Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 166/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-08-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.151, 145 par.1 pkt 1 lit.a,
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art.118 d ust.1, art 118a ust.4, art.118 ust.2, art. 115 ust.4 pkt 1, art.115 ust.1 pkt 5 lit.a, art. 206 ust.1
journal: Dz.U. 2016 poz 1489
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant p.o. ref. staż. Agnieszka Fidor po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2018 r. spraw ze skarg P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia konkursu na rezerwację częstotliwości oddala skargi


UZASADNIENIE

Sygnatura akt: VI SA/Wa 166/18

Uzasadnienie

Decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: "Prezes UKE") z dnia [...] listopada 2017 r., nr [...] ([...]) utrzymana została w mocy decyzja Prezesa UKE [...] ([...]) z dnia [...] kwietnia 2017 r. w przedmiocie odmowy unieważnienia konkursu na jedną rezerwację częstotliwości (kanałów TV o szerokości 7MHz) z zakresu 174-230 MHz wykorzystywanych w służbie radiokomunikacji radiodyfuzyjnej, na obszarze całego kraju, przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną programów telewizyjnych w multipleksie nr 8 (MUX 8), którego wyniki zostały ogłoszone w dniu 13 lipca 2015 r. (dalej: "Konkurs").

Powyższej rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym oraz prawnym sprawy.

Dnia 12 marca 2015 r. Prezes UKE ogłosił konkurs na jedną rezerwację częstotliwości (kanałów TV o szerokości 7 MHz) z zakresu 174¬230 MHz wykorzystywanych w służbie radiokomunikacyjnej radiodyfuzyjnej, na obszarze całego kraju, przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną programów telewizyjnych w multipleksie nr 8 (MUX8).

Zarządzeniem Nr [...] Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2015 r. powołana została Komisja konkursowa do przeprowadzenia Konkursu (dalej "Komisja" lub "Komisja Konkursowa").

W odpowiedzi na ogłoszenie o Konkursie, oferty na rezerwację częstotliwości, w dniu 29 kwietnia 2015 r., złożyły: T. P. S.A. z siedzibą w W. (dalej "T[...]"), E. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "E."), P. sp. z o.o. (dalej "P.") i T. S.A. (dalej "T."), zwane dalej łącznie "Stronami postępowania". Wszystkie oferty złożone w Konkursie zostały złożone w terminie i podlegały badaniu w I oraz w II etapie rozpatrywania ofert.

W dniu 13 lipca 2015 r. Prezes UKE, po przeprowadzeniu Konkursu, działając w oparciu o art. 118c ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2014.243 ze zm.),

(dalej "PT"), ogłosił w siedzibie Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "UKE") oraz na stronie Biuletynu Informacji Publicznej UKE wyniki Konkursu. W wyniku dokonanej przez Komisję oceny punktowej ofert, ofertom przyznano następującą ilość punktów:

1 E. sp. z o.o. 400,00

2 T. P. S.A. 252,181

3 T. S.A. 250,033

4 P. sp. z o.o. 151,000

W Konkursie nie wyznaczono minimum kwalifikacyjnego.

Pismem z dnia 3 sierpnia 2015 r. T. zwróciła się do Prezesa UKE z wnioskiem o unieważnienie Konkursu (dalej "Wniosek T."), zarzucając Prezesowi UKE:

1. naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. b) w zw. z art. 118a ust. 3 pkt. 1 PT poprzez nieprawidłowe ukształtowanie kryterium warunków konkurencji;

2. rażące naruszenie przepisów prawa, w szczególności art. 118a PT poprzez nieprawidłowe określenie wagi punktowej dla poszczególnych kryteriów w Konkursie;

3. rażące naruszenie przepisów PT, a w szczególności art. 118a ust. 3 pkt 1 i ust. 4 PT poprzez brak samodzielnej oceny kryterium zachowania warunków konkurencji;

4. naruszenie art. 118a ust. 3 pkt. 2 PT poprzez nieprawidłowe ukształtowanie kryterium wiarygodności finansowej.

Pismem z dnia 3 sierpnia 2015 r. P. zwrócił się do Prezesa UKE z wnioskiem o unieważnienie Konkursu (dalej "Wniosek P."), zarzucając Prezesowi UKE:

1. rażące naruszenie art. 1151 ust. 4 PT poprzez niewłaściwy zakres konsultacji Konkursu;

2. rażące naruszenie art. 118 ust. 1 PT oraz § 4 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z 19 lipca 2013 r. w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1616) zwanego dalej "Rozporządzeniem", poprzez brak jednoznacznego określenia w ogłoszeniu o Konkursie zasobów częstotliwości objętych Konkursem;

3. rażące naruszenie art. 118 ust. 5 i ust. 6 PT poprzez brak jednoznacznego określenia warunków Konkursu i przyszłych obowiązków, które będą nałożone na jego zwycięzcę;

4. rażące naruszenie art. 118a ust. 3 PT poprzez ustalenie kryteriów wyboru oferty niezgodnie z PT;

5. rażące naruszenie art. 118a ust. 3 pkt 1 i 2 PT poprzez definiowanie kryterium zachowania warunków konkurencji w sposób niespójny z pozostałymi postanowieniami dokumentacji konkursowej, w szczególności z obowiązkami, a w rezultacie w sposób pozorny, niezależny od uczestników Konkursu, co doprowadziło do przyznania wszystkim podmiotom identycznej oceny neutralnej, a w rezultacie do wskazanego już w zarzucie P. nr 4 nadania roli dominującej kryterium ceny.

Jednocześnie, z uwagi na to, iż naruszenie przepisów prawa oraz naruszenie interesów uczestników Konkursu są tego rodzaju, że nie jest możliwe ich usunięcie w drodze art. 118d ust. 4 i 5 PT, P. wniosła o ponowne przeprowadzenie przez Prezesa UKE Konkursu, począwszy od przeprowadzenia prawidłowych konsultacji dokumentacji konkursowej zawierającej warunki Konkursu wraz z projektem decyzji rezerwacyjnej.

Pismem z dnia 7 sierpnia 2015 r. nr [...] Prezes UKE zawiadomił Strony postępowania o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie unieważnienia Konkursu oraz pouczył o treści art. 10 i art. 73 K.p.a.

Pismem z dnia 10 sierpnia 2015 r. T. złożyła wniosek o ograniczenie pozostałym Stronom prawa wglądu do materiału dowodowego w postaci złożonej przez T. oferty konkursowej w zakresie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa T..

Pismem z dnia 11 sierpnia 2015 r. P. złożyła wniosek o ograniczenie pozostałym Stronom prawa wglądu do materiału dowodowego w postaci złożonej przez P. oferty konkursowej w zakresie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa P..

Zawiadomieniem z dnia 12 października 2015 r. nr [...] Prezes UKE poinformował Strony postępowania o włączeniu do akt postępowania kopii dokumentów, stanowiących dokumentację z prac Komisji Konkursowej, tj. kopii:

■ ogłoszenia Prezesa UKE z dnia 12 marca 2015 r. o Konkursie;

■ zarządzenia nr [...] Prezesa UKE z dnia 27 kwietnia 2015 r. w sprawie powołania Komisji Konkursowej;

■ protokołów nr 1-8 z prac Komisji Konkursowej;

■ pism Komisji Konkursowej do dyrektorów komórek organizacyjnych UKE;

■ pisma Komisji Konkursowej do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej "Prezes UOKiK") z dnia 21 maja 2015 r.;

■ pisma Prezesa UOKiK z dnia 7 lipca 2015 r. wraz z opinią w sprawie zachowania warunków konkurencji (wersja jawna);

■ protokołu nr [...] z dnia 9 lipca 2015 r. z prac Komisji Konkursowej - Protokołu końcowego z przebiegu Konkursu;

■ pisma Komisji Konkursowej do Prezesa UKE z dnia 9 lipca 2015 r.;

■ wyników Konkursu z dnia 13 lipca 2015 r.

W treści zawiadomienia Prezes UKE zawiadomił Strony postępowania, że przedmiotowe postępowanie nie zostanie zakończone w wyznaczonym terminie z uwagi na skomplikowany charakter sprawy i wyznaczył nowy termin załatwienia sprawy. Jednocześnie w treści zawiadomienia Prezes UKE pouczył Strony postępowania o treści art. 10 i art. 73 K.p.a.

Zawiadomieniem z dnia 8 grudnia 2015 r. nr [...] Prezes UKE poinformował Strony postępowania o włączeniu do akt postępowania:

- ofert złożonych w Konkursie przez T., P., E. oraz T.P.;

- opinii Prezesa UOKiK pt. "Opinia Prezesa UOKiK dotycząca zachowania warunków konkurencji w konkursie na jedną rezerwację częstotliwości z zakresu 174-230 MHz wykorzystywanych w służbie radiokomunikacyjnej radiodyfuzyjnej na obszarze całego kraju, przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną programów telewizyjnych w multipleksie nr 8 (MUX8)" (dalej "Opinia Prezesa UOKiK") w wersji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstw.

Jednocześnie w treści zawiadomienia Prezes UKE pouczył Strony postępowania o treści art. 10 i art. 73 K.p.a.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] Prezes UKE ograniczył poszczególnym Stronom postępowania prawo wglądu do Opinii Prezesa UOKiK w zakresie niektórych informacji ujętych w opinii, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa poszczególnych Stron postępowania.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] Prezes UKE, po rozpatrzeniu wniosku T. z dnia 10 sierpnia 2015 r., uzupełnionego pismem z dnia 2 września 2015 r., ograniczył pozostałym Stronom postępowania prawo wglądu do materiału dowodowego obejmującego niektóre informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte w ofercie złożonej przez T. w ramach Konkursu.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] Prezes UKE, po rozpatrzeniu wniosku P. z dnia 11 sierpnia 2015 r., uzupełnionego pismem z dnia 2 września 2015 r., ograniczył pozostałym Stronom postępowania prawo wglądu do materiału dowodowego obejmującego niektóre informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte w ofercie złożonej przez P. w ramach Konkursu.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] Prezes UKE, po rozpatrzeniu wniosku E. z dnia 22 października 2015 r., ograniczył pozostałym Stronom postępowania prawo wglądu do materiału dowodowego obejmującego niektóre informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte w ofercie złożonej przez E. w ramach Konkursu.

