitacyjne w pkt 2 lit. b tiret pierwsze Załącznika Nr 1 stawia wyższe wymagania w stosunku do personelu realizującego wizytę fizjoterapeutyczną nie oznacza, że oferent w celu zagwarantowania realizacji świadczeń w zakresie fizjoterapii domowej nie musi dysponować odpowiednim sprzętem przewidzianym w pkt 2 lit. b tiret drugie w ilości minimalnej wskazanej do wykonywania zabiegów fizjoterapeutycznych, skoro wymaganie to dotyczy fizjoterapeutów, a do tej grupy zalicza się także personel o szczególnych kwalifikacjach wykonujący wizyty fizjoterapeutyczne. W ocenie WSA skoro przedmiotowe postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zostało ogłoszone w zakresie: fizjoterapia domowa, oferent winien wykazać spełnienie wymagań nie tylko do realizowania wizyty fizjoterapeutycznej, ale jednocześnie też do zabiegów fizjoterapeutycznych w taki sposób, aby na wszystkich wykazanych fizjoterapeutów (nawet tych o kwalifikacjach umożliwiających wykonywanie wizyty fizjoterapeutycznej) przypadała określona w rozporządzeniu rehabilitacyjnym ilość przenośnych zestawów do elektroterapii z osprzętem i do biostymulacji laserowej, ponieważ obie te procedury medyczne wchodzą w zakres świadczenia: fizjoterapia domowa. Dlatego za błędną WSA uznał proponowaną przez skarżącą interpretację wskazanych przepisów, zgodnie z którą jeden fizjoterapeuta wykonuje tylko wizyty domowe, będące w istocie uzupełnieniem zasadniczego procesu rehabilitacji leczniczej pacjenta realizowanej przez zabiegi fizjoterapeutyczne, które będzie wykonywał inny fizjoterapeuta dysponujący odpowiednim sprzętem i spełniający wymogi z innej kategorii. Sąd stwierdził, że ta interpretacja nie jest zgodna ze zmianami wprowadzonymi rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 9 maja 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2017 poz. 946; dalej cyt. jako: rozporządzenie zmieniające z 9 maja 2017 r.) i podzielając stanowisko organu wskazał, że skutkiem nowelizacji rozporządzenia rehabilitacyjnego było rozszerzenie kręgu osób uprawnionych do wykonywania wizyt fizjoterapeutycznych i umożliwienie – a nie wykluczenie – realizowania wizyty fizjoterapeutycznej i zabiegu fizjoterapeutycznego przez tego samego fizjoterapeutę. WSA zgodził się również z organem, że wzorzec umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia domowa, który nie przewiduje podziału na fizjoterapeutów realizujących wyłącznie wizyty fizjoterapeutyczne lub wyłącznie zabiegi fizjoterapeutyczne oraz treść formularza ofertowego, w którym nie wprowadzono możliwości takiego podziału (a który zawiera wykaz całego personelu oraz wykaz zasobów) są spójne z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu rehabilitacyjnym dla przedmiotowego rodzaju i zakresu świadczeń.

Odnosząc się do treści załączonego do skargi pisma Ministerstwa Zdrowia znak: MZ-ASG-4084.23.2018.IJ, WSA stwierdził, że – jak trafnie wskazuje skarżąca – nie stanowi ono źródła prawa, natomiast jeśli nawet wskazuje kierunek interpretacji przepisów rozporządzenia rehabilitacyjnego, to jednak – wobec nieprzedłożenia przez stronę treści pytania skierowanego do Ministerstwa Zdrowia – trudno ocenić, czy wskazówki te dotyczą etapu postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i składania ofert, czy też etapu realizacji takiej umowy już po jej zawarciu.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, [A.] Sp. z o.o. Sp. k. w K. wniosła o uchylenie tego w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji lub o orzeczenie co do istoty sprawy, tj. uchylenie decyzji pierwszej i drugiej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Jednocześnie Spółka wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj. art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej w związku z pkt 2 lit. b tiret pierwsze Załącznika nr 1 do rozporządzenia rehabilitacyjnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, iż skarżąca nie spełniła warunków określonych w przepisach prawa, w tym warunków określonych przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej.

W uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie wskazała, że WSA błędnie interpretuje treść spornych przepisów regulujących warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej, a konkretnie wymagania dotyczące personelu (w przypadku wizyty fizjoterapeutycznej i zabiegu fizjoterapeutycznego ) oraz wyposażenia świadczeniodawcy (w przypadku zabiegu fizjoterapeutycznego) pomijając zupełnie fakt, że w stosunku do zabiegów fizjoterapeutycznych, w zakresie personelu, wskazane rozporządzenie stawia niższe wymogi, niż w zakresie wizyty fizjoterapeutycznej. W ocenie skarżącej oczywistym jest, że może dojść do sytuacji, w której fizjoterapeuta wykonujący zabiegi fizjoterapeutyczne nie będzie uprawniony do udzielania wizyty fizjoterapeutycznej, właśnie z uwagi na niespełnienie wymagań określonych co do personelu udzielającego świadczeń w ramach wizyty fizjoterapeutycznej tj. nie będzie specjalistą w dziedzinie fizjoterapii lub fizjoterapeutą posiadającym tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 25 września 2015 r. o zawodzie fizjoterapeuty (Dz. U. z 2015 r. poz. 1994) lub fizjoterapeutą posiadającym dyplom, świadectwo, lub inny dokument, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b i c tej ustawy, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającym co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty. W związku z tym, zdaniem skarżącej, może dojść do sytuacji, którą wykluczył sąd pierwszej instancji, to jest w której w toku jednego procesu rehabilitacyjnego pacjenta w warunkach domowych, u pacjenta jeden fizjoterapeuta będzie np. w ramach wizyty fizjoterapeutycznej planował dalsze postępowanie fizjoterapeutyczne, inny zaś wykonywał zabiegi fizjoterapeutyczne. Ponadto w ocenie skarżącej kasacyjnie gdyby zamiarem Ministra Zdrowia było jednoczesne spełnienie wymagań, tak jak przedstawił to sąd pierwszej instancji, treść analizowanego załącznika musiałaby być zredagowana inaczej, to jest w taki sposób, aby wymagania dotyczące personelu były określone w jednej jednostce redakcyjnej w stosunku do całej fizjoterapii domowej. Natomiast Załącznik nr 1 do rozporządzenia rehabilitacyjnego określa odrębnie wymagania w stosunku do wizyty, jak i zabiegu fizjoterapeutycznego. Przy czym w stosunku do wizyty fizjoterapeutycznej dotyczą one jedynie personelu. Interpretacja prezentowana przez sąd pierwszej instancji powoduje, iż de facto w przypadku wizyty fizjoterapeutycznej pojawia się dodatkowe wymaganie, nieprzewidziane przez rozporządzenie, w postaci przenośnych zestawów sprzętu do zabiegów fizjoterapeutycznych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora OW NFZ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości, z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw prawnych do jej uwzględnienia, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych oraz o przeprowadzenie rozprawy.

Pozostali uczestnicy nie zajęli stanowiska w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, na podstawie wydanego na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) zarządzenia z 4 grudnia 2020 r. Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA o skierowaniu niniejszej sprawy na posiedzenie niejawne w dniu 22 stycznia 2021 r., o czym zostali poinformowani telefonicznie lub mailowo strony i uczestnicy postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Z treści skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy uznania przez sąd pierwszej instancji za zgodną z prawem decyzji Dyrektora OW NFZ w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia na okres od 1 kwietnia 2018 r. do 31 marca 2023 r. umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia domowa, na terenie Powiatu [...].

Skarga kasacyjna w tej sprawie została oparta wyłącznie na naruszeniu prawa materialnego, tj. na naruszeniu art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej w związku z pkt 2 lit. b tiret pierwsze Załącznika nr 1 do rozporządzenia rehabilitacyjnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, iż skarżąca nie spełniła warunków określonych w przepisach prawa, w tym warunków określonych przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Analiza treści tego zarzutu i jego uzasadnienia wskazuje, że skarżąca kasacyjnie w istocie ponawia zgłaszany na wcześniejszych etapach postępowania, tj. w odwołaniu od rozstrzygnięcia konkursu, we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy oraz w skardze do sądu pierwszej instancji zarzut wadliwego zastosowania wskazanych wyżej przepisów prawa przez komisję konkursową, skutkiem czego było odrzucenie oferty skarżącej z powodu jej niedopuszczalności z uwagi na niespełnienie warunków wymaganych do zawarcia umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia domowa.

