Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 192/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 23 października 2013 r. sygn. akt I SA/Po 420/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P., objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 23 października 2013 r., oddalił skargę F. Sp. z o. o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] marca 2013 r. w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

I

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Wnioskiem z dnia [...] listopada 2012 r. F. Sp. z o.o. w J. (dalej: spółka lub skarżąca) wystąpiła o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...] grudnia 2008 r., zezwalającej Spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], polegającą na zastąpieniu dotychczasowego punktu gier na automatach o niskich wygranych, ujętego w punkcie XI pod poz. 257 w/w zezwolenia, nową lokalizacją.

Dyrektor Izby Celnej w P. (w skrócie: Dyrektor IC) decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., na podstawie m.in. art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) odmówił dokonania wnioskowanej przez Spółkę zmiany. W motywach rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji wskazał, że zmiana zezwolenia, polegająca na zastąpieniu dotychczasowego punktu gier nową lokalizacją, dopuszczalna była pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (dalej: u.g.z.w.), którą od dnia 1 stycznia 2010 r. zastąpiła u.g.h. Zgodnie natomiast z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, dlatego wniosek Spółki o dokonanie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jako sprzeczny ze wspomnianym zakazem, nie zasługiwał na uwzględnienie.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor IC zaskarżoną decyzją z dnia 7 marca

2013 r., utrzymał w mocy własną decyzję wydaną w pierwszej instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że nie można w niniejszej sprawie zastosować przepisu art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej: Ordynacja podatkowa), albowiem istnieje przepis szczególny – art. 135 ust. 2 u.g.h., który sprzeciwia się zmianie decyzji ostatecznej, jaką jest zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto organ celny podniósł, że art. 135 ust. 2 u.g.h., wbrew opinii Spółki, nie jest przepisem technicznym.

W skardze na opisane wyżej rozstrzygnięcie Spółka wniosła o uchylenie decyzji obu instancji i zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu bezpodstawne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., to jest przepisu technicznego, który w związku z brakiem notyfikacji Komisji Europejskiej nie powinien być stosowany.

Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że spór w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-337 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

WSA przywołał treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11

i C-217/11, w którym TSUE stwierdził, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z uzasadnienia wyroku TSUE bezsprzecznie wynika, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, natomiast TSUE nie przesądza technicznego charakteru przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., stwierdzając, że ocena w tym zakresie należy do sądu krajowego.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpływa na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Zasadne jest zatem twierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

WSA podkreślił, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca spółka uzyskiwała zezwolenie, także nie dawała jej prawa do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Sąd przypomniał, że dopuszczalność takiej zmiany była przedmiotem kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Z kolei uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 stwierdził, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

W ocenie WSA tezy sformułowane w przywołanym wyroku TK oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym.

II

Skargę kasacyjną wniosła F. Sp. z o. o. w J. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.) naruszenie:

I. prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania:

1. art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h.;

2) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.RP. z 2003 r.r Nr 65, poz. 597 ze zm.; dalej: rozporządzenie) oraz §§ 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię ww. przepisów, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 135 ust. 2 u.g.h.;

3) art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) błędnego założenia, że "przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE" i niezasadnego stwierdzenia "rozbieżnych konkluzji" w uzasadnieniu wyroku TSUE na tym tle; b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE oraz dokonanej w uzasadnieniu ww. wyroku klasyfikacji spornych przepisów u.g.h., że "co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE", że "zbadania wymaga, czy ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. (...) pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać", jak również, że "zbędne, zdaniem Sądu, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy wydaje się zbadanie, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń podczas gdy wykluczenie (pkt 31-34 wyroku) spornych przepisów u.g.h. przez TSUE z trzeciej kategorii "przepisów technicznych", tj. zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu (podobnie jak z pierwszej kategorii, tj. "specyfikacji technicznych" - pkt 28-30 wyroku) oraz wskazanie na konieczność zbadania możliwości istotnego wpływu spornych norm u.g.h. na obrót lub właściwości produktu (dokonane w pkt 35-37 wyroku) przy uwzględnieniu wskazanych kryteriów tego badania (pkt 38 i 39 wyroku), przesądza o konieczności traktowania spornych norm u.g.h. właśnie jako potencjalnych "innych wymagań", o potrzebie poczynienia ustaleń właśnie w kierunku zbadania ich potencjalnego wpływu, a także o całkowitej zbędności badania tychże przepisów pod kątem pozostawienia przez te regulacje (w tym przez art. 135 ust. 2 u.g.h.) miejsca "jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać", co stanowi wszakże wyznacznik "przepisów technicznych" trzeciej kategorii (zakazów), do której to kategorii (co przesądza wyrok TSUE) sporne przepisy nie należą, zaś wszystko powyższe stanowi o dokonaniu przez Sąd a quo nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.;

