Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1752/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-07-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 28, art. 33, art. 34
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
Teza: Wykładnia art. 28 u.o.c. powinna uwzględniać treść zasady non refoulement (niecofania, odrzucania) na granicy. Zasada ta stanowi punkt wyjścia interpretacji praw i obowiązków: cudzoziemców wjeżdżających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz organów kontroli granicznej prowadzących postępowanie związane z przekraczaniem granicy. Przestrzeganie zasady non refoulement jest wyrazem respektowania przez organy kontroli granicznej podstawowych praw człowieka.

TEZY

Wykładnia art. 28 u.o.c. powinna uwzględniać treść zasady non refoulement (niecofania, odrzucania) na granicy. Zasada ta stanowi punkt wyjścia interpretacji praw i obowiązków: cudzoziemców wjeżdżających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz organów kontroli granicznej prowadzących postępowanie związane z przekraczaniem granicy. Przestrzeganie zasady non refoulement jest wyrazem respektowania przez organy kontroli granicznej podstawowych praw człowieka.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny Sędziowie sędzia NSA Robert Sawuła sędzia del. WSA Piotr Korzeniowski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 26 lipca 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej R. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 2143/17 w sprawie ze skargi R. K. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] marca 2017 r., [...], 2. zasądza od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz R. K. kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 11 stycznia 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, sygn. IV SA/Wa 2143/17 (dalej: Sąd I instancji), po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi R. K. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z [...] czerwca 2017 r., nr [...], w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy, oddalił skargę.

Wyrok zapadł na tle następujących okoliczności sprawy:

R. K. (dalej: strona, skarżący, cudzoziemiec), obywatel Federacji Rosyjskiej, urodzony [...] legitymujący się paszportem seria i numer [...] wydanym przez władze Federacji Rosyjskiej w dniu 27 czerwca 2016 r., ważnym do 27 czerwca 2026 r., 17 marca 2017 r. zgłosił się do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski na kolejowym przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w [...].

Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] (dalej: organ I instancji) stwierdził, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz do pobytu na tym terytorium. Organ I instancji w decyzji z [...] marca 2017 r., wydanej na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, odmówił mu wjazdu na terytorium RP. Decyzją objęto małoletnie dzieci cudzoziemca, tj.: K. R., ur. 17 grudnia 2001 r., K. A., ur. 28 czerwca 2003 r., K. R., ur. 23 lipca 2007 r., K. R., ur. 31 sierpnia 2009 r., K. R., ur. 22 lipca 2013 r.

Cudzoziemiec, w imieniu którego działał pełnomocnik wniósł odwołanie od powyższej decyzji. Wnosząc odwołanie cudzoziemiec wniósł o:

- uchylenie decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z [...] marca 2017 r. i umorzenie postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu w trybie art. 132 § 1 k.p.a.,

- względnie na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania wobec wystąpienia negatywnych przesłanek do wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wskazanych w art. 28 ust. 2 pkt 2b ustawy o cudzoziemcach,

- ewentualnie, na zasadzie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji i umorzenie postępowania wobec wystąpienia negatywnych przesłanek do wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Cudzoziemiec w odwołaniu zarzucił naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej poprzez uniemożliwienie cudzoziemcowi dostępu do procedury uchodźczej, w tym w szczególności poprzez nie przyjęcie od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo, że wyraził on w sposób jednoznaczny wolę jego złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym,

2. przepisów postępowania, tj.:

- art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że cudzoziemiec próbował wjechać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie posiadając ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu na tym terytorium, podczas gdy, cudzoziemiec złożył wniosek o objęcie międzynarodową ochroną prawną, o której mowa w art. 28 ust. 2 pkt 2b ustawy o cudzoziemcach,

- art. 28 ust. 2 pkt 2b ustawy o cudzoziemcach poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że cudzoziemiec próbował wjechać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie posiadając ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu na tym terytorium, podczas gdy, wnioskodawca złożył wniosek o objęcie go międzynarodową ochroną prawną,

- art. 34 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 5 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie zgromadzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, to jest nieprzeprowadzenie kontroli w zakresie dokumentów wnioskodawcy w postaci wniosku o objęcie międzynarodową ochroną prawną, podczas gdy, organ ma obowiązek zgromadzenia i rozpatrzenia całości materiału dowodowego,

- art. 34 ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez zaniechanie obligatoryjnego przesłuchania cudzoziemca przed wydaniem decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, podczas gdy, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków wjazdu budzą wątpliwości, przepis ten nakłada na organ taki obowiązek,

- art. 34 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, poprzez zaniechanie przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu podczas gdy, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków wjazdu budzą wątpliwości, przepis ten nakłada na organ taki obowiązek,