Pismem z dnia 15 stycznia 2016 r. (data wpływu do UKE: dnia 18 stycznia 2016 r.) E. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie oraz wniosła o wydanie decyzji odmawiającej unieważnienia Konkursu.

Decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r. Prezes UKE, po rozpatrzeniu wniosków T. i P., odmówił unieważnienia Konkursu (dalej: "Decyzja I"), która została doręczona Stronom postępowania w dniu 8 maja 2017 r.

Pismem z dnia 22 maja 2017 r. (data nadania w placówce operatora wyznaczonego dnia 22 maja 2017 r.) T. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Decyzji I (dalej "Wniosek nr 2 T."). T. zarzuciła Decyzji I naruszenie przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania, a w szczególności:

■ art. 107 § 3 K.p.a. poprzez niedostateczne uzasadnienie decyzji, w szczególności w części dotyczącej zarzutu nieprawidłowego określenia wagi punktowej dla poszczególnych kryteriów w Konkursie oraz zarzutu braku samodzielnej oceny w ramach kryterium zachowania warunków konkurencji,

■ art. 118d ust. 1 PT poprzez odmowę unieważnienia Konkursu w sytuacji, w której w ramach Konkursu doszło do rażącego naruszenia prawa, tj. art. 118a ust. 3 tej ustawy.

Ponadto T. wniosła o uchylenie Decyzji I w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, zgodnie z Wnioskiem T..

Pismem z dnia 22 maja 2017 r. (data wpływu do UKE: dnia 22 maja 2017 r.) P. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Decyzji I (dalej "Wniosek nr 2 P."). P. zarzuciła Decyzji I naruszenie przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania. P. podniosła, że Prezes UKE w Decyzji I w sposób arbitralny podzielił argumentację przedstawioną przez E., "wbrew porządkowi prawnemu, stanowiskom pozostałych stron postępowania i ich interesowi prawnemu opartego w przepisie art. 114 ust. 3, art. 116 ust. 1 pkt 1 i art. 118 ust. 1 oraz interesowi społecznemu". Ponadto P. wniosła o uchylenie Decyzji I oraz wydanie decyzji unieważniającej Konkurs.

Pismem z 2 czerwca 2017 r. Prezes UKE zawiadomił Strony postępowania o wpłynięciu Wniosku nr 2 P. i Wniosku nr 2 T.. Jednocześnie w treści zawiadomienia Prezes UKE pouczył Strony postępowania o treści art. 10, art. 41 oraz art. 73 K.p.a.

Pismem z dnia 11 września 2017 r. (nr [...]) E. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie oraz odniosła się do zarzutów P. i T. zawartych we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej Decyzją I. W stanowisku E. wniosła o utrzymanie Decyzji I w mocy oraz poinformowała o zmianie adresu do korespondencji.

Decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] (dalej "Decyzja II"), Prezes UKE utrzymał w mocy Decyzję I, którą odmówił unieważnienia Konkursu.

Decyzja II została doręczona P. i T. 30 listopada 2017 r. E. otrzymała Decyzję II 29 listopada 2017 r., a T[...] 5 grudnia 2017 r.

Skarga P. została nadana 21 grudnia 2017 r. w placówce pocztowej i wpłynęła do UKE 29 grudnia 2017 r.

Skarga T. została nadana 29 grudnia 2017 r. w placówce pocztowej i wpłynęła do UKE 5 stycznia 2018 r.

P. (dalej również "Skarżący"), zaskarżyła w całości Decyzję II utrzymującą w mocy Decyzję I. Decyzji II, P. zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

1. art. 118d ust. 1 w zw. z rażącym naruszeniem art. 118 ust. 5 i ust. 6 PT poprzez odmowę unieważnienia Konkursu pomimo tego, że Prezes UKE nie określił w sposób jednoznaczny programów telewizyjnych oraz poprzez brak określenia kolejności uporządkowania programów telewizyjnych w sygnale multipleksu i niezgodne z prawem delegowanie tego ustawowego uprawnienia na podmiot prawa prywatnego - T[...], co w rezultacie uniemożliwiało złożenie prawidłowej oferty w Konkursie,

2. art. 118d ust. 1 w zw. z rażącym naruszeniem art. 115 ust. 4 PT poprzez odmowę unieważnienia Konkursu pomimo tego, że zakres konsultacji Konkursu przeprowadzony został w sposób niewłaściwy, co w rezultacie uniemożliwiało złożenie prawidłowej oferty w Konkursie,

3. art. 118d ust. 1 w zw. z rażącym naruszeniem art. 118 ust. 2 zdanie drugie PT oraz § 6 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 19 lipca 2015 r. w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (dalej "Rozporządzenie") poprzez odmowę unieważnienia Konkursu pomimo tego, że Prezes UKE nie określił w sposób jednoznaczny w ogłoszeniu o Konkursie zasobów częstotliwości objętych Konkursem, co w rezultacie uniemożliwiało złożenie prawidłowej oferty w Konkursie,

4. art. 118d ust. 1 w zw. z rażącym naruszeniem art. 118a ust. 3 PT poprzez odmowę unieważnienia Konkursu pomimo tego, że Prezes UKE w sposób nieprawidłowy określił wagę punktową poszczególnych kryteriów w Konkursie, co doprowadziło do przyznania wszystkim podmiotom identycznej oceny neutralnej, a w rezultacie do nadania roli dominującej kryterium ceny,

5. art. 118d ust. 1 w zw. z rażącym naruszeniem art. art. 118a ust. 3 pkt 1 i 4 PT poprzez odmowę unieważnienia Konkursu pomimo tego, że Prezes UKE nie przeprowadził samodzielnej oceny kryterium zachowania warunków konkurencji, a w rezultacie nie doszło do oceny jednego z kryterium oceny ofert w Konkursie, co skutkowało nadaniem dominującej roli kryterium ceny,

6. art. 118d ust. 1 w zw. z rażącym naruszeniem at. 118a ust. 3 pkt 2 PT poprzez odmowę unieważnienia konkursu pomimo tego, że Prezes UKE w sposób nieprawidłowy ukształtował kryterium wiarygodności finansowej co doprowadziło do uzyskania uprzywilejowanej pozycji przez E. i T[...],

7. art. 118d ust. 1 PT poprzez rażące naruszenie przepisów prawa (wskazanych powyżej) i interesu Skarżącego, co powinno skutkować unieważnieniem konkursu przez Prezesa UKE.

W oparciu o powyższe zarzuty, P. wniosła o:

1. uchylenie Decyzji II w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a PPSA,

2. uchylenie w całości Decyzji 1 odmawiającej unieważnienia Konkursu na podstawie art. 135 PPSA.,

3. zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych prawem.

Spółka T. także zaskarżyła w całości Decyzję II utrzymującą w mocy Decyzję I.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji "naruszenie art. 118d ust. 1 Pt polegające na odmowie unieważnienia ogłoszonego przez Prezesa UKE 12 marca 2015 r. konkursu na jedną rezerwację częstotliwości (kanałów TV o szerokości 7 Mhz) z zakresu 174-230 MHz wykorzystywanych w służbie radiokomunikacyjnej radiodyfuzyjnej, na obszarze całego kraju, przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną programów telewizyjnych w multipleksie nr 8 (MUX 8), którego wyniki zostały ogłoszone przez Prezesa UKE 13 lipca 2015 r., w sytuacji, gdy doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa, tj. art. 116 ust. 1 i 6, art. 118a ust 3 i 4, art. 189 ust. 2 pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 7 ust. 1 lit a) i ust. 3 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej - które to naruszenia uzasadniały uwzględnienie wniosku skarżącej T. S.A. z 3 sierpnia 2015 r. i unieważnienie ww. konkursu."

W uzasadnieniu skargi spółka T. zasadniczo powtórzyła zarzuty, które były przedmiotem pokrępowania w sprawie unieważnienia konkursu MUX8 tj.:

a) nieprawidłowe ukształtowanie kryterium warunków konkurencji — polegające na przyjęciu takich kryteriów oceny konkurencyjności, które poprzez zbyt szerokie określenie tynku właściwego preferowały uczestników działających wyłącznie na rynku świadczenia usług transmisji programów telewizyjnych (tzn. nadawców niebędących jednocześnie nadawcami medialnymi), podczas gdy operator multipleksu ma świadczyć usługi wyłącznie na rynku radiodyfuzji, na którym monopolistą jest E.);

b) nieprawidłowe określenie wagi punktowej dla poszczególnych kryteriów oceny ofert w Konkursie — polegające na przyjęciu kryteriów właściwych, zgodnie z art. 118a ust. 1 PT, dla przetargu, m.in. poprzez nadanie zbyt dużej, a wręcz decydującej wagi kryterium deklarowanej kwoty za rezerwację częstotliwości i obejście w ten sposób wymogu przeprowadzenia konkursu (a nie aukcji bądź przetargu) wynikającego z art. 116 ust. 1 PT;

c) brak samodzielnej oceny spełnienia kryterium zachowania warunków konkurencji - poprzez oparcie się w całości na opinii Prezesa UOKiK i automatycznym przejęciu wniosków i rekomendacji z tej opinii;

d) nieprawidłowe ukształtowanie kryterium wiarygodności finansowej — poprzez (i) dowolne przyjęcie progu dokonanych przez uczestnika inwestycji na poziomie 60 min zł; (ii) brak gradacji punktacji za realizację tego kryterium i przyjęcie za jego spełnienie maksymalnej liczny punktów przy jednoczesnym przyznaniu 0 punktów przy inwestycjach w kwocie 59,9 min zł; (iii) preferowanie w ten sposób dwóch podmiotów, tj. telewizji publicznej czyli T[...] oraz E. — czyli podmiotu, który jest już operatorem trzech działających w Polsce multipleksów, tj. MUX1, MUX2 i MUX3; (iv) wymóg poniesienia nakładów bezpośrednio przez operatora, podczas gdy pozostałe wymagania określono w odniesieniu do całej grupy kapitałowej.