Zdaniem NSA trafnie sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko Dyrektora OW NFZ, że prawidłowo w tej sprawie komisja konkursowa – zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy oświadczeniach opieki zdrowotnej – odrzuciła ofertę skarżącej ze względów formalnych, tj. z powodu niespełnienia wymaganych warunków określonych w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, jako postępowanie swoiste, podlega odrębnej regulacji, która zawarta została w dziale VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych pt. "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Postępowanie to, znane tej tylko ustawie, charakteryzuje się wysokim stopniem jego sformalizowania oraz szczególnego rodzaju obligatoryjnymi wymaganiami dotyczącymi trybu przeprowadzenia tego postępowania, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia celu, w którym postępowanie to jest prowadzone. Regulacja działu VI przewiduje, że oferta ma spełniać wymogi na dzień jej złożenia, jak i przez cały czas trwania postępowania, a następnie realizacji ewentualnej przyszłej umowy (tak np. wyroki NSA: z 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 151/19; z 19 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2295/15, te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej Prezes Funduszu określa szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie. Z kolei stosownie do art. 147 i art. 148 ust. 1 cyt. ustawy, kryteria oceny ofert, w oparciu o które dokonuje się porównania ofert w postępowaniu, tj.: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość i cena udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. Jednocześnie zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 3 i 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1980 ze zm.; dalej cyt. jako: rozporządzenie konkursowe), ogłoszenie o postępowaniu w trybie konkursu ofert zawiera: określenie wartości i przedmiotu zamówienia (pkt 3) oraz warunki zawierania i realizacji umów, odpowiednio do przedmiotu postępowania (pkt 6).

W przedmiotowym postępowaniu ogłoszonym, na podstawie art. 139 ust. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, w dniu 13 grudnia 2017 r. podstawą formalną i merytoryczną do wyboru ofert i rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, były rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (rozporządzenie rehabilitacyjne) i rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (rozporządzenie kryterialne) oraz Zarządzenie Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (dalej cyt. jako: zarządzenie Nr 18/2017/DSOZ) oraz Zarządzenie nr 130/2016/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 grudnia 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką (dalej cyt. jako: zarządzenie Nr 130/2016/DSOZ).

W rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, że w Załączniku nr 1 do rozporządzenia rehabilitacyjnego został szczegółowo określony wykaz oraz warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej. W pkt 2 Załącznika nr 1 dotyczącym świadczeń gwarantowanych realizowanych w warunkach domowych wymienione zostały dwa rodzaje świadczeń tj. porada lekarska rehabilitacyjna (lit. a) i fizjoterapia domowa (lit. b). W ramach fizjoterapii domowej rozporządzenie przewiduje dwie procedury, tj. wizytę fizjoterapeutyczną (tiret pierwsze) i zabieg fizjoterapeutyczny (tiret drugie). W stosunku do każdej z tych procedur określono wymagane warunki w zakresie personelu i wyposażenia świadczeniodawcy przewidując, że w zakresie fizjoterapii domowej na potrzeby wizyty fizjoterapeutycznej świadczeniodawca powinien dysponować personelem w postaci specjalisty w dziedzinie fizjoterapii lub fizjoterapeuty posiadającego tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty, lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom, świadectwo, lub inny dokument, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b i c tej ustawy, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty, w wymiarze co najmniej 1/4 etatu przeliczeniowego (równoważnik 1/4 etatu przeliczeniowego). Z kolei dla zapewnienia prawidłowej realizacji zabiegów fizjoterapeutycznych świadczeniodawca powinien dysponować odpowiednim personelem w postaci fizjoterapeuty do wykonywania zabiegów fizjoterapeutycznych oraz fizjoterapeuty lub masażysty do wykonywania masaży w wymiarze co najmniej 1/2 etatu przeliczeniowego (równoważnik 1/2 etatu przeliczeniowego), a także zapewnić niezbędne wyposażenie w postaci m.in. przenośnych zestawów do elektroterapii z osprzętem oraz do biostymulacji laserowej w liczbie nie mniej niż 1 zestaw na 2 fizjoterapeutów.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 2- 4 ustawy z dnia 25 września 2015 r. o zawodzie fizjoterapeuty, przez fizjoterapeutę należy rozumieć osobę będącą specjalistą fizjoterapii, magistrem fizjoterapii, fizjoterapeutą z tytułem licencjata lub technikiem fizjoterapii. Prawo posługiwania się tytułem zawodowym specjalisty w dziedzinie fizjoterapii przysługuje fizjoterapeucie, który ukończył specjalizację i złożył Państwowy Egzamin Specjalizacyjny Fizjoterapeutów (PESFZ) z wynikiem pozytywnym oraz fizjoterapeucie, który uzyskał decyzję o uznaniu tytułu specjalisty w dziedzinie fizjoterapii, o której mowa w art. 35 (art. 5 ust. 3 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty). Co istotne dla rozpoznawanej sprawy wskutek nowelizacji z dnia 9 maja 2017 r., w pkt 2 lit. b tiret drugie Załącznika nr 1 rozporządzenia rehabilitacyjnego ilość wymaganego sprzętu rehabilitacyjnego powiązana została z liczbą fizjoterapeutów (min. 1 komplet sprzętu na dwóch fizjoterapeutów), a nie – jak to było przed zmianą przepisów – z ilością "osób prowadzących fizjoterapię".