- art. 34 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach poprzez zaniechanie dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu podczas gdy, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków wjazdu budzą wątpliwości, przepis ten nakłada na organ taki obowiązek,

- art. 34 ust. 1 pkt 5 ustawy o cudzoziemcach poprzez zaniechanie uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych, przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu podczas gdy, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków wjazdu budzą wątpliwości, przepis ten nakłada na organ taki obowiązek,

- art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niezapewnienie cudzoziemcowi czynnego udziału w toku postępowania w sprawie odmowy wjazdu, w szczególności poprzez uniemożliwienie stronie działającej przez pełnomocnika wypowiedzenia się co do zebranych materiałów oraz zgłoszonych żądań, podczas gdy, załatwienie sprawy nie wymaga wydania natychmiastowej decyzji ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną, organy administracji obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań,

- art. 67 § 1 i § 2 ust. 2 k.p.a. poprzez nie sporządzenie protokołu z czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, to jest z czynności pierwszego przesłuchania cudzoziemca w czasie kontroli granicznej, tuż po okazaniu paszportu, które stanowiło podstawę wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a podczas którego cudzoziemiec złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz dokument pełnomocnictwa,

- art. 73 § 1 k.p.a. poprzez uniemożliwienie pełnomocnikowi strony wglądu do akt sprawy przed wydaniem decyzji, pomimo skierowania przez pełnomocnika takiego żądania, podczas gdy w sytuacji, w której akta sprawy nie zawierają informacji niejawnych klauzuli tajności "tajne" lub "ściśle tajne" a także innych akt, które organ administracji wyłącza ze względu na ważny interes państwowy,

- art. 74 § 2 k.p.a. poprzez nie wydanie postanowienia o odmowie umożliwienia stronie przeglądania akt sprawy, na które służy zażalenie,

- art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia wydanej decyzji, a to z powodu nie wskazania w niej okoliczności, że strona w czasie postępowania wnosiła o udzielenie jej i towarzyszącym jej osobom ochrony międzynarodowej i przyczyn faktycznych, dla których organ pominął wniosek strony oraz podstaw prawnych pominięcia wniosku składanego przez stronę.

Do odwołania cudzoziemiec załączył m.in.: pismo w języku rosyjskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym, sporządzone 27 marca 2017 r., z treści którego wynika, że strona "wnosi do właściwych władz polskich o udzielenie ochrony międzynarodowej" i informuję, że zamierzała złożyć taki wniosek również 17 marca 2017 r., jednak nie został on przez funkcjonariuszy Straży Granicznej przyjęty.

Komendant Główny Straży Granicznej (dalej: Komendant, organ odwoławczy) w decyzji z [...] czerwca 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z [...] marca 2017 r.

Komendant podniósł, że skarżący stawiając się [...] marca 2017 r. do odprawy granicznej nie posiadał ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP. W związku z tym, został przekazany na drugą linię kontroli celem prowadzenia dalszych czynności z jego udziałem. Cudzoziemiec odmówił udzielenia funkcjonariuszowi Straży Granicznej jakichkolwiek informacji odnośnie celu wjazdu i pobytu oświadczając, że nie będzie rozmawiał bez adwokata, którego poleciła mu Maria, nazwiska nie pamięta. Rozpytanie zostało przeprowadzone w zrozumiałym dla cudzoziemca języku rosyjskim. Skarżący nie posiadał podczas odprawy granicznej żadnego pełnomocnictwa do reprezentowania go w jakimkolwiek postępowaniu administracyjnym.

W ocenie organu odwoławczego postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy przeprowadzone zostało z poszanowaniem zasady prawdy obiektywnej sformułowanej w art. 7 k.p.a. Materiał dowodowy zebrany i rozpatrzony został, zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a., w sposób wyczerpujący a strona miała możliwość brania udziału w postępowaniu. Organ dokonał oceny powoływanych twierdzeń na podstawie całokształtu materiału dowodowego zgodnie z treścią art. 80 k.p.a. Organ administracyjny wyjaśnił i rozpatrzył wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zaskarżona decyzja została wydana na właściwym formularzu i uzasadniona zgodnie z wymogami art. 107 § 3 k.p.a.

R. K. wniósł do Sądu skargę na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z [...] czerwca 2017 r.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów, uprzednio wskazane w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji, prawa materialnego oraz prawa procesowego.

Skarżący wniósł o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji z [...] czerwca 2017 r. oraz decyzji poprzedzającej z [...] marca 2017 r. i przekazanie sprawy organowi I instancji w celu wydania merytorycznej decyzji,

- zwrot kosztów postępowania od organu na rzecz skarżącego, które były niezbędne do celowego dochodzenia niniejszej sprawy.

Uzasadniając zarzuty skargi skarżący przedstawił historię rodzinną, która w jego ocenie uprawnia do złożenia wniosku o objęcie zarówno jego, jak również najbliższych członków rodziny ochroną międzynarodową.