W oparciu o powyższe zarzuty, T. wniosła o:

1. uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Prezesa UKE z [...] listopada 2017 r. nr [...],

2. zasądzenie od Prezesa UKE na rzecz T. S.A. kosztów postępowania.

W odpowiedzi na ww. skargi, w opinii Prezesa UKE podniesione zarzuty okazały się niezasadne, w związku z czym organ wniósł o ich oddalenie.

Odpowiadając szczegółowo na zarzuty ze skargi P. Prezes UKE na wstępie ustosunkował się do kwestii naruszenia art. 118d ust. 1 w zw. z rażącym naruszeniem art. 118 ust. 5 i ust. 6 Pt wskazując, że zgodnie z art. 33 i n. ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz. U z 2017 r., poz. 1414, dalej "urit") rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych wymaga uzyskania koncesji. Organem właściwym w sprawach koncesji jest Przewodniczący KRRiT. Zgodnie z art. 37 ust. 3a urit, jeżeli do rozpowszechniania programu radiofonicznego lub telewizyjnego jest wymagana rezerwacja częstotliwości, Prezes UKE dokonuje jej niezwłocznie na rzecz nadawcy, który uzyskał koncesję, chyba że program ten będzie rozpowszechniany przez operatora multipleksu w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną. Oznacza to, że w przypadku emisji programów w multipleksie w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną najpierw Prezes UKE dokonuje rezerwacji częstotliwości, a następnie Przewodniczący KRRiT przyznaje koncesje na rzecz nadawców na rozpowszechnianie programów w tym multipleksie. Takie rozwiązanie jest oczywiste, gdyż multipleks służy rozpowszechnianiu lub rozprowadzeniu więcej niż jednego programu radiofonicznego lub telewizyjnego. Wynika tez z tego, że częstotliwość wymagana do wykorzystania multipleksu może zostać przyznana podmiotowi innemu niż nadawca.

Mając to na uwadze Prezes UKE stwierdził, że na etapie konkursu dotyczącego wyboru operatora multipleksu nie jest możliwe przesądzenie o programach, które znajdą się w tym multipleksie, gdyż o programach, które będą rozpowszechniane w multipleksie, przesądzą decyzje administracyjne (koncesje) wydane przez inny organ - Przewodniczącego KRRiT. Na etapie konkursu, jak również w ramach innych działań, Prezes UKE nie może zatem wkraczać w obszar kompetencji Przewodniczącego KRRiT.

Organ zwrócił uwagę, iż pomimo faktu, że w rezerwacji częstotliwości przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania programów w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną (a także rozsiewczą satelitarną) dokonuje się między innymi określenia programów telewizyjnych lub radiofonicznych umieszczonych w multipleksie (art. 115 ust. 3 pkt 1 PT), to PT nie wymaga jednak określenia nazwy programów. Wskazanie programu może nastąpić w sposób rodzajowy, poprzez określenie cech takiego programu pozwalających na odróżnienie go od innych programów , co miało miejsce w niniejszej sprawie. Podkreślił, że postępowanie konkursowe poprzedza odrębne postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości, a przepis art. 115 PT odnosi się do rezerwacji częstotliwości, a nie do postępowania konkursowego. Przepis art. 115 PT nie znajduje zatem w ocenie organu zastosowania w odniesieniu do przedmiotowego Konkursu.

Organ podniósł, że choć w art. 115 ust. 3 pkt 1 PT wskazane zostało, że w rezerwacji częstotliwości przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania programów w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną (a także rozsiewczą satelitarną) dokonuje się między innymi określenia programów telewizyjnych lub radiofonicznych umieszczonych w multipleksie, to zgodnie ze stanowiskiem doktryny, "ustawa nie wymaga jednak wskazania nazwy programu. Określenie programu może nastąpić w sposób rodzajowy, poprzez określenie specjalizacji lub innych cech programu odróżniających go od innych programów radiofonicznych lub telewizyjnych" (S. Piątek. Prawo telekomunikacyjne. Komentarz. C.H. Beck. 3 wydanie. Warszawa 2013. str. 702). Z uwagi zatem na fakt, że postępowanie konkursowe poprzedza postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości i ponieważ nie jest wymagane ścisłe określenie programów w decyzji o rezerwacji częstotliwości, to tym bardziej nie jest obligatoryjne (w szczególności, gdy obiektywnie nie jest możliwe) ścisłe określenie oferty programowej na etapie konkursu.

W odpowiedzi na zarzut braku jednoznacznego określenia warunków Konkursu i przyszłych obowiązków, które będą nałożone na operatora multipleksu, organ wskazał również, że art. 118 ust. 5 PT odnosi się do warunków uczestnictwa w konkursie w zakresie dodatkowych obowiązków i zadań przedsiębiorcy dotyczących zawartości programowej, które określa Przewodniczący KRRiT na wniosek Prezesa UKE, uwzględniając pozaekonomiczne interesy narodowe dotyczące kultury, języka i pluralizmu mediów. Prezes UKE mając powyższe na uwadze, w dniu 26 września 2014 r. przesłał do KRRiT projekt dokumentacji konkursowej MUX8, uwzględniający wyniki konsultacji, z prośbą o przeanalizowanie nadesłanych w konsultacjach opinii i ponowne zajęcie stanowiska, co do warunków uczestnictwa w ww. konkursie, w zakresie dodatkowych obowiązków i zadań przedsiębiorcy dotyczących zawartości programowej. W odpowiedzi na powyższe pismo Prezesa UKE, pismem z dnia 27 października 2014 r. Prezes KRRiT przesłał Uchwałę KRRiT nr 455/2014 z dnia 27 października 2014 r. {dalej "Uchwała KRRiT"), która określiła audiowizualne składniki multipleksu MUX8 {uwzględnione w Dokumentacji konkursowej). Ponadto, Uchwała KRRiT wskazywała na uporządkowanie programów w multipleksie MUX8. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że wymóg określony w art. 118 ust. 5 PT dotyczący zawartości programowej, w tym warunków dotyczących transmisji obowiązkowej został spełniony.

Odnosząc się do zarzutu wadliwego wprowadzenia ograniczenia rodzaju sieci radiowych oraz rodzaju technik dostępu radiowego, które mogą być używane z wykorzystaniem częstotliwości objętych konkursem poprzez zawężenie w określeniu warunków wykorzystywania częstotliwości jako systemu emisji - standardu DVB-T ze standardem kodowania strumienia wizji na H.264/AVC i fonii przestrzennej na E-AC-3, co skutkowało faktem, iż decyzja rezerwacyjna powinna zostać poprzedzona postępowaniem konsultacyjnym Prezes UKE ponownie podkreślił, że przepis art. 115 PT dotyczy postępowania w przedmiocie rezerwacji częstotliwości a nie postępowania konkursowego, którego dotyczy niniejsza sprawa. Postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości jest odrębnym od postępowania konkursowego, które poprzedza rezerwację częstotliwości. Przepis art. 115 ust. 4 PT nie ma zatem zastosowania w niniejszej sprawie, zaś ww. zarzut został zbudowany w oparciu o przepis, który w ogóle nie odnosi się do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy.

Organ podkreślił, iż zgodnie z art. 115(1) ust. 4 PT "do decyzji o rezerwacji częstotliwości w zakresie ograniczenia sposobu wykorzystywania częstotliwości objętych rezerwacją, o których mowa w art. 115 ust. 2 pkt 5, stosuje się przepisy o postępowaniu konsultacyjnym". Odnosząc zatem stanowisko P. do wskazanego wyżej rozstrzygnięcia organ wskazał, iż w art. 115 ust. 2 pkt 5 lit. a PT wpisano jedynie fakultatywną możliwość wprowadzenia ograniczenia sposobu wykorzystania częstotliwości w toku postępowania rezerwacyjnego, a nie w toku postępowania konkursowego. Prezes UKE może je wprowadzić, o ile przepisy PT pozwalają na takie rozwiązanie. Przesłanki ograniczenia wykorzystania częstotliwości, o którym mowa w art. 115 ust. 2 pkt 5 lit. a PT, określone zostały w art. 115(1) ust. 1 PT, którego treść organ przytoczył.

Natomiast określenie parametrów i standardów technicznych cyfrowej transmisji telewizyjnej, poprzez wskazanie systemu emisji na standard DVB-T i fonii przestrzennej na E- AC-3 w ocenie organu nie stanowi ograniczenia co do sieci radiowej czy też techniki dostępu radiowego, lecz wynika wprost z art. 115 ust. 4 pkt 1 PT i stanowi obligatoryjny składnik rozstrzygnięcia w decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania programów w sposób cyfrowy - stanowi określenie parametrów i standardów technicznych cyfrowej transmisji telewizyjnej.

Powyższe rozróżnienie zdaniem organu ma bardzo istotne znaczenie, bowiem w przypadku obowiązku określenia w rezerwacji częstotliwości parametrów i standardów technicznych cyfrowej transmisji telewizyjnej na podstawie z art. 115 ust. 4 pkt 1 PT nie jest wymagane poddanie projektu decyzji postępowaniu konsultacyjnemu. W oparciu o powyższe organ stwierdził, że w przypadku obowiązku określenia w rezerwacji częstotliwości parametrów i standardów technicznych cyfrowej transmisji telewizyjnej na podstawie z art. 115 ust. 4 pkt 1 PT, poprzez określenie systemu emisji, standardu kodowania wizji oraz standardu kodowania fonii, Prezes UKE nie ma swobody działania, bowiem ustawodawca zdecydował, że określenie parametrów i standardów technicznych nie powoduje powstania obowiązku poddania projektu decyzji postępowaniu konsultacyjnemu.