Jak wynika z akt sprawy, w złożonej ofercie skarżąca wykazała łącznie 5 fizjoterapeutów. W toku postępowania skarżąca wyjaśniała, że założeniem oferenta było, że 4 fizjoterapeutów będzie realizowało zabiegi fizjoterapeutyczne, w związku z czym zgłoszono liczbę przenośnych zestawów zgodnie z wymaganiami określonymi w powołanym rozporządzeniu, tj. dwa zestawy do elektroterapii oraz dwa zestawy do biostymulacji laserowej. Piąty fizjoterapeuta miał realizować wizyty fizjoterapeutyczne, dlatego też nie zostały uwzględnione dla niego ww. zestawy, z uwagi na fakt, iż takiego wymagania nie stawia rozporządzenie. Pismem z dnia [...] lutego 2018 r., stanowiącym odpowiedź na pytania komisji konkursowej skarżąca szczegółowo rozpisała, kto z wykazanego personelu jest przypisany do wizyt fizjoterapeutycznych, a kto do zabiegów fizjoterapeutycznych.

Z tym stanowiskiem skarżącej nie można się zgodzić, prawidłowo bowiem Dyrektor OW NFZ uznał, że skoro skarżąca zgłosiła pięciu fizjoterapeutów, dla spełnienia przez tę ofertę powyższych wymogów z pkt 2 lit. b Załącznika nr 1 do rozporządzenia rehabilitacyjnego, konieczne było wykazanie trzech kompletów sprzętu, a nie dwóch - jak to zrobiła skarżąca.

Podstawą do takiego wniosku jest literalne brzmienie wskazanych wyżej postanowień Załącznika nr 1 do rozporządzenia. Wprawdzie w Załączniku nr 1 do rozporządzenia rehabilitacyjnego dla zakresu fizjoterapii domowej określono dwa rodzaje świadczeń, niemniej nie ma wątpliwości, że stanowiły one w całości jeden przedmiot kontraktowania w ogłoszonym 13 grudnia 2017 r. konkursie w sprawie zawarcia na okres od 1 kwietnia 2018 r. do 31 marca 2023 r. umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia domowa. W pkt 2 lit. b Załącznika nr 1 przewidziano jakie należy łącznie spełnić wymogi, aby te świadczenia miały charakter świadczeń gwarantowanych, tj. świadczeń finansowanych przez NFZ ze środków publicznych. Wobec treści znowelizowanego przepisu, który jednoznacznie określa zakres kontraktowania, a więc i następczo formułuje warunki umów zawartych wskutek rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, prawidłowe było stanowisko komisji konkursowej, która odrzuciła ofertę skarżącej z powodu braku wymaganej (koniecznej) liczby sprzętu do udzielania świadczeń. Nie można bowiem zgodzić się ze skarżącą, że zmiana przepisu w rozporządzeniu miała charakter czysto techniczny i nie implikowała obowiązku zapewnienia odpowiedniej – ze względu na wykazaną w ofercie liczbę fizjoterapeutów – ilości sprzętu. Należy w tym miejscu przyjąć założenie racjonalności prawodawcy obowiązujące przy wykładni przepisów prawa. Prawodawca nowelizując przepis prawa czyni to w określonym celu, tj. skoro jeden przepis zastępuje innym, to oceniając prawidłowość złożonej oferty pod kątem spełniania przez nią warunków koniecznych, należy tę zmianę uwzględnić. W okolicznościach przedmiotowej sprawy uwzględnienie zmiany oznaczało konieczność wykazania przez skarżącą trzech kompletów sprzętu, tj. jednego na dwóch fizjoterapeutów, bez wyłączenia któregokolwiek z nich. Odmienna ocena oferty skarżącej skutkowałaby, jak trafnie wskazał organ, ryzykiem zawarcia przez Dyrektora OW NFZ ze skarżącą nieważnej umowy, gdyż zgodnie z art. 155 ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, umowa zawarta z oferentem, którego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn, o których mowa w 149 ust. 1 pkt 7 (niespełnianie przez ofertę lub oferenta warunków wymaganych określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy), jest nieważna.