Skarżący dodał, że Komendant odniósł się tylko do jednego zarzutu sformułowanego w odwołaniu. Wskazał również na treść wyroku z 2 czerwca 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 3021/16.

Komendant Główny Straży Granicznej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji) w uzasadnieniu wyroku z 11 stycznia 2018 r., sygn. IV SA/Wa 2143/17 wskazał, że oś sporu dotyczy ustaleń organów orzekających w sprawie w zakresie tego, że podczas kontroli granicznej skarżący wyraził chęć złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Ponadto skarżący zarzucił organom, że uniemożliwiły udział jego pełnomocnika przy czynnościach kontrolnych, jak również, że nie przeprowadziły żądanych przez niego czynności dowodowych. Według Sądu I instancji, zakres czynności podejmowanych przez organ Straży Granicznej w postępowaniu w sprawie odmowy wjazdu zależy od zakresu informacji zgromadzonych w trakcie odprawy granicznej.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu odwoławczego, że dodatkowe czynności wynikające z art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, a których domaga się skarżący, w żadnym stopniu nie stanowiłyby dowodu na okoliczność, że cudzoziemiec deklarował jako przyczynę wjazdu do Polski chęć ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wiążąca dla organu administracji była jedynie wola samego cudzoziemca wyrażona przez niego osobiście w sposób bezpośredni i świadomy w toku odprawy granicznej. Skarżący podczas kontroli granicznej drugiej linii nie podawał w swych wyjaśnieniach okoliczności wskazujących na potrzebę poszukiwania przez niego ochrony międzynarodowej. Skarżący odmówił udzielenia jakichkolwiek informacji, co do powodów opuszczenia kraju pochodzenia i celu wjazdu na terytorium Polski. Sąd I instancji przychylił się do stanowiska organów, że oświadczenie pełnomocnika skarżącego złożone [...] marca 2017 r. (godzina 9.15) o zamiarze złożenia przez cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej nie spełnia wymogów formalnych tego rodzaju wniosku. Zdaniem Sądu I instancji, okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budziły wątpliwości. Organ I instancji, po dokonaniu wnikliwej oceny informacji zgromadzonych w trakcie odprawy granicznej, kierując się jednocześnie określoną w art. 12 k.p.a. zasadą szybkości i prostoty postępowania, podjął bez zbędnej zwłoki decyzję w przedmiocie odmowy wjazdu. Cudzoziemiec, który podczas odprawy granicznej nie mówi o powodach wjazdu do Polski oraz nie posiada wymaganej wizy, dokumentów uzasadniających cel wjazdu ani środków finansowych niezbędnych na zamierzony okres pobytu, nie spełnia warunków niezbędnych do przekroczenia granicy. Prowadzenie dodatkowych czynności z udziałem skarżącego, o których mowa w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, byłoby bezcelowe i służyłoby nieuzasadnionemu przedłużaniu postępowania, ponieważ zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności niezbędne do wydania decyzji w sprawie.

Sąd I instancji uznał, że orzekające w sprawie organy wydając zaskarżone decyzje nie naruszyły obowiązujących przepisów prawa postępowania, jak i prawa materialnego W związku z tym, że skarżący nie deklarował w dniu 1 marca 2017 r. chęci złożenia wniosku o udzielenie tego rodzaju ochrony i nie spełniał warunków wjazdu i pobytu na terytorium RP, Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] nie miał możliwości wyboru innego sposobu rozstrzygnięcia, poza odmową wjazdu na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Stanowiska tego, nie podważyły zarzuty odwołania od powyższej decyzji, ani zarzuty skargi, które podważyłyby prawidłowość decyzji Komendant Głównego Straży Granicznej z [...] czerwca 2017 r.

W skardze kasacyjnej R. K. reprezentowany przez adw. P. S. zaskarżył wyrok Sądu I instancji w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Na zasadzie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie prawa materialnego tj.:

art. 6 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (tzw. dyrektywa Proceduralna, Dz. U. UE L 180/60 z 29 czerwca 2013 r.) poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że nie doszło do uniemożliwienia stronie dostępu do procedury uchodźczej, w tym w szczególności poprzez nie przyjęcie od strony wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo że strona wyraziła w sposób jednoznaczny wolę jego złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym;

II. na zasadzie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania tj.:

1. art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a. poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że nie doszło do nierozpoznania przez organ wszystkich zarzutów odwołania od decyzji organu I instancji oraz brak uzasadnienia decyzji, co miało istotny wpływ dla oceny czy organ rozpoznał wszystkie zarzuty skarżącego i nieodniesienie się do poszczególnych zarzutów odwołania z 31 marca 2017 r., co w konsekwencji uniemożliwia kontrolę sądową decyzji utrzymującej;