Odnosząc się kolejno do zarzutu naruszenia art. 118d ust. 1 w zw. z rażącym naruszeniem art. 118 ust. 2 zdanie drugie PT oraz § 6 Rozporządzenia poprzez odmowę unieważnienia Konkursu pomimo tego, że Prezes UKE nie określił w sposób jednoznaczny w ogłoszeniu o Konkursie zasobów częstotliwości objętych Konkursem, co w rezultacie uniemożliwiało złożenie skarżącej prawidłowej oferty w Konkursie Prezes UKE wskazał, że dnia 12 maja 2015 r. na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Komunikacji Elektronicznej Prezes UKE zamieścił Ogłoszenie o konkursie na jedną rezerwację częstotliwości (kanałów TV o szerokości 7 MHz) z zakresu 174 - 230 MHz. Zgodnie z art. 118 ust. 2 PT, w treści ogłoszenia o Konkursie na MUX8 zostały wskazane wszystkie elementy określone w przepisie art. 118 ust. 2 PT oraz § 6 Rozporządzenia, których treść organ przytoczył, w związku z czym powyższy zarzut organ uznał za bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenia także art. 118a ust. 3 PT poprzez nieprawidłowe określenie wagi punktowej dla poszczególnych kryteriów w Konkursie oraz zdefiniowanie zachowania kryterium warunków konkurencji w sposób niespójny z pozostałymi postanowieniami dokumentacji konkursowej, co doprowadziło w rezultacie do nadania decydującej roli kryterium ceny, Prezes UKE przywołał brzmienie przepisu art. 118a ust. 3 PT, którego analiza zdaniem organu nie pozostawia wątpliwości, że kryteriami oceny ofert w konkursie winno być kryterium zachowania warunków konkurencji oraz inne, niż zachowanie warunków konkurencji kryteria, o ile mają obiektywny charakter. Z treści powołanego przepisu nie wynika natomiast, zdaniem organu, aby kryterium zachowania konkurencji miało być najbardziej istotnym kryterium oceny ofert w konkursie. Wskazał, że obok kryterium zachowania warunków konkurencji, w dokumentacji konkursowej mogą zostać określone inne, niż określone w pkt 1 ww. przepisu [zachowanie warunków konkurencji] kryteria. Powołany przepis nie nakazuje również przypisania poszczególnym kryteriom odpowiednich wag (jak ma to miejsce w przypadku oceny oferty przetargu - w takiej sytuacji, stosownie do art. 118a ust. 2 PT, Prezes UKE dokonuje wyboru najistotniejszego kryterium oceny ofert spośród kryteriów wymienionych w art. 118a ust. 1 pkt 1 i 2 PT), ani wyboru najistotniejszego z nich. W opinii Prezesa UKE, uprawnienie do określania innych kryteriów oceny ofert w konkursie niż kryterium zachowania warunków konkurencji powinno być uzależnione od obiektywnych okoliczności dotyczących danego konkursu.

Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu organ wskazał również, że kryteriom określonym w dokumentacji konkursowej przypisano różną wagę. Kryteria te ustalone zostały przed wszczęciem postępowania konkursowego. Ponadto, w ramach każdego z kryteriów możliwe było uzyskanie zmiennej ilości punktów w zależności od merytorycznej zawartości złożonej oferty. Przy takim ustaleniu kryteriów możliwe były zatem różne scenariusze ich spełnienia.

Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 118d ust. 1 w zw. z rażącym naruszeniem art. art. 118a ust. 3 pkt 1 i 4 PT, gdyż Prezes UKE nie przeprowadził samodzielnej oceny kryterium zachowania warunków konkurencji, a w rezultacie nie doszło do oceny jednego z kryterium oceny ofert w Konkursie, co skutkowało nadaniem dominującej roli kryterium ceny, organ wskazał, iż zgodnie z art. 118a ust. 3 w zw. z art. 118a ust. 4 PT, badając zachowanie warunków konkurencji w Konkursie, Prezes UKE zasięga opinii Prezesa UOKiK. Podkreślił, iż w rozdziale 4 pkt. 2.1.2 Dokumentacji konkursowej wskazano, że ocena wpływu na zachowanie warunków konkurencji zostanie dokonana w oparciu o opinię Prezesa UOKiK wydaną na podstawie art. 118a ust. 4 PT. Ponadto, w rozdziale 4 pkt. 2.1.3 Dokumentacji konkursowej, określony został wzór, zgodnie z którym zostanie dokonana ocena punktowa za kryterium zachowania warunków konkurencji. Prezes UKE został więc w świetle przytoczonych przepisów prawa zobowiązany do zasięgnięcia opinii Prezesa UOKiK, a co za tym idzie również do uwzględnienia jej w toku dokonywania oceny ofert.

Organ wskazał również, iż ocena wpływu na zachowanie warunków konkurencji badana jest w oparciu o następujące kryteria:

a) udział rynkowy w rynkach związanych z rozpowszechnianiem lub rozprowadzaniem programów radiowych i telewizyjnych w multipleksie,

b) udział rynkowy w rynkach związanych z rozpowszechnianiem lub rozprowadzaniem programów radiowych i telewizyjnych analogowo,

c) posiadane zasoby częstotliwości na potrzeby telewizji,

d) powiązania kapitałowe uczestnika z innymi uczestnikami rynku, na którym będą wykorzystywane częstotliwości objęte Konkursem,

e) powiązania kapitałowe uczestnika z innymi uczestnikami rynku usług związanych z rozpowszechnianiem lub rozprowadzaniem programów radiowych i telewizyjnych poza multipleksem,

f) zdolność do wykorzystania częstotliwości objętych Konkursem, w szczególności doświadczenie związane z rozpowszechnianiem lub rozprowadzaniem programów radiofonicznych i telewizyjnych cyfrowo w multipleksie oraz analogowo,

g) strategię działania na rynku wykorzystywania częstotliwości objętych Konkursem.

Organ uznał, iż ww. kryteria zostały uwzględnione przez Prezesa UOKiK w przedstawionej opinii, w związku z czym nie można zgodzić się z zarzutem, iż komisja konkursowa uwzględniając opinię Prezesa UOKiK przekazała swoją kompetencję do badania zachowania warunków konkurencyjności Prezesowi UOKiK. Przyznanie punktacji w oparciu o opinię Prezesa UKE dokonane zostało bowiem przez komisję konkursową, a przyznanie odpowiedniej ilości punktów wiązało się z oceną tego kryterium przez Komisję, która to ocena była dokonywana w oparciu o opinię Prezesa UOKiK i zawarte w niej informacje.

Odnosząc się także do zarzutu, który określa opinię Prezesa UOKiK jako "wewnętrznie sprzeczną", gdyż pomimo tego, że Prezes UOKiK dostrzegł, że przyznanie P. częstotliwości, przy istniejącym rozdziale funkcji operatora infrastruktury od operatora multipleksu, może sprzyjać rozwojowi rynku radiodyfuzji, to przyjął, że taki stan rzeczy będzie miał neutralny wpływ na zachowanie konkurencji wskazać należy na wstępie na założenia poczynione przez Prezesa UOKiK dokonanej przez ten organ analizy.

Prezes UOKiK analizując rozważał ocenę potencjalnego wpływu ich uzyskania przez oferentów na zachowanie warunków konkurencji w zakresie audiowizualnych usług medialnych. Uwzględniając fakt, że zgodnie z warunkami konkursu, na audiowizualne składniki multipleksu 8 składać się będą programy telewizyjne wskazane przez Prezesa KRRiT, oceniając możliwości danego oferenta w zakresie stworzenia warunków do zapewnienia szerokiej oferty audiowizualnych usług medialnych, Prezes UOKiK wziął w szczególności pod uwagę zasady funkcjonowania multipleksów oraz potencjał oferenta w zakresie posiadanej lub możliwej do użytkowania infrastruktury koniecznej do świadczenia odnośnych usług audiowizualnych.

Jak następnie odnotował Prezes UOKiK działalność multipleksu wymaga współpracy pomiędzy nadawcą kanałów mających wejść w skład nadawanego sygnału oraz operatora infrastruktury, czyli sieci nadajników przekazujących ten sygnał. Operatorem jest przedsiębiorca, który posiada rezerwację częstotliwości. Operator może być równocześnie nadawcą. Jak wskazał Prezes UOKiK, P. został powołany przez dwóch dużych nadawców, tj. Telewizję Polsat sp. z o.o. i TVN S.A.

Prezes UOKiK wskazał również, że operatorzy multipleksów nie konkurują ze sobą o nadawców, ponieważ zawartość programowa każdego multipleksu jest ustalana w ramach odrębnych procedur.

W związku z tym Prezes UOKiK uznał, że operatorzy multipleksów nie konkurują między sobą, co oznacza, że oceniając możliwości oferenta co do stworzenia warunków do zapewnienia szerokiej oferty audiowizualnych usług medialnych, należało przeanalizować potencjał P. w zakresie posiadanej lub możliwej do użytkowania infrastruktury koniecznej do świadczenia odnośnych usług audiowizualnych.

Zdaniem organu także zarzut naruszenia art. 118d ust. 1 w zw. z rażącym naruszeniem at. 118a ust. 3 pkt 2 PT poprzez odmowę unieważnienia konkursu pomimo tego, że Prezes UKE w sposób nieprawidłowy ukształtował kryterium wiarygodności finansowej, co doprowadziło do uzyskania uprzywilejowanej pozycji przez E. i T[...] okazał się niezasadny.