Z tych przyczyn należy zgodzić się z sądem pierwszej instancji, który w uzasadnieniu wskazał, że zaproponowany przez skarżącą sposób podziału fizjoterapeutów na tych wykonujących tylko wizyty fizjoterapeutyczne i tych wykonujących tylko zabiegi fizjoterapeutyczne mógłby ewentualnie zostać zaakceptowany, gdyby postępowanie konkursowe zostało ogłoszone w zakresie "wizyta terapeutyczna". Z uwagi na fakt, że przedmiotowe postępowanie zostało ogłoszone w zakresie fizjoterapia domowa, która obejmuje zarówno wizyty, jak i zabiegi, skarżąca winna była wykazać spełnienie wymagań nie tylko do realizacji wizyt, ale także zabiegów w taki sposób, aby na wszystkich wykazanych w ofercie fizjoterapeutów przypadała określona w rozporządzeniu ilość sprzętu, bowiem oba te świadczenia wchodzą w zakres fizjoterapii domowej i nie mogą być oceniane oddzielnie. Jak trafnie wskazał Dyrektor OW NFZ, wprowadzenie sztucznego podziału zadań w ramach zakontraktowanego zakresu świadczeń poprzez wskazanie w ofercie fizjoterapeuty, który miałby wykonywać tylko pewien niewielki wycinek świadczeń, jest nieadekwatne do zasadniczego zakresu świadczeń gwarantowanych i celu rehabilitacji.

Należy zgodzić się z sądem pierwszej instancji, że zaakceptowanie proponowanej przez skarżącą interpretacji rozporządzenia rehabilitacyjnego spowodowałoby również, że fizjoterapeuta realizujący wizytę u danego pacjenta nie mógłby uczestniczyć – pomimo posiadanych kompetencji – w jego dalszym procesie rehabilitacyjnym wykonując u niego zabiegi, co niewątpliwie pozostaje w sprzeczności z istotą nowelizacji cyt. rozporządzenia, której celem było wprowadzenie wymogu posiadania przez fizjoterapeutę realizującego wizyty wymogów kwalifikacyjnych do zrealizowania wizyty większych niż podstawowe, a nie ograniczenie zadań fizjoterapeutów wyłącznie do wykonywania wizyt. Rozdzielenie wykonywania wizyt i zabiegów na różne osoby nie znajduje oparcia w przepisach prawnych. Jak słusznie zauważył sąd pierwszej instancji, nowela z 2017 r. rozszerzyła krąg osób uprawnionych do wykonywania zarówno wizyt jak i zabiegów, celem zapewnienia pacjentom lepszej dostępności do kompleksowej opieki rehabilitacyjnej. W poprzednim stanie prawnym wizyty mogły być wykonywane jedynie przez specjalistę rehabilitacji. Obecnie prawo do ich wykonywania ma także fizjoterapeuta posiadający tytuł magistra z co najmniej 3-letnim doświadczeniem w zawodzie fizjoterapeuty, może on zatem niezwłocznie reagować na zmieniający się stan pacjenta w trakcie wykonywania zabiegów, mając bezpośrednią wiedzę o tym, jak leczony pacjent reaguje na wykonywane zabiegi oraz czy i kiedy zachodzi potrzeba wykonania – oprócz zabiegów – ewentualnej wizyty. Wypaczeniem celu znowelizowanej regulacji prawnej tj. rozszerzenia uprawnień wykwalifikowanych fizjoterapeutów w celu zorganizowania lepszej opieki nad pacjentem byłoby przyjęcie, że możliwe jest takie wykazywanie personelu, które z jednej strony wypełnia wymóg zapewnienia odpowiedniej liczby fizjoterapeutów z jednoczesnym ograniczeniem ich "funkcjonalności" wyłącznie do wykonywania wizyt fizjoterapeutycznych, jak uczyniła to w przedmiotowej ofercie skarżąca. Zaproponowana przez skarżącą wykładnia wskazanego przepisu rozporządzenia rehabilitacyjnego jest zatem sprzeczna z wykładnią literalną i systemową przepisów stanowiących postawę kontraktowania świadczeń.