2. art. 67 § 1 i § 2 ust. 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie przez organ i pominięcie sporządzenia protokołu z czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, to jest z czynności pierwszego przesłuchania strony w czasie kontroli granicznej, tuż po okazaniu paszportu, które stanowiło podstawę wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a podczas którego strona złożyła wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz dokument pełnomocnictwa, pomimo że informacje dotyczące celu wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, podawane przez skarżącego mają istotne znaczenie w sprawie dotyczącej odmowy wjazdu, gdyż na ich podstawie, wydaje się lub nie wydaje się decyzji o odmowie wjazdu, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, w ten sposób, że notatki, stanowiącej podstawę decyzji, nie można traktować jako materiału dowodowego, a zatem organ nie zebrał w rzetelny sposób materiału dowodowego, który mógłby stanowić podstawę ustaleń faktycznych i decyzji;

3. art. 28 ust 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący próbował wjechać na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej nie posiadając ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, podczas gdy, cudzoziemiec złożył wniosek o objęcie go międzynarodową ochroną prawną, o której mowa w art. 28 ust 2 pkt 2b ustawy o cudzoziemcach;

4. art. 28 ust 2 pkt 2b ustawy o cudzoziemcach, poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że skarżący próbował wjechać na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej nie posiadając ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, podczas gdy, zgodnie z art. 28 ust 2 pkt 2b ustawy o cudzoziemcach, skarżący złożył wniosek o objęcie go międzynarodową ochroną prawną;

5. art. 34 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach w zw. art. 25 ust. 5 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie zgromadzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, to jest nieprzeprowadzenie kontroli w zakresie dokumentów skarżącego w postaci wniosku o objęcie międzynarodową ochroną prawną, podczas gdy, skarżący posiadał przy sobie wniosek o objecie go międzynarodową ochroną, w związku z tym, że art. 6 ust. 2 dyrektywy proceduralnej dopuszcza złożenie wniosku o objecie ochroną międzynarodową w dowolnej formie, a organ ma obowiązek zgromadzenia i rozpatrzenia całości materiału dowodowego;

6. art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przeprowadzenia przez organ przesłuchania skarżącego przed wydaniem decyzji, o której mowa w art. 33 ust 1 ustawy o cudzoziemcach, podczas gdy, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy budzą wątpliwości, przepis ten nakłada na organ obowiązek przesłuchania cudzoziemca przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej;

7. art. 34 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przeprowadzenia przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży przed wydaniem decyzji o której mowa w art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, podczas gdy, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy budzą wątpliwości, przepis ten nakłada na organ obowiązek przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej;

8. art. 34 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców, przed wydaniem decyzji o której mowa w art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, podczas gdy, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy budzą wątpliwości, przepis ten nakłada na organ obowiązek dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej;

9. art. 34 ust. 1 pkt 5 ustawy o cudzoziemcach, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych łub osób fizycznych, przed wydaniem decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, podczas gdy, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy budzą wątpliwości, przepis ten nakłada na organ obowiązek uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej;

10. art. 32 k.p.a. w zw. z art. 33 § 2 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie przez organ i odmowę dopuszczenia pełnomocnika strony do postępowania w sprawie udzielenia skarżącemu ochrony międzynarodowej, poprzez odmowę przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w [...] przyjęcia w dniu [...] marca 2017 r., pisemnego pełnomocnictwa do reprezentowania skarżącego w przedmiotowym postępowaniu, wręczonego funkcjonariuszowi Straży Granicznej około godziny 6:20, podczas gdy, strona postępowania może działać w toku postępowania przez swojego pełnomocnika, a pełnomocnictwo może zostać udzielone na piśmie,

11. art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie przez organ zapewnienia stronie czynnego udziału w toku postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej przed wydaniem decyzji w sprawie, a w szczególności poprzez uniemożliwienie stronie działającej przez pełnomocnika, wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, podczas gdy, jeżeli załatwienie sprawy nie wymaga wydania natychmiastowej decyzji ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną, organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań;

12. art. 73 §1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i uniemożliwienie pełnomocnikowi strony wglądu w akta sprawy przed wydaniem decyzji, pomimo skierowania przez pełnomocnika takiego żądania, podczas gdy, w sytuacji w której akta sprawy nie zawierają informacji niejawnych o klauzuli tajności, tajne lub ściśle tajne a także innych akt które organ administracji publicznej wyłącza za względu na ważny interes państwowy, to organ ma obowiązek udostępnienie stronie lub pełnomocnikowi wglądu w akta sprawy;