Organ podkreślił, iż definicja kryterium wiarygodności finansowej uczestnika Konkursu została wskazana w rozdziale 4 pkt. 2.3.1 Dokumentacji konkursowej, zgodnie z którą, wiarygodność finansowa to zdolność wywiązywania się przez uczestnika konkursu z zobowiązań z tytułu opłat za prawo do dysponowania częstotliwościami, opłat za dokonanie rezerwacji częstotliwości lub zasobów orbitalnych oraz zobowiązań z tytułu podatków, opłat i składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Ponadto, jak określono w Dokumentacji konkursowej, wiarygodność finansowa to także zdolność uczestnika konkursu do prowadzenia działalności w zakresie wykorzystywania częstotliwości będących przedmiotem konkursu oraz zdolność do wywiązywania się ze zobowiązań w nim podjętych w oparciu o dotychczasową zdolność inwestycyjną. Za spełnienie ww. kryterium, uczestnik konkursu mógł otrzymać maksymalnie 150 pkt. W tym miejscu wskazać należy, że ustalony próg w wysokości 60 milionów złotych został poprzedzony analizą wydatków na inwestycje, która obejmowała wyłącznie inwestycje poczynione w sieci telekomunikacyjne. Ustalone kryterium progu w wysokości 60 milionów złotych miało gwarantować, że wyłoniony w Konkursie operator multipleksu będzie w stanie odpowiednio szybko uruchomić multipleks, oraz zapewnić jego nieprzerwane funkcjonowanie, co niewątpliwie związane jest z posiadanym zapleczem finansowym i organizacyjnym. Należy także wskazać, że zgodnie z Dokumentacją konkursową, podmiot wyłoniony w przedmiotowym Konkursie na MUX8 zobowiązany został do rozpoczęcia świadczenia usług w okresie 10 miesięcy od dnia odbioru decyzji rezerwacyjnej, co oznacza, że wypełnienie przedmiotowego zobowiązania wymagało posiadania odpowiedniego zaplecza technicznego oraz organizacyjnego. Ponadto należy mieć na uwadze, że podmiot wyłoniony w konkursie, po dokonaniu na jego rzecz rezerwacji przedmiotowych częstotliwości, staje się operatorem multipleksu, a zatem zgodnie z art. 131a ust. 1 pkt 3 PT, ciąży na nim obowiązek zapewnienia nieprzerwanego funkcjonowania multipleksu.

W oparciu o powyższe organ uznał, że przyjęcie kryterium wiarygodności finansowej ma na celu zapewnienie realizacji podjętych zobowiązań nałożonych w drodze decyzji rezerwacyjnej na operatora MUX8. Zadaniem tego kryterium nie jest przy tym dbanie o interesy uczestników konkursu, lecz zapewnienie, że cele związane z rozdysponowywaniem objętych Konkursem częstotliwości zostaną osiągnięte.

Organ podkreślił, że dokumentacja konkursowa została poddana konsultacjom, w trakcie których pojawiły się stanowiska, które wskazywały, na konieczność rozszerzenia Dokumentacji konkursowej "o kryterium uwiarygodniające zdolność Uczestnika (tu: Konkursu,) do realizacji zadań określonych w konkursie, którym powinna być posiadana przez niego infrastruktura nadawcza spełniająca wymogi konkursu" , a zatem w sposób jeszcze bardziej restrykcyjny podchodzące do tego kryterium.

Mając powyższe na uwadze, organ uznał, że zastosowane przez Prezesa UKE kryterium wiarygodności finansowej było niezbędne do zapewnienia realizacji zobowiązań podjętych przez podmiot wyłoniony w drodze Konkursu na MUX8. Wskazał ponadto na okoliczność, że wyeliminowanie zastosowanego w konkursie kryterium wiarygodności finansowej uczestników konkursu, nie spowodowałoby zmiany zwycięzcy w Konkursie.

Podsumowując, w opinii Prezesa UKE, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutów przedstawionych w skardze P.. W ocenie Prezesa UKE, Konkurs został przeprowadzony zgodnie z przepisami prawa. Odnosząc się do zarzutów przedstawionych w skardze, które w opinii Prezesa UKE, są powieleniem uprzednich uwag P., które złożył we wnioskach o unieważnienie Konkursu, zdaniem Prezesa UKE brak jest podstaw do uchylenia Decyzji II i poprzedzającej ją Decyzji I oraz do unieważnienia Konkursu.

Odpowiadając na zarzuty skargi T. S.A. na wstępie Prezes UKE odniósł się do generalnego zarzutu, który Skarżąca określiła przesłanką "rażącego naruszenia przepisów prawa" w rozumieniu art. 118d ust. 1 PT jako wzorca kontroli. Wskazał, że konkurs MUX8, został w całości oparty o przepisy Pt, natomiast podstawę prawną dla postępowania w sprawie unieważnienia konkursu MUX8, prowadzonego z wniosków T. i P., jako postępowania administracyjnego, stanowią przepisy K.p.a.

Ponadto, w związku z niezdefiniowaniem pojęcia "rażące naruszenie" w PT, zdaniem organu należy sięgać do orzecznictwa i doktryny postępowania administracyjnego i prawa administracyjnego z uwagi na fakt, że to pojęcie zawiera materialną przesłankę rażącego naruszenia prawa lub interesów uczestników konkursu, które nie zostały zdefiniowane przez ustawodawcę w przepisach PT.

W opinii Prezesa UKE, nie można także podzielić zarzutu T., że badając wnioski o unieważnienie Konkursu, Prezes UKE był uprawniony jedynie do stosowania przepisów PT, pomijając przepisy K.p.a. i orzecznictwo sądowo-administracyjne w zakresie zdefiniowania pojęcia "rażące naruszenie", gdyż takiego rodzaju argumentacja zakładałaby w zasadzie, iż postępowanie w przedmiocie unieważnienia konkursu ma charakter całkowicie odrębny i nie jest częścią szerzej rozumianego systemu prawa.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego ukształtowania kryterium warunków konkurencji w przeprowadzonym Konkursie organ wskazując na treść art. 118a ust. 3 pkt 1 PT art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. b organ wskazał, iż wyznaczanie kryteriów w ramach przeprowadzonego konkursu należało do kompetencji Prezesa UKE, z zastrzeżeniem wskazanym w przepisie art. 118a ust. 4 Pt, który stanowi, że w sprawie zachowania warunków konkurencji (w przedmiocie stosowanych kryteriów w ramach prowadzonego konkursu), Prezes UKE zasięga opinii Prezesa UOKiK. Jak z powyższego wynika, Prezes UKE był zobligowany do zasięgnięcia opinii Prezesa UOKiK w przedmiocie kształtowania kryteriów zachowania warunków konkurencji. W ocenie Prezesa UKE priorytetyzacja kryteriów Konkursu, która miała zapewnić maksymalne korzyści dla konsumentów oraz nadawców medialnych, znalazła odzwierciedlenie w Dokumentacji konkursowej. Prezes UKE w Rozdziale 4 pkt 2.1.1 Dokumentacji konkursowej zdefiniował kryterium zachowania warunków konkurencji jako "tworzenie warunków dla zapewnienia szerokiej oferty audiowizualnych usług medialnych, w tym programów telewizyjnych pochodzących od zróżnicowanych dostawców tej treści oraz tworzenie warunków do rozwoju tych usług na obszarze wykorzystywania częstotliwości".

Zgodnie bowiem, z pkt 2.1.1 Dokumentacji konkursowej przez wpływ na zachowanie warunków konkurencji rozumie się tworzenie warunków dla zapewnienia szerokiej oferty audiowizualnych usług medialnych, w tym programów telewizyjnych pochodzących od zróżnicowanych dostawców tej treści oraz tworzenie warunków do rozwoju tych usług na obszarze wykorzystywania częstotliwości. Ocena wpływu na zachowanie warunków konkurencji, zgodnie z pkt 2.1.2 Dokumentacji konkursowej powinna zatem zostać dokonana w oparciu o opinię Prezesa UOKiK, wydaną na podstawie art. 118a ust. 4 Pt, uwzględniającą w szczególności informacje i dokumenty, złożone przez uczestnika Konkursu zgodnie z Częścią 4 Wzoru oferty.

Organ podkreślił, iż zgodnie z pkt 2.1.3. Dokumentacji konkursowej ocena punktowa ofert za kryterium wpływu na zachowanie warunków konkurencji, o którym mowa w art. 118a ust. 3 pkt 1 PT, miała zostać dokonana według wskazanego w Dokumentacji konkursowej wzoru (pkt 2.1.4 Dokumentacji konkursowej). Maksymalna liczba punktów, jakie można uzyskać za to kryterium wynosi 100. (pkt 2.1.4 Dokumentacji konkursowej).

Organ podkreślił, iż w badaniach struktury rynku uwzględnione zostały zatem nie tylko rynki związane z rozpowszechnianiem lub rozprowadzaniem programów radiowych i telewizyjnych w multipleksie, lecz również rynek usług medialnych.

Tak ukształtowane kryterium zachowania warunków konkurencji zostało uzgodnione z Prezesem UOKiK w trybie art. 118a ust. 4 Pt. W wyniku prowadzonych konsultacji , po uwzględnieniu stanowiska Prezesa UOKiK, który w przesłanym stanowisku z dnia 9 stycznia 2015 r. (dalej "Stanowisko UOKiK") wskazał, jak jego zdaniem powinno zostać ukształtowane kryterium zachowania warunków konkurencji, by zawierało informacje niezbędne do wydania przez Prezesa UOKiK opinii w przedmiocie zachowania warunków konkurencji. Przedmiotowe Stanowisko UOKiK zawierało m.in. zalecenie, by przy dokonywaniu oceny zachowania warunków konkurencji uwzględnić strukturę rynku, w tym w szczególności:

"a. udział rynkowy uczestnika konkursu oraz podmiotów z jego grupy kapitałoweji, a także udziałowców/akcjonariuszy w rynku/w rynku/ach usług związanych z umieszczaniem oraz rozpowszechnianiem lub rozprowadzaniem programów radiofonicznych i telewizyjnych w multipleksie;

b. udział rynkowy uczestnika konkursu oraz podmiotów z jego grupy kapitałowej, a także udziałowców/akcjonariuszy w rynku/w rynku/ach usług nadawania programów telewizyjnych."