Trafnie też zwrócił uwagę organ, że ani formularz ofertowy, ani wzór umowy z Funduszem, nie pozwalają na częściowe ograniczenie udzielania świadczeń przez fizjoterapeutów tylko do jednej z dwóch komplementarnych procedur. Obowiązujący wzorzec umowny na udzielanie świadczeń zdrowotnych w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia domowa (określony zarządzeniem nr 130/2016/DSOZ Prezesa NFZ, wydanym na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej), ani formularz ofertowy wynikający z warunków koniecznych określonych w rozporządzeniu rehabilitacyjnym, nie przewidują możliwości podziału rehabilitantów na wykonujących tylko zabiegi i na wykonujących wyłącznie wizyty.

Uznanie oferty skarżącej za prawidłową, spowodowałoby zawarcie umowy na świadczenia w sposób sprzeczny z zasadą kompleksowości udzielania świadczeń, o której mowa w art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, a także nierówne traktowanie oferentów biorących udział w postępowaniu. Przy porównaniu ofert w zakresie oceny przez komisję konkursową potencjału osobowego, a co za tym idzie rankingowaniu takiej oferty w zakresie możliwości realizacji umowy, z uwagi na posiadanie kwalifikacji zarówno do udzielania wizyt, jak i wykonywania zabiegów, oferta skarżącej uzyskałaby zawyżoną pozycję w stosunku do ofert, w których wykazano liczbę sprzętu zgodną z wykazaną liczbą wykwalifikowanych fizjoterapeutów. Trafnie też wskazuje organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną, że przyjęcie interpretacji przepisów proponowanej przez skarżącą i nieodrzucenie jej oferty wobec uznania spełnienia wymagań w zakresie kwalifikacji fizjoterapeutów zatrudnionych przez świadczeniodawcę, prowadziłoby do sytuacji, w której Fundusz nie miałby podstaw do odmowy sfinansowania zarówno wizyt jak i zabiegów udzielanych przez każdego z tych fizjoterapeutów, bez względu na to, jak ich zadania zostały podzielone w ofercie. W konsekwencji oferent ominąłby wymóg wykazania odpowiedniej (adekwatnej) ilości sprzętu w stosunku do liczby wykazanych w ofercie fizjoterapeutów, bez względu na to jakie w rzeczywistości procedury będą wykonywali. Dopuszczenie do ewentualnego zawarcia umowy na świadczenia przy wykazanej w ofercie zbyt małej ilości sprzętu skutecznie zablokowałoby Funduszowi możliwość podważenia wykazywania obu świadczeń (wizyt i zabiegów) na każdego z 5 zaoferowanych fizjoterapeutów, a skarżącej dawałoby korzystniejsze warunki realizacji umowy niż pozostałym świadczeniodawcom. Prawidłowość interpretacji przepisów rozporządzenia rehabilitacyjnego dokonanej przez komisje konkursową – wbrew stanowisku skarżącej – potwierdza również powołana przez organ interpretacja Ministerstwa Zdrowia, pismo znak: MZ-ASG-4084,14.2018.IJ, która zakłada, że możliwe jest przypisanie zasobów ludzkich i sprzętowych do realizowania określonych świadczeń tylko w przypadku, gdy nie będzie to budziło wątpliwości.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej w związku z pkt 2 lit. b tiret pierwsze Załącznika nr 1 do rozporządzenia rehabilitacyjnego jest niezasadny. W tych okolicznościach, ponieważ skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ją na podstawie art. 184 p.p.s.a. (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.). Zasądzona kwota 240 zł stanowi zwrot kosztów wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika organu, który występował przed sądem pierwszej instancji, z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a.