13. art. 74 § 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wydania przez organ postanowienia o odmowie umożliwienia stronie przeglądania akt sprawy, sporządzenia z nich notatek, kopii i odpisów, na które to postanowienie służy stronie zażalenie, podczas gdy, przepis ten jednoznacznie wskazuje na obowiązek wydania przez organ postanowienia o odmowie umożliwienia stronie przeglądania akt sprawy, sporządzenia z nich notatek, kopii i odpisów;

14. naruszenie przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy to jest art. 7, 8 oraz 77 k.p.a., mających wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia,

- polegającą na nieuwzględnieniu słusznego interesu strony postępowania administracyjnego, polegającą na błędnym i niewyczerpującym żebranin materiału dowodowego w sprawie, co w konsekwencji skutkowało dokonaniem jego oceny w sposób nieobiektywny, poprzez niepodjęcie wszelkich czynności do ustalenia pełnego stanu faktycznego sprawy.

Mając powyższe na uwadze, w pierwszej kolejności na podstawie art. 179a p.p.s.a., wniesiono o uchylenie i reasumpcję przez Wojewódzki Sąd Administracyjny zaskarżonego wyroku w trybie samokontroli. Na wypadek nie uwzględnienia ww. wniosku o reasumpcję, na podstawie art. 176, 185 § 1 oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a., wniesiono o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie zaskarżonych decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP,

2. zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, od organu dla skarżącego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych,

ewentualnie o:

3. uchylenie ww. wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie i pozostawienie temu Sądowi rozstrzygnięcia co do kosztów postępowania.

W skardze kasacyjnej wyjaśniono, że skarżący jest zwolniony z uiszczenia kosztów sądowych, na podstawie art. 239 § 1 pkt g p.p.s.a., ze względu na to, że "ubiega się o udzielenie ochrony międzynarodowej cudzoziemcowi".

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że w dniu [...] marca 2017 r. R. K. stawił się osobiście w placówce Straży Granicznej w [...] i wyraził w sposób jednoznaczny wolę złożenia wniosku o objęcie go ochroną międzynarodową, ze względu na grożące jemu oraz jego małżonkowi i dzieciom w Czeczenii prześladowania i zagrożenie życia. Powyższe działanie skarżącego, spełnia przesłanki przyjęcia wniosku o udzieleni ochrony międzynarodowej, wskazane w art. 6 ust. 2 dyrektywy proceduralnej. Możliwość złożenia takiego wniosku, została mu niewątpliwie uniemożliwiona przez funkcjonariuszy w [...], poprzez nieprzyjęcie wniosku oraz wydanie decyzji o odmowie wjazdu na granicy z [...] marca 2017 r. Organ I instancji tym samym, wprost naruszył przepisy dyrektywy proceduralnej. W skardze kasacyjnej wyjaśniono, że pełnomocnik skarżącego, odwołując się od decyzji organu I instancji, wskazał również na szereg uchybień proceduralnych po stronie organu I instancji. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, w rozpoznawanej sprawie, zasadniczym uchybieniem organów są braki materiału dowodowego. Nie można bowiem uznać notatek pracowników/funkcjonariuszy za dowody w sprawie. Stanowi to obrazę art. 67 i 68 k.p.a., zobowiązujących organ do sporządzenia protokołu z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Możliwość sporządzenia adnotacji, przewidziana w art. 72 k.p.a., nie może bowiem dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy, gdyż mówi się tam jedynie o znaczeniu dla sprawy. Ustalenia istotne objęte są dyspozycją z art. 67 i nast. k.p.a. W ocenie skarżącego kasacyjnie, organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób przewidziany zarówno w art. 34 ust. 1 ustawy, jak i przepisami k.p.a. tj. art. 7, 75, 77 §1, art. 79, 80 k.p.a. Skarżący kasacyjnie uważa, że w rozpoznawanej sprawie zasadniczym uchybieniem organów są braki materiału dowodowego. Nie można bowiem uznać notatek pracowników, funkcjonariuszy za dowody w sprawie. Stanowi to obrazę art. 67 i 68 k.p.a., zobowiązujących organ do sporządzenia protokołu z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Według skarżącego kasacyjnie, nie można mieć wątpliwości, co do błędnego stwierdzenia przez Sąd I instancji, że notatka służbowa, stanowiąca jedyny dowód w sprawie, stanowi wystarczający materiał dowodowy do wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna jest zasadna.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej: p.p.s.a.), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnymi jej podstawami, określonymi w art. 174 p.p.s.a. Nadto zgodnie z treścią art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Jeżeli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. (a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak), to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej. Ponadto w przypadku podniesienia w skardze kasacyjnej jednocześnie zarzutów naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego należy w pierwszej kolejności rozpatrzyć te pierwsze, ponieważ determinują one ocenę prawidłowego zastosowania lub właściwej wykładni przepisów prawa materialnego powołanych w tej sprawie.