W oparciu o powyższe organ stwierdził, że kryterium zachowanie warunków konkurencji zostało ustalone w oparciu o Stanowisko UOKiK, które zalecało by do badania tego kryterium uwzględnić możliwie szerokie spektrum podmiotów, prowadzących działalność nie tylko na rynku radiodyfuzji, ale także na rynku usług medialnych. Jednakże wbrew twierdzeniom T., ukształtowane w ten sposób kryterium nie preferowało uczestników niebędących nadawcami medialnymi, bowiem wszystkie oferty złożone w Konkursie otrzymały ocenę neutralną, a zatem nie można stwierdzić, że przedmiotowe kryterium tj. kryterium zachowania warunków konkurencji zostało ukształtowane w sposób preferujący jakichkolwiek uczestników Konkursu i w związku z tym nie stanowi naruszenia art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. b) w zw. z art. 118a ust. 3 pkt 1 Pt.

W odniesieniu, bowiem do oferty T. Prezes UOKiK wskazał wprawdzie, iż "spółka T. 5.A ma ponad trzy lata doświadczenia w rozpowszechnianiu programów telewizyjnych iv multipleksie w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny. Dodatkowo spółki z grupy kapitałowej T. 5.A są w posiadaniu 51 koncesji na rozpowszechnianie programu radiofonicznego, jednak 50 z nich to programy o zasięgu lokalnym. (.....) Spółki z grupy kapitałowej T. S.A. rozpowszechniają programy radiofoniczne w większości uruchomione w latach 2000-2004", co świadczy o fakcie, iż Prezes UOKiK wziął pod uwagę rynek usług medialnych, jednakże w żaden sposób nie dyskryminowało to uczestników Konkursu działających na tym rynku. Należy zwrócić uwagę, że Prezes UOKiK, dokonując oceny oferty każdego z uczestników Konkursu zaznaczył, że "multipleksy są odrębnymi pod względem funkcjonalnym jednostkami, a operator jest jedynym możliwym dostawcą usługi. W trakcie świadczenia usług operatorzy multipleksów nie konkurują między sobą. Powyższe oznacza, że oceniając możliwości oferenta w przedmiocie stworzenia warunków do zapewnienia szerokiej oferty audiowizualnych usług medialnych, przeanalizować należało potencjał oferenta w zakresie posiadanej lub możliwej do użytkowania infrastruktury koniecznej do świadczenia odnośnych usług audiowizualnych." Powyższe stwierdzenie wprost wskazuje, iż Prezes UOKiK przede wszystkim brał pod uwagę możliwości oferenta w aspekcie infrastrukturalnym, co bezpośrednio wiąże się z rynkiem radiodyfuzji.

W związku z powyższym organ nie zgodził się z zarzutem T., iż Prezes UKE naruszył art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. b) w zw. z art. 118a ust. 3 pkt. 1 PT w ten sposób, że kryteria zachowania konkurencyjności przyjęte za podstawę oceny ofert preferowały w istocie uczestników niebędących nadawcami medialnymi, tj. uczestników działających wyłącznie na rynku operatorskim (telekomunikacyjnym), bowiem z opinii Prezesa UOKIK wynika jednoznacznie, że przy ocenie zachowania warunków konkurencji badany był przede wszystkim udział w rynku operatorskim.

Prezes UKE odnosząc się do przywołanego przez T. fragmentu opinii Prezesa UOKIK, iż "przyznanie rezerwacji spółce T. S.A. mogłoby przyczynić się do wzmocnienia konkurencji względem obecnego monopolisty" wskazał ponadto, iż fragment ten jest jedynie częścią uzasadnienia zawartego w opinii Prezesa UOKiK, który nie wpłynął jednak na ostateczną ocenę Prezesa UOKiK, zgodnie z którą dokonanie rezerwacji częstotliwości MUX8 na rzecz T. ma neutralny wpływ na zachowanie warunków konkurencji, a Prezes UKE nie ma kompetencji do kwestionowania opinii Prezesa UOKiK, który jest organem właściwym w sprawach ochrony konkurencji konsumentów.

W nawiązaniu do zarzutu T., dotyczącego wadliwości zdefiniowania rynku właściwego w zakresie konkurencyjności w badaniu ofert w konkursie MUX, Prezes UKE wskazał, że decyzja wydana na rzecz zwycięzcy konkursu MUX8 tj. decyzja nr [...] z dnia [...] października 2015 r. w pkt. III ppkt 8 zobowiązuje E. do "zapewnienia minimalnego procentowego udziału usług dodatkowych w multipleksie MUX8 na poziomie nie większym niż 10%", co oznacza, że E. mogłaby część multipleksu MUX8 wykorzystać do rozpowszechniania lub rozprowadzania np. programów radiowych w technologii DAB+. W związku z powyższym organ uznał, że ocena wpływu na zachowanie warunków konkurencji w oparciu o kryterium zarówno dotyczące rozpowszechniania lub rozprowadzania nie tylko programów telewizyjnych, ale także radiowych, zostało skonstruowane przez Prezesa UKE w sposób prawidłowy.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego określenia wagi punktowej dla poszczególnych kryteriów w Konkursie organ przedstawił zasadniczo tożsamą argumentację jak w odpowiedzi na skargę P..

Odnosząc się natomiast do zarzutu T., że "interpretacja przepisów PT odnoszących się do kwestii związanych z przeprowadzeniem konkursu na rezerwację częstotliwości powinna być dokonywana w zgodzie z postanowieniami odpowiednich dyrektyw przyjętych w ramach prawa Unii Europejskiej, w tym w szczególności dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej {Dz. Urz. UE. L Nr 108, str. 21) (dalej: "Dyrektywa o zezwoleniach")", organ wskazał, że art. 7 pkt 3 Dyrektywy stanowi, że kryteria selekcji muszą spełniać zasady obiektywności, przejrzystości, niedyskryminacji oraz proporcjonalności.

W opinii Prezesa UKE postanowienia Dokumentacji konkursowej spełniają wszystkie ww. zasady. Zapisy Dokumentacji konkursowej zostały poprzedzone wymaganymi konsultacjami, które odbywały się publicznie i których wyniki zostały opublikowane na stronie BIP UKE. Zastosowano obiektywne kryteria, zgodnie z zaleceniami Prezesa UOKiK. Ocena punktowa został dokonana w oparciu o 3 kryteria: zachowania warunków konkurencji, wysokości zadeklarowanej opłaty oraz wiarygodności finansowej, a zatem zgodnie z przytoczoną powyżej zasadą proporcjonalności.

Odnośnie zarzutu T. kwestionującego uprawnienia Prezesa UKE do ustalenia innych obiektywnych kryteriów oceny ofert w przeprowadzonym Konkursie organ wskazał, iż przepisy oraz stanowisko doktryny w gestii Prezesa UKE pozostawiają przyjęcie dodatkowych, obiektywnych kryteriów w prowadzonym konkursie. Ponadto, ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego ewentualnej ujemnej punktacji przy ocenie wiarygodności finansowej organ wskazał, iż skonstruowana ocena wiarygodności finansowej w oparciu o obiektywne i możliwe do weryfikacji informacje wskazane w dokumentacji konkursowej nie miała na celu "wypaczenia" istoty Konkursu, a jedynie zbadanie rzetelności, z jaką w uczestnicy Konkursu wywiązywali się z zobowiązań finansowych. Organ zauważył, iż każdy podmiot uczestniczący w Konkursie musiał liczyć się ze znaczącymi wydatkami związanymi z infrastrukturą telekomunikacyjną, co niewątpliwie związane jest z posiadaniem przez podmiot wyłoniony odpowiednich zasobów finansowych. Prezes UKE przyjął zatem w ramach omawianego kryterium konieczność przedstawienia takich informacji, które mogły przyczynić się do kontroli zdolności finansowej oferentów. Niezależnie od stanowiska zajętego przez Prezesa UKE w zaskarżonej decyzji organ zauważył, iż powyższe kryterium ma charakter obiektywny, w szczególności w kontekście opłat wnoszonych na podstawie art. 185 i nast. Pt., gdyż w sytuacji nieterminowego i powtarzającego się nieuiszczania opłat dojść może do cofnięcia rezerwacji, co wprost wynika z przepisu art. 123 ust. 1 pkt 8 Pt. Wskazał także, iż w świetle powyższego przepisu sytuacja, w której przedsiębiorca wyłoniony (który ewentualnie uzyskał następnie rezerwację częstotliwości) nieterminowo uiszcza opłaty wskazane w powyższym przepisie nie jest uznawana przez prawodawcę za pożądaną. Ponadto ten aspekt oceny wiarygodności finansowej miał jedynie zapewnić udział w procedurze konkursowej podmiotom mogącym sprostać nakładom finansowym związanym z uruchomieniem MUX8.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu T. w kwestii rażącego naruszenia przepisów PT, a w szczególności art. 118a ust. 3 pkt. 1 i ust. 4 PT poprzez brak samodzielnej oceny kryterium zachowania warunków konkurencji, organ wyjaśnił, iż zgodnie z art. 118a ust. 3 w zw. z art. 118a ust. 4 PT, badając zachowanie warunków konkurencji w Konkursie, Prezes UKE zasięga opinii Prezesa UOKiK. Organ podkreślił, iż w rozdziale 4 pkt. 2.1.2 Dokumentacji konkursowej wskazano, że ocena wpływu na zachowanie warunków konkurencji zostanie dokonana w oparciu o opinię Prezesa UOKiK wydaną na podstawie art. 118a ust. 4 PT. Ponadto, w rozdziale 4 pkt. 2.1.3 Dokumentacji konkursowej, określony został wzór, zgodnie z którym zostanie dokonana ocena punktowa za kryterium zachowania warunków konkurencji. Organ powołał się przy tym na stanowisko doktryny, zgodnie z którym zasięgnięcie opinii jest zatem konieczne w przypadku przeprowadzania przetargu i konkursu, nie jest natomiast wymagane w przypadku aukcji.