4) art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) w zw. z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej oraz z art. 8 i art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe uznanie braku podstaw prawnych do dokonania zmiany zezwolenia, podczas gdy aktualnie podstawę taką mógłby stanowić samoistnie przepis z art. 135 ust. 1 u.g.h. w zakresie umożliwiającym taką zmianę (przy pominięciu nieskutecznego art. 135 ust. 2 u.g.h.), ewentualnie art. 253a § 1 o.p. jako generalna podstawa do zmiany zezwolenia, jak również poprzez mylne przyjęcie, że

w poprzednim stanie prawnym, pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach

i zakładach wzajemnych i przy zastosowaniu przepisu z art. 155 k.p.a. sytuacja prawna była tożsama z obecną przy zastosowaniu art. 135 ust. 2 u.g.h., co wyklucza jego "techniczny" charakter, podczas gdy nastąpiła zmiana stanu prawnego z możliwości zmiany lokalizacji na stanowczy jej zakaz;

II. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 135 ust. 2 u.g.h. – bezskutecznego w braku jego notyfikacji – oraz przy istnieniu podstawy prawnej do dokonania wnioskowanej zmiany lokalizacji punktu gier w postaci art. 135 ust. 1 u.g.h. (względnie art. 253a § 1 o.p.).

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.; alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego.

Dyrektor Izby Celnej w P. nie skorzystał z możliwości wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 135 ust. 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Sąd pierwszej instancji oddalił skargę na decyzję organu o odmowie zmiany zezwolenia udzielonego spółce F. na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Przyjął, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni przepis art. 135 ust. 2 ustawy może być uznany przez sąd krajowy za przepis nietechniczny, niewymagający notyfikacji. Na tej podstawie Sąd uznał, że zastosowany w sprawie przepis art. 135 ust. 2 nie wymagał notyfikacji.

Nie zgadzając się z tą oceną, Spółka w oparciu o podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzuciła Sądowi pierwszej instancji m.in. naruszenie art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku, przepis ten nie mógł być stosowany

w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do drugiej kategorii, tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia teza, że przepisy te mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt. 36 wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje poglądy wyrażone w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie Lindberg (C-267/07), w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem

o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawach, w których orzekał TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wątpliwości sądu kierującego pytania prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem ochronę praw nabytych lub interesów w toku, albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Mogą one, podobnie jak vacatio legis, zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 – obecnie jako art. 135 ust. 2 a ustawy o grach hazardowych). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe, co do zasady, chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w poglądzie, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ ustawa o grach hazardowych przewiduje w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadanie koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Rozwiązania tego problemu nie należy również szukać w uchylonej ustawie

o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne

z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych. Tych z kolei przepisów nie można uznać za techniczne, bowiem próba takiej ich oceny prowadziłaby do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej.

Wypada przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C-98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy również mieć na uwadze, że przepisy przejściowe dotyczą zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

TSUE m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy nr 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25).

W powołanym już wcześniej wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy nr 83/189 (pkt 87 i przywołane w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia: 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada

2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; publ. CBOSA, stwierdzając, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych

w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Przepis ten nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność, m. in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Powyższe oznacza, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności przepis ten nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy – zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi. Podobny pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1708/15.

Należy podkreślić, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C-194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak już zostało to zauważone – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1631/15, że tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 u.g.h. i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko podziela.

W skardze kasacyjnej kwestionuje się przede wszystkim stanowisko Sądu pierwszej instancji co do uznania art. 135 ust. 2 za przepis nietechniczny, niewymagający notyfikacji i co tym idzie – mogący być podstawą rozstrzygnięcia administracyjnego, odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Ten główny zarzut został "rozpisany" na szereg zarzutów szczegółowych, dotyczących naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego. Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 135 ust. 2 ma charakter techniczny, tych zarzutów nie można uznać za uzasadnione.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.