W skardze kasacyjnej powołano dwie podstawy kasacyjne unormowane w art. 174 p.p.s.a. Obie podstawy kasacyjne nie zostały jednak powiązane z treścią art. 145 p.p.s.a. Wskazać należy, że Sąd I instancji nie stosuje bezpośrednio zarzucanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego, ani przepisów postępowania.

Skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, z tego względu powinna czynić zadość nie tylko wymaganiom przewidzianym dla pisma w postępowaniu sądowym, lecz także powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżonym orzeczeniem, na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być wykładnia prawidłowa i właściwe zastosowanie. Podobnie przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy naruszone przez sąd i wpływ naruszenia na wynik sprawy, czyli treść zaskarżonego orzeczenia. Zarzuty kasacyjne nie odpowiadające tym warunkom uniemożliwiają Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę ich zasadności. Sąd nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych. Prawidłowe przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu, czy strona skarżąca zarzuca naruszenie prawa materialnego, czy naruszenie przepisów postępowania, czy też oba naruszenia łącznie. Wniesiona w przedmiotowej sprawie skarga kasacyjna w znacznej mierze nie spełnia tak określonych wymogów.

Oceniając w pierwszej kolejności zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania przede wszystkim należy wskazać, że stosownie do art. 174 pkt 2 p.p.s.a., zarzut ten może zostać uwzględniony jedynie wtedy, gdy uchybienie sądu mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie wskazuje się, że zwrot normatywny "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy" zawarty w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. in fine, należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania.

Skarżący kasacyjnie zarzucając w pkt II ppkt (1,2,10,11,12,13) skargi kasacyjnej naruszenie przepisów postępowania nie wskazał, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zarzucając w pkt II, ppkt 14 skargi kasacyjnej naruszenie przepisów postępowania skarżący kasacyjnie wskazał, że to miało istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto zarzutami dotyczącymi naruszenia przepisów postępowania objęto przepisy prawa materialnego (art. 28, 33 i 34 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1990 ze zm., dalej u.o.c.).

Pomimo wad konstrukcyjnych zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę uchwałę pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09 (publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), zarzuty skargi kasacyjnej rozpoznano merytorycznie.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy okoliczności tej sprawy pozwalały organowi administracji na odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniające w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 u.o.c., czy też zaistniały przesłanki zezwalające na ograniczenie postępowania do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów, a zatem zastosowania art. 34 ust. 2 u.o.c., to jest czy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Odpowiadając na tak zadane pytanie należało uznać, że słusznie skarżący kasacyjnie uważa, że okoliczności niniejszej sprawy nie uzasadniały odstąpienia od przesłuchania cudzoziemca, a postępowanie wyjaśniające nie mogło ograniczać się jedynie do sporządzenia w dniu [...] marca 2017 r. notatki służbowej (zapisy zawarte w dokumentach i fakt nieposiadania wizy wjazdowej nie był kwestionowany w niniejszej sprawie). Zgodzić należy się z zasadniczą tezą skargi kasacyjnej przedstawioną na str. 9 jej uzasadnienia, że w rozpoznawanej sprawie zasadniczym uchybieniem organów są braki materiału dowodowego. Prawa i obowiązki cudzoziemca związane z odmową wjazdu na granicy są uregulowane w dziale III u.o.c. w rozdziale 1 regulującym zasady przekraczania granicy. Art. 23 i 25 u.o.c. zawierają zasady ogólne regulujące prawa i obowiązki cudzoziemca wjeżdżającego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Są to w istocie przepisy wyjęte przed nawias w stosunku do zasad regulujących odmowę wjazdu na terytorium RP. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 u.o.c., cudzoziemiec wjeżdżający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest obowiązany: 1) uzasadnić cel i warunki planowanego pobytu. Organ kontroli granicznej ma zatem obowiązek poznać cel wjazdu i deklarowany przez cudzoziemca cel pobytu. Organ kontroli granicznej ma prawo i obowiązek poznać w jakim celu cudzoziemiec przekracza granicę oraz warunki pobytu związane z tym celem.

W niniejszej sprawie ustalenia związane z odmową wjazdu na granicy zostały dokonane na podstawie krótkiej notatki służbowej co nie odpowiada wymaganiom postępowania dowodowego prowadzonego w oparciu o art. 75 i dalsze k.p.a. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na to aby jednoznacznie określić powody wjazdu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ustalenie tej kwestii jest istotne, gdyż ma wpływ na wydanie decyzji w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. W świetle art. 75 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.) notatka służbowa sporządzona przez prowadzącego sprawę funkcjonariusza Straży Granicznej nie jest tego rodzaju dokumentem, który służy wyjaśnieniu merytorycznemu sprawy. W okolicznościach niniejszej sprawy "Notatka urzędowa" z [...] marca 2017 r. sporządzona przez Starszego Kontrolera Zespołu Wstępnych Procedur Uchodźczych Grupy ds. Cudzoziemców PSG w [...] st. chor. SG E. A. nie jest potwierdzeniem dokonania czynności dowodowej zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego. Zasada oficjalności (art. 7, art. 75 k.p.a.) wymaga, by w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy (zob. wyrok NSA z 29 listopada 2017 r., sygn. II OSK 287/17, LEX nr 2449266).