W świetle przytoczonych przepisów prawa Prezes UKE został zatem zobowiązany do zasięgnięcia opinii Prezesa UOKiK, a co za tym idzie uwzględnienia ww. opinii w ocenie zachowania warunków konkurencji.

Organ stwierdził ponadto, iż kryteria zachowania warunków konkurencji zostały uwzględnione przez Prezesa UOKiK w przedstawionej opinii, zaś skarżaca nie wskazała, jakie inne kryteria oceny zachowania warunków konkurencji miałyby zostać przez Prezesa UKE uwzględnione w ocenie nadesłanych ofert. Prezes UKE nie ustalił innego kryterium, którego ocena podlegałaby wyłącznie komisji konkursowej, w związku z czym w ocenie organu nie można zgodzić się ze skarżącą iż komisja konkursowa uwzględniając opinię Prezesa UOKiK przekazała swoją kompetencję do badania zachowania warunków konkurencyjności Prezesowi UOKiK. Przyznanie odpowiedniej ilości punktów wiązało się z oceną tego kryterium przez Komisję, która to ocena była dokonywana w oparciu o opinię Prezesa UOKiK i zawarte w niej informacje.

Odpowiadając na ostatni zarzut skarżącej dotyczący nieprawidłowego ukształtowania kryterium wiarygodności finansowej organ w tym zakresie przedstawił zasadniczo argumentację, jak w odpowiedzi na skargę P.. Wskazał ponadto, że ustalony próg w wysokości 60 milionów złotych został poprzedzony analizą wydatków na inwestycje, która obejmowała wyłącznie inwestycje poczynione w sieci telekomunikacyjne. Ustalone kryterium progu w wysokości 60 milionów złotych miało gwarantować, że wyłoniony w Konkursie operator multipleksu będzie w stanie odpowiednio szybko uruchomić multipleks, oraz zapewnić jego nieprzerwane funkcjonowanie, co niewątpliwie związane jest z posiadanym zapleczem finansowym i organizacyjnym.

Organ podkreślił także, iż zgodnie z Dokumentacją konkursową, podmiot wyłoniony w przedmiotowym konkursie na MUX8 zobowiązany został do rozpoczęcia świadczenia usług w okresie 10 miesięcy od dnia odbioru decyzji rezerwacyjnej, co oznacza, że wypełnienie przedmiotowego zobowiązania wymagało posiadania odpowiedniego zaplecza technicznego oraz organizacyjnego. Zdaniem organu należy mieć na uwadze, że podmiot wyłoniony w konkursie, po dokonaniu na jego rzecz rezerwacji przedmiotowych częstotliwości staje się operatorem multipleksu, a zatem zgodnie z art. 131a ust. 1 pkt 3 PT, ciąży na nim obowiązek zapewnienia nieprzerwanego funkcjonowania multipleksu. Uznać zatem należy, że przyjęcie kryterium wiarygodności finansowej niewątpliwie daje rękojmię realizacji podjętych zobowiązań nałożonych w drodze decyzji rezerwacyjnej na operatora MUX8.

Podsumowując, w opinii Prezesa UKE, brak było podstaw do uwzględnienia zarzutów przedstawionych w skardze T.. W ocenie Prezesa UKE Konkurs został przeprowadzony zgodnie z przepisami prawa. Odnosząc się do zarzutów przedstawionych w skardze, które w opinii Prezesa UKE, są powieleniem uprzednich uwag T., które złożył we wnioskach o unieważnienie Konkursu, Prezes UKE stwierdził brak podstaw do uchylenia Decyzji II i poprzedzającej ją Decyzji I oraz do unieważnienia Konkursu.

W sprawie swoje stanowisko zajął także uczestnik postępowania E. S.A. (po przekształceniu w dniu 31 stycznia 2018 r. E. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w E. Spółka Akcyjna). W pismach procesowych z dnia 10 lipca 2018 r. uczestnik postępowania odniósł się do obu skarg wnosząc o ich oddalenie oraz przedstawiając argumentację prawną na poparcie swojego stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na rozprawie w dniu 23 lipca 2018 r. postanowił połączyć sprawy ze skarg P. oraz E. w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia oraz prowadzenia pod jedną wspólną sygnaturą: VI SA/Wa 166/18.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargi okazały się niezasadne.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta zgodnie z § 2 ww. artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Podkreślenia wymaga, że sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem art. 57a (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.), dalej "p.p.s.a.".

Podstawę prawną zaskarżonych rozstrzygnięć stanowił art. 118 d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego (Dz. U. 2014.243 z późn. zm, dalej: "PT".), który stanowi, że Prezes UKE z urzędu lub na wniosek uczestnika przetargu aukcji lub konkursu, złożony w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu, aukcji albo konkursu w drodze decyzji unieważnia przetarg, aukcję albo konkurs, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesów uczestników przetargu, aukcji albo konkursu.

Mając na uwadze powyższe ustawowe przesłanki unieważnienia przetargu stwierdzić na wstępie należy, iż nie każde naruszenie przepisów prawa bądź interesów uczestników przetargu uzasadnia jego unieważnienie, lecz tylko takie, które mają charakter rażący.

Rażące naruszenie prawa, jak wskazuje doktryna i orzecznictwo to nie błędy w wykładni prawa, ale przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny, który wywołuje skutki społeczno-gospodarcze niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności. Poprzez rażące naruszenie interesu prawnego uczestnika przetargu należy rozumieć naruszenie interesu wywiedzionego z określonej normy prawa materialnego, której egzekwowanie pozostaje w zakresie właściwości Prezesa UKE.

Badając legalność zaskarżonej decyzji pod kątem zarzutów wskazanych w skargach oraz ramach określonych przepisem art. 134 p.p.s.a. Sąd uznał, że organ działał zgodnie z przepisami postępowania administracyjnego, znajdującymi zastosowanie na podstawie art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego. Oznacza to, iż także wypracowane na gruncie przepisów K.p.a. definicje i pojęcia określone w doktrynie lub w orzecznictwie znajdują w postępowaniu przed Prezesem UKE zastosowanie, w tym w przedmiocie oceny rażącego naruszenia prawa. Prawidłowo zatem Prezes UKE uzasadnił w tym zakresie swoje stanowisko powołując się na te regulacje. Zdaniem Sądu nie doszło także do naruszenia przez Prezesa UKE w istotnym stopniu innych przepisów postępowania, w szczególności art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 1 K.p.a., albowiem organ przeprowadził postępowanie w sposób wyczerpujący, zaś materiał dowodowy zgromadzony w sprawie został przez niego wszechstronnie i wyczerpująco oceniony, czemu organ dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji oraz w odpowiedzi na zarzuty obu skarg.

Ustosunkowując się do podnoszonych w skargach zarzutów naruszenia prawa materialnego, zdaniem Sądu nie można ich uznać za takie, które miałyby wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1lit.a p.p.s.a.).

Przede wszystkim skarżący wskazywali na okoliczność naruszenia przez organ warunków konkurencji, przez nieokreślenie w konkursie na rezerwację częstotliwości rynku właściwego oraz brak informacji o programach, które będą rozpowszechniane z wykorzystaniem tej częstotliwości.

Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że kompetencję do przyznawania koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego posiada Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, o czym stanowi przepis art. 33 ust. 3 ustawy radiofonii i telewizji. Koncesja jest przyznawana w drodze decyzji administracyjnej. Oceniając relację pomiędzy przepisami Pt i ustawy o radiofonii i telewizji stwierdzić należy, że o przyznaniu uprawnienia do rozpowszechniania programu telewizyjnego decyduje Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Oznacza to, że Prezes UKE nie może w konkursie na rezerwację częstotliwości oraz następnie w decyzji o rezerwacji częstotliwości przesądzić precyzyjnie o programach, które będą rozpowszechnianie z wykorzystywaniem tej częstotliwości. O tej okoliczności w późniejszym okresie przesądza bowiem inny organ administracji publicznej, tj. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, dlatego ww. zarzut nie można było uznać za zasadny.

Podobnie sytuacja się przedstawia w przypadku zarzutu nieprawidłowego określenia przez Prezesa UKE rynku właściwego, gdyż zgodnie z dokumentacją konkursową uwzględniany miał być nie tylko rynek usług medialnych, lecz rynki związane z rozpowszechnianiem lub rozprowadzaniem programów radiowych i telewizyjnych w multipleksie. Zatem niewątpliwie zgodnie z dokumentacją konkursową przy ocenie kryterium zachowania warunków konkurencji brany miał być również rynek radiodyfuzji (jako związany z rynkami rozpowszechniania lub rozprowadzania programów radiowych i telewizyjnych), w tym rynek operatorów multipleksów.

Powyższe znajduje potwierdzenie w opublikowanych na stronie Urzędu Komunikacji Elektronicznej przez terminem składania ofert wyjaśnieniach treści dokumentacji konkursowej, w szczególności w pkt 6, 7 i 25 wyjaśnień dotyczących pytań zawartych we wniosku nr 1 oraz pkt 10 wyjaśnień dotyczących pytań zawartych we wniosku nr 2. Ponadto także z treści opinii Prezesa UOKiK, która stanowiła materiał pomocniczy przy ocenie dokonywanej przez Prezesa UKE, wynika, że przy ocenie kryterium warunków zapewnienia konkurencji brano pod uwagę prawidłowe rynki właściwe tj. nie tylko rynki usług medialnych, ale także i rynek radiodyfuzji.

W zarzutach skarg dotyczących niezapewnienia właściwych warunków konkurencji wskazano także na kryterium ceny, gdyż w warunkach przeprowadzonego konkursu Prezes UKE oceniając kryterium zachowania konkurencyjności wystawił wszystkim uczestnikom identyczną, neutralną ocenę, co w konsekwencji doprowadziło zdaniem skarżących do przyznania kryterium ceny dominującej roli.

Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że przepis art. 118 a ust. 3 PT stanowi, iż kryteriami oceny ofert w konkursie są:

a) zachowanie warunków konkurencji;

b) inne niż określone w pkt 1 obiektywne kryteria, jeżeli zostały zamieszczone w dokumentacji.