Z powodów przedstawionych powyżej Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zasługują na uwzględnienie zarzuty przedstawione w pkt II, ppkt 2 skargi kasacyjnej. Wyjaśnić należy, że w skardze kasacyjnej błędnie wskazano na treść "art. 67 § 2 ust. 2 k.p.a.". W treści art. 67 § 2 k.p.a. wyodrębniono jako jednostki redakcyjne punkty, a nie jak błędnie wskazuje skarżący kasacyjnie - ustępy. Skarżącemu kasacyjnie zapewnie chodziło o treść art. 67 § 2 pkt 2 k.p.a. Argumentacja Sądu I instancji dotycząca naruszenia art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. nie zasługuje na aprobatę. W okolicznościach niniejszej sprawy Sąd I instancji na str. 9 uzasadnienia wyroku wskazał, że organ odwoławczy podkreślił, że skarżący przed [...] marca 2017 r. dwudziestoośmiokrotnie stawiał się na granicy w celu wjazdu na terytorium RP nie posiadając ważnej wizy i w związku z tym, za każdym razem odmawiano mu wjazdu na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 u.o.c. Strona w żadnym z poprzednio prowadzonych postępowań nie deklarowała woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Kwestia wcześniejszego wielokrotnego stawiania się na granicy przez cudzoziemca w celu wjazdu na terytorium RP powinna wzbudzić zwiększoną uwagę organu I instancji. Z akt sprawy wynika, że jedynym dokumentem na podstawie którego wydano zaskarżone decyzje jest sporządzona przez funkcjonariusza Placówki Straży Granicznej w [...] – E. A. "notatka urzędowa" z [...] marca 2017 r. Wynika z niej, że w dniu [...] marca 2017 r. R. K. zgłosił się do odprawy granicznej w kolejowym przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w [...] na kierunku wjazdowym do RP. Cudzoziemiec nie posiadał wizy lub innego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP. W trakcie podjętych czynności weryfikacyjnych mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzanego pobytu na terytorium RP na pytanie o cel podróży, cudzoziemiec oświadczył, że nie będzie rozmawiał bez adwokata, którego "poleciła mu Maria" nazwiska nie pamięta. Cudzoziemiec nie przedstawił żadnego pełnomocnictwa. Oznacza to, że decyzje wydane zostały jedynie na podstawie ustaleń wynikających z ww. notatki, opisującej dokonanie przez funkcjonariusza czynności weryfikacyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w tym składzie podziela pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 17 maja 2018 r., według którego art. 34 ust. 2 u.o.c. może mieć zastosowanie jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. Art. 34 ust. 2 u.o.c. jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 u.o.c. wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów, i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Organ ma obowiązek ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości" okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Za nie budzące wątpliwości należy uznać tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Wykładnia art. 28 u.o.c. powinna uwzględniać treść zasady non refoulement (niecofania, odrzucania) na granicy. Zasada ta stanowi punkt wyjścia interpretacji praw i obowiązków: cudzoziemców wjeżdżających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz organów kontroli granicznej prowadzących postępowanie związane z przekraczaniem granicy. Przestrzeganie zasady non refoulement jest wyrazem respektowania przez organy kontroli granicznej podstawowych praw człowieka.

W piśmiennictwie zwrócono uwagę, że zasada non refoulement jest przejawem humanitarnego podejścia do instytucji azylu ze strony państw (zob. J. Symonides, Prawo do azylu, [w:] Prawa człowieka. Model prawny, Wrocław, Warszawa, Kraków, Wydawnictwo Polskiej Akademii Nauk 1991, s. 627). Non refoulement zakazuje apriorycznego odsyłania z granicy lub wydalania z granic wszystkich cudzoziemców zamierzających ubiegać się o status uchodźcy w przypadku zagrożenia życia albo wolności z wyjątkiem sytuacji, gdy napływ ma charakter masowy (zob. J. Białocerkiewicz, Status prawny cudzoziemca w świetle standardów międzynarodowych, Wydawnictwo Uniwersytetu Mikołaja Kopernika, Toruń 1999, s. 176).

W niniejszej sprawie "oczywistość" organ administracji ustalił na podstawie notatki urzędowej, która została sporządzona przez Starszego Kontrolera Zespołu Wstępnych Procedur Uchodźczych Grupy ds. Cudzoziemców PSG w [...] st. chor. SG E. A. na przejściu granicznym w [...] w dniu [...] marca 2017 r.