Niewątpliwie na podstawie powołanego przepisu, co wynika wprost z jego treści, należy dojść do wniosku, że obok kryterium zachowania warunków konkurencji, w konkursie na rezerwację częstotliwości na cele rozpowszechniania w sposób cyfrowy programów telewizyjnych mogą zostać określone również inne kryteria, o ile mają obiektywny charakter.

Z treści powołanego przepisu nie wynika natomiast, aby kryterium zachowania konkurencji miało być najbardziej istotnym kryterium oceny ofert w konkursie. Z całą pewnością jest to kryterium obligatoryjne, ale obok niego w dokumentacji konkursowej mogą zostać określone także inne kryteria. Powołany przepis nie nakazuje również przypisania poszczególnym kryteriom większego lub mniejszego znaczenia. W tym zakresie Prezesowi UKE przysługuje uprawnienie do ich swobodnego określenia przy wzięciu pod uwagę okoliczności dotyczących danego konkursu, co prowadzi do wniosku, że w przypadku kryteriów stosowanych w konkursie nie jest ustalane jakiekolwiek kryterium najistotniejsze. Oznacza to, że dodatkowym kryteriom wprowadzonym na podstawie ust. 3 pkt 2 można przypisać większą, równoważną lub mniejszą wagę punktową, niż kryterium zachowania warunków konkurencji, w zależności od uwarunkowań danego konkursu.

Powyższe potwierdza nie tylko wykładnia gramatyczna, ale także wykładnia historyczna przepisów, gdyż pierwotnie art. 116 ust. 5 pkt 2 PT przewidywał, iż: decydującym kryterium oceny ofert jest w przypadku konkursu - zachowanie warunków konkurencji. Przepis ten został jednak zmieniony ustawą z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 23, poz. 137), w związku z czym nie budzi już wątpliwości, że po tej zmianie kryterium zachowania warunków konkurencji nie musi być najbardziej istotnym elementem konkursu, gdyż inne kryteria mogą pozostawać równoważne lub nawet ich waga punktowa może być większa.

Oprócz kryterium ceny w zarzutach skarg wskazuje się także na nieprawidłowe ukształtowanie kryterium wiarygodności finansowej w wyniku przyjęcia, iż uczestnik, który dokonał inwestycji na poziomie równym lub wyższym niż 60 min uzyskiwał 100 punktów, a uczestnik dokonujący inwestycji poniżej tej wartości 0 punktów.

W kontekście tego zarzutu wskazać trzeba, iż w warunkach przedmiotowego konkursu wybrany podmiot winien zapewnić możliwość korzystania z multipleksu MUX8 przez nadawców, którzy uzyskają koncesję na rozpowszechnianie programów w tym multipleksie. Jest to związane z istotnymi inwestycjami finansowymi w celu uruchomienia multipleksu w określonym terminie oraz zapewnienia jego nieprzerwanego funkcjonowania. Wynika to z dokumentacji konkursowej znajdującej oparcie w obowiązujących przepisach (vide: art. 115 ust. 2 pkt 2a oraz art. 131a ust. 1 pkt 3 PT). Dlatego też za uzasadniony i prawnie dopuszczalny należy uznać warunek, iż w konkursie na ocenę oferty istotny wpływ miała wielkość dokonanych przez uczestników inwestycji.

W związku z powyższym, w ocenie Sądu, nie można stwierdzić, aby kryteria oceny ofert w przedmiotowym konkursie miały charakter pozorny lub zostały skonstruowane w taki sposób, aby prowadzić do określonego uprzywilejowania niektórych jego uczestników.

Kolejnym podniesionym zarzutem jest okoliczność, iż w ramach postępowania konsultacyjnego nie poddano konsultacji projektu decyzji o rezerwacji częstotliwości, co wynika z brzmienia art. 115[1] ust. 4 w związku z art. 115 ust. 1 pkt 5 lit. a) PT.

W ocenie Sądu treść przytoczonych przepisów nie daje jednoznacznej odpowiedzi na pytanie w jakim postępowaniu projekt takiej decyzji powinien zostać poddany konsultacjom, tj. przed przeprowadzeniem postępowania konkursowego, czy też w związku z postępowaniem w sprawie rezerwacji częstotliwości.

Ponadto należy mieć na względzie całokształt tej regulacji, a zwłaszcza czy w niniejszej sprawie przewidywane były ograniczenia sposobu wykorzystywania częstotliwości, o których mowa w art. 115 ust. 2 pkt 5 PT (w tym ograniczenia przewidziane w art. 115 ust. 2 pkt 5 lit a). W szczególności należy mieć w tym przypadku na uwadze treść art. 115 ust. 3 i 4 PT, gdyż powołane przepisy mogą stanowić odrębne podstawy do wprowadzenia w rezerwacji częstotliwości wymogów jakościowych. Za takim poglądem przemawia uregulowanie powyższych kwestii w dwóch odrębnych przepisach. Gdyby zamiarem ustawodawcy było nałożenie obowiązku poddania konsultacji decyzji o rezerwacji częstotliwości przewidującej rozwiązania, o których mowa w art. 115 ust. 4 pkt 1 PT, niewątpliwie w art. 115[1) ust. 4 tej ustawy, przewidującym obowiązek przeprowadzenia konsultacji, znalazłoby się odwołanie nie tylko do art. 115 ust. 1 pkt 5 PT, ale także do art. 115 ust. 4 pkt 1 przedmiotowej ustawy. Zwrócić także należy uwagę na istotne różnice w trybie określenia w decyzji rezerwacyjnej parametrów i standardów jakościowych na podstawie art. 115 ust. 1 pkt 5 lit. a oraz art. 115 ust. 4 pkt 1 PT, gdyż art. 115 ust. 1 pkt 5 lit. a PT nie nakłada obowiązku wprowadzenia ograniczenia sposobu wykorzystania częstotliwości. Te ograniczenia mają jedynie charakter fakultatywny. Prezes UKE może je zatem wprowadzić, o ile przepisy PT pozwalają na takie rozwiązanie. Natomiast zgodnie z art. 115 ust. 4 pkt 1 PT, częstotliwości parametrów i standardów technicznych cyfrowej transmisji telewizyjnej musza zostać określone w rezerwacji częstotliwości przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania programów w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną.

Biorąc powyższe pod uwagę można stwierdzić, iż ograniczenia wykorzystania częstotliwości, o których mowa w art. 115 ust. 1 pkt 5 lit. a PT nie stanowią obligatoryjnego elementu decyzji rezerwacyjnej. Inaczej jest w przypadku obowiązku określenia w rezerwacji częstotliwości parametrów i standardów technicznych cyfrowej transmisji telewizyjnej na podstawie z art. 115 ust. 4 pkt 1 Pt. W tym przypadku Prezes UKE nie ma takiej swobody, gdyż ustawodawca wprost zdecydował, że nie jest wymagane poddanie projektu decyzji postępowaniu konsultacyjnemu.

Odpowiadając z kolei na zarzut braku określenia w przypadku konkursu na rezerwację częstotliwości, które konkretnie kanały częstotliwości i na jakim obszarze będą objęte rezerwacją zauważyć trzeba, iż żaden przepis prawa nie wymaga, aby w ogłoszeniu o konkursie określone zostały konkretne kanały częstotliwości. Nie wynika to zarówno z treści art. 118 ust. 2 PT, który wymaga jedynie, aby ogłoszenie o konkursie zawierało przedmiot i zakres konkursu, warunki uczestnictwa oraz kryteria oceny ofert, jak również z § 6 Rozporządzenia w zakresie dotyczącym ogłoszenia o konkursie. Ponadto w treści ogłoszenia o konkursie wyjaśniono, że dotyczy on częstotliwości, która będzie wykorzystywana na obszarze całego kraju oraz udostępniono dokumentację konkursową (vide załącznik nr 2 do dokumentacji konkursowej - "Warunki techniczne wykorzystania częstotliwości będącej przedmiotem konkursu").

Podnoszonym w skargach zarzutem było także to, że Prezes UKE nie dokonał samodzielnej oceny ofert w ramach kryterium zachowania warunków konkurencji, w całości opierając się na opinii Prezesa UOKiK przyznając uczestnikom konkursu punkty w ramach tego kryterium jedynie na podstawie rekomendacji wyrażonych opinii Prezesa UOKiK.

Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać trzeba, iż Prezes UKE był obowiązany zasięgnąć opinii Prezesa UOKiK. Taki wymóg wynika bowiem wprost z art. 118a ust. 4 PT. Z przepisu tego wynika także obowiązek wzięcia takiej opinii co do meritum pod uwagę, w przedmiocie której dotyczyła. Nie można opinii tej utożsamić z powierzeniem Prezesowi UOKiK obowiązków dokonania oceny ofert konkursowych. W ocenie kryterium zachowania konkurencyjności opinia Prezesa UOKiK oceniała jedynie jaki wpływ będą miały działania podmiotu biorącego udział w konkursie na konkurencję na rynku telekomunikacyjnym, a przede wszystkim, czy będzie zapewniony dostęp do rynku na równych prawach dla wszystkich podmiotów gospodarczych. Prezes UOKiK podzielił zatem oferentów na tych, którzy mają odpowiednio: "niekorzystny", "neutralny" oraz "korzystny" wpływ na wzrost konkurencyjności i tę zasadę przy ocenie kryterium zachowania konkurencyjności przyjął również Prezes UKE, do czego miał pełne prawo jako organ właściwy dla oceny kryterium zachowania warunków konkurencji.

Reasumując Sąd stwierdza, że skarżący nie wykazali, aby Prezes UKE przeprowadzając przedmiotowy konkurs dopuścił się rażącego naruszenia prawa bądź interesów uczestników postępowania, co w świetle art. 118d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego uzasadniałoby unieważnienie konkursu.

Mając powyższe na uwadze Sąd skargi oddalił, uznając je za niezasadne, na podstawie art. 151 p.p.s.a.