W odwołaniu z 31 marca 2017 r. wnioskodawca reprezentowany przez adw. P. S. wskazał, że jest uchodźcą z Czeczenii i że chciał złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, lecz funkcjonariusze odmówili cudzoziemcowi złożenia takiego wniosku i wjazdu do Polski.

Akta sprawy nie zawierają żadnego dowodu, który wskazywałby, że organ kontroli granicznej przeprowadził jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. W dacie wydawania decyzji organom obu instancji powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. W pismach Rzecznika Praw Obywatelskich oraz Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka kierowanych m.in. do wiadomości organów administracji kontroli granicznej wskazano na nieprawidłowości w postępowaniu w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy.

Dodatkowo nie może ujść uwadze, że cudzoziemiec dwudziestoośmiokrotnie próbował przekroczyć granicę i każdorazowo, jedynie na podstawie notatek urzędowych, organ odmawiał cudzoziemcowi wjazdu na teren Rzeczypospolitej Polskiej. Okoliczność w postaci dwudziestoośmiokrotnego podejmowania prób przekroczenia granicy przez cudzoziemca potwierdził Komendant Główny Straży Granicznej w uzasadnieniu decyzji z [...] czerwca 2017 r., znak [...]. Na str. 8 uzasadnienia tej decyzji organ ten jednocześnie wyjaśnił, że charakter czynności odprawy granicznej w tym czynności na drugiej linii oraz miejsce ich prowadzenia (specjalnie wydzielona strefa w infrastrukturze przejścia granicznego) uniemożliwiają na tym etapie ich realizowania dopuszczenie do nich pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Skoro uwarunkowania organizacyjno-prawne czynności podejmowanych na przejściu granicznym w [...] są takie jak opisane przez Komendanta Głównego Straży Granicznej w decyzji z [...] czerwca 2017 r., znak [...], to tym bardziej organ kontroli granicznej nie może ograniczyć się do sporządzenia notatki urzędowej z rozmowy z cudzoziemcem żądającym konsultacji prawnej z adwokatem. Z "notatki urzędowej" sporządzonej podczas próby wjazdu w dniu [...] marca 2017 r. wynika jednoznacznie, że R. K. wskazał, że nie będzie rozmawiał bez adwokata. Już powyższa kwestia skutkowała koniecznością przyjęcia, że zbadanie, czy okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, wymagało od organu przeprowadzenia choćby ograniczonego postępowania wyjaśniającego. Nie mógł natomiast organ poprzestać li tylko na sporządzeniu "notatki urzędowej". Zwrócić należy uwagę również na kwestię wyjątkowego charakteru postępowania, które się toczy przed organami straży granicznej, w tym przede wszystkim fakt, że decyzja o odmowie wjazdu podlega natychmiastowemu wykonaniu (art. 33 ust. 3 u.o.c.), a złożenie odwołania od tej decyzji nie wstrzymuje wykonania decyzji.

Należy uznać, że w okolicznościach niniejszej sprawy co najmniej przedwcześnie organ administracji uznał sprawę za oczywistą, niewymagającą przeprowadzenia żadnego, poza dowodami z dokumentów, postępowania wyjaśniającego. Aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 u.o.c., organ ma obowiązek, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz 68 § 1 k.p.a. Podkreślenia wymaga, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonym przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania przeprowadzenia dowodu, który pozwoli na stwierdzenie zaistnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na teren Rzeczypospolitej Polskiej. W przeciwnym razie naruszona zostanie zasada zaufania obywateli do organów państwa określona w art. 8 k.p.a. Ustawodawca ograniczając postępowanie wyjaśniające do czynności wymienionych w art. 34 ust. 1 u.o.c. nie wyłączył stosowania innych, ogólnych norm k.p.a.

Tym samym ma rację skarżący kasacyjnie, że Sąd I instancji naruszył wskazane w skardze kasacyjnej przepisy postępowania oraz prawa materialnego. Organy administracji publicznej naruszyły art. 7 k.p.a. Uchybienie to doprowadziło z kolei do naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny nie przesądza o rozstrzygnięciu, jakie winno zapaść w rozpoznawanej sprawie, ale wskazuje, że powyższe uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, co przemawiało za wyeliminowaniem zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego.

Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji uwzględnią wskazaną wyżej ocenę prawną. Jednocześnie będą musiały wziąć pod uwagę, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy. Tym samym organy administracji winny ustalić, czy skarżący przebywa jeszcze na granicy i deklaruje chęć jej przekroczenia (co, biorąc pod uwagę upływ czasu, jest mało prawdopodobne), a przez to czy postępowanie nie jest bezprzedmiotowe.

Mając powyższe okoliczności na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z [...] marca 2017 r., nr [...].